Consultation sans droit de données sur le lieu de travail

Publié le 16 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’objet de la plainte concerne la consultation le 4 septembre 2019 des données à caractère personnel du Registre national par la défenderesse 1 (personne physique travaillant pour la défenderesse 2 (= Centre public d’action sociale de […]).).

Le libellé de la plainte et les pièces du dossier indiquent que la plaignante est l’ex-compagne du père de la défenderesse 1.

La plaignante estime que la défenderesse 1 est coupable de manquements à l’article 5.1.a du RGPD, en combinaison avec les articles 5 et 13 de la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques pour avoir consulté le Registre national à des fins abusives, grâce à ses fonctions auprès de la défenderesse 2.

En consultant l’historique de consultations de ses données au Registre national, la plaignante a découvert qu’une consultation de ses données avait été effectuée le 4 septembre 2019 par l’intermédiaire de la Banque-carrefour de la sécurité sociale (BCSS). La plaignante a exercé son droit d’accès auprès de la BCSS, qui lui a révélé que la consultation avait été réalisée par la défenderesse 2. Après avoir exercé son droit d’accès auprès cette dernière, la défenderesse 2 lui a alors indiqué que cette consultation était le fait de la défenderesse 1 à des fins privées.

Le 11 octobre 2021, le plaignant a introduit une plainte auprès de l’Autorité de protection des données contre la défenderesse 1.

Il y a lieu de considérer comme responsable du traitement (art. 4 ch. 7 RGPD): « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement ».

En l’occurrence, la Chambre Contentieuse constate que la défenderesse 2 détermine les finalités et les moyens du traitement. En effet, pour les CPAS (= centres publics d’action sociale), les consultations du Registre national via la BCSS sont effectuées uniquement dans le cadre de ses missions d’application de la sécurité sociale. C’est par ailleurs la défenderesse 2 qui met à disposition de ses agents les moyens pour effectuer de tels traitements (via ses systèmes informatiques). Le CPAS doit donc être considéré comme un responsable de traitement pour les consultations des données à caractère personnel de la BCSS.

Il convient également de souligner que, comme indiqué par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) dans son arrêt Wirtschaftakademie du 5 juin 2018, « la notion de « responsable de traitement » vise l’organisme qui, « seul ou conjointement avec d’autres » détermine les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel, cette notion ne renvoie pas nécessairement à un organisme unique et peut concerner plusieurs acteurs […] »

Bien que la défenderesse 2 soit le responsable de traitement de la consultation de la BCSS par ses employés, cela ne signifie donc pas, dans le cas d’espèce, qu’elle seule corresponde à cette qualité. Il convient en effet de distinguer les consultations de la BCSS dans le cadre des finalités des missions de la défenderesse 2 des consultations abusives opérées à des fins privées par la défenderesse 1. Bien qu’ayant utilisé les moyens mis à sa disposition par la défenderesse 2, et dans la mesure où la défenderesse 1 a traité les données à caractère personnel de la BCSS pour ses propres finalités, c’est-à-dire en dehors du cadre de ses tâches en tant qu’agent de la défenderesse 2, la défenderesse 1 doit être considérée comme un responsable de traitement pour les consultations de la BCSS, spécifiquement pour celles réalisées à des fins privées.

La Chambre Contentieuse distingue donc les traitements opérés dans le cadre des consultations du Registre national telles que prévues par les finalités de la défenderesse 2, des consultations à des fins privées opérées par la défenderesse 1. Bien que cette dernière soit responsable de traitement pour les consultations abusives, la défenderesse 2 reste responsable de traitement pour les consultations du Registre national dans le cadre des finalités déterminées dans son chef (application de la sécurité sociale).

Dans ce cadre, la défenderesse 2 reste soumise au principe de responsabilité (art. 5.2 et 24 du RGPD) et, en tant que responsable de traitement et employeur, aux articles 29 et 32 du RGPD. Pour ces raisons, bien que n’étant pas directement visée par la plainte déposée auprès de l’APD, la Chambre Contentieuse énoncera des constats additionnels à son égard.

L’accès aux données contenues dans le Registre national constitue un traitement de données à caractère personnel au sens de l’article 4.2 du RGPD. En vertu de cette qualification, ce traitement est soumis aux différents prescrits et obligations du RGPD et notamment aux principes de licéité, de loyauté et de transparence prévus à l’article 5.1.a du RGPD.

Le principe de licéité indique que tout traitement de données à caractère personnel doit disposer d’une des bases de licéité à l’article 6.1 du RGPD.

Il ressort des pièces du dossier, en ce compris les affirmations de la défenderesse 2, qu’en consultant le 4 septembre 2019 la donnée « adresse légale » de la plaignante, la défenderesse 1 n’a pas procédé à une consultation dans le cadre de l’accomplissement d’une tâche qui relève de sa compétence d’agent de CPAS.

Du fait de leur fonction, et pour seul accomplissement des tâches qui en relèvent, les agents des CPAS disposent d’un accès à certaines données du Registre national, via la BCSS10. Il leur incombe de respecter scrupuleusement les finalités de cet accès dont ils privilégient.

En omettant de respecter la finalité de l’accès qui lui avait été attribué, la défenderesse 1 a consulté le Registre national sans fondement légal adéquat. Partant, elle a procédé à un traitement de données au regard duquel elle ne sera pas en mesure d’invoquer valablement une des bases de licéité requise par l’article 6 du RGPD. Ce faisant, la défenderesse s’est rendue coupable d’un manquement à l’article 6 du RGPD. Ce manquement est combiné à un manquement à l’article 5.1.a du RGPD aux termes duquel le traitement de données à caractère personnel doit notamment être licite. Cette exigence, si elle n’est pas limitée au respect de l’article 6, l’englobe indubitablement.

Par ailleurs, en sa qualité de responsable de traitement, la défenderesse 2 est tenue de mettre en œuvre les principes de protection des données et doit être en mesure de démontrer que ceux-ci sont respectés, conformément au principe de responsabilité. Elle doit par ailleurs, toujours en sa qualité de responsable de traitement, mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires à cet effet.

Sur base de l’article 5.1.f du RGPD, les données à caractère personnel doivent être traitées de façon à garantir une sécurité appropriée, « y compris la protection contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées ».

En l’absence de mesures appropriées pour sécuriser les données à caractère personnel des personnes concernées, l’effectivité des droits fondamentaux à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel ne peut être garantie, a fortiori au vu du rôle crucial joué par les technologies de l’information et de la communication dans notre société.

Il convient de relever que le principe de sécurité repris à l’article 5.1.f est désormais érigé dans le RGPD au même rang que les principes fondamentaux de licéité, transparence, loyauté.

Les obligations des responsables de traitement quant à la sécurité des traitements reposent sur les articles 32 et suivants du RGPD.

Il ressort des pièces du dossier que la défenderesse 2 est en mesure d’identifier l’agent ayant consulté les données à caractère personnel du Registre national de la plaignante, ainsi que la date de consultation. La défenderesse n’était cependant pas capable de connaître la finalité de la consultation ainsi que les données consultées sans nouvelle consultation desdites données. Selon les dires de la défenderesse 2, l’accès au logiciel permettant la consultation du Registre national serait limité à l’usage des assistants sociaux et de la direction générale. Suite à l’évènement à l’origine de la plainte, la défenderesse 2 a indiqué prendre des dispositions vis-à-vis de l’agent concerné et mettre en place un contrôle trimestriel des consultations des données personnelles effectuées sous sa responsabilité.

(Autorité de protection des données (BE), Chambre Contentieuse, Décision 16/2023 du 27 février 2023, Numéro de dossier : DOS-2021-06717 ; https://www.autoriteprotectiondonnees.be/publications/avertissement-et-reprimande-n-16-2023.pdf)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Filmer et diffuser une intervention policière sur les réseaux sociaux

Publié le 14 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Deux officiers de police (personnes concernées) ont effectué un contrôle d’identité. Au cours de ce contrôle, ils ont été filmés à l’aide de plusieurs smartphones par les personnes contrôlées (responsables de traitement). Un des officiers a informé à plusieurs reprises les responsables de traitement que la publication du matériel vidéo constituait une infraction pénale. Toutefois, il n’en a pas été tenu compte et le matériel a été publié sur les médias sociaux (Facebook et Instagram). Les responsables du traitement voulaient attirer l’attention sur le profilage ethnique ou accuser les plaignants d’une telle procédure, car ils se sentaient discriminés par l’identification qui, selon eux, n’était basée que sur la couleur de leur peau. Dans les vidéos, les responsables de traitement ont non seulement fait des remarques selon lesquelles le contrôle était fondée sur des motifs racistes, mais ils ont également utilisé des mots insultants à l’égard des personnes concernées, qui étaient reconnaissables.

Le Bundesverwaltungsgericht autrichien (BVwG, dans une décision W214 2232551-1 du 01.12.2021 (https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Bvwg/BVWGT_20211201_W214_2232551_1_00/BVWGT_20211201_W214_2232551_1_00.pdf) considère notamment ce qui suit :

Pour le BVwG, les images enregistrées par les responsables de traitement constituaient des données à caractère personnel des personnes concernées conformément à l’art. 4 ch.1 RGPD car leur identification était possible. Il y a également, par cette publication sur les réseaux sociaux, un traitement au sens de l’art. 4 ch. 2 RGPD et les personnes qui ont publiées ces images sont responsables du traitement au sens de l’art. 4 ch. 7 RGPD. Le traitement ne relève pas davantage de l’exception de l’art. 85 RGPD (liberté d’expression et d’information), car la norme de droit autrichien adoptée en exécution de cette disposition ne s’applique qu’au propriétaire des médias, à l’éditeur, au personnel des médias et aux employés d’une entreprise de médias ou d’un service de médias.

Le BVwG considère notamment que la mise en ligne de ces vidéos viole l’art 5 al. 1 let. a (licéité, loyauté et transparence) et c (minimisation) RGPD et n’était pas justifiée par l’art. 6 al. 1 let. f (intérêt légitime) RGPD.

Concernant plus particulièrement l’art. 5 al. 1 let. c RGPD (minimisation), cette disposition vise à garantir que le traitement des données à caractère personnel est réduit à un minimum. Le principe de minimisation des données limite généralement la profondeur d’intervention et donc le type de données, la référence personnelle des données, la quantité de données, le niveau de détail des données, la durée de conservation des données, le nombre d’utilisations et le cercle des personnes autorisées à accéder aux données. Minimiser la quantité de données signifie à la fois minimiser le nombre de personnes concernées et minimiser la quantité de données par personne concernée. Minimiser la référence aux personnes signifie notamment vérifier si la finalité du traitement peut également être atteinte avec des données pseudonymisées, agrégées ou anonymisées.

Le BVwG estime que la publication des images – telle qu’elle a été entreprise – n’est pas celle qui a le moins d’impact, car il n’était pas nécessaire aux fins poursuivies par les responsables du traitement de représenter les personnes concernées d’une manière identifiable.

En effet, les données à caractère personnel ne peuvent être utilisées que si aucune autre méthode n’est disponible pour atteindre la finalité poursuivie par le traitement. Le traitement des données à caractère personnel n’est donc proportionné à la finalité que si celle-ci ne peut être atteinte en recourant à des données anonymes ou rendues anonymes. Le facteur décisif est donc de savoir s’il existe une autre méthode aussi efficace et moins intrusive dans le cas d’espèce ; pour de nombreuses finalités, il suffit, par exemple, d’enregistrer la présence d’une personne à un endroit donné, mais pas son identité. Dans le cas présent, le responsable du traitement aurait pu et dû rendre les visages des plaignants méconnaissables avant de publier les données d’image et cela aurait été possible et raisonnable dans un laps de temps raisonnable à l’aide de programmes gratuits pour PC et smartphones.

En ce qui concerne le fait qu’un des responsables du traitement aurait immédiatement publié les images car il était sous le coup de l’émotion, il convient de noter que cela ne change rien au fait qu’il a commis une violation de l’art. 5 l. a1 let. c RGPD. En effet, même s’il était émotionnellement perturbé, il devait savoir qu’il s’agissait de données personnelles des personnes concernées et qu’il n’était pas autorisé à les publier, d’autant plus qu’il avait également été expressément informé par une d’entre elle  qu’une publication serait punissable.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Prescription de l’action en responsabilité contre l’assureur de protection juridique

Publié le 13 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Est litigieuse la question de savoir si, lorsque l’assureur de protection juridique donne des conseils juridiques et qu’il viole à cette occasion son devoir de diligence et cause un préjudice à l’assuré, le délai de prescription de la prétention en responsabilité de l’assuré est régi par le délai plus court de l’art. 46 al. 1 LCA ou par le délai de dix ans de l’art. 127 CO.

Pour résoudre cette question, il y a lieu de procéder à l’interprétation de l’art. 46 al. 1 LCA, l’art. 127 CO n’entrant en considération que si l’art. 46 al. 1 LCA n’est pas applicable (art. 100 al. 1 LCA).

 La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte se prête à plusieurs interprétations, s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’il ne correspond pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa véritable portée au regard notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu’il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité. 

 Selon l’art. 46 al. 1, 1re phr., LCA, entré en vigueur le 1er janvier 2022, les créances qui découlent du contrat d’assurance se prescrivent par cinq ans à compter de la survenance du fait duquel naît l’obligation ( » Die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag verjähren […] fünf Jahre nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. « ;  » […] i crediti derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in cinque anni dal fatto su cui è fondato l’obbligo di fornire la prestazione « ). À part la durée du délai de prescription, qui a été portée de deux ans à cinq ans, la réserve de l’al. 3 et des modifications rédactionnelles, la nouvelle teneur n’a rien changé à la disposition précédemment en vigueur dans leurs versions en français et en allemand et applicable en l’espèce. Outre la réserve de l’al. 3 et la prolongation du délai de prescription, la version en italien a, quant à elle, précisé que ledit délai commence à courir non plus  » dal fatto su cui è fondata l’obbligazione « , mais  » dal fatto su cui è fondato l’obbligo di fornire la prestazione « . 

Pour répondre à la question litigieuse, il faut tenir compte non seulement des termes  » créances qui découlent du contrat d’assurance « , mais également de la précision apportée s’agissant du point de départ de la prescription de ces créances, à savoir les termes  » fait duquel naît l’obligation « ,  » Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet  » et  » fatto su cui è fondato l’obbligo di fornire la prestazione « .

 Comme l’indiquent plus précisément les versions en allemand et en italien de l’art. 46 al. 1 LCA, l’  » obligation  » visée par cette disposition est celle de l’assureur de fournir les prestations prévues dans le contrat d’assurance, par exemple, dans l’assurance-accidents, de verser les prestations convenues à raison de l’événement assuré. Le  » fait  » est la réalisation du risque qui donne naissance à cette obligation de l’assureur. Ce  » fait  » n’est pas le même pour les prétentions issues des diverses catégories d’assurances.

 Dans l’assurance de protection juridique, l’assureur fournit, d’une part, un service sous forme d’assistance juridique et, d’autre part, une prestation pécuniaire, ainsi que, dès le début du litige, l’obligation de garantir à son assuré le paiement des frais du litige (ATF 119 II 468 consid. 2c). 

Selon la jurisprudence, dans cette assurance, le  » fait  » duquel naît l’obligation de l’assureur correspond à la réalisation du risque, à savoir l’apparition du besoin d’assistance juridique (ATF 126 III 278 consid. 7a; 119 II 468 consid. 2c; arrêt 4A_609/2010 du 7 février 2011 consid. 1.2.1). Le point de départ (dies a quo) du délai de prescription de l’art. 46 al. 1 LCA court donc dès ce moment-là, et non dès le début du litige avec celui qui est appelé à devenir la partie adverse au procès, ni dès la fin du procès, par jugement définitif ou transaction (ATF 119 II 468 consid. 2c; arrêt 4A_609/2010 précité consid. 1.2.1). Ainsi, notamment, dès la survenance du besoin d’assistance, l’assuré peut prétendre à une garantie de couverture; si l’assureur accorde sa garantie pour une partie du litige, cela équivaut au paiement d’un acompte (art. 135 ch. 1 CO), qui interrompt la prescription pour l’entier de la créance de l’assuré; si l’assureur refuse de garantir les frais de défense de son assuré, celui-ci peut ouvrir, aux fins de l’y contraindre, une action, qui est interruptive de la prescription. Une fois le litige clos, le paiement ne constitue que l’exécution d’un engagement préexistant. 

Les  » créances [de l’assuré] qui découlent du contrat d’assurance  » sont donc seulement celles dont l’assureur assume l’obligation en raison (née du fait) de la survenance du risque couvert, qui est le besoin d’assistance juridique, soit concrètement l’obligation de couvrir les frais d’un litige et/ou l’obligation de fournir des conseils. Il s’ensuit que la créance en dommages-intérêts, fondée sur la responsabilité contractuelle, qui est subséquente à la prestation d’assurance – les conseils fournis – et découle de la violation du devoir de diligence de l’assureur de protection juridique qui a fourni ces conseils, n’est pas visée par la lettre de l’art. 46 al. 1 LCA.

 On ne peut rien déduire des travaux préparatoires en ce qui concerne les créances visées par cette disposition. 

Selon le Message du Conseil fédéral, la brièveté du délai (de deux ans) correspond avant tout à un besoin pressant de la pratique des affaires; il faut qu’après un laps de temps assez court, l’assureur puisse être au clair sur sa situation pécuniaire (Message du 2 février 1904 sur le projet d’une loi fédérale concernant le contrat d’assurance, FF 1904 I 292 ad art. 43).

La révision de la LCA du 19 juin 2020 n’apporte pas d’élément nouveau. Certes, le Conseil fédéral a considéré que la proposition d’un allongement du délai de prescription à dix ans paraissait problématique du point de vue de la sécurité du droit, car des besoins spécifiques à l’assurance en matière de surveillance de la situation financière de l’entreprise d’assurance ne seraient pas suffisamment pris en considération, raison pour laquelle il a proposé une prolongation du délai de prescription à cinq ans, les parties pouvant prévoir contractuellement un délai plus long (Message du 28 juin 2017 concernant la révision de la loi fédérale sur le contrat d’assurance, FF 2017 4781 ch. 1.6.3).

Admettre le délai de prescription de dix ans de l’art. 127 CO, dès lors que l’art. 46 al. 1 LCA n’est pas applicable (art. 100 al. 1 LCA), n’entre pas en conflit avec le but de l’art. 46 al. 1 LCA. En effet, contrairement aux prétentions de l’assuré nées du risque couvert au sens de l’art. 46 al. 1 LCA et ignorées de l’assureur tant que l’assuré ne les fait pas valoir, la créance en dommages-intérêts est fondée sur des faits dont l’assureur a connaissance. 

 La soumission de la créance en dommages-intérêts au délai de prescription de dix ans de l’art. 127 CO est d’ailleurs approuvée par une partie de la doctrine qui s’est prononcée sur cette question.  (…)

Au contraire, d’autres auteurs soutiennent que l’art. 46 al. 1 LCA est applicable. Dès lors qu’ils ne prennent en considération que les termes  » créances qui découlent du contrat d’assurance  » et font abstraction de la fin de l’alinéa et/ou ne discutent pas spécialement des créances en dommages-intérêts pour les conseils en matière d’assurance de protection juridique, leur position ne convainc pas. (…)

En conclusion, dès lors que la créance litigieuse est fondée sur le prétendu dommage qu’aurait causé l’entreprise d’assurance intimée en prodiguant à l’assuré recourant des conseils juridiques et en violant prétendument à cette occasion son devoir de diligence, c’est à tort que la cour cantonale a appliqué le délai de prescription de l’art. 46 al. 1 aLCA. La question de savoir si, comme elle l’affirme, l’entreprise d’assurance est assurée en responsabilité civile n’est pas déterminante, pas plus que ne l’est la constitution d’une provision spécifique au présent litige, dès lors que le délai de prescription n’influe ici ni sur la durée de la procédure judiciaire ni sur celle de la provision. Le délai de prescription décennal de l’art. 127 CO étant applicable, la prétention invoquée par le demandeur recourant n’est pas prescrite. 

Point n’est dès lors besoin d’examiner les autres griefs du recourant.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_22/2022 du 21 février 2023, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’avocat qui enregistre une audience de conciliation

Publié le 9 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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A.________, avocat de profession, a enregistré les propos tenus lors d’une séance du 6 septembre 2019 devant la Commission de conciliation en matière de bail à loyer du canton du Valais (ci-après: la Commission de conciliation), sans en avertir les personnes présentes. Il y participait à titre de mandataire de l’une des parties, l’autre étant représentée par Me B.________. Ce n’est qu’au terme de cette séance que la Présidente de ladite commission a été rendue attentive à la présence du dictaphone posé sur la table où se trouvait A.________ et a demandé à celui-ci d’effacer l’enregistrement.

Le 25 septembre 2019, la Commission de conciliation a dénoncé A.________ pour violation des devoirs professionnels de l’avocat. Après avoir instruit la cause, la Chambre de surveillance des avocats valaisans (ci-après: la Chambre de surveillance) a infligé, par décision du 21 juillet 2021, une amende de 10’000 fr. à A.________ pour violation de l’obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence. 

Par jugement du 14 septembre 2022, l’Autorité de recours disciplinaire des avocats du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l’intéressé à l’encontre de la décision du 21 juillet 2021 de la Chambre de surveillance. Elle a en substance retenu que ni les membres de la Commission de conciliation ni Me B.________ n’avaient remarqué la présence du dictaphone et qu’en conséquence ces personnes ne pouvaient avoir consenti à l’enregistrement. A.________ n’avait ainsi pas respecté l’obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence. Quant à la sanction, cette autorité a relevé que l’avocat ne parvenait pas à discerner les aspects problématiques de son comportement, puisqu’il affirmait que la Commission de conciliation ne pouvait s’en prendre qu’à elle-même de n’avoir pas réagi avant la fin de la séance, qu’il avait été surpris que la Présidente lui demande d’effacer l’enregistrement et qu’il affirmait qu’il s’agissait de sa méthode de travail habituelle; le fait qu’il avait maintenu, tout au long de la procédure, que sa façon d’agir ne prêtait pas flanc à la critique démontrait une absence totale de prise de conscience de la faute commise. Le Tribunal cantonal a aussi pris en considération les antécédents de l’intéressé. 

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, de réduire l’amende à un montant qui n’excédera pas 1’000 fr., subsidiairement à un montant qui n’excédera pas 3’000 fr., plus subsidiairement de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le recourant (= l’avocat sanctionné) se plaint de ce que les juges précédents n’ont pas retenu que les parties avaient trouvé un accord transactionnel, ce qui signifiait que le dictaphone respectivement sa « méthode de travail » n’avait pas été propre à compromettre la recherche d’un tel accord. 

 De la sorte, le recourant s’en prend à la constatation des faits. Or, avec cette simple argumentation, la critique ne répond pas aux exigences du recours. En effet, le recourant ne démontre pas l’arbitraire dans la constatation des faits pas plus qu’il explique en quoi la correction du vice serait susceptible d’influer sur le sort de la cause. En outre, dans la mesure où l’intéressé prétend que l’autorité précédente n’a pas retenu que les parties avaient trouvé un accord après la séance en cause, il se trompe, puisque le jugement attaqué mentionne ce fait. Finalement, en tant qu’il estime que cet élément n’a pas été pris en compte pour fixer la sanction, il s’en prend à l’appréciation juridique des faits et soulève ainsi une question de droit qui sera examinée ci-dessous.

Le recourant, à raison, ne conteste pas que le fait d’enregistrer les propos tenus, à l’insu des personnes présentes, lors d’une séance devant la Commission de conciliation durant laquelle il représentait ses mandataires constitue un manquement de l’obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence prévue par l’art. 12 let. a LLCA.

 L’intéressé estime en revanche que la sanction prononcée est disproportionnée. Il explique les circonstances qui ont amené l’autorité compétente à prononcer une amende de 7’000 fr. en 2019 et souligne qu’il a été puni à trois reprises pour des motifs qui ne « relèvent aucunement de l’insulte à magistrat, à une cour cantonale, à des membres de la police judiciaire, d’une dénonciation calomnieuse au préjudice d’un confrère, (…) « . La présence du dictaphone n’avait pas empêché de trouver, par la suite, une solution transactionnelle et il n’avait jamais eu l’intention d’utiliser l’enregistrement si les parties n’étaient pas parvenues à un tel accord. Personne n’avait déposé de plainte pénale à la suite de ces événements. Il se prévaut de plusieurs arrêts du Tribunal fédéral qui auraient confirmé des amendes moins élevées que la sienne pour des faits plus graves.

 Selon l’art. 17 al. 1 LLCA, en cas de violation de la loi, l’autorité de surveillance peut prononcer un avertissement (let. a), un blâme (let. b), une amende de 20’000 francs au plus (let. c); l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans (let. d), l’interdiction définitive de pratiquer (let. e). L’amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer (art. 17 al. 2 LLCA). 

L’amende fait partie des mesures disciplinaires d’importance moyenne. Elle sanctionne des manquements professionnels plus graves que le blâme mais suppose, comme celui-ci, que les manquements constatés ne soient pas inconciliables avec la poursuite de l’activité professionnelle de l’avocat (cf. arrêt 2C_354/2021 du 24 août 2021 consid. 5.1).

La loi reconnaît à l’autorité compétente en matière disciplinaire une certaine marge d’appréciation dans la détermination de la sanction prononcée. La décision de l’autorité de surveillance doit toutefois toujours respecter les principes de l’égalité de traitement, de la proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire (arrêt 2C_209/2022 du 22 novembre 2022 consid. 4.2). Si le Tribunal fédéral revoit librement l’application des règles professionnelles, il s’impose en revanche une certaine retenue lors de l’examen de la sanction disciplinaire prononcée. Il n’intervient que lorsque l’autorité compétente a excédé les limites de son pouvoir d’appréciation, au point que la sanction apparaît clairement disproportionnée (cf. art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.) et confine à l’arbitraire (cf. art. 9 Cst.) (arrêts 2C_640/2020 du 1er décembre 2020 consid. 6.1; 2C_50/2019 du 16 janvier 2020 consid. 5.2).

 En l’espèce, il convient tout d’abord de relever que le comportement du recourant, contraire aux règles de la profession d’avocat, doit être qualifié de grave. Peu importe qu’aucune procédure pénale n’ait été ouverte. En enregistrant les propos tenus devant la Commission de conciliation durant une audience, alors que ceux-ci sont confidentiels (cf. art. 205 CPC), le recourant compromet la confiance nécessaire au bon fonctionnement des institutions judiciaires, ce d’autant plus que les mandants de l’avocate de la partie adverse étaient également présents. Certes, cette façon de procéder n’a pas empêché la conclusion d’un accord mais cet élément n’est d’aucun secours à l’intéressé, pas plus que l’allégation selon laquelle celui-ci n’entendait pas produire l’enregistrement obtenu lors de l’éventuelle suite de la procédure judiciaire. À la différence du droit de la responsabilité civile, la condamnation disciplinaire ne présuppose pas que le comportement incriminé ait causé un préjudice (arrêt du Tribunal fédéral 2A.191/2003 du 22 janvier 2004 consid. 7.5.). En procédant ainsi, le recourant a porté atteinte à la réputation de la profession d’avocat. En outre, durant la présente procédure, l’intéressé, plutôt que de reconnaître ses torts, a commencé par chercher à faire reposer la responsabilité du déroulement des événements sur la Commission de conciliation et ce n’est que devant le Tribunal fédéral qu’il admet avoir enfreint son obligation d’agir avec soin et diligence. Cette difficulté à assumer ses erreurs ne parle pas en sa faveur. 

 La répétition de la violation des devoirs professionnels par le recourant constitue d’ailleurs la conséquence de cette absence de prise de conscience. Celui-ci a, en effet, déjà été sanctionné à quatre reprises au cours de sa carrière: il a fait l’objet d’une amende de 4’000 fr. en 2020 pour conflit d’intérêts, d’une amende de 7’000 fr. en 2017 pour violation de la confidentialité de pourparlers transactionnels et le jugement rendu dans cette affaire mentionne que l’amende de 2017 tenait compte des condamnations antérieures du recourant, à savoir une amende de 3’000 fr. prononcée en 2009 et une de 500 fr. de 2013 infligée par la Chambre des avocats vaudois (art. 105 al. 2 LTF). Il sied de rappeler ici que les antécédents de l’avocat mis en cause doivent être pris en compte pour fixer la sanction (arrêt 2C_354/2021 du 24 août 2021 consid. 5.1). Avec la multiplication des sanctions qui lui ont été infligées, l’intéressé démontre n’avoir que très peu d’intérêt pour le respect des règles de sa profession. 

Le recourant se prévaut d’arrêts du Tribunal fédéral, à savoir les arrêts 2C_167/2020 du 13 mai 2020, 2C_243/2020 du 25 juin 2020 et 2C_354/2021 du 24 août 2021, afin de démontrer que l’amende de 10’000 fr. prononcée à son encontre viole le principe de proportionnalité, ainsi que celui d’égalité. Les actes commis par les avocats sanctionnés dans ces affaires étaient, toutefois, différents de ceux qui lui sont reprochés (l’un d’entre eux avait qualifié le raisonnement d’une autorité judiciaire d' »immonde » et un autre avait enfreint les règles relatives à la censure des courriers des détenus, déposé une dénonciation injustifiée et critiqué une expertise dans des termes inutilement vexatoires, puis avait adopté une attitude véhémente et des propos désobligeants à l’encontre d’inspecteurs et d’un confrère). Au demeurant, la sanction devant être fixée en fonction de l’ensemble des circonstances, il est difficile, voire impossible, de comparer les sanctions prononcées, qui plus est en cas de manquements différents. Il sied de rappeler ici l’élément déterminant dans la quotité de la sanction infligée: le recourant n’en est pas à sa première sanction disciplinaire et n’apprend pas des actes commis et déjà réprimés. 

 Dans ces circonstances, au regard du type de manquement reproché au recourant et de ses antécédents, le Tribunal cantonal n’a pas excédé son pouvoir d’appréciation en le condamnant à une amende de 10’000 fr. La sanction prononcée n’apparaît ni contraire au principe de proportionnalité ni à celui d’égalité. 

 Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_868/2022 du 23 février 2023)

[C’est le lieu de rappeler que l’étape de la conciliation, en procédure civile, nécessite une confidentialité absolue. Les parties doivent pouvoir discuter librement des avantages et des faiblesses des positions respectives, pour arriver à un accord, et ce sans craindre qu’on reprenne ensuite leurs propos à leur détriment dans la procédure au fond devant le tribunal si la conciliation n’aboutit pas. Vouloir enregistrer la séance de conciliation est donc un non-sens absolu, qui est aussi susceptible de se voir qualifié pénalement (art. 179ter CPS)]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le tribunal qui perd des clés USB

Publié le 9 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le tribunal de district de Szczecin (responsable du traitement) a stocké des données à caractère personnel, entre autres, sur des clés USB portables. En 2020, un employé a perdu trois de ces clés USB (une chiffrée et deux privées non chiffrées) contenant des projets de décisions et des données à caractère personnel d’un nombre non identifié de personnes concernées, collectées au cours des années 2004-2020. Dès qu’il a été informé de cet incident, le responsable du traitement a signalé la violation de données à l’autorité polonaise de protection des données, qui a ouvert une enquête d’office.

L’autorité polonaise de protection des données (APD ; Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych) a demandé des informations sur les mesures organisationnelles et techniques adoptées pour prévenir les failles de sécurité. Le responsable du traitement a indiqué qu’il avait procédé à une analyse des risques dans le cadre de son analyse d’impact sur la protection des données, dans laquelle il avait classé la perte de données à caractère personnel comme un risque de niveau moyen et avait introduit l’obligation de crypter toutes les données à caractère personnel stockées sur des supports portables. En outre, il aurait organisé régulièrement des formations à la sécurité des données pour son personnel et testé deux fois par an l’équipement du personnel.

L’APD polonaise a rendu une décision DKN.5131.12.2020 en date du 19.01.2023 (https://uodo.gov.pl/decyzje/DKN.5131.12.2020#; présentée et traduite ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=UODO_(Poland)_-_DKN.5131.12.2020&mtc=today).

Tout d’abord, l’APD a rappelé que le responsable du traitement doit respecter les principes énoncés à l’art. 5 RGPD, notamment le principe d’intégrité et de confidentialité (art. 5 par. 1 let. f RGPD :  « Les données à caractère personnel doivent être: (…) traitées de façon à garantir une sécurité appropriée des données à caractère personnel, y compris la protection contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées (intégrité et confidentialité); »). Selon ce principe, les données à caractère personnel doivent donc être traitées d’une manière qui garantisse une sécurité appropriée, y compris la protection contre la perte accidentelle.

L’APD a ensuite noté qu’il incombe au responsable du traitement, en vertu de l’art. 24 par. 1 RGPD (« Compte tenu de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement met en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour s’assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué conformément au présent règlement. Ces mesures sont réexaminées et actualisées si nécessaire ») de veiller à ce que des mesures techniques et organisationnelles appropriées soient mises en place, conformément à l’art. 32 RGPD, et à ce que le principe de respect de la vie privée dès la conception et par défaut soit mis en œuvre (art. 25 par. 1 RGPD : « Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, que présente le traitement pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement met en œuvre, tant au moment de la détermination des moyens du traitement qu’au moment du traitement lui-même, des mesures techniques et organisationnelles appropriées, telles que la pseudonymisation, qui sont destinées à mettre en œuvre les principes relatifs à la protection des données, par exemple la minimisation des données, de façon effective et à assortir le traitement des garanties nécessaires afin de répondre aux exigences du présent règlement et de protéger les droits de la personne concernée. »). À cet égard, l’autorité de protection des données a estimé que l’analyse des risques du responsable du traitement n’incluait pas toutes les menaces possibles, telles que la perte de confidentialité due à l’absence de blocage des ports USB pour empêcher complètement l’utilisation de supports de stockage privés.

Troisièmement, l’APD a estimé que le responsable du traitement n’avait pas correctement veillé à ce que les employés n’utilisent pas de dispositifs portables privés et non cryptés pour stocker des données à caractère personnel. L’APD a ajouté que la garantie de la sécurité et de la confidentialité des données est un processus continu qui nécessite des examens réguliers de l’adéquation et de l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles adoptées.

En conclusion, l’APD a constaté une violation de l’art. 5 par. 1 let. f, 24 par. 1 25 par. 1 et 32 RGPD pour ne pas avoir appliqué de manière appropriée les mesures techniques et organisationnelles, ce qui a entraîné une violation de la confidentialité. En outre, le responsable du traitement a enfreint l’art. 5 par. 2 RGPD en n’étant pas en mesure de démontrer qu’il respectait les principes énoncés à l’art. 5 par. 1 RGPD. Pour ces violations, l’autorité de protection des données a imposé une amende de 30 000 PLN au responsable du traitement.

[En droit suisse, la chose serait analysée comme une violation de la sécurité des données portant sur des données sensibles (art. 5 let. c, 8 et 24 nLPD)].

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Déterminer le domicile fiscal d’un salarié?

Publié le 4 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le principe de l’interdiction de la double imposition intercantonale de l’art. 127 al. 3, 1ère phrase, Cst. s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant les règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton.

Selon l’art. 127 al. 3, 2e phrase, Cst. la Confédération doit prendre les mesures nécessaires pour mettre en œuvre ce principe… ce qu’elle n’a jamais fait ! C’est donc le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence foisonnante, qui a posé les principes applicables.

Selon les art. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct  (LIFD ; RS 642.11 ) et 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel notamment lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées en Suisse respectivement dans le canton (al. 1); une personne a son domicile en Suisse respectivement dans le canton au regard du droit fiscal lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). Les personnes physiques domiciliées dans le canton, au regard du droit fiscal, doivent l’impôt au lieu de leur domicile (art. 3 al. 2 LHID).

L’imposition du revenu et de la fortune mobilière d’une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. On entend par là en principe le domicile civil, c’est-à-dire le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de la personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.

Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites. Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. Pour le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante sans avoir de fonction dirigeante, ainsi que pour les personnes vivant en concubinage dans la même situation, les liens créés par les rapports personnels et familiaux (époux, concubin, enfants) sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille, même lorsqu’elles ne rentrent dans leur famille que pour les fins de semaine et durant leur temps libre,

Le lieu du séjour en fin de semaine ou durant les vacances n’est en général pas suffisant pour constituer objectivement un domicile fiscal principal. Il a ainsi été jugé que les relations personnelles et matérielles entretenues durant la semaine avec le lieu du travail ou celui à partir duquel le travail est exercé (Wochenaufenthaltsort) l’emportaient sur celles que ces mêmes contribuables peuvent nouer ailleurs pendant le week-end. En particulier, le Tribunal fédéral a relevé sur ce point que l’appartenance à des sociétés locales traditionnelles n’était guère significative au point que l’on doive conclure à une implication prépondérante en un lieu déterminé (cf. arrêts TF 2C_794/2013 du 2 mai 2014 consid. 3.6, 2C_178/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3.4; voir aussi arrêt FI.2003.0055 du 26 janvier 2004; cf. également arrêt FI.2017.0016 du 28 août 2017 consid. 4c).

De même le retour régulier en fin de semaine du contribuable célibataire au lieu de la famille doit être apprécié avec une certaine rigueur. Le principe selon lequel le domicile fiscal d’un contribuable de condition dépendante se trouve à son lieu de travail prend une importance certaine : même en cas de retour hebdomadaire auprès des parents et des frères et sœurs, les liens au lieu de travail peuvent l’emporter. Cela sera notamment le cas lorsque ces personnes disposent d’un logement au lieu de leur travail, qu’ils y vivent en concubinage ou qu’ils y ont un cercle d’amis et de connaissances. Dans ce contexte, la durée des rapports de travail ainsi que l’âge du contribuable ont une importance particulière.

La détermination du domicile fiscal prend en compte l’ensemble des circonstances du cas d’espèce.

Il faut rappeler ici que contrairement à ce qui prévaut dans les situations internationales (ATF 138 II 300 consid. 3.3), le domicile fictif de l’art. 24 al. 1 CC – selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau – ne s’applique pas en cas de changement de domicile à l’intérieur de la Suisse. Si le contribuable a rompu les liens avec son ancien domicile, il n’y est plus assujetti. L’ancien domicile doit néanmoins être considéré comme toujours déterminant lorsque la preuve que celui-ci a été déplacé ne peut être apportée. Pour constituer un nouveau domicile, la volonté de le déplacer n’est pas suffisante. Cette volonté doit se traduire par des actes concrets, c’est à dire que le contribuable doit avoir déplacé le centre de ses intérêts vitaux à cet endroit.

Par ailleurs, en matière fiscale, il appartient à l’autorité d’établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. En ce qui concerne le domicile, cela implique qu’il appartient à l’autorité qui veut imposer le contribuable sur son territoire d’apporter les éléments de fait nécessaires pour établir le domicile fiscal déterminant pour l’assujettissement.

Pour finir, et à titre d’exemples, concrets, trois décisions (parmi d’autres):

Arrêt de la Cour de droit administratif et public (VD) FI.2021.0117 du 12.07.2022 : https://droitdutravailensuisse.com/2022/08/17/la-determination-du-domicile-fiscal/

Arrêt de la CDP (NE) du 30.09.2022 [CDP.2022.124], https://droitdutravailensuisse.com/2022/11/03/determination-du-domicile-fiscal-dune-salariee-vivant-en-concubinage-ne-vs/

Arrêt du Tribunal fédéral 2C_580/2017 du 16 mars 2018, https://droitdutravailensuisse.com/2018/04/03/domicile-fiscal-dune-personne-physique-exercant-une-activite-dependante-le-professeur-duniversite/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM (Tax), CAS, Genève et Onnens (VD)

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Payement des vacances avec le salaire: la porte se ferme

Publié le 3 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström

[Le Tribunal fédéral a publié hier un arrêt important relatif au paiement des vacances avec le salaire. Eu égard à l’importance pratique de cette décision, vous trouverez ci-après une traduction libre du consid. 2 :]

2. 

La recourante (= l’employeuse) reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé l’art. 329d CO en ne qualifiant pas l’emploi (à plein temps) de l’intimée d’irrégulier au sens de la jurisprudence et en allouant à l’employée une indemnité de vacances de 17’340.70 fr. bruts avec intérêts.

2.1 L’autorité précédente n’a pas retenu l’objection de la recourante selon laquelle, au vu des variations ressortant du récapitulatif des heures de travail rémunérées mensuellement qui lui a été remis (49 variations des heures de travail mensuelles entre mars 2016 et septembre 2020, dont 27 de 10 % et plus et 8 de plus de 20 %), il y avait lieu de considérer que l’intimée exerçait une activité irrégulière, justifiant une réglementation contractuelle du salaire de vacances dérogeant à l’art. 329d CO. Elle a considéré que, dans le cadre de la relation de travail à plein temps à évaluer, une compensation exceptionnelle du salaire de vacances avec les versements de salaire courants ne se justifiait pas. 

2.2. 

2.2.1 Selon l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur doit verser au travailleur, pour les vacances, la totalité du salaire y afférent ainsi qu’une indemnité équitable pour la perte du salaire en nature. Selon la doctrine et la jurisprudence unanimes, cette disposition signifie que le travailleur ne doit pas être moins bien traité, sur le plan salarial, pendant les vacances que s’il avait travaillé pendant cette période (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5 ; 134 III 399 consid. 3.2.4.2 ; 129 III 493 consid. 3.1, 664 consid. 7.3 ; 118 II 136 consid. 3b). Cette disposition est relativement contraignante (art. 362 al. 1 CO). Les accords qui placent le travailleur dans une situation moins favorable sont nuls (art. 362 al. 2 CO). La norme absolument impérative de l’art. 329d al. 2 CO (art. 361 CO) stipule en outre que les vacances ne peuvent pas être compensées par des prestations en argent ou d’autres avantages pendant la durée des rapports de travail (cf. ATF 136 III 94 consid. 4.1 ; 129 III 493 consid. 3.1).

Au motif que l’application de l’interdiction de compenser le salaire des vacances par le salaire courant pouvait poser des difficultés en cas d’activité irrégulière, le Tribunal fédéral a exceptionnellement admis une compensation dans de tels cas, en s’écartant du texte de la loi, mais en la liant à une condition matérielle et à deux conditions formelles : premièrement, il doit s’agir d’une activité irrégulière. Deuxièmement, la partie du salaire destinée aux vacances doit être clairement et expressément séparée, pour autant qu’il existe un contrat de travail écrit. Troisièmement, la part de salaire destinée aux vacances doit être mentionnée dans ce sens sur les différents bulletins de salaire écrits. La simple mention « salaire vacances compris » ne suffit donc pas. Il est nécessaire que le salaire des vacances apparaisse en tant que tel par l’indication d’un montant ou d’un pourcentage déterminé, et ce aussi bien dans le contrat de travail que sur les différents décomptes de salaire (sur l’ensemble : ATF 129 III 493 consid. 3.2 s., 664 consid. 7.2 ; cf. aussi les arrêts 4A_532/2021 du 27 décembre 2021 consid. 5.1 ; 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid. 4.1 ; 4A_619/2019 du 15 avril 2020 consid. 3.1 ; 4A_72/2018 du 6 août 2018 consid. 4.4.1 ; dans les deux cas avec renvois).

Si ces conditions ne sont pas remplies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Le fait que l’employé ait effectivement pris les vacances auxquelles il avait droit n’y change rien (ATF 129 III 493 consid. 5.2, 664 consid. 7.2 ; arrêts 4A_532/2021, précité, consid. 5.1 ; 4A_158/2021, précité, consid. 4.1 ; 4A_72/2018, précité, consid. 4.4.1 ; 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Le travailleur qui, à la fin de ses rapports de travail, réclame son salaire de vacances en se fondant sur la disposition impérative de l’art. 329d al. 1 CO n’agit pas de manière abusive (ATF 129 III 493 consid. 5.2 ; arrêts 4A_158/2021, précité, consid. 4.1 ; 4A_561/2017, précité, consid. 4.1 ; 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.2). Il peut en aller autrement dans des circonstances particulières, lorsque l’employé a effectivement reçu une forme de rémunération pendant ses vacances (arrêts 4A_158/2021, précité, consid. 4.1 ; 4A_561/2017, précité, consid. 4.1 ; chacun avec références).

Reprenant les critiques formulées par la doctrine à l’encontre de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral s’est demandé dans l’ATF 129 III 493 s’il fallait maintenir l’exception à l’interdiction de l’indemnisation, compte tenu du libellé clair de la loi et des « difficultés, en fait, qui ne sont guère insurmontables » lors du calcul du salaire afférent aux vacances. Il a toutefois laissé la question ouverte en indiquant que les conditions formelles d’une telle indemnisation faisaient déjà défaut dans le cas concret (consid. 3.2/3.3 ; cf. aussi ATF 129 III 664 consid. 7.2 ; arrêts 4A_31/2021 du 30 mars 2022 consid. 3.3.1 ; 4A_532/2021, précité, consid. 5.1 ; 4A_158/2021, précité, consid. 4.1 ; 4A_561/2017, précité, consid. 3.1 ; chaque fois avec références).

2.2.2 Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a à chaque fois défini de manière très stricte la condition matérielle d’un emploi irrégulier pour qu’une telle indemnité soit exceptionnellement admise : ainsi, dans l’ATF 118 II 136 consid. 3b, une exception a été envisagée « notamment en cas de temps de travail très irrégulier de travailleurs à temps partiel » et dans l’ATF 129 III 493 consid. 3.2 « en cas d’occupation irrégulière, notamment de postes à temps partiel », tandis que l’ATF 129 III 664 consid. 7.2 parle « en particulier lors d’occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel » (ATF 129 III 664 consid. 7.2). 

Dans l’arrêt 4C.90/2003 du 7 juillet 2003, rendu en formation tripartite peu après l’ATF 129 III 493 précité, mais sans s’y référer, le Tribunal fédéral a considéré comme irrégulière l’activité d’une travailleuse engagée à 100 % comme veilleuse de nuit, mais qui n’assurait pas toujours les quatre gardes de nuit prévues par semaine, correspondant à un temps plein, mais en assurait parfois cinq ou plus. Bien que le Tribunal fédéral ait expressément indiqué que la jurisprudence avait admis l’exception à l’interdiction de compenser le salaire des vacances avec le salaire courant pour les cas de travail à temps partiel irrégulier et non pour les activités à plein temps, il a considéré qu’une exception dans un cas tout de même très particulier se justifiait en se référant aux difficultés pratiques liées au calcul du salaire des vacances (arrêt 4C.90/2003 du 7 juillet 2003 consid. 2.4.3).

Dans un autre cas, où une ouvrière de l’emballage travaillait à plein temps avec des horaires réguliers et était payée par unité traitée, le Tribunal fédéral a en revanche nié la condition matérielle d’une exception (arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4).

Dans un arrêt ultérieur concernant un menuisier payé à l’heure, le Tribunal fédéral a également considéré que la condition matérielle pour une indemnisation exceptionnelle du salaire des vacances avec le salaire courant n’était pas remplie. Il a considéré que l’activité du travailleur, fixée à 42,5 heures par semaine, devait être qualifiée de régulière et ne justifiait pas de déroger à la règle selon laquelle le salaire doit être versé au moment où les vacances sont prises (arrêt 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.4).

Dans l’arrêt 4A_619/2019 du 15 avril 2020, le Tribunal fédéral a estimé, en se référant à l’arrêt 4C.90/2003 du 7 juillet 2003, qu’une occupation irrégulière était possible même en cas d’emploi à plein temps (consid. 3.4). Après renvoi, il a accepté une activité irrégulière après qu’une différence de 10 % ou plus (jusqu’à 25 %) par rapport au mois précédent ait été constatée sur 35 des 56 fiches de salaire analysées de l’employé travaillant comme chauffeur de véhicules d’élimination des déchets (arrêt 4A_31/2021 du 30 mars 2022 consid. 3.3.2). Contrairement à la recourante, on ne peut pas déduire de cet arrêt que le Tribunal fédéral part du principe qu’un emploi irrégulier au sens de l’ATF 129 III 493 peut être pris en considération de manière générale même en cas d’emploi à plein temps. C’est ce que montrent également les autres cas dans lesquels il y avait un emploi à plein temps :

Dans le cas d’une assistante en ostéopathie employée à plein temps et rémunérée au moyen d’un pourcentage des heures effectivement facturées aux clients, le Tribunal fédéral a nié l’existence d’une activité irrégulière au sens de la jurisprudence susmentionnée (arrêt 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid. 4.2).

Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que l’activité de l’employée travaillant comme enseignante dans une école privée, qui donnait au moins 35 heures de cours par semaine et était rémunérée par leçon, ne pouvait pas être qualifiée d’irrégulière (arrêt 4A_532/2021 du 27 décembre 2021 consid. 5.3).

2.2.3 La disposition impérative de l’art. 329d CO vise à garantir que le travailleur dispose, au moment où il prend effectivement ses vacances, de l’argent nécessaire pour les passer sans souci (ATF 134 III 399 consid. 3.2.4.1). Il doit pouvoir se reposer sans en être empêché par la perte de salaire (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5). Le salaire des vacances doit donc en principe être versé lorsque les vacances sont effectivement prises (ATF 129 III 664 consid. 7.2). En raison de la formulation claire de la disposition légale impérative, un cas exceptionnel dans lequel le salaire des vacances peut être versé en même temps que le salaire ne peut être accepté qu’avec une extrême réserve, eu égard à l’idée de protection de la disposition. Il doit exister des difficultés insurmontables qui rendent le paiement pendant les vacances pratiquement irréalisable (cf. déjà ATF 129 III 493 consid. 3.3). On pense par exemple à certains cas de travail à temps partiel chez différents employeurs (voir par exemple REHBINDER/STÖCKLI, in : Berner Kommentar, 2010, N. 15 ad art. 329d CO ; ERIC CEROTTINI, in : Dunand/ Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, N. 19 ad art. 329d CO ; DERSELBE, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, p. 213 ; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 511). 

Si le travailleur travaille à 100 % pour le même employeur, on ne voit pas quelles difficultés insurmontables pourraient exister, en raison de variations mensuelles du temps de travail, pour un paiement du salaire pendant les vacances. Dans des cas qui concernaient des emplois à plein temps, le Tribunal fédéral a déjà souligné jusqu’à présent que le caractère variable du salaire au travail ne justifiait pas à lui seul une convention dérogeant à l’art. 329d CO, car cela se produit régulièrement en cas de salaire horaire ou à la tâche (arrêts 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid. 4.2 ; 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4). Avec l’instance précédente, au vu des offres de logiciels et des systèmes de saisie du temps de travail disponibles aujourd’hui, un calcul du salaire afférent aux vacances conforme à la loi n’apparaît plus comme inacceptable, même en cas de fluctuations mensuelles du salaire (dans ce sens également PORTMANN/RUDOLPH, in : Basler Kommentar, 7e éd. 2019, n. 5 ad art. 329d CO ; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, in : ARV/DTA 2003 p. 221 s. ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. 2012, n. 9 [p. 693] sur l’art. 329d CO ; PRINZ/GEEL, in : Etter et autres [éd.], Arbeitsvertrag, 2021, n. 10 sur l’art. 329d CO ; sur le calcul en cas de salaire variable : WYLER/HEINZER, op. cit, p. 509 ; VISCHER / MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in : Schweizerisches Privatrecht, SPR, vol. VII/4, 4e éd. 2014, § 17 Rz. 33 FN 50 p. 229 s. ; ADRIAN STAEHELIN, in : Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, N. 2 zu Art. 329d CO ; CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., p. 187 ss ; cf. aussi ATF 129 III 664 consid. 7.3).

Indépendamment de cela, un paiement du salaire de vacances conforme à la loi pourrait également être garanti de manière à ce que la part de salaire de vacances soit certes calculée et indiquée périodiquement avec le salaire de base, mais qu’elle ne soit versée que lors de la prise effective des vacances (CEROTTINI, Le droit aux vacances, op. cit, p. 211 ; PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., n. 5 concernant l’art. 329d CO ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., n. 9 [p. 693] concernant l’art. 329d CO).

Il faut donc retenir pour les emplois à 100 % chez le même employeur : Les difficultés pratiques liées à l’irrégularité des horaires de travail invoquées par la jurisprudence ne constituent pas une justification. Autoriser une exception au principe de l’art. 329d, al. 1, CO en raison de variations mensuelles du salaire dû, même pour des emplois à temps plein, viderait de sa substance le but protecteur de cette disposition contraignante. Dans de tels cas, une exception au texte clair de la loi est donc inadmissible.

2.3 Dans le cas présent de la salariée engagée à 100 %, cela signifie que la recourante ne peut pas être suivie. En critiquant la méthode d’analyse de l’instance précédente concernant les variations temporelles des horaires de travail, elle ne démontre aucune violation du droit fédéral. Il s’avère qu’un accord exceptionnel – dérogeant à l’art. 329d CO impératif – sur le versement du salaire de vacances avec le salaire courant n’est pas admissible dans le cas de l’intimée, employée à 100 % par le même employeur. Au vu de ce qui précède, les doutes pratiques exprimés par la recourante ne sont pas pertinents. Les variations des heures de travail mensuelles soulignées dans le recours ne peuvent pas justifier une exception, ce qui rend également vaines les objections de fait soulevées dans le même contexte. 

(…)  Le recours doit donc être rejeté (…).

(Arrêt du Tribunal fédéral A_357/2022 du 30.01.2023, consid. 2 – destiné à la publication)

 Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Communication aux autres employés des motifs du licenciement?

Publié le 2 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le responsable du traitement, une autorité publique, était l’ancien employeur de la personne concernée. Le responsable du traitement a annoncé sur son intranet que le contrat de la personne concernée était résilié avec effet immédiat. Cet intranet était accessible à 428 personnes. La personne concernée dépose une plainte auprès de l’autorité belge de protection des données (APD ; Autorité de protection des données ou Gegevensbeschermingsautoriteit)

L’APD, dans une décision 14/2023 du 17.02.2023, a noté qu’une distinction devait être faite entre (i) l’annonce de la résiliation du contrat au reste du personnel et (ii) l’explication des raisons de cette résiliation.

Sur la base de l’art. 6 par. 1 let. b RGPD, il était approprié et légitime d’informer les autres employés des changements au sein du personnel.

Toutefois, concernant les raisons de la fin des rapports de travail et leurs modalités, le responsable du traitement avait non seulement annoncé que la personne concernée n’était plus employée, mais avait également précisé que le licenciement avait eu lieu avec « effet immédiat » et à « l’initiative du responsable du traitement ». Ce message comporte un sens implicite, sous-jacent et sensible, à savoir une probable faute grave de l’ancien employé. L’APD estime que ce traitement (communication des motifs et modalités) ne repose pas sur une base légale convaincante (6 par. 1 let. b ou e).

Enfin, l’APD a rappelé que les données à caractère personnel doivent être adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire aux fins poursuivies (minimisation ; art. 5 par. 1 let. c RGPD). La communication des raisons et des modalités de la fin des rapports de travail ne respecte donc pas le principe de minimisation des données.

(Décision : https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/bevel-nr.-14-2023.pdf; présentée ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_14/2023&mtc=today)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Recrutement et promotion du personnel par l’intelligence artificielle?

Publié le 1 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Dans la ville de New York, le projet de loi 144 s’appliquerait aux employeurs et aux agences pour l’emploi de la ville qui utilisent des « outils automatisés de décision en matière d’emploi » (automated employment decision tools ou AEDT) pour sélectionner des candidats à un emploi ou des employés pour des opportunités de promotion. La loi rendrait illégale l’utilisation d’un AEDT pour présélectionner des candidats ou des employés pour une décision d’emploi, sauf si  notamment (1) l’AEDT est soumis à un « audit de partialité » (bias audit) annuel par un « auditeur indépendant » avant son utilisation ; et (2) les résultats de l’audit de partialité le plus récent sont publiés sur le site Web de l’employeur ou de l’agence pour l’emploi. La loi a été promulguée en décembre 2021 et devait initialement entrer en vigueur le 1er janvier 2023, puis en avril 2023, mais le processus d’adoption n’est pas terminé.

Est encore notamment en discussion la définition de l’AETD. Le projet définit en effet une AEDT comme « tout processus informatique, dérivé de l’apprentissage automatique, de la modélisation statistