Entraide, transmission de données d’employés, caviardage

Publié le 8 septembre 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5382Du 1 er janvier 2000 au 30 novembre 2009, A.________ était gestionnaire, avec le titre de sous-directeur, de la Banque B.________ SA (ci-après: la Banque).

Dans le cadre du Joint Statement conclu en 2013 entre le Département fédéral des finances et le Département de la justice des États-Unis, la Banque s’est annoncée comme un établissement de la catégorie 2, ce qui impliquait, en vertu du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss banks, qu’elle s’engageait à livrer des informations sur ses relations transfrontalières aux États-Unis.

Le 20 août 2014, A.________ a formé, auprès des instances judiciaires civiles à Genève, une demande de mesures superprovisionnelles et provisionnelles à l’encontre de la Banque visant à interdire la transmission de ses données à des tiers ou des États tiers. Le 22 décembre 2014, le Tribunal de première instance de Genève a fait interdiction à la Banque de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’États tiers, de quelque manière que ce soit, des données, informations ou documents comportant le nom et/ou des données ou informations relatives à A.________ et/ou pouvant l’identifier. L’intéressé a validé ces mesures provisionnelles par une demande en justice.

Le 20 mai 2015, l’Internal Revenue Service des États-Unis (ci-après: l’IRS) a adressé une demande d’assistance administrative internationale à l’Administration fédérale des contributions (ci-après: l’Administration fédérale) concernant un compte bancaire déterminé ouvert auprès de la Banque.

Le 9 juin 2015, donnant suite à la requête de l’Administration fédérale, la Banque a remis la documentation bancaire sollicitée, tout en caviardant les données de A.________, pour se conformer à l’interdiction qui lui avait été faite par le juge civil.

Le 26 juin 2015, l’Administration fédérale a ordonné la remise des documents sans caviardage. La Banque s’est exécutée le 30 juin 2015, remettant les documents non caviardés sous scellés.

Le 30 juin 2015, A.________, par l’intermédiaire de son avocat, a indiqué à l’Administration fédérale qu’il s’opposait formellement à la transmission de son nom à l’IRS, demandant à ce qu’il reste masqué.

Par décision du 1 er décembre 2015, l’Administration fédérale a notamment déclaré les conclusions de A.________ irrecevables (ch. 1 du dispositif).

A l’encontre de cette décision, A.________ a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral qui, par arrêt du 25 août 2016, a admis le recours au sens des considérants dans la mesure de sa recevabilité. Il a partant annulé le chiffre 1 du dispositif de la décision du 1 er décembre 2015, en ce sens que les conclusions de A.________ devaient être déclarées recevables, et renvoyé la cause à l’Administration fédérale, afin qu’elle se prononce sur la demande de caviardage.

Contre l’arrêt du 25 août 2016, l’Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut à l’admission de son recours, à l’annulation de l’arrêt attaqué et à la réforme de celui-ci dans le sens que le chiffre 1 de sa décision du 1 er décembre 2015 est confirmé, les frais et dépens, tant devant l’instance précédente que devant le Tribunal fédéral, étant mis à la charge de A.________.

La décision attaquée est un arrêt de renvoi. Il ne s’agit donc pas d’une décision finale au sens de l’art. 90 LTF, mais incidente. En vertu de l’art. 93 al. 1 LTF et sous réserve d’exceptions non réalisées en l’espèce (cf. art. 92 LTF), les décisions incidentes ne peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Selon la jurisprudence, une autorité qui serait tenue, à la suite d’une décision de renvoi, de rendre une nouvelle décision qui, de son point de vue, serait contraire au droit, sans pouvoir par la suite la remettre en cause devant l’instance supérieure, est réputée subir un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 138 V 106 consid. 1.2 p. 109 s.; arrêt 2C_533/2013 du 21 mars 2014 consid. 1.2 et les références citées, non publié in ATF 140 II 255). En l’espèce, l’Administration fédérale est tenue, en vertu de l’arrêt attaqué, d’entrer en matière sur la demande de caviardage formée par l’intimé, alors qu’elle considère que l’ex-employé de la Banque n’a pas qualité de partie; par ailleurs, elle ne pourra par la suite pas attaquer sa propre décision rendue sur renvoi (arrêt 2C_941/2016 du 3 avril 2017 consid. 2.2). Partant, le recours est recevable sous l’angle de l’art. 93 al. 1 let. a LTF.

Contre les décisions en matière d’assistance administrative en matière fiscale, le recours en matière de droit public n’est recevable que lorsqu’une question juridique de principe se pose ou lorsqu’il s’agit pour d’autres motifs d’un cas particulièrement important au sens de l’art. 84 al. 2 LTF (cf. art. 83 let. h et 84a LTF). L’Administration recourante soulève en l’espèce une question juridique de principe (sur cette notion, ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410). En effet, savoir si les employés d’un établissement bancaire dont les noms figurent sur les documents que l’autorité suisse entend transmettre dans le cadre d’une demande d’assistance administrative à une autorité étrangère ont qualité de partie et, partant, ont le droit de recourir pour demander que leur nom ne soit pas transmis, est une question importante pour la pratique et qui n’a encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. L’intimé, qui affirme l’inverse, ne peut être suivi.

La demande d’assistance administrative à l’origine de la procédure qui a donné lieu au refus d’entrer en matière sur la demande de caviardage de l’intimé est régie sur le plan matériel par la Convention du 2 octobre 1996 entre la Confédération suisse et les États-Unis d’Amérique en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61; ci-après: CDI CH-US), complétée par son Protocole qui en fait partie intégrante et est publié sous le même chiffre dans le RS. Sur le plan interne, la demande d’assistance administrative a été déposée le 20 mai 2015, soit postérieurement à l’entrée en vigueur, le 1er février 2013, de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1). Partant, cette loi, dont le Tribunal fédéral a récemment confirmé le caractère de loi d’exécution de nature procédurale (cf. ATF 143 II 136 consid. 4 p. 142 ss), est applicable (cf. art. 24 LAAF; ATF 139 II 404 consid. 1.1 p. 408). Certaines dispositions procédurales figurent également dans l’ordonnance du Conseil fédéral du 15 juin 1998 concernant la CDI CH-US (RS 672.933.61). La demande ayant été déposée postérieurement au 1er février 2013, la LAAF l’emporte toutefois (cf. art. 1 al. 1 let. a et 24 LAAF; cf. arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 2.1 et 3.4, in StE 2014 A 31.4 Nr. 20).

Le litige se limite au point de savoir si le Tribunal administratif fédéral a violé le droit applicable en considérant que l’Administration fédérale ne pouvait déclarer irrecevables les conclusions formées devant elle par l’ex-employé d’une banque qui s’opposait formellement à la transmission de son nom et demandait à ce qu’il reste caviardé.

Il ressort en substance de l’arrêt attaqué que les tiers, tels notamment les employés de banque qui apparaissent dans la documentation et dont l’Administration fédérale n’envisage pas de caviarder les noms dans les documents qu’elle entend transmettre, ont qualité pour recourir, pour démontrer que leurs données n’intéressent pas la procédure en cause. Il appartient donc à l’Administration fédérale de se prononcer sur ce point sous l’angle de l’art. 4 al. 3 LAAF et de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Les juges précédents ont en outre ajouté que les renseignements que les autorités américaines peuvent obtenir directement de la part des banques sur la base du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss banks (ci-après: le Programme de régularisation) et ceux qui peuvent être livrés de la part de l’Administration fédérale, à la suite d’une demande d’assistance fondée sur l’art. 26 CDI CH-US, peuvent se recouper. Même si chacune de ces deux procédures est indépendante (certaines décisions civiles prévoient du reste que l’interdiction de livrer les noms ne vaut qu’en relation avec ledit Programme), il convient d’éviter des contradictions qui seraient difficilement compréhensibles. Ainsi, même si l’Administration fédérale n’est pas liée par la décision des juges civils de caviarder le nom de l’intimé, il lui incombe de veiller à une certaine cohérence de l’ordre juridique, ce qui justifie une entrée en matière.

L’Administration fédérale estime pour sa part que l’intimé n’est qu’indirectement concerné par la demande d’assistance administrative du 20 mai 2015 et ne dispose donc pas de la qualité de partie pour requérir le caviardage de ses données. Elle voit dans le raisonnement suivi par le Tribunal administratif fédéral une violation de l’art. 26 CDI CH-US, de l’art. 6 PA (RS 172.021) et des art. 19 al. 2, 15 al. 1 et 14 al. 2 LAAF, en lien avec la création d’un obstacle à la bonne conduite d’un nombre important de procédures, alors que son refus d’entrer en matière était conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 139 II 404 consid. 11.1 p. 446 s.). De plus, le principe de la spécialité, dont aucun indice ne permettait d’en déduire qu’il ne serait pas respecté, implique que les informations transmises ne pourront être utilisées qu’en lien avec les impôts dus par la personne concernée par la demande d’assistance administrative. L’intimé n’est donc pas visé et les informations le concernant qui figurent dans les documents bancaires ne pourront être utilisées à son encontre. L’Administration fédérale ajoute toutefois que l’intimé n’est pas un tiers qui n’a manifestement rien à voir avec les agissements faisant l’objet de la demande, de sorte qu’il n’y a pas lieu de caviarder ses données. En effet, l’IRS a exposé qu’elle suspectait que c’était avec l’aide de la Banque, respectivement de ses employés, que la personne concernée aurait utilisé de manière frauduleuse une société de domicile. Quant à l’interdiction prononcée par les juges civils, elle avait été rendue dans un tout autre contexte et n’avait aucune incidence sur la qualité de partie dans la procédure d’assistance administrative.

L’art. 26 CDI CH-US règle l’échange de renseignements. Il définit le cadre général dans lequel l’échange doit avoir lieu et prévoit notamment que les autorités compétentes des États contractants échangent les renseignements (que les législations fiscales des deux États contractants permettent d’obtenir) nécessaires pour appliquer les dispositions de la présente Convention, ou pour prévenir les fraudes et délits semblables portant sur un impôt visé par la présente Convention (ch. 1 phrase 1). Le ch. 3 de l’art. 26 CDI CH-US mentionne pour sa part que les dispositions du présent article ne peuvent en aucun cas être interprétées comme imposant à l’un des États contractants l’obligation de prendre des mesures administratives dérogeant à la réglementation propre ou à la pratique administrative de l’un des États contractants, ou qui sont contraires à sa souveraineté, à sa sécurité ou à l’ordre public, ou de transmettre des indications qui ne peuvent être obtenues ni sur la base de sa propre législation, ni de celle de l’État qui les demande. La CDI CH-US ne contient en revanche aucune disposition de nature procédurale.

Savoir si et dans quelle mesure une personne visée (directement ou indirectement) par la demande ou a fortiori un tiers dont le nom figurerait parmi la documentation fournie dispose d’un droit de recours avant la transmission des informations aux autorités requérantes est une question qui, à défaut de disposition topique dans la CDI concernée (cf. art. 1 al. 2 LAAF), relève de la procédure et dépend des garanties offertes par l’État requis. La seule réserve est que les droits procéduraux accordés sur le plan interne ne constituent pas des obstacles entravant de manière inconsidérée la remise d’informations à laquelle la Suisse s’est engagée en vertu du droit international.

C’est donc en premier lieu en regard des dispositions procédurales de droit interne, qui figurent en l’occurrence dans la LAAF et dans la PA à laquelle celle-ci renvoie (cf. art. 5 al. 1 LAAF) qu’il convient d’examiner la question de la recevabilité de l’opposition formée par le recourant auprès de l’Administration fédérale tendant à ce que son nom ne soit pas transmis aux autorités américaines.

Le point de savoir si l’Administration fédérale devait entrer en matière sur la demande formée par l’intimé dépend du statut procédural dont ce dernier peut bénéficier.

L’art. 19 al. 2 LAAF prévoit qu’ont qualité pour recourir la personne concernée ainsi que les autres personnes qui remplissent les conditions prévues à l’art. 48 PA. A teneur de l’art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). L’intérêt digne de protection de l’art. 48 al. 1 PA correspond à l’intérêt visé à l’art. 89 al. 1 LTF et doit être interprété de la même manière (ATF 139 II 328 consid. 3.2 p. 332 s.). Cet intérêt doit être direct et concret; en particulier, la partie recourante doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris en considération. Elle doit être touchée dans une mesure et avec une intensité plus grande que l’ensemble des administrés (ATF 139 II 499 consid. 2.2 p. 504; 138 II 162 consid. 2.1.2 p. 164; 137 II 30 consid. 2.2.3 p. 33 s.). En d’autres termes, l’intérêt invoqué, qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération (ATF 142 II 80 consid. 1.4.1 p. 83; 141 II 14 consid. 4.4 p. 29; 140 II 214 consid. 2.1 p. 218). L’art. 6 PA, dont la recourante invoque la violation, régit la qualité de partie, conférant cette qualité notamment aux personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre. On admet qu’une personne qui est légitimée à agir au sens de l’art. 48 PA doit par définition pouvoir bénéficier des droits de partie au sens de l’art. 6 PA (cf. ATF 142 II 451 consid. 3.4.1 p. 457; 129 II 286 consid. 4.3.1 p. 292 s.). Parmi les droits de partie que l’Administration fédérale doit garantir aux personnes habilitées à recourir en matière d’assistance administrative, on peut mentionner le droit d’information (cf. art. 14 al. 2 LAAF), le droit de participation et celui de consultation des pièces (cf. art. 15 LAAF).

Pour déterminer si la recourante devait examiner la requête de l’intimé tendant à ce que son nom soit caviardé sur la documentation à transmettre aux autorités américaines, il faut ainsi se demander si l’ex-collaborateur de la Banque pouvait se prévaloir d’un intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 PA à ce que cette décision soit supprimée ou modifiée. Si tel est le cas, l’Administration fédérale ne pouvait refuser d’entrer en matière sur la demande tendant à ce que son nom soit supprimé.

L’art. 4 al. 3 LAAF prévoit que la transmission de renseignements concernant des personnes qui ne sont pas concernées par la demande est exclue. Cette phrase a été complétée, au 1 er janvier 2017, par l’ajout suivant : lorsque ces renseignements ne sont pas vraisemblablement pertinents pour l’évaluation de la situation fiscale de la personne concernée ou lorsque les intérêts légitimes de personnes qui ne sont pas des personnes concernées prévalent sur l’intérêt de la partie requérante à la transmission des renseignements (RO 2016 5059). Savoir si l’art. 4 al. 3 LAAF dans sa version 2017 est applicable n’a pas à être tranché, dès lors que l’ajout précité ne fait que préciser le sens de l’ancien art. 4 al. 3 LAAF tel qu’il ressortait déjà du message relatif à la version initiale de cette disposition (cf. Message du 5 juin 2015 relatif à l’approbation de la Convention du Conseil de l’Europe et de l’OCDE concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale et à sa mise en oeuvre [modification de la loi sur l’assistance administrative fiscale], FF 2015 5134 et Message du 6 juillet 2011 concernant l’adoption d’une loi sur l’assistance administrative [ci-après: Message 2011], FF 2011 5783) et tel qu’il a été interprété par la jurisprudence. En effet, celle-ci n’admet la transmission de noms de tiers non impliqués que si ceux-ci sont vraisemblablement pertinents et leur remise partant proportionnée (cf. ATF 141 II 436 consid. 4.5 p. 446), en sorte que leur caviardage rendrait vide de sens la demande d’assistance administrative (cf. ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.; arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.5 en lien avec les prix de transfert). Comme exemple de personnes non concernées dont il est exclu de transmettre les noms en application de l’art. 4 al. 3 LAAF, les employés de banque dont les noms figurent dans la documentation bancaire fournie et qui n’ont rien à voir avec la question fiscale motivant la demande sont régulièrement cités (ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.; arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.5).

Il en découle qu’en principe l’Administration fédérale doit faire en sorte que les noms des employés de banque soient caviardés de la documentation transmise à l’État requérant en vertu de l’art. 4 al. 3 LAAF, sauf si ceux-ci apparaissent, pour un motif ou un autre, vraisemblablement pertinents et leur remise proportionnée. En d’autres termes, si l’Administration fédérale renonce à supprimer les noms des collaborateurs de la banque qui fournit les renseignements, c’est parce qu’elle estime que leur identité est en lien avec la question fiscale formulée dans la demande ou qu’à tout le moins, ce renseignement a une certaine pertinence dans ce cadre qui justifie qu’il ne soit pas biffé. Si tel est le cas, force est de constater que l’employé visé peut faire valoir un intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 PA, ne serait-ce que pour vérifier que les autorités suisses ne fournissent pas ses c oordonnées en violation de l’art. 4 al. 3 LAAF. Une possibilité de recours doit donc aussi lui être accordée (cf. art. 19 al. 2 LAAF).

Une telle possibilité découle également des exigences de la protection des données, même si l’on peut admettre que l’art. 4 al. 3 LAAF fait fonction de loi spéciale. En effet, les données révélant l’identité des employés de banque tombent sous le coup des données personnelles au sens de l’art. 3 let. a et b LPD et leur transmission constitue une communication visée à l’art. 3 let. f LPD (cf. arrêt 4A_83/2016 du 22 septembre 2016 consid. 3.4.3). L’intimé dispose donc également sous l’angle de la protection des données d’un intérêt digne de protection à ce qu’il soit vérifié que la communication de ses données personnelles soit conforme aux règles légales. Il devrait pouvoir le faire valoir en application de l’art. 25 LPD, dans le cas où la LAAF, en tant que loi spéciale, ne lui conférerait pas un tel droit.

Dans le cas d’espèce, l’intérêt digne de protection de l’intimé résulte aussi du fait que celui-ci a obtenu d’un juge civil qu’il soit fait interdiction à la Banque de transmettre son nom aux autorités américaines dans le cadre du Programme de régularisation, qui prévoyait que les informations remises incluent notamment celles des employés. Or, dans une autre affaire rendue dans ce contexte, la Ie Cour civile du Tribunal fédéral a rendu une décision dans laquelle elle a confirmé l’interdiction faite à une banque de livrer des données permettant d’identifier notamment certains collaborateurs au motif que la banque en cause n’avait pas fait valoir un intérêt public suffisant justifiant, sous l’angle de l’art. 6 al. 2 let. d LPD, la transmission de données relatives notamment à certains de ses collaborateurs (arrêt 4A_83/2016 du 22 septembre 2016). Certes, comme l’a constaté à juste titre le Tribunal administratif fédéral, les décisions prises par les juges civils dans le contexte de la remise de documents par les banques elles-mêmes sur la base du Programme de régularisation ne lient pas l’Administration fédérale saisie d’une demande d’assistance administrative fondée sur la CDI CH-US. Toutefois, l’employé qui bénéficie d’une telle protection accordée sur le plan civil a, à tout le moins, un intérêt digne de protection à pouvoir saisir les motifs pour lesquels l’Administration fédérale adopte une position contraire et estime que les mêmes données n’ont pas à être caviardées.

Enfin, les explications fournies par l’Administration fédérale dans son recours, bien qu’elles relèvent du fond, sont également révélatrices de la façon dont cette autorité considère l’intimé. Après avoir rappelé qu’en cas de fraude fiscale et de délits semblables, l’art. 26 CDI CH-US exige que seule la transmission des noms de personnes qui manifestement ne sont pas impliquées dans l’affaire doit être refusée, la recourante explique que l’intimé ne peut être considéré comme tel, dès lors qu’il serait présumé avoir aidé la personne concernée à commettre une fraude fiscale ou un délit semblable. Elle souligne ensuite elle-même que  » la personne intimée n’est pas un tiers qui n’a manifestement rien à voir avec les agissements faisant l’objet de la demande d’assistance administrative du 20 mai 2015, raison pour laquelle il n’y a pas lieu de caviarder ses données ». Cette affirmation démontre à elle seule que l’intimé remplit les conditions de l’art. 48 PA en lien avec la transmission de données permettant de l’identifier.

Enfin, on ne voit pas que le fait de permettre à l’employé de la banque dont l’Administration fédérale entend ne pas caviarder le nom dans la documentation à transmettre d’en être informé et de pouvoir s’en plaindre (cf. art. 14 al. 2 et 19 al. 2 LAAF) entraverait de manière inconsidérée la remise d’informations à laquelle la Suisse s’est engagée en vertu du droit international. Le collaborateur de la banque n’a d’intérêt à agir qu’en lien avec le caviardage des données le concernant et ne saurait remettre en cause l’assistance administrative dans son principe. Cette procédure, dont l’objet est limité, n’est donc pas de nature à empêcher l’assistance administrative fondée sur la CDI CH-US ni à en retarder de manière inconsidérée l’issue. Il est du reste envisageable, si toutes les conditions sont réunies, que les renseignements, avec les noms caviardés, soient remis, jusqu’à droit jugé sur la transmission de ceux-ci.

L’Administration fédérale se prévaut de l’ATF 139 II 404 consid. 11.1. Contrairement à ce qu’elle soutient, cette jurisprudence ne permet pas d’en conclure qu’un employé de banque dont le nom ne serait pas caviardé dans le cadre d’une procédure d’assistance administrative internationale en matière fiscale ne devrait pas être informé ni qu’il ne pourrait recourir. Cet arrêt refuse certes d’entrer en matière sur une conclusion prise par les recourants tendant à obliger les autorités à informer les personnes dont les données ne sont pas caviardées, afin que celles-ci puissent s’en plaindre. Toutefois, si la Cour de céans a refusé d’entrer en matière, ce n’est pas parce qu’elle a considéré que les personnes dont les données n’étaient pas caviardées n’avaient pas d’intérêt – question qu’elle n’a pas tranchée -, mais parce que les recourants n’étaient eux-mêmes pas directement concernés et ne pouvaient donc faire valoir les intérêts de tiers sous l’angle de l’art. 89 al. 1 let. c LTF. En l’occurrence, la situation est différente, puisque la personne qui se plaint du non-caviardage de ses données est précisément l’ex-collaborateur de la banque, de sorte qu’il est directement concerné.

On ne voit pas davantage que le respect du principe de la spécialité justifie de priver l’intimé de tout droit de procédure garanti par la législation nationale, contrairement à ce qu’affirme la recourante.

Il n’est pas contesté que les États-Unis se sont engagés à respecter ce principe, qui est expressément décrit à l’art. 26 CDI CH-US, et que l’Administration fédérale a rappelé, conformément à l’art. 20 al. 2 LAAF, dans sa décision du 1er décembre 2015, soulignant que les renseignements fournis ne pouvaient être utilisés que dans la procédure contre le contribuable visé. Le fait que les tiers dont les noms sont transmis soient en principe protégés par le principe de spécialité, comme le Tribunal fédéral l’a relevé (ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.), ne justifie pas pour autant de priver ces tiers de tous droits de procédure garantis par le droit interne. Une telle justification reviendrait du reste, comme l’a pertinemment retenu le Tribunal administratif fédéral, à rendre vide de sens l’art. 4 al. 3 LAAF. Elle permettrait à l’Administration fédérale, sous le couvert du principe de spécialité, de renoncer à caviarder les données des collaborateurs des banques détentrices d’information de manière discrétionnaire, sans que les intéressés n’en sachent rien et bien que ceux-ci disposent d’un intérêt digne de protection à ce que les conditions permettant, selon le droit suisse, de transmettre de telles données puisse nt être contrôlées.

Il en découle que l’arrêt du Tribunal administratif fédéral renvoyant la cause à l’Administration fédérale pour qu’elle entre en matière et rende une décision au sens des considérants procède d’une application correcte des principes et dispositions légales applicables. Le recours doit partant être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_792/2016 du 23 août 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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La surveillance d’internet par l’employeur (CEDH Barbulescu c/ Roumanie, suite)

Publié le 5 septembre 2017 par Me Philippe Ehrenström

On a déjà parlé ici de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Barbulescu c/ Roumanie no 61496/08 du 12 janvier 2016 qui examinait (notamment) la question de la surveillance d’internet par l’employeur sous l’angle de l’art. 8 CEDH.

Le 6 juin 2016, l’affaire a été depuis renvoyée devant la Grande Chambre à la demande de M. Barbulescu.

Dans un arrêt 268/2017du 5 septembre 2017, la Grande Chambre considère, contrairement à ce que retenait l’arrêt du 12 janvier 2016, que la surveillance d’internet par l’employeur de M. Barbulescu violait l’art. 8 CEDH (l’arrêt est consultable ici : http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-177083).

On retiendra de cet arrêt notamment ce qui suit (§113 et ss.) :

  1. La Cour rappelle que le choix des mesures propres à garantir l’observation de l’article 8 dans les rapports interindividuels relève en principe de la marge d’appréciation des États contractants. Il existe en effet différentes manières d’assurer le respect de la vie privée, et la nature de l’obligation de l’État dépend de l’aspect de la vie privée qui se trouve en cause (Söderman c. Suède [GC], no 5786/08, § 79, CEDH 2013, avec les références citées).
  2. En l’espèce, il revient donc à la Cour de préciser la nature et l’étendue des obligations positives de l’État défendeur, auquel il incombait de protéger le droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance dans le cadre de ses relations de travail.
  3. La Cour rappelle qu’elle a conclu que, dans certaines circonstances, l’État ne s’acquitte de manière adéquate des obligations positives que lui impose l’article 8 de la Convention que s’il assure le respect de la vie privée dans les relations entre individus en établissant un cadre normatif qui prenne en considération les divers intérêts à protéger dans un contexte donné.
  4. La Cour admet que des mesures protectrices peuvent être prévues tant par le droit du travail que par le droit civil et le droit pénal. En ce qui concerne le droit du travail, elle doit rechercher si, en l’espèce, l’État défendeur était tenu d’adopter un cadre normatif visant à protéger le droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance dans le contexte de ses relations de travail avec un employeur privé.
  5. À cet égard, elle relève que le droit du travail présente des caractéristiques spécifiques qui doivent être prises en compte. La relation entre un employeur et son employé est une relation contractuelle, assortie pour chacun de droits et d’obligations particulières, et caractérisée par un lien de subordination légale. Elle est régie par un régime juridique propre, qui se distingue nettement du régime général des relations entre individus (Saumier c. France, no 74734/14, § 60, 12 janvier 2017).
  6. D’un point de vue normatif, le droit du travail ménage une marge de négociation pour les parties au contrat de travail. Ainsi, il revient en général aux parties elles-mêmes de déterminer une partie importante du contenu de leurs relations. Il ressort d’ailleurs des éléments de droit comparé dont dispose la Cour qu’il n’existe pas de consensus européen en la matière. En effet, peu d’États membres ont encadré de manière explicite la question de l’exercice par les employés de leur droit au respect de leur vie privée et de leur correspondance sur leur lieu de travail.
  7. À la lumière de ces considérations, la Cour estime que les États contractants doivent se voir accorder une marge d’appréciation étendue pour évaluer la nécessité d’adopter un cadre juridique régissant les conditions dans lesquelles un employeur peut adopter une politique encadrant les communications non professionnelles, électroniques ou autres, de ses employés sur leur lieu de travail.
  8. Néanmoins, la latitude dont jouissent les États dans ce domaine ne saurait être illimitée. Les juridictions internes doivent s’assurer que la mise en place par un employeur de mesures de surveillance de la correspondance et des autres communications, quelles qu’en soient l’étendue et la durée, s’accompagne de garanties adéquates et suffisantes contre les abus.
  9. La Cour est consciente que la situation évolue rapidement dans ce domaine. Toutefois, elle estime que la proportionnalité et les garanties procédurales contre l’arbitraire sont des éléments essentiels. Dans ce contexte, les autorités nationales devraient tenir compte des facteurs suivants.
  10. i) L’employé a-t-il été informé de la possibilité que l’employeur prenne des mesures de surveillance de sa correspondance et de ses autres communications ainsi que de la mise en place de telles mesures ? Si, en pratique, cette information peut être concrètement communiquée au personnel de diverses manières, en fonction des spécificités factuelles de chaque affaire, la Cour estime que, afin que les mesures puissent être jugées conformes aux exigences de l’article 8 de la Convention, l’avertissement doit en principe être clair quant à la nature de la surveillance et préalable à la mise en place de celle-ci.
  11. ii) Quels ont été l’étendue de la surveillance opérée par l’employeur et le degré d’intrusion dans la vie privée de l’employé ? À cet égard, une distinction doit être faite entre la surveillance du flux des communications et celle de leur contenu. Il faut également prendre en compte les questions de savoir si la surveillance des communications a porté sur leur intégralité ou seulement sur une partie d’entre elles et si elle a ou non été limitée dans le temps ainsi que le nombre de personnes ayant eu accès à ses résultats. Il en va de même des limites spatiales de la surveillance.

iii) L’employeur a-t-il avancé des motifs légitimes pour justifier la surveillance de ces communications et l’accès à leur contenu même? La surveillance du contenu des communications étant de par sa nature une méthode nettement plus invasive, elle requiert des justifications plus sérieuses.

  1. iv) Aurait-il été possible de mettre en place un système de surveillance reposant sur des moyens et des mesures moins intrusifs que l’accès direct au contenu des communications de l’employé ? À cet égard, il convient d’apprécier en fonction des circonstances particulières de chaque espèce le point de savoir si le but poursuivi par l’employeur pouvait être atteint sans que celui-ci n’accède directement et en intégralité au contenu des communications de l’employé.
  2. v) Quelles ont été les conséquences de la surveillance pour l’employé qui en a fait l’objet ? De quelle manière l’employeur a-t-il utilisé les résultats de la mesure de surveillance, notamment ces résultats ont-ils été utilisés pour atteindre le but déclaré de la mesure ?
  3. vi) L’employé s’est-il vu offrir des garanties adéquates, notamment lorsque les mesures de surveillance de l’employeur avaient un caractère intrusif ? Ces garanties doivent notamment permettre d’empêcher que l’employeur n’ait accès au contenu même des communications en cause sans que l’employé n’ait été préalablement averti d’une telle éventualité.

Dans ce contexte, il est opportun de rappeler que pour pouvoir prospérer, les relations de travail doivent se fonder sur la confiance entre les personnes.

  1. Enfin, les autorités internes devraient veiller à ce que les employés dont les communications ont été surveillées puissent bénéficier d’une voie de recours devant un organe juridictionnel ayant compétence pour statuer, du moins en substance, sur le respect des critères énoncés ci-dessus ainsi que sur la licéité des mesures contestées.

Dans le cas d’espèce,

La Cour reconnaît que l’employeur a un intérêt légitime à assurer le bon fonctionnement de l’entreprise, ce qu’il peut faire en mettant en place des mécanismes lui permettant de vérifier que ses employés accomplissent leurs tâches professionnelles de manière adéquate et avec la célérité requise.

Le requérant avait été informé du règlement intérieur de son employeur, qui prohibait l’usage des ressources de l’entreprise à des fins personnelles. Il avait pris connaissance du contenu de ce document et l’avait signé, le 20 décembre 2006. De plus, l’employeur avait fait circuler parmi tous les employés une note d’information, datée du 26 juin 2007, qui rappelait l’interdiction d’utiliser les ressources de l’entreprise à des fins personnelles et précisait qu’une employée avait été licenciée pour avoir enfreint cette interdiction. Le requérant a pris connaissance de cette note et l’a signée à une date qui n’est pas précisée mais qui se situe entre le 3 et le 13 juillet 2007. La Cour rappelle enfin que, le 13 juillet 2007, le requérant a été convoqué à deux reprises par son employeur pour donner des explications sur l’usage personnel qu’il avait fait d’internet. Dans un premier temps, lorsqu’on lui a montré les graphiques présentant son trafic internet et celui de ses collègues, il a affirmé n’avoir utilisé son compte Yahoo Messenger qu’à des fins professionnelles. Puis, lorsque, cinquante minutes plus tard, on lui a présenté une transcription de 45 pages où figuraient les communications qu’il avait eues avec son frère et sa fiancée, il a informé son employeur qu’il l’estimait responsable de la commission d’une infraction pénale, à savoir la violation du secret de la correspondance.

En ce qui concerne la question de savoir si le requérant avait reçu un avertissement préalable de la part de son employeur, la Cour rappelle qu’elle a déjà conclu qu’il n’apparaissait pas que l’intéressé eût été informé à l’avance de l’étendue et de la nature de la surveillance opérée par l’entreprise ni de la possibilité que celle‑ci ait accès au contenu même de ses communications.

Sur la possibilité de la surveillance, la Cour note que le tribunal départemental s’est borné à constater que « l’attention des employés avait été appelée sur le fait que, peu avant que le requérant ne fasse l’objet d’une sanction disciplinaire, une autre employée avait été licenciée » et que la cour d’appel a constaté que le requérant avait été averti qu’il ne devait pas utiliser les ressources de l’entreprise à des fins personnelles. Ainsi, les juridictions nationales ont omis de rechercher si le requérant avait été averti préalablement de la possibilité que l’employeur mette en place des mesures de surveillance ainsi que de l’étendue et de la nature de ces mesures. La Cour estime que pour pouvoir être considéré comme préalable, l’avertissement de l’employeur doit être donné avant que celui‑ci ne commence son activité de surveillance, a fortiori lorsque la surveillance implique également l’accès au contenu des communications des employés. Les normes internationales et européennes vont dans ce sens et exigent que l’information soit communiquée à la personne concernée avant que celle-ci ne fasse l’objet d’une surveillance.

Quant à l’étendue de la surveillance opérée et du degré d’intrusion dans la vie privée du requérant, la Cour relève que cette question n’a été examinée ni par le tribunal départemental ni par la cour d’appel, alors qu’il apparaît que l’employeur a enregistré en temps réel l’intégralité des communications passées par le requérant pendant la période de surveillance, qu’il y a eu accès et qu’il en a imprimé le contenu.

Il n’apparaît pas que les juridictions nationales aient suffisamment vérifié la présence de raisons légitimes justifiant la mise en place de la surveillance des communications du requérant. La Cour ne peut que constater que la cour d’appel n’a pas déterminé quel était concrètement dans la présente affaire le but pouvant justifier une surveillance aussi stricte. Il est vrai que cette question avait été évoquée par le tribunal départemental, qui avait mentionné la nécessité d’éviter une atteinte aux systèmes informatiques de l’entreprise, la mise en cause de la responsabilité de l’entreprise en cas d’activité illicite dans l’espace virtuel, ainsi que la révélation de ses secrets commerciaux. Cependant, de l’avis de la Cour, ces exemples ne peuvent être que des indications théoriques puisqu’il n’a été concrètement reproché au requérant d’avoir exposé l’entreprise à aucun de ces risques. Par ailleurs, la cour d’appel ne s’est nullement prononcée sur cette question.

Qui plus est, ni le tribunal départemental ni la cour d’appel n’ont examiné de manière suffisante la question de savoir si le but poursuivi par l’employeur aurait pu être atteint par des méthodes moins intrusives que l’accès au contenu même des communications du requérant.

De surcroît, ni l’un ni l’autre n’ont examiné la gravité des conséquences de la mesure de surveillance et de la procédure disciplinaire qui s’est ensuivie. À cet égard, la Cour note que le requérant avait fait l’objet de la mesure disciplinaire la plus sévère possible, à savoir un licenciement.

Enfin, la Cour relève que les juges nationaux n’ont pas vérifié si, lorsqu’il a convoqué le requérant pour qu’il donne des explications sur l’usage qu’il avait fait des ressources de l’entreprise, et notamment d’internet, l’employeur n’avait pas déjà eu accès au contenu des communications en cause. Elle observe que les autorités nationales n’ont nullement établi à quel moment de la procédure disciplinaire l’employeur avait eu accès à ce contenu. Elle considère qu’admettre que l’accès au contenu des communications puisse se faire à n’importe quel moment de la procédure disciplinaire va à l’encontre du principe de transparence.

Dans ces conditions, il apparaît que les juridictions nationales ont manqué, d’une part, à vérifier, en particulier, si le requérant avait été préalablement averti par son employeur de la possibilité que ses communications sur Yahoo Messenger soient surveillées et, d’autre part, à tenir compte du fait qu’il n’avait été informé ni de la nature ni de l’étendue de la surveillance dont il avait fait l’objet, ainsi que du degré d’intrusion dans sa vie privée et sa correspondance. De surcroît, elles ont failli à déterminer, premièrement, quelles raisons concrètes avaient justifié la mise en place des mesures de surveillance, deuxièmement, si l’employeur aurait pu faire usage de mesures moins intrusives pour la vie privée et la correspondance du requérant et, troisièmement, si l’accès au contenu des communications avait été possible à son insu.

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent et nonobstant la marge d’appréciation de l’État défendeur, la Cour estime que les autorités internes n’ont pas protégé de manière adéquate le droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance et que, dès lors, elles n’ont pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts en jeu. Partant, il y a eu violation de l’article 8 de la Convention.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Fonction publique, consultation d’images pornographiques et résiliation immédiate tardive

Publié le 1 septembre 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6465En vertu de l’art. 10 al. 4 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.1 ; LPers), l’employeur peut, notamment pour de justes motifs, résilier avec effet immédiat le contrat de durée indéterminée qui le lie à son employé. La LPers ne définit pas la notion de justes motifs figurant dans cette disposition. Ils sont cependant les mêmes qu’en droit privé du travail.

Au même sens que l’art. 337 al. 1 CO, sont considérés comme des justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. En tant que mesure exceptionnelle, la résiliation avec effet immédiat pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. L’auteur du congé doit pouvoir justifier de circonstances propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler de façon si sérieuse que la poursuite du contrat ne peut plus être exigée. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Bien que l’employeur public bénéficie d’un pouvoir d’appréciation important dans l’examen de l’existence d’un juste motif de résiliation immédiate, le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) doit toutefois être respecté, de sorte qu’il doit opter pour la mesure la plus adaptée, respectivement celle qui est suffisante. La résiliation immédiate est la mesure la plus sévère que l’employeur peut prononcer, de sorte qu’elle doit être l’exception (ultima ratio) et, ainsi, faire l’objet d’une utilisation restrictive.

L’existence de justes motifs de résiliation immédiate s’examine au cas par cas. C’est pourquoi l’employeur doit avoir pris en considération tous les éléments du cas particulier lorsqu’il prend sa décision, spécialement la position et les responsabilités du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, tout comme la nature et la gravité des manquements reprochés. La gravité est notamment appréciée au regard du fait que l’acte est intentionnel ou non ; même s’il l’est, il convient de tenir compte du fait que l’acte est dirigé contre une chose ou une personne (collaborateur ou client), de l’ampleur des dommages qu’il est de nature à créer, des antécédents de l’auteur, du risque de récidive, ainsi que de l’éventuelle faute concomitante de l’employeur. Si le comportement reproché n’a pas d’incidence directe sur les prestations de l’employé, la gravité du manquement reproché ne sera admise qu’avec retenue.

Au surplus, pour qu’elle intervienne valablement, la résiliation avec effet immédiat des rapports de travail ne doit pas être tardive.

Selon la jurisprudence civiliste du Tribunal fédéral (cf. arrêt 4A_372/2016 du 2 février 2017 consid. 5.1.2 et réf. cit.), l’employeur qui résilie le contrat de travail en invoquant de justes motifs doit agir sans tarder, sous peine de déchéance. Il s’agit là d’une condition d’exercice du droit de résilier pour justes motifs au sens de l’art. 337 al. 1 CO. Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel on peut raisonnablement attendre de l’employeur qu’il prenne la décision de résilier le contrat immédiatement. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques, étant précisé que les week-ends et jours fériés ne sont pas pris en considération. Si l’état de fait appelle des éclaircissements, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures que l’on peut raisonnablement attendre de lui pour clarifier la situation.

Les développements jurisprudentiels civilistes relatifs à l’art. 337 CO précédemment résumés, posant que seul un délai de quelques jours est tolérable entre le constat des justes motifs et le prononcé de la résiliation avec effet immédiat, ne sont pas transposables tels quels aux rapports de travail de droit public. Dans ce domaine, l’employeur doit en effet résilier par voie de décision écrite et motivée (art. 36 al. 1 LPers) et respecter le droit d’être entendu de son employé. De plus, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate. Il peut parfois être nécessaire ou adéquat de diligenter une enquête administrative avant de rendre une décision, particulièrement lorsqu’il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons qui pèseraient sur l’employé. De plus, la particularité du droit de la fonction publique, selon laquelle la décision ne peut souvent pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais qu’elle dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance, nécessite d’accorder à l’employeur public un délai de réaction plus long.

Si les spécificités de la procédure administrative justifient ce délai plus long, l’employeur ne doit cependant pas traîner face à des circonstances qui appelleraient le prononcé d’une décision de résiliation avec effet immédiat. Il se justifie d’être exigeant quant à sa manière de gérer le temps, vu l’importance de la mesure prise. Il doit agir rapidement et avec diligence, au vu de la gravité même des faits qui peuvent justifier un licenciement immédiat. En effet, le défaut ou le retard de réaction de sa part laisse penser que la continuation des rapports de travail jusqu’au plus proche délai de résiliation ordinaire serait tout de même supportable, ce qui priverait sa volonté initiale de son fondement. Quand bien même ce temps de réaction de l’employeur s’examine au cas par cas, une tendance se dessine et peut être tirée des arrêts rendus ces dernières années. Il appert que, dans les situations qui n’entraînent pas l’ouverture d’une enquête administrative, un délai de deux mois entre la découverte des faits et la signification de la résiliation immédiate est admissible, pour autant que l’employeur ne reste pas inactif sans motif.

Dans le cas d’espèce,

il ne fait pas de doute que le recourant a violé son devoir de diligence et de fidélité fixé à l’art. 20 LPers, dont la teneur doit être lue en relation avec l’art. 321a CO, en adoptant le comportement qui lui est reproché (consultation de nombreux sites pornographiques sur le lieu de travail). La jurisprudence admet que les cas de grave violation de ce devoir puissent entraîner une résiliation immédiate.

S’agissant de la consultation d’internet à des fins privées durant les heures de travail, il y a lieu de retenir que, si une violation du devoir de fidélité est reconnue, la résiliation immédiate prononcée pour ce motif n’est que rarement admise. Son bien-fondé est en effet souvent nié en l’absence d’un avertissement préalable (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_430/2008 du 24 novembre 2008 consid. 4.1, 4C.173/2003 consid. 3.2, 4C.106/2001 du 14 février 2002 consid. 3c). Quant à la consultation d’images pornographiques, ou plus largement de sites de ce type, le Tribunal fédéral a retenu qu’une durée de 49,75 heures sur vingt-quatre jours effectifs de travail, pour du matériel contenant également des scènes à caractère pédophile et zoophile, ne justifiait pas un licenciement immédiat sans avertissement préalable dans le cas particulier (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.349/2002 du 25 juin 2003 consid. 5). La doctrine a critiqué cet arrêt qu’elle a jugé trop permissif (Jean-Philippe Dunand, in : Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 71 ss, spéc. 74, ad art. 321a CO), considérant qu’une résiliation avec effet immédiat sans avertissement aurait été justifiée (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd., Berne 2014, p. 577 s.).

Dans deux arrêts récents, le Tribunal fédéral a toutefois admis que la consultation cumulée de plus de 80 heures en l’espace de quarante-deux jours effectifs de travail, respectivement de dix-sept jours, était particulièrement grave et rendait légitime la résiliation immédiate (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_87/2016 et 8C_79/2016 tous deux du 30 juin 2017, confirmant les arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6453/2014 du 9 décembre 2015, spéc. consid. 8.3 et A-5641/2014 du 8 décembre 2015, spéc. consid. 8.3). Ces affaires ont cela de particulier que la consultation a porté sur de très nombreuses pages principales (448 pages, resp. 588), que la fenêtre de blocage d’accès – s’activant lors de la consultation de pages internet au contenu contraire aux directives – était apparue très régulièrement (à 107 reprises dans l’affaire A-6453/2014 précitée) et que les employés avaient été informés du risque de résiliation immédiate au moyen de l’instruction Internet émise par les CFF, dont le lien figurait par ailleurs sur la page de blocage. Pour ce qui concerne la question de l’avertissement formel, le Tribunal fédéral a retenu que celui-ci n’avait plus aucun sens, dans la mesure où il appert qu’il aurait été inutile vu l’attitude adoptée par les employés (cf. arrêts du Tribunal fédéral précités 8C_87/2016 consid. 7.5 et 8C_79/2016 consid. 7.5).

En l’espèce, la question peut se poser de savoir si la gravité de la violation commise est comparable aux états de fait relatés dans les arrêts prononcés par le Tribunal de céans dans sa jurisprudence récente.

Sur la période de contrôle de près de six mois, soit du 1er août 2015 au 26 janvier 2016, le recourant a consulté 8000 images pornographiques, dont 110 au contenu réprimé par la loi (scènes zoophiles), pour lesquelles il a d’ailleurs fait l’objet d’une condamnation pénale. La correspondance en temps ne ressort pas du dossier. En l’espèce, le Tribunal est d’avis que la durée exacte de consultation n’est pas en soit déterminante et qu’il suffit de retenir ici que le nombre d’images consultées est de toute façon très important. Il convient également de souligner que le recourant a buté sur la « page STOP » de l’administration fédérale à 250 reprises selon un rapport. Aussi, quand bien même un renvoi à la directive concernant l’utilisation des moyens informatiques du DDPS n’y figurait pas, il ne pouvait en ignorer la teneur. Par ailleurs, il est certain qu’il devait se douter que son comportement – en partie pénalement répréhensible – pouvait entraîner son licenciement immédiat. Partant, il semble que les circonstances de l’espèce soient, quant à la gravité du manquement, comparables aux affaires jugées dans les arrêts du Tribunal fédéral 8C_87/2016 et 8C_79/2016 du 30 juin 2017 précités.

Concernant la rapidité de réaction de l’employeur, le Tribunal retient d’abord que le délai de quatre mois qui s’est écoulé entre l’annonce des faits et la décision de résiliation immédiate paraît passablement long. La jurisprudence n’exclut toutefois pas qu’un tel délai puisse se justifier au vu des circonstances de l’espèce. Dans le cas particulier, aucune enquête administrative n’a été ouverte. Dès l’annonce de soupçons du 18 janvier 2016, l’autorité inférieure a agi avec la promptitude requise. Sitôt que les soupçons ont été confirmé au moyen d’un examen sommaire, l’autorité inférieure les a communiqués au recourant et l’a suspendu en date du 27 janvier 2016, dans l’attente du rapport d’enquête technique. Ensuite de la réception du rapport confirmant définitivement la consultation d’images par le recourant, elle a organisé un entretien, en date du 23 février 2016, au cours duquel la situation lui a été présentée et l’intention de mettre un terme immédiatement aux rapports de travail lui a été communiquée par la remise du projet de décision. Suite à une demande de prolongation de délai de dix jours du délai originairement fixé au 29 février 2016, le recourant a exercé son droit d’être entendu le 11 mars 2016.

A la réception de la prise de position du recourant, l’autorité inférieure a mené des éclaircissements auprès du supérieur direct de ce dernier. Elle disposait, en date du 16 mars 2016, des résultats. Jusqu’à ce stade, il n’est pas possible de reprocher une quelconque tardiveté à l’autorité inférieure. Il est en outre évident que le résultat des éclaircissements obtenus dans l’intervalle devaient être communiqués au recourant et qu’un bref délai pour se déterminer devait lui être fixé. Toutefois, de manière peu compréhensible, alors qu’une résolution amiable avait déjà été tentée le 23 février 2016, l’autorité inférieure a une nouvelle fois convenu d’un entretien ayant ce même but. Ce n’est finalement que deux semaines après l’obtention des résultats qu’elle a brièvement pris position (contenu d’une page A4), le 1er avril 2016, soit après le weekend pascal du 25 au 28 mars 2016, pour rejeter les demandes de preuves requises, communiquer les résultats au recourant et lui impartir un délai au 18 avril 2016 pour prendre position. Là encore, un délai de trois semaines pour prendre position laisse penser que l’autorité inférieure n’était pas consciente de l’urgence de la situation ou, à tout le moins, que la continuation des rapports de travail lui était encore supportable. Si, immédiatement après la réception des déterminations du recourant du 11 avril 2016, l’autorité inférieure a préparé la décision et l’a remise au service de traduction, elle ne pouvait résolument pas encore laisser courir cinq semaines avant de notifier la décision. Il lui revenait de se soucier que le service de traduction traiterait ce dossier en priorité, en lieu et place du mois qui a été nécessaire. Pour rappel, la décision de résiliation immédiate est de six pages.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’autorité inférieure a largement tardé dans le prononcé de sa décision de résiliation immédiate des rapports de travail du recourant. Ainsi, par la manière peu diligente avec laquelle elle a mis en œuvre sa volonté de résilier immédiatement les rapports de travail, elle a contredit sa volonté initiale, manifestée dès le 23 février 2016, et privé de fondement le sens d’une telle résiliation avec effet immédiat.

Partant a-t-il lieu de considérer que la résiliation immédiate des rapports de travail signifiée au recourant était à tout le moins tardive, de sorte qu’elle s’avère être injustifiée. Ainsi, au sens large de cette notion, elle a été prononcée en l’absence de justes motifs au sens de l’art. 34b al. 1 let. b LPers.

Il convient dès lors de déterminer les conséquences qu’il convient de tirer de cette résiliation immédiate injustifiée.

Aux termes de l’art. 34b al. 1 let. b LPers, si l’instance de recours approuve le recours contre la décision de résiliation, elle est tenue d’ordonner le versement du salaire jusqu’à l’expiration du délai de congé ordinaire s’il y a eu résiliation immédiate en l’absence de justes motifs. Dès lors l’autorité de recours doit-elle déterminer, au vu des événements qui sont survenus entre-temps, à quelle date il pouvait être mis un terme aux rapports de travail de manière ordinaire et, partant, fixer l’expiration du délai de congé ordinaire. Il est possible qu’elle doive, le cas échéant, prendre en compte une éventuelle incapacité de l’employé survenue durant ce laps de temps. En l’espèce, compte tenu de son engagement au 1er avril 2005 au sein de la BLA, le contrat de travail du recourant pouvait être résilié au plus tôt pour quatre mois pour le fin d’un mois (cf. art. 30a al. 2 let. c OPers).

Par suite, eu égard à la date de la décision du 17 mai 2016, l’autorité inférieure pouvait, au plus tôt, résilier les rapports de travail du recourant de manière ordinaire pour le 30 septembre 2016.

En vertu de l’art. 34b al. 1 let. a LPers, l’instance de recours qui approuve le recours contre une décision de résiliation est également tenue d’allouer une indemnité au recourant s’il y a eu résiliation immédiate en l’absence de justes motifs. Elle fixe l’indemnité en tenant compte des circonstances et son montant correspond en règle générale à six mois de salaire au moins et à un salaire annuel au plus (art. 34b al. 2 LPers). L’utilisation de la locution « en règle générale » signifie que l’instance de recours peut exceptionnellement s’écarter de cette fourchette, lorsque les circonstances particulières de l’espèce le commandent.

La jurisprudence prévoit que, dans la fixation du montant de l’indemnité, il convient de prendre en compte la gravité de l’atteinte à la personnalité de l’employé, l’intensité et la durée des rapports de travail ayant lié les parties, de même que la façon dont il a été mis un terme à ces rapports, le comportement de l’employeur ayant conduit à la résiliation injustifiée et la gravité de la faute concurrente de l’employé, le degré d’illicéité du licenciement, la situation sociale et financière de l’employé, de même que son âge et sa position dans l’administration (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-2718/2016 du 16 mars 2017 consid. 9.2.2, A-656/2016 du 16 septembre 2016 consid. 7.3.2 et A-73/2014 du 14 juillet 2014 consid. 10).

Le comportement du recourant consistant en la consultation à des fins privées d’internet sur le temps de travail et la violation des directives de l’employeur n’est pas excusable. Il l’est d’autant moins vu le nombre de photographies consultées et leur contenu expressément prohibé au sein du département et – pour certaines images – pénalement réprimé. Il apparaît ainsi que la faute concurrente de l’employé est ici considérable. Parallèlement, le licenciement, certes injustifié, a été prononcé à l’appui de circonstances réelles. Il s’est agi d’une réaction sincère de l’autorité inférieure qui, en fin de compte, s’avère uniquement être tardive et fait apparaître l’illicéité de la résiliation comme toute relative. Le léger sous-emploi du recourant admis par l’autorité inférieure ne permet pas davantage d’excuser de quelle manière qu’il soit la faute de ce dernier. Enfin, la durée d’engagement de onze ans peut être qualifiée de moyennement longue. On ne peut enfin exclure que le recourant, âgé de 59 ans au moment de la résiliation (au 30 septembre 2016), puisse éprouver quelques difficultés à retrouver un emploi.

Tout bien considéré, le Tribunal retient que les circonstances de l’espèce et, particulièrement, la faute du recourant justifie de descendre largement en-dessous de la fourchette inférieure de six mois généralement appliquée. Il a déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette faculté dont il dispose (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1055/2017 du 28 juin 2017 consid. 7.3, A-656/2016 précité consid. 7.3.1 et A-566/2015 précité consid. 3.7.5). Partant également de l’idée que la doctrine reconnaît la possibilité de n’allouer aucune indemnité dans des cas extraordinaires, le Tribunal estime que le versement d’une indemnité équivalente à plus d’un mois de salaire ne saurait ici se justifier. Elle doit être calculée sur la base du dernier traitement brut déterminant perçu par le recourant. Les charges sociales n’ont pas à être versées ni retranchées (cf. arrêts Tribunal administratif fédéral précités A-656/2016 consid. 7.3.5 et A-4517/2015 du 15 février 2016 consid. 11.4.4, non publié à l’ATAF 2016/11).

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3861/2016 du 27 juillet 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Travailleurs détachés: sanctions (II)

Publié le 30 août 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5331La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d’accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (RS 823.2 ; Loi sur les travailleurs détachés, LDét) est entrée en vigueur le 1er juin 2004.

Dans le cadre d’un détachement, l’employeur doit garantir au minimum le respect des conditions de travail prévues en Suisse (lois, ordonnances, CCT, CTT) – respect des conditions de travail suisses)). En cas de violation des dispositions suisse applicables, l’autorité peut prendre diverses sanctions (art. 9 LDét.).

Selon la LDét, l’autorité cantonale compétente, est en droit, en cas d’infraction aux dispositions relatives au salaire minimal d’un contrat-type de travail au sens de l’art. 36a de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations – RS 220) par l’employeur qui engage des travailleurs en Suisse, de prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de CHF 30 000.- au plus (art. 9 al. 2 let f LDét ; teneur actuelle – entrée en vigueur le 1er avril 2017. Antérieurement, la situation était réglée à l’art. 9 al. 2 let. c aLDét : l’employeur était passible d’une amende d’un montant de CHF 5’000.- au plus (art. 9 al. 2 let. c aLDét).

Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions, pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal.

Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence. L’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende, qui ne peut être censuré qu’en cas d’excès ou d’abus. Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 – Cst. – RS 101 ).

L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0 ; principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur, et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ).

Pour un cas d’application : ATA/1057/2017 (GE)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Travailleurs détachés, sanctions

Publié le 25 août 2017 par Me Philippe Ehrenström

La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d’accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (RS 823.2 ; Loi sur les travailleurs détachés, LDét) est entrée en vigueur le 1er juin 2004.

La LDét fut conçue comme une mesure d’accompagnement à l’Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (RS 0.142.112.681 ; ALCP).

Les mesures d’accompagnement à l’ALCP ont pour but d’atténuer les effets de l’ALCP sur le marché du travail, de lutter contre le dumping social et salarial et de d’instaurer des conditions égales entre les prestataires de services suisses et étrangers. La Suisse peut, sur le plan du droit international privé, appliquer ses propres conditions de travail et de salaire aux travailleurs détachés afin d’empêcher le dumping social et salarial, et ce sans égard au droit matériel auquel est soumis le contrat de travail (art. 22 al. 2 Annexe I ALCP).

La LDét ne vise que le détachement au sens propre, i.e. celui par lequel un employeur avec siège ou domicile à l’étranger détache des travailleurs en Suisse afin que ceux-ci fournissent une prestation en Suisse pendant une certaine durée, pour le compte et sous la direction de cet employeur, et dans le cadre d’un rapport contractuel avec ce dernier, ou qu’ils travaillent dans un établissement en Suisse qui appartient au même groupe d’entreprises que celui de leur employeur. La notion est donc distincte de la location de service, laquelle est d’ailleurs interdite lorsqu’elle provient de l’étranger (art. 12 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services (LSE ; RS 823.11)).

Dans le cadre d’un détachement, l’employeur doit garantir au minimum le respect des conditions de travail prévues en Suisse (lois, ordonnances, CCT, CTT) – respect des conditions de travail suisses)).

En cas de violation des dispositions suisse applicables, l’autorité peut prendre diverses sanctions (art. 9 LDét.) qui peuvent aller jusqu’à l’interdiction d’offrir ses services en Suisse, même pour une première violation, lorsque le cas est suffisamment grave.

(Concernant l’art. 9 LDét., et tout particulièrement l’examen des sanctions sous l’angle de la proportionnalité et de la non-discrimination, on lira l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_150/2016 du 22 mai 2017, commenté par Sara Rousselle-Ruffieux, La sanction des infractions à la LDét ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_150/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch août 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Activité dépendante: domicile fiscal

Publié le 17 août 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6479Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la double imposition (cf. art. 127 al. 3 Cst.), le domicile fiscal (principal) d’une personne physique exerçant une activité lucrative dépendante se trouve au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir durablement (cf. aussi, pour le domicile fiscal cantonal, art. 3 al. 2 LHID), soit au lieu où la personne a le centre de ses intérêts personnels. Ce lieu se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives et non sur la base des seules déclarations du contribuable, qui ne peut pas choisir librement son domicile fiscal. Dans ce contexte, le domicile politique ne joue aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal.

Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites.

Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins.

Cependant, pour le contribuable marié, ainsi que pour les personnes vivant en concubinage, quand bien même elles sont imposables de manière séparée, les liens créés par les rapports personnels et familiaux (époux, concubin, enfants) peuvent s’avérer plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille, même lorsqu’elles ne rentrent dans leur famille que pour les fins de semaine et durant leur temps libre.

Ces principes s’appliquent également au contribuable célibataire, séparé ou veuf, car la jurisprudence considère que les parents et les frères et sœurs de celui-ci font partie de la famille. Toutefois, les critères qui conduisent le Tribunal fédéral à désigner non pas le lieu où le contribuable travaille, soit le lieu à partir duquel la personne exerce quotidiennement son activité, mais celui où réside sa famille doivent être appliqués de manière particulièrement stricte, dans la mesure où les liens avec les parents sont généralement plus distants que ceux entre époux et avec les enfants. En pareilles circonstances, la durée des rapports de travail et l’âge du contribuable ont une importance particulière. Le Tribunal fédéral considère ainsi que les relations du contribuable célibataire avec ses parents sont en général moins étroites, lorsque celui-ci a plus de trente ans et qu’il réside sur son lieu de travail de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans.

Ainsi, en présence d’un contribuable de plus de 30 ans qui exerce une activité lucrative dépendante, on présume qu’il a son domicile fiscal principal au lieu où il séjourne durant la semaine et à partir duquel il se rend à son travail. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales.

En l’occurrence,

la recourante âgée de 40 ans en 2015, ce qui correspond à la période fiscale litigieuse, a occupé à partir de 2008 un loft dans la commune de C.________, dans le canton de Fribourg. Depuis 2011, elle exerce une activité (dépendante) à plein temps de médecin à D.________, dans le canton de Vaud. Ses parents, chez qui elle est domiciliée, et son fiancé vivent à Genève.

La situation a ceci de particulier du point de vue de la fixation du domicile fiscal principal que le lieu de résidence de la recourante depuis 2008 (Fribourg) ne coïncide ni avec son lieu de travail depuis 2011 (Vaud), ni avec le lieu où se trouvent son fiancé et sa famille (Genève). Dans la mesure où il résulte de l’arrêt attaqué que la recourante, qui ne le conteste pas, se rend quotidiennement, depuis 2011, sur son lieu de travail depuis son appartement de C.________, il convient, conformément à la jurisprudence, de présumer que son domicile fiscal principal se trouve dans le canton de Fribourg.

C’est le lieu de préciser que la relation de la recourante avec son fiancé ne conduit pas à retenir dans le cas d’espèce que le domicile fiscal de la recourante est en principe à Genève au motif qu’il s’agirait du lieu de résidence des concubins. En effet, il ne résulte pas de l’arrêt entrepris que le couple avait un lieu de vie commun à Genève. Au contraire, dans le formulaire qu’elle a rempli au sujet de son domicile fiscal, la recourante a indiqué comme logement dans un autre canton l’adresse de ses parents. Dans ces circonstances, en l’absence de logement commun, il n’y a pas à accorder une importance particulière à la relation du couple dans la fixation du domicile fiscal.

La situation de la recourante s’analyse donc comme celle d’une personne célibataire de plus de trente ans qui vit et travaille depuis plus de cinq ans dans un autre canton que celui où se trouvent sa famille et ses relations sociales. Dans une telle configuration, il s’agit d’examiner si les faits constatés renversent la présomption en faveur du domicile fiscal principal au lieu à partir duquel la personne se rend à son travail, soit Fribourg en l’occurrence.

Il résulte de l’arrêt entrepris que la recourante se rendait régulièrement en 2015 à Genève pour rencontrer son fiancé et voir sa famille et ses amis, qu’elle était membre d’associations dans ce canton et y effectuait ses visites médicales, ses soins esthétiques et ses dépenses courantes, notamment de garagiste. Si, sur le vu de ce qui précède, les liens de la recourante avec le canton de Genève sont indéniables, les éléments susmentionnés ne suffisent pas à démontrer que ces liens seraient particulièrement étroits. Il ne résulte en effet pas de l’arrêt entrepris, et la recourante ne le soutient pas, qu’elle aurait notamment des liens plus intenses avec ses parents que ceux d’une personne majeure partie du foyer familial depuis de nombreuses années. Quant à la relation de la recourante avec son fiancé et son affirmation selon laquelle elle passerait ses week-ends et ses vacances chez lui, elles ne suffisent pas à démontrer qu’elle entretenait des relations d’une intensité exceptionnelle propres à renverser la présomption de domicile, dès lors que la recourante a gardé son domicile chez ses parents et a indiqué dans le questionnaire relatif à son domicile fiscal loger chez eux. De même, les activités associatives de la recourante n’ont rien de spécifique par rapport à celles qu’exerce une personne se rendant régulièrement dans son canton d’origine. S’agissant des soins médicaux et esthétiques de la recourante, la jurisprudence estime qu’il est courant de conserver leurs prestataires tant que la distance géographique et la fréquence relative avec laquelle il est nécessaire d’y recourir le permettent, même en cas de déménagement dans un autre canton. On ne voit pas en l’espèce ce qui différencierait la situation de la recourante à cet égard. Dans la mesure où cela n’a pas paru évident au conseil de la recourante, il sied de préciser que le centre des intérêts vitaux d’un contribuable ne se détermine pas différemment selon qu’il s’agit d’une femme ou d’un homme, de sorte que, pour une femme, « l’endroit où se trouve son coiffeur et l’endroit où elle va faire ses ongles » (p. 5 du recours) ne saurait jouer un rôle déterminant (NB : sic !) En résumé, les éléments avancés par la recourante ne sont pas propres à renverser la présomption du domicile fiscal principal dans le canton de Fribourg.

A cela s’ajoute, en faveur du domicile fiscal principal dans le canton de Fribourg, qu’à fin 2015, la recourante habitait C.________ depuis sept ans, que l’appartement qu’elle y occupait, compte tenu de son loyer mensuel (1’800 fr.) et de sa description (loft), offrait un confort dépassant largement les besoins d’un simple pied à terre pour une personne seule durant sa semaine de travail et que l’intéressée a choisi d’y demeurer malgré son emploi depuis 2011 à D.________, s’imposant de la sorte des trajets quotidiens de 90 minutes environ selon les faits de l’arrêt entrepris. Un tel choix est surprenant si la recourante n’avait, comme elle le prétend, aucun lien avec la commune de C.________, d’autant qu’elle exerce une profession aux horaires longs et difficiles, pour laquelle il paraît préférable de vivre à proximité de son lieu de travail, sauf attaches particulières personnelles ou familiales avec un autre lieu. Si la profession exigeante de la recourante a certes pu l’empêcher de consacrer du temps à la recherche d’un logement plus proche de D.________ comme elle le soutient, l’argument ne paraît pas convaincant s’agissant d’une situation qui perdurait depuis quatre ans en 2015. Ces éléments considérés ensemble permettent de confirmer, comme l’a relevé le Tribunal cantonal sans tomber dans l’arbitraire, que la recourante avait, quoi qu’elle en dise, des attaches avec la commune de C.________.

Compte tenu de l’ensemble des circonstances qui précèdent, on ne peut reprocher au Tribunal cantonal d’avoir retenu que la recourante n’était pas parvenue à renverser la présomption selon laquelle son domicile fiscal principal est au lieu à partir duquel elle se rend quotidiennement au travail. Partant, c’est sans violer le droit fédéral que le Tribunal cantonal a confirmé que le domicile fiscal principal de la recourante pour la période fiscale 2015 se trouvait dans le canton de Fribourg.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1045/2016 du 3 août 2017)

Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Activité dépendante: déduction des frais de déplacement (Genève)

Publié le 14 août 2017 par Me Philippe Ehrenström

Route et nuagesLe système de l’impôt fédéral direct, en matière de frais de déplacement, avant la modification de l’art. 26 LIFD (en vigueur depuis le 1er janvier 2016), était réglé par l’ordonnance sur les frais professionnels du 10 février 1993 (OFC – RS 642.118.1) dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2016, ainsi que par l’Appendice du 23 septembre 2005 à l’OFC et par la Circulaire de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) du 22 septembre 1995 intitulée « Déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante » (Archives 64, p. 701 ss).

Les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail (art. 26 al. 1 let. a LIFD) étaient fixés forfaitairement, les chiffres y relatifs figurant dans l’appendice à l’OFC (soit CHF 0.70 le kilomètre pour l’utilisation d’une voiture privée). Le contribuable pouvait faire valoir des frais effectifs plus élevés, mais devait alors justifier la totalité des dépenses effectivement encourues ainsi que leur nécessité sur le plan professionnel (art. 4 OFC).

Le contribuable qui utilisait les transports publics pour les déplacements entre le domicile et le lieu de travail – pour autant du moins que son domicile fût situé à plus d’un kilomètre et demi environ de son lieu de travail et qu’on ne pût dès lors exiger de lui qu’il fît le trajet à pied (ATF 78 I 364 et arrêt du Tribunal fédéral in Archives de droit fiscal [ASA] 1959/1960 47) – pouvait déduire ses dépenses effectives ; en cas d’utilisation d’un véhicule privé, il pouvait déduire les dépenses qu’il aurait eues en utilisant les transports publics (art. 5 OFC). Exceptionnellement, si l’on ne pouvait raisonnablement exiger du contribuable qu’il utilisât un moyen de transports publics parce qu’il établissait n’en disposer d’aucun ou ne pas être en mesure de les utiliser, il pouvait déduire les frais d’utilisation d’un véhicule privé d’après les forfaits de l’art. 3 OFC ou justifier de frais professionnels plus élevés au sens de l’art. 5 al. 3 OFC. Tel était notamment le cas lorsque le contribuable était infirme ou en mauvaise santé, lorsque la plus proche station de transports publics se trouvait très éloignée de son domicile ou de son lieu de travail, lorsque le début ou la fin de l’activité lucrative avait lieu à des heures incompatibles avec l’horaire des transports publics ou si le contribuable dépendait d’un véhicule pour l’exercice de sa profession.

Par ailleurs, la déduction des frais de déplacement en véhicule privé n’était pas admise lorsqu’elle apparaissait inappropriée aux circonstances, notamment parce que le contribuable travaillait trop loin de son domicile ; dans ce cas, il pouvait être considéré comme exigible du travailleur qu’il passe la semaine à proximité de son lieu de travail, et il pouvait déduire à titre de frais professionnels la location d’une chambre en lieu et place des kilomètres parcourus. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré comme inappropriées des distances quotidiennes (aller-retour) de 320 et 350 km, représentant des trajets Genève-Berne, Vaud-Zurich ou encore Valais-Genève (arrêts du Tribunal fédéral 2C_445/2008 précité consid. 6.2 ; 2P.64/2004 du 19 juillet 2004 consid. 4.3 ; 2A.479/1995 du 14 mai 1996, non publié ; l’arrêt 2A.224/2004 du 26 octobre 2004 considère comme approprié un déplacement journalier d’un peu plus de 100 km représentant jusqu’à deux heures quarante minutes de trajet).

Le système actuel de l’impôt fédéral direct ne se distingue de l’ancien que par le plafonnement à CHF 3’000.- des frais de déplacement, que celui-ci se fasse par les transports publics ou à bord d’un véhicule privé.

Avant 2016, le système prévu par le droit cantonal était identique à celui de l’échelon fédéral.

En modifiant l’art. 9 al. 1 dernière phr. LHID, le législateur fédéral a laissé les cantons libres de fixer un montant maximal pour la déductibilité des frais de déplacement pour les contribuables exerçant une activité dépendante, et le cas échéant de définir ce dernier (Message du Conseil fédéral, FF 2012 1371 ss, 1477). Les travaux préparatoires ne disent rien de plus sur cette modification législative.

La mise en œuvre de la nouvelle teneur de cette disposition a en revanche donné lieu à diverses contributions de doctrine (Toni AMONN, Begrenzung des Fahrkostenabzugs nach FABI – Wie zähmt man ein steuerliches Bürokratiemonster ?, Jusletter du 9 mai 2016 ; Branko BALABAN/Markus METZGER, Steuererhöhungen durch FABI, L’expert-comptable 3/2015 148-151), ainsi que, dans un certain nombre de cantons, à des débats politiques parfois nourris (voir, pour le canton de Zurich : Stefan HOTZ, Pendlerabzug bis 5000 Franken bleibt möglich, NZZ du 20 mars 2017).

À ce jour, certains cantons – dont plusieurs cantons latins – ont renoncé à faire usage de la faculté de plafonner le montant des frais de déplacement pour l’ICC (AI, FR, GL, GR, NE, OW, SO, TI, UR, VD, VS), frais qui restent donc intégralement déductibles. D’autres ont adopté des normes établissant des seuils à CHF 8’000.- (SZ), 7’000.- (AG), 6’700.- (BE, JU), 6’000.- (AR, BL, LU, NW, SH, TG, ZG), 5’000.- (ZH), 3’655.- (soit un montant correspondant à l’abonnement général 2ème classe des chemins de fer fédéraux : SG) et CHF 3’000.- (BS). En fixant ce montant à CHF 500.-, le législateur genevois s’est donc montré le plus restrictif du pays.

La Chambre Constitutionnelle de la Cour de justice, dans un arrêt ACST/13/2017 du 3 août 2017, a consacré ce plafond genevois de Frs. 500.—concernant la déduction des frais de déplacement de personnes exerçant une activité dépendante, fixant toutefois l’entrée en vigueur de cette modification au 1er janvier 2017.

Le texte complet de cet arrêt est disponible ici :

http://justice.geneve.ch/tdb/Decis/CST/cst.tdb?F=ACST/13/2017&HL=DateDecision%7C2017

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M., Genève et Yverdon

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Salaire minimum

Publié le 9 août 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4639Le 27 novembre 2011, le peuple neuchâtelois a accepté un décret constitutionnel introduisant dans la Constitution de la République et canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS/NE 101) un nouvel art. 34a intitulé « salaire minimum », dont la teneur est la suivante:

L’Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d’activité économique, en tenant compte des secteurs économiques ainsi que des salaires fixés dans les conventions collectives, afin que toute personne exerçant une activité salariée puisse disposer d’un salaire lui garantissant des conditions de vie décentes. L’Assemblée fédérale a octroyé la garantie fédérale à l’art. 34a Cst./NE par arrêté fédéral du 11 mars 2013 (in FF 2013 2335, ch. 6).

Le 28 mai 2014, le Grand Conseil a (notamment)modifié comme suit la loi cantonale du 25 mai 2004 sur l’emploi et l’assurance-chômage (LEmpl/NE; RS/NE 813.10) :

Art. 21

1 Les employeurs appliquent des conditions de travail et de salaire conformes aux usages de la profession et de la région et veillent ainsi à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l’article 32d.

2 Ils fixent notamment les conditions de travail et de salaire de façon à exclure toute discrimination en raison de l’origine ou du sexe.

3 Ils se réfèrent pour le surplus aux conventions collectives de travail de la branche dans laquelle ils exercent leurs activités.

Art. 32a (nouveau)

L’institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine.

Art. 32b (nouveau)

Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises aux dispositions relatives au salaire minimum.

Art. 32c (nouveau)

Le Conseil d’Etat peut édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s’inscrivant dans un contexte de formation ou d’intégration professionnelle.

Art. 32d (nouveau)

1 Le salaire minimum au sens de l’article 34a de la Constitution est de 20 francs par heure.

2 Ce montant est adapté chaque année à l’évolution de l’indice suisse des prix à la consommation du mois d’août de l’année précédente, l’indice de base étant celui du mois d’août 2014.

3 Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d’assurance-vieillesse et survivants, indemnités de vacances et pour jours fériés non comprises.

Art. 32e (nouveau)

Pour les secteurs économiques visés par l’article 2, alinéa 1, lettres d et e, de la Loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr), du 13 mars 1964, le Conseil d’Etat peut fixer des salaires minimum dérogeant à l’article 32d, alinéa 1, dans le respect de l’article 32a.

Art. 76 (nouveau)

1 Les partenaires sociaux disposent d’un délai échéant le 31 décembre 2014 pour modifier les conventions collectives de travail existantes de manière à fixer des salaires satisfaisant aux exigences de l’article 32d.

2 A défaut d’accord dans le délai susmentionné, ou si le salaire minimum convenu est inférieur à celui fixé à l’article 32d, c’est ce dernier qui s’applique à partir du 1er janvier 2015.

Art. 76a (nouveau)

Sur préavis favorable de la commission tripartite « salaire minimum », au sens de l’article 77, prise à la majorité qualifiée des trois quarts de ses membres, le Conseil d’Etat peut exceptionnellement prolonger, au maximum jusqu’au 31 décembre 2016, le délai fixé à l’article qui précède lorsque la situation particulière d’une catégorie de travailleurs ou d’un secteur économique l’exige.

La loi portant modification de la loi sur l’emploi et l’assurance-chômage (LEmpl/NE) (salaire minimum) du 28 mai 2014 a été publiée dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: la Feuille officielle) du 13 juin 2014. Par arrêté du 7 juillet 2014, paru dans la Feuille officielle du 11 juillet 2014, le Conseil d’Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d’Etat) a promulgué la loi du 28 mai 2014.

Cette modification législative a fait l’objet de quatre recours en matière de droit public. Les recourants invoquent notamment une violation de la liberté économique et de la primauté du droit fédéral. Ils considèrent également que la LEmpl/NE contrevient à certaines dispositions du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220) en matière de contrat de travail et entrave l’application de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail (LECCT; RS 221.215.311).

Lorsqu’il doit se prononcer dans le cadre d’un contrôle abstrait de normes, ce qui est le cas en l’espèce, le Tribunal fédéral s’impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n’annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées de façon contraire à la Constitution et au droit fédéral. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l’atteinte aux droits en cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d’une application conforme aux droits fondamentaux. Les explications de l’autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait.

La liberté économique fait partie des droits fondamentaux, qui confèrent des droits subjectifs justiciables aux particuliers dont ils protègent les intérêts (individuels) essentiels.

En vertu de l’art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l’Etat reconnaît que l’économie relève principalement de la société civile et qu’il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de la concurrence. Il est donc en règle générale interdit à l’Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d’empêcher la libre concurrence dans le but d’assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d’activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé. L’art. 94 al. 4 Cst. prévoit que les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons.

Contrairement aux mesures d’ordre économique, qui sont susceptibles d’entraver, voire même de déroger à la libre concurrence, les mesures étatiques poursuivant des motifs d’ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sortent d’emblée du champ de protection de l’art. 94 Cst. La jurisprudence définit les mesures dites sociales ou de politique sociale en tant que mesures qui tendent à procurer du bien-être à l’ensemble ou à une grande partie des citoyens, ou à accroître ce bien-être par l’amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs.

D’après les recourants, le montant du minimum salarial, prévu à l’art. 32d LEmpl/NE, ne répondrait pas à de véritables motifs de politique sociale, mais relèverait de la politique économique contraire au principe de la liberté économique, dans la mesure où il ne se limiterait pas à ce qui est vraiment nécessaire au travailleur pour mener une existence décente. Ils considèrent par ailleurs que la méthode choisie par le législateur neuchâtelois pour fixer le montant de 20 fr. par heure sort du cadre de la politique sociale, dès lors qu’elle se fonde sur le modèle des assurances sociales, soit sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI, sans égard notamment aux charges effectives des intéressés et leurs véritables conditions de vie, d’une part, et, sans tenir compte de l’ensemble des prestations offertes par l’employeur, soit d’éventuelles prestations en nature, la durée des vacances, les jours fériés, les heures supplémentaires, l’horaire et les autres conditions de travail, d’autre part.

Il sied donc de déterminer si les objectifs poursuivis par la révision de la LEmpl/NE relèvent de la politique sociale, que les cantons demeurent libres d’adopter, ou d’une mesure de politique économique, qu’en principe seule la Confédération serait en droit d’adopter, aux conditions de l’art. 94 Cst.

Aux termes de l’art. 32a LEmpl/NE, l’institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.). Selon le Rapport du Conseil d’Etat, l’objectif principal de l’instauration d’un salaire minimum à Neuchâtel est d’assurer aux travailleurs des conditions de vie décentes. En 2014, le canton de Neuchâtel disposait d’un taux d’aide sociale de 7,2%, ce qui constitue le taux le plus élevé de Suisse (cf. Office fédéral de la statistique, Bénéficiaires de l’aide sociale et taux d’aide sociale par canton, 2014). Le Grand Conseil expose que, en 2013, 2’359 personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel étaient bénéficiaires de l’aide sociale. L’instauration d’un salaire minimum toucherait 4,3 % des travailleurs du canton de Neuchâtel – dont la majorité sont des femmes -, lesquels gagnent moins de 20 fr. par heure (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 12 et 13). Dans son rapport, le Conseil d’Etat souligne que ces « working poor » (à savoir les travailleurs qui, bien qu’exerçant une activité réelle et effective, touchent un revenu qui ne suffit pas pour vivre ou faire vivre leur famille sont voués à la précarité et au soutien de l’aide sociale, malgré leur emploi (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 2).

Il suit des motifs fournis par la loi cantonale et les travaux préparatoires que l’instauration d’un salaire minimum vise tant à lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel qu’à enrayer, de façon spécifique, le phénomène des « working poor », en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l’aide sociale étatique.

En ce qui concerne le montant d’un salaire minimum cantonal, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les montants des salaires minima « devront se situer à un niveau relativement bas, proche du revenu minimal résultant des systèmes d’assurance ou d’assistance sociale, sous peine de sortir du cadre de la ‘politique sociale’ pour entrer dans celui de la ‘politique économique’ […] » (arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).

En l’occurrence, le salaire minimum instauré se fonde sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI. Celles-ci sont destinées à la couverture des besoins vitaux (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires; LPC; RS 831.30). D’emblée, cette circonstance répond donc à la préoccupation énoncée par la jurisprudence, en se limitant au cadre de la politique sociale. Par ailleurs, s’agissant de la méthode de calcul du montant litigieux, pour déterminer un salaire minimum qui garantisse à la fois des conditions de vie décentes et ne sorte pas du cadre de la politique sociale, les autorités cantonales disposaient de deux possibilités pour rester dans les limites fixées par le droit fédéral, à savoir se fonder sur le revenu minimal résultant des systèmes soit de l’assurance sociale, soit de l’assistance sociale (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3). En se basant sur diverses études et rapports, notamment les travaux de la Commission extraparlementaire instaurée le 4 juillet 2012 et composée des principaux partis politiques du canton de Neuchâtel et de représentants des partenaires sociaux (ci-après: la Commission extraparlementaire), les autorités cantonales ont estimé que le modèle de l’aide sociale cantonale posait de nombreux problèmes pour le calcul d’un revenu minimum unique (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 6). En effet, l’aide sociale prévoit, hormis un forfait fixe pour l’entretien, d’autres frais qui dépendent de la situation personnelle du bénéficiaire, tels que les coûts de son logement. Dans le cadre de la mise en oeuvre de l’initiative, les autorités cantonales ont en effet constaté que si elles partaient du système de l’aide sociale – comme le préconisent les recourants – cela aurait pour conséquence que les employeurs devraient enquêter sur la situation financière de chaque employé avant de fixer le salaire, ce qui posait des difficultés pratiques non négligeables (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 2 et 6). Il n’était pas raisonnablement envisageable de déterminer un salaire minimum pour chaque travailleur fondé sur sa situation individuelle. Les autorités cantonales ont donc estimé qu’il était préférable de se fonder sur le revenu minimal net selon les prestations complémentaires (PC) à l’AVS/AI, lesquelles servent à venir « en aide lorsque les rentes et autres revenus ne permettent pas de couvrir les besoins vitaux » (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 6). Les autorités cantonales ont, en outre, considéré, d’une part, qu’il se justifiait de prévoir un montant minimum permettant à toute personne salariée seule exerçant une activité lucrative à plein temps de subvenir à ses propres besoins, sans tenir compte, dans chaque cas particulier, de ses charges effectives, soit en particulier de la nécessité, le cas échéant, de contribuer à l’entretien des enfants dont elle a la charge. D’autre part, elles ont estimé que, dans la mesure où il s’agissait d’un seuil plancher, les autres éléments tels que la qualification et l’expérience de l’employé devaient être traités dans le cadre du partenariat social, notamment au travers des conventions collectives de travail (Rapport du Conseil d’Etat, p. 5). Or, dans la mesure où ces considérations sont motivées par des critères objectifs et raisonnables et qu’elles demeurent dans le cadre posé par la jurisprudence pour que l’instauration d’un salaire minimum soit considérée comme relevant de la politique sociale admissible, on ne voit pas que l’on puisse les qualifier de contraires au principe de la liberté économique.

En conclusion, les justifications fournies par les autorités à l’appui de l’introduction du salaire minimum cantonal dénotent, de façon prépondérante, des préoccupations de politique sociale et ne poursuivent pas, quoi qu’en disent les recourants, la finalité d’influencer la libre concurrence. La modification législative sous examen s’avère ainsi conforme au principe constitutionnel de la liberté économique. Il y a donc lieu d’écarter les griefs fondés sur l’art. 94 Cst.

Etant donné que la consécration d’un salaire minimum cantonal ne contredit pas le principe de la liberté économique dans sa dimension institutionnelle, il convient encore d’examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure la loi cantonale litigieuse se conforme, à l’aune des conditions prévues à l’art. 36 Cst., à la liberté économique individuelle dont les recourants se prévalent également.

Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).

La novelle de la LEmpl/NE impose aux employeurs l’obligation de verser un salaire minimum déterminé aux travailleurs à bas revenu accomplissant leur activité dans le canton de Neuchâtel. Cette obligation limite le libre exercice de la liberté économique des employeurs sur le territoire du canton et représente dès lors une restriction à ce droit fondamental. Introduit par une modification de la LEmpl/NE adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois, l’acte entrepris constitue une loi au sens formel, si bien que la restriction repose sur une base légale suffisante, au sens de l’art. 36 al. 1 Cst. Comme il a été vu auparavant, l’acte attaqué poursuit des objectifs de politique sociale, ce qui fonde un intérêt public reconnu au sens de l’art. 36 al. 2 Cst. Par ailleurs, on ne voit pas que l’acte attaqué porterait atteinte à l’essence de la liberté économique (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Reste donc la question de savoir si, tel que le soutiennent les recourants, les dispositions litigieuses ne respectent pas le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.).

Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts.

Du point de vue de la règle de l’aptitude, les recourants ne peuvent être suivis lorsqu’ils affirment que le salaire minimum prévu par la réglementation litigieuse ne constitue pas un moyen propre à remédier à la pauvreté, objectif que le canton de Neuchâtel s’est fixé. Ce faisant, ils évoquent des arguments relatifs à l’opportunité ou la prérogative décisionnelle du législateur cantonal, sans toutefois démontrer concrètement en quoi le salaire minimum constituerait une atteinte disproportionnée à leur liberté économique. Il en va ainsi de l’avis des recourants selon lequel l’instauration d’un salaire minimum ne contribuera pas à diminuer le taux d’aide sociale dans le canton de Neuchâtel et pourrait, au contraire, avoir pour conséquence que les propriétaires de petites entreprises se trouvent dans l’incapacité de verser les salaires fixés par l’Etat et dès lors contraints de licencier du personnel. Il en va de même des autres arguments des recourants, tels que le fait que le Conseil fédéral aurait constaté que la pauvreté en Suisse serait due à des causes multiples et ne s’expliquerait qu’en partie par des salaires bas ou que l’instauration d’un salaire minimum ne saurait amener une amélioration des conditions de vie pour les personnes sans activité lucrative.

S’agissant du critère de la nécessité, les recourants soutiennent que les buts poursuivis par l’introduction du salaire minimum neuchâtelois peuvent être atteints par des mesures moins intrusives prévues dans des conventions collectives de travail et des contrats-types de travail. Ils relèvent, en particulier, que l’art. 360a CO permet d’édicter des salaires minima impératifs sur demande de la commission tripartite lorsque des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives sont détectées.

Le but de l’instauration d’un salaire minimum cantonal n’est pas de lutter contre des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives dans une branche économique ou une profession particulière, mais de lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel, afin que les travailleurs puissent subvenir à leurs besoins, sans recourir à l’aide sociale. Le problème des « working poor » dans le canton de Neuchâtel ne se limite d’ailleurs pas à un secteur économique (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 9). En outre, comme le relève le Conseil d’Etat dans son rapport, pour les travailleurs non couverts par une convention collective, les commissions tripartites n’ont pas de moyen découlant du droit fédéral pour lutter contre la sous-enchère salariale, dans la mesure où leurs compétences se limitent à la possibilité de proposer aux autorités compétentes l’extension des dispositions d’une convention collective, mais uniquement si le secteur en est pourvu (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 3). C’est donc à tort que les recourants estiment que le recours, considéré comme moins incisif, aux mesures prévues dans les CCT permettrait d’atteindre des résultats équivalents à ceux poursuivis par la législation querellée.

Sous l’angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, les recourants considèrent que le tarif de 20 fr. par heure « dépasse de loin le montant permettant de garantir des conditions de vie décentes ». Ils reprochent en outre au législateur neuchâtelois de ne pas avoir tenu compte des salaires prévus dans les CCT et d’avoir instauré un salaire minimum pour tous les travailleurs, indépendamment de leur âge, de leur formation, ainsi que d’autres critères objectifs. Partant, la loi cantonale entreprise ferait, en substance, porter un fardeau économique disproportionné et déraisonnable aux employeurs concernés.

S’agissant de la fixation d’un tarif horaire minimum unique de 20 fr., le Grand Conseil explique de manière convaincante que l’art. 34a Cst./NE vise à assurer des conditions de vie décentes à toute personne exerçant une activité salariale dans le canton de Neuchâtel; l’art. 34a Cst./NE prévoit en effet que « l’Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d’activité économique ». Or, le montant permettant dans un même canton de vivre « décemment » ne diffère pas d’un secteur économique à l’autre, ni d’ailleurs en principe d’une personne à l’autre. Par ailleurs, le Grand Conseil a considéré qu’il n’était pas légitimé au regard du droit fédéral pour fixer des montants différents pour chaque secteur économique (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).

Contrairement à ce que prétendent les recourants, la réglementation litigieuse prend par ailleurs en considération les difficultés que certains secteurs spécifiques – en particulier agricoles – rencontrent dans l’application du salaire de 20 fr. par heure (art. 32d al. 1 LEmpl/NE), notamment en raison du nombre élevé d’heures pratiquées dans ce domaine, d’une concurrence importante et des faibles revenus que cette activité génère de manière générale (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 2 s. et annexe: il ressort des travaux préparatoires que les secteurs agricole, viticole et maraîcher ont particulièrement préoccupé la Commission parlementaire; celle-ci s’est d’ailleurs réunie à deux reprises avec des représentants de la Chambre neuchâteloise d’agriculture et de viticulture). L’art. 32e LEmpl/NE prévoit que, pour les secteurs économiques visés par l’art. 2 al. 1 let. d et e de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) – soit certaines entreprises agricoles ou se livrant à la production horticole, lesquelles sont du reste exclues du champ d’application de la LTr -, le Conseil d’Etat peut fixer des salaires minima dérogeant à l’art. 32d al. 1 LEmpl/NE, dans le respect de l’art. 32a LEmpl/NE. L’art. 32e LEmpl/NE a pour but de concilier l’objectif d’un salaire décent avec la volonté de ne pas mettre en péril ces secteurs (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). La loi litigieuse permet en outre de tenir compte du fait que les employés dans ce secteur travaillent plus de 45 heures par semaine. Afin de concilier les limites posées par le droit fédéral, d’une part, et le risque que les entreprises agricoles et viticoles du canton ne puissent pas payer le salaire minimum prévu par la LEmpl/NE, d’autre part, la solution envisagée est de prévoir par voie réglementaire que ces travailleurs jouissent du même revenu mensuel minimum que les autres personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel; ils effectueront cependant un nombre plus élevé d’heures de travail par semaine selon un salaire horaire de l’ordre de 17 fr. par heure (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). Il convient également de relever que l’art. 32c LEmpl/NE investit expressément le Conseil d’Etat du droit d’édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s’inscrivant dans un contexte de formation ou d’intégration professionnelle. Enfin, les art. 77 et 77a LEmpl/NE prévoient qu’une commission composée de représentants des employeurs, des travailleurs et de l’administration observera l’application des dispositions relatives au salaire minimum pendant une période de huit ans, durant laquelle elle soumettra ses remarques et ses propositions au Conseil d’Etat.

Il suit de cette réglementation que l’introduction par le législateur cantonal d’un salaire minimum unique s’accompagne de suffisamment de clauses de souplesse et de réévaluations périodiques aux fins de sauvegarder l’intérêt à prémunir les travailleurs contre le phénomène des « working poor » et, simultanément, de tenir compte des situations particulières, qui se présentent notamment dans certains secteurs économiques.

En tant que les recourants perçoivent, toujours sous l’angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, un rapport déraisonnable entre la détermination du montant du salaire minimum dans la loi attaquée et la liberté économique (entrepreneuriale) dans le canton, il est vrai que la question de savoir quel est le montant qui permettrait de garantir des conditions de vie décentes ne ressort ni de la législation fédérale, ni de la jurisprudence. Pour fixer le tarif horaire minimum, le Grand Conseil, auquel un grand pouvoir d’appréciation législatif doit être reconnu en la matière, s’est toutefois fondé sur des critères objectifs et raisonnables. Il est en effet parti du revenu minimal selon les prestations complémentaires AVS/AI pour une personne seule vivant dans le canton de Neuchâtel, en supposant que la personne travaille 52 semaines par année et 41 heures par semaine. La durée hebdomadaire de travail de 41 heures repose sur les données de l’Office fédéral de la statistique relatives à la durée normale du travail dans les entreprises selon les cantons (cf. Office fédéral de la statistique, « Durée normale du travail dans les entreprises selon les sections économiques et les cantons en heures par semaine », 2012). Le calcul du salaire comprend un montant destiné à la couverture des besoins vitaux, soit 19’219 fr. par année, auquel s’ajoute un montant de 13’200 fr. par année pour le loyer et les frais accessoires (depuis le 1er janvier 2015, le montant destiné à la couverture des besoins vitaux par année s’élève à 19’290 fr.; cf. Mémento, « Prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI », Centre d’information AVS/AI, 1er janvier 2015, p. 3). A cela s’ajoute encore le montant forfaitaire annuel pour l’assurance obligatoire des soins, fixé par la Confédération pour le canton de Neuchâtel à 4’776 fr. par année, ce qui donne un revenu annuel minimal net total de 37’286 fr. (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 7; Mémento, « Votre droit aux prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI », état au 1er janvier 2013, Centre d’information AVS/AI, décembre 2012, p. 5). Un montant annuel pour les cotisations aux assurances sociales de 4’573 fr. a été additionné pour arriver à un salaire minimum annuel brut de 41’759 fr., soit un salaire minimum brut horaire de 19 fr. 59 par heure, lequel a été arrondi à 20 fr. pour tenir compte notamment des frais potentiellement liés à l’acquisition du revenu (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 6 à 8). En outre, selon le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), en 2010, selon la méthode appliquée et la source de données utilisées, le seuil de bas salaire en Suisse se situait entre 22 fr. et 23 fr. 90 de l’heure (cf. SECO, « Bas salaires en Suisse et alternatives à l’initiative sur les salaires minimums dans le domaine des conditions aux conventions collectives de travail étendues et à l’adoption de contrats-types de travail », CER-E août 2013, p. 6), ce qui dépasse le salaire cantonal de 20 fr. par heure prévu par la réglementation neuchâteloise (cf. aussi Rapport du Conseil d’Etat, p. 7).

On relèvera par ailleurs que les auteurs de l’initiative populaire neuchâteloise avaient initialement envisagé l’introduction d’un salaire horaire de 22 fr., lequel a été réduit à 20 fr. à la suite des négociations qui ont eu lieu dans le cadre des travaux législatifs. Le projet de loi jurassien mettant en oeuvre une initiative populaire similaire prévoyait un salaire minimum de 19 fr. 25 par heure. L’initiative populaire fédérale du 23 janvier 2012 pour l’introduction d’un salaire minimum en Suisse (initiative « Pour la protection de salaires équitables [initiative sur les salaires minimums] »), qui a certes été rejetée lors de la votation populaire du 18 mai 2014, proposait quant à elle un salaire minimum de 22 fr. par heure. En outre, dans le cadre d’une étude récente sur les pays de l’OCDE relative aux inégalités salariales, les calculs – pour la Suisse – ont été effectués sur la base « d’un hypothétique salaire minimal de 22 francs de l’heure » (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2013, p. 1120).

Sur la base de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la réglementation litigieuse fixe un tarif général dont le montant se situe dans une fourchette raisonnable et reposant sur des critères objectifs. De plus, la législation querellée contient des dispositions visant à modérer les effets négatifs potentiels de la loi attaquée sur la liberté économique des employeurs, moyennant un système de dérogations et de réévaluations périodiques cohérent. En conséquence, l’on ne saurait affirmer, dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait, que l’instauration d’un salaire minimum d’un montant de 20 fr. par heure constitue une atteinte disproportionnée à la liberté économique des recourants.

En conclusion, la réglementation prévue constitue une mesure de politique sociale qui repose sur une base légale suffisante et poursuit un intérêt public reconnu par le droit constitutionnel. Elle n’apparaît par ailleurs pas disproportionnée et est en conséquence conforme à la liberté économique. Les griefs développés sous l’angle de l’art. 27 Cst. seront partant écartés.

Les recourants se plaignent également d’une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Ils soutiennent, en substance, que les dispositions litigieuses seraient, d’une part, contraires à la répartition constitutionnelle et légale des compétences en matière de droit du travail et de fixation des salaires. D’autre part, elles violeraient le sens et l’esprit de l’art. 357 CO en relation avec l’art. 4 al. 1 LECCT et les conventions collectives en vigueur.

En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l’art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu’elles ne violent ni le sens ni l’esprit du droit fédéral, et qu’elles n’en compromettent pas la réalisation. Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit. De telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l’art. 6 CC, ne sont admissibles qu’à la triple condition que le législateur fédéral n’ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent et, enfin, qu’elles n’éludent ni ne contredisent le sens ou l’esprit du droit civil fédéral.

L’existence ou l’absence d’une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s’il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Ce n’est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci.

Enfin, il convient de relever que l’un des principes essentiels d’interprétation en matière de fédéralisme est celui de l’interprétation conforme à la Constitution. Ce principe prend un sens particulier dans ce domaine. Non seulement le Tribunal fédéral recherchera s’il est possible de conférer à la norme cantonale une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la répartition des compétences et à la règle fédérale applicable, mais il s’efforcera encore d’interpréter cette règle fédérale de façon à éviter qu’elle entre en conflit avec la première. Tant qu’il est possible, d’après les méthodes et les principes d’interprétation traditionnels, d’établir une concordance entre les deux normes, il n’y a pas de conflit; celles-ci peuvent coexister, et le principe de la primauté du droit fédéral n’est pas violé.

La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit du travail – dans le cadre duquel s’inscrit la problématique d’un salaire minimum – résulte de l’art. 110 Cst. pour le droit public et de l’art. 122 Cst. pour le droit civil.

En vertu de l’art. 122 al. 1 Cst., la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération.

En adoptant, en particulier, le CC et le CO, le législateur fédéral a entendu codifier l’ensemble du droit privé. Sous réserve des compétences que le droit privé fédéral a expressément laissées aux cantons (cf. art. 5 CC), le volet du droit privé fédéral relatif au droit du travail a été, par conséquent, exhaustivement réglementé par le droit fédéral.

Les règles relatives à la conclusion et aux effets des conventions collectives de travail sont fixées aux art. 356 ss CO et relèvent elles aussi du droit privé fédéral. L’art. 110 al. 1 let. d et al. 2 Cst. donne à la Confédération la compétence de légiférer sur l’extension du champ d’application des CCT, ce à quoi elle a exhaustivement procédé en adoptant la LECCT, qui permet d’étendre la validité de la convention collective à tous les employeurs et travailleurs de la branche considérée (art. 1er LECCT). Le Tribunal fédéral a précisé que la déclaration d’extension ne modifie pas le contenu de la convention collective de travail; la nature juridique du contrat collectif subsiste: il s’agit toujours de droit objectif né de l’accord entre deux sujets de droit investis à cet effet par le législateur (ATF 128 II 13 consid. 1 d/bb). Ainsi, même lorsqu’elles ont fait l’objet d’une décision d’extension par le Conseil fédéral, les CCT renferment du droit privé fédéral, y compris pour les personnes qui ne sont pas assujetties à la convention. Il s’ensuit que les clauses des CCT étendues conservent leur caractère de droit privé, sans réglementer par des prescriptions de droit public la relation entre les acteurs des arts et métiers et l’Etat.

Les rapports de travail ne sont pas uniquement soumis au droit privé (art. 319 ss CO), mais également à toutes sortes de prescriptions de droit public, adoptées par les cantons ou la Confédération, afin d’assurer une protection minimale des travailleurs. L’art. 342 al. 1 let. b CO rappelle d’ailleurs que « sont réservées les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle ». S’agissant spécifiquement des CCT, l’art. 358 CO prévoit que le droit impératif de la Confédération et des cantons l’emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s’y oppose expressément. Le droit impératif au sens de l’art. 358 CO comprend toutes les dispositions impératives, fédérales ou cantonales, qui s’appliquent directement aux rapports de travail individuels ou collectifs, quels que soient la loi, l’ordonnance ou le règlement dont elles émanent.

La Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs et sur les rapports entre employeurs et travailleurs, conformément à l’art. 110 al. 1 let. a et b Cst. La Confédération dispose en la matière de compétences concurrentes non limitées aux principes. Elle a fait usage de ses compétences en adoptant la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail (LTr ; RS 822.11) qui contient, notamment, des dispositions sur la protection de la santé. D’après la jurisprudence, avec l’adoption de la LTr et des ordonnances y afférentes, la Confédération a élaboré une réglementation très étendue concernant la protection générale des travailleurs (ATF 139 I 242 consid. 3.1 notamment).

En vertu de son champ d’application, la LTr règle d’une manière exhaustive la protection des travailleurs en tant que telle; la LTr n’empêche cependant pas l’adoption de mesures qui, sans avoir pour but principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur. D’une part, l’art. 71 let. c LTr réserve en effet les prescriptions cantonales et communales de police, notamment celles qui concernent la police des constructions, la police du feu, la police sanitaire et la police des eaux, ainsi que le repos dominical et les heures d’ouverture de certaines entreprises. D’autre part, elle ne fait pas obstacle à l’adoption de certaines mesures de politique sociale; ce même lorsque celles-ci ne sont pas expressément couvertes par l’art. 71 lit. c LTr, dont la formulation est du reste exemplative. Dans ces limites, les cantons restent partant libres d’édicter des dispositions de droit public visant un autre but que la protection des travailleurs.

En l’occurrence, l’examen des griefs développés au titre de la liberté économique a permis de conclure que la loi querellée poursuit les objectifs consistant tant à lutter contre la pauvreté qu’à enrayer le phénomène des « working poor » dans le canton de Neuchâtel, en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l’aide sociale (cf. aussi art. 32a [nouveau] LEmpl/NE qui prévoit que « l’institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine »; comparer avec le nouvel al. 3 de l’art. 13 Cst./TI [RS/TI 1.1.1.1], adopté par vote populaire du 14 juin 2015 (cf. RS 131.229), selon la première phrase duquel: « Ogni persona ha diritto ad un salario minimo che le assicuri un tenore di vita dignitoso »). L’art. 21 al. 1 LEmpl/NE précise d’ailleurs que les employeurs veillent « à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l’art. 32d » (cf. également le Rapport du Conseil d’Etat au Grand Conseil à l’appui d’un projet de loi portant modification de la loi sur l’emploi et l’assurance-chômage (LEmpl) (Salaire minimum) du 4 novembre 2013, p. 2 et 6 [ci-après: Rapport du Conseil d’Etat], dans lequel celui-ci souligne « son attachement à la justice sociale, à la lutte contre les inégalités qui touchent une part croissante de la population [working poor] »).

Les objectifs ainsi poursuivis par la législation cantonale neuchâteloise relèvent, de façon prépondérante, de la politique sociale. Les mesures consacrées par la LEmpl/NE modifiée s’insèrent, par conséquent, dans la législation protectrice de droit public que les cantons demeurent en principe autorisés à adopter, en dépit des dispositions de droit civil fédéral relatives au travail, ainsi qu’en complément aux mesures de droit public fédéral que consacrent la LTr et ses ordonnances. On précisera, de surcroît, que la LTr ne régit pas la question des salaires minima, mais prévoit que, dans certaines situations, par exemple en cas de travail du dimanche, des suppléments de salaire doivent être versés (.

S’il se peut, certes, que de telles prescriptions cantonales déploient, indirectement, un effet protecteur pour les travailleurs, un tel effet est néanmoins admis dans la mesure où ces règles poursuivent un autre objectif principal que celui visé par la LTr. Or, en l’espèce, il apparaît, tel que le soutiennent également les autorités neuchâteloises (cf. Observations du Grand Conseil du 26 mai 2015 dans la cause 2C_813/2014; Rapport du Conseil d’Etat, p. 3), que les objectifs poursuivis par la LEmpl/NE dépassent de loin le but de protection des travailleurs que tend déjà à réaliser le droit public fédéral.

Il y a également lieu de rappeler que ce sont les cantons qui sont compétents en matière d’aide sociale (art. 115 Cst.), laquelle a pour but non seulement de fournir une aide matérielle, mais également de favoriser l’intégration professionnelle des personnes dans le besoin. L’aide matérielle est donc subsidiaire par rapport au revenu que les personnes concernées peuvent se procurer par leurs propres moyens en exerçant une activité lucrative. Cela suppose toutefois que les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps perçoivent un revenu qui leur suffit pour vivre. L’art. 41 al. 1 let. d Cst. énonce en outre comme but social que la Confédération et les cantons s’engagent à ce que toutes les personnes capables de travailler puissent assurer leur entretien par un travail qu’elles exercent dans des conditions équitables.

Au vu de ce qui précède, les recourants affirment à tort que les cantons n’ont pas la compétence de fixer un salaire minimum pour des motifs de politique sociale.

Les recourants ne peuvent être davantage suivis lorsqu’ils soutiennent que, en vertu de l’art. 322 CO, le salaire convenu entre les parties ne peut de toute façon pas être inférieur au salaire usuel ou à celui fixé par un contrat-type de travail ou une convention collective. Comme le relève avec raison le Grand Conseil, l’art. 322 CO prévoit que l’employeur paie au travailleur – alternativement – le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective, si bien que la systématique de l’art. 322 CO n’exclut pas qu’un salaire convenu puisse se situer au-dessous du salaire usuel et potentiellement affecter le droit de l’employé d’obtenir une rémunération suffisante pour vivre dignement. On ajoutera, de façon plus générale, que l’application d’un contrat individuel de travail, d’une CCT, voire du salaire usuel ne fait pas obstacle à ce qu’un canton définisse, à la manière d’un filet de sécurité, une limite salariale en-deçà de laquelle l’employé ne saurait être rémunéré.

Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral est dès lors rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_774/2014; 2C_813/2014; 2C_815/2014; 2C_816/2014 du 21 juillet 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

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Transfert d’un contrat de travail

Publié le 2 août 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6470Le transfert de contrat (ou cession ou reprise de contrat : Vertragsübernahme) entraîne le transfert de l’intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d’une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci.

Ce transfert de contrat n’est pas réglé expressément dans le code des obligations. Il s’agit d’un contrat sui generis, qui ne répond pas à la simple combinaison d’une cession de créance (art. 164 ss CO) et d’une reprise de dette (art. 175 ss CO).

En vertu du principe de la liberté des formes des contrats de l’art. 11 al. 1 CO, le transfert de contrat n’est soumis à aucune forme particulière. Il ne peut être convenu sans le consentement du débiteur: il suppose l’accord de tous les intéressés. En d’autres termes, l’entrée d’un tiers dans un rapport de droit bilatéral, à la place d’un des cocontractants, ne peut intervenir qu’à la condition qu’il y ait deux accords: l’un entre la partie sortante et la partie reprenante et l’autre entre celle-ci et la partie restante.

Il résulte ainsi de la définition même du transfert de contrat que l’intégralité du rapport contractuel, avec tous les droits et obligations y relatifs, passe d’une partie cocontractante à un tiers dans le sens d’une substitution de celui-ci dans le rapport contractuel. Il en découle que si l’intégralité des droits et obligations ne passe pas et que le tiers ne peut pas, par la force des choses, se substituer à la partie cocontractante, on ne se trouve pas en présence d’un transfert de contrat.

Il y a transfert illimité lorsque la partie entrante prend la place de la partie sortante également pour la période qui a précédé le transfert; elle assume ainsi toutes les obligations et acquiert tous les droits qui ont pris naissance depuis la conclusion du contrat préexistant. En revanche, il y a transfert limité lorsque la partie entrante ne remplace la partie sortante que pour l’avenir, soit pour la période postérieure au transfert.

Savoir quelle est l’étendue du transfert est affaire d’interprétation des déclarations de volonté des parties. Selon la jurisprudence, en cas de doute sur la volonté des parties à cet égard, il faut se référer à l’intérêt supposé du nouveau cocontractant au transfert. Lorsque le contrat de base est un contrat de durée, l’intérêt du nouveau cocontractant est en principe de convenir d’un transfert limité (arrêts 4A_665/2010 du 1er mars 2011, consid. 4.1; 4A_79/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.4, in SJ 2010 I p. 459).

Le transfert d’un contrat de travail est tout à fait possible, comme pour n’importe quel contrat.

Il est toutefois à distinguer des « transferts des rapports de travail » de l’art. 333 CO qui découlent du transfert de l’entreprise ou de partie de celle-ci par l’employeur à un tiers. Dans cette dernière hypothèse, il ne s’agit en effet pas d’un contrat individuel mais d’un transfert automatique des rapports de travail découlant du transfert d’entreprise ou de parties de celle-ci.

Dans un arrêt 4A_30/2017 du 4 juillet 2017, le Tribunal fédéral avait eu à connaître d’un cas où le transfert du contrat de travail avait été retenu par la cour cantonale. A tort toutefois, car il résulte à l’évidence des faits selon le Tribunal que Z.A.________ ne se substitue pas à Z.________ (employeuse originelle) dans tous les droits et obligations de celle-ci à l’égard de l’employé: en effet, celui-ci perd de nombreux avantages, soit ceux liés à sa relation contractuelle avec Z.________, comme la perte du plan de rémunération et d’épargne-retraite et la perte de sa participation au plan d’intéressement, ainsi que ceux liés à sa qualité d’expatrié, comme la prime de mobilité, l’indemnité pour majoration géographique, l’indemnité de coût de la vie, l’assurance-maladie internationale et l’affiliation à la sécurité sociale suisse (notamment le 2e pilier).

Le fait que l’affectation du demandeur comme employé détaché depuis 2005 était limitée dans le temps n’y change rien. Le fait qu’il ait été question de mutation de l’employé, que le poste de celui-ci était en tous points identique à celui qu’il occupait précédemment, puisqu’il conservait la même position de trader dans l’équipe, et que Z.A.________ ait eu la volonté d’assurer la continuité des conditions contractuelles de l’employé, ne permet pas de conclure à l’existence d’un transfert de contrat. Il n’a d’ailleurs pas été établi que le nouveau salaire aurait été supérieur et aurait compensé la perte des avantages de l’employé. La comparaison avec ce qui se serait passé si l’employé était revenu à Genève est sans pertinence.

C’est également à tort que la cour cantonale a qualifié ce prétendu transfert d’illimité par opposition à limité, car ces adjectifs font exclusivement référence à la rétroactivité ou non du transfert à la date de la conclusion du contrat initial.

En l’absence d’un transfert du contrat de travail, seul un nouveau contrat de travail entre l’employé et Z.A.________ peut dès lors entrer en considération.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Licenciement fondé sur des soupçons: devoirs supplémentaires de l’employeur

Publié le 26 juillet 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6452L’employeur soupçonne l’employé d’avoir commis des actes violant plus ou moins gravement telle ou telle obligation contractuelle ou légale. Il envisage dès lors de mettre un terme au contrat, généralement de manière ordinaire, car les faits n’atteignent que rarement le degré de gravité nécessaire pour rompre totalement le rapport de confiance (sans compter encore la reconnaissance très aléatoire du licenciement immédiat par les tribunaux), mais parfois aussi de manière immédiate s’il considère que les rapports de confiance sont irrémédiablement rompus. Que doit faire l’employeur avant de prononcer le licenciement ?

Dans deux décisions récentes (arrêts du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 et 4A_419/2015 du 19 février 2016), le Tribunal fédéral semble avoir substantiellement renforcé les exigences formelles, voire procédurales, à la charge de l’employeur en cas de « congé-soupçon ». On verra que cette évolution tend à encadrer, voire – mais sans le dire expressément – à limiter la liberté de licencier.

Je ne reviens pas ici sur les conditions générales du licenciement, qu’il soit ordinaire ou immédiat (immédiateté de la réaction, notamment). On en trouvera maints exemples ailleurs sur ce site : https://droitdutravailensuisse.com/category/licenciement-abusif/ ; ainsi que https://droitdutravailensuisse.com/category/licenciement-immediat/). Je m’intéresse ici plutôt aux exigences supplémentaires qui semblent résulter de ces deux décisions.

Dans l’arrêt 4A_419/2015, qui concerne un licenciement immédiat, le Tribunal fédéral semble reconnaître à l’employé un droit d’être entendu préalable à toute décision le concernant. L’employeur doit, bien évidemment, éclaircir les faits propres à rompre le rapport de confiance, et clarifier les soupçons qu’il entretient. Ce processus de clarification est d’ailleurs à même de prolonger le délai de réaction ouvert à l’employeur, pour autant que celui-ci prenne immédiatement et sans discontinuer les mesures que l’on peut attendre de lui pour établir les faits. Mais il doit aussi, et c’est la nuance qu’introduit cet arrêt, entendre l’employé, instaurant ainsi une sorte de quasi droit d’être entendu, comme dans une procédure judiciaire.

L’arrêt 4A_694/2015 semble aller encore plus loin. Dans un cas de licenciement ordinaire, le Tribunal fédéral retient que l’employeur, en cas d’accusation grave (ici un vol dans un EMS), devait établir les faits de manière complète, au vu des circonstances, et prendre les mesures nécessaires en rapport. L’employeur aurait ainsi dû interroger un témoin, ce qu’il n’a pas fait. De la même manière, l’audition de l’employé, seul face à trois personnes (dont le directeur), conduite « sans ménagement » et sans possibilité de se faire assister, était critiquable. Or l’employé doit pouvoir équitablement défendre sa position quand son honneur professionnel est compromis, ce qui se déduirait de l’art. 328 CO. Dans ce contexte, on se rapproche, sans le dire tout à fait clairement, d’une situation où, en cas de soupçons graves, l’employé doit pouvoir bénéficier de garanties procédurales qui s’apparentent à celles qui seraient de mise dans un procès (préparer sa défense, se faire assister d’un conseil, faire administrer des preuves, etc.) J’ai montré ailleurs, dans le cas des enquêtes internes, que ce formalisme procédural pouvait poser d’importantes difficultés pratiques (https://droitdutravailensuisse.com/2016/07/26/faq-no-74-quels-sont-les-droits-du-salarie-vise-par-une-enquete-interne/).

Pratiquement, ces arrêts, en ce qu’ils renforcent les droits procéduraux des salariés susceptibles d’être visés par un congé-soupçon, compliquent et rendent plus difficiles le licenciement. Il s’agit d’une tendance lourde, que l’on a notamment aussi vue à l’œuvre dans le cas des salariés âgés et au bénéfice d’une grande ancienneté (https://droitdutravailensuisse.com/2015/12/02/la-protection-du-travailleur-age-au-benefice-dune-grande-anciennete-contre-la-resiliation-de-son-contrat/).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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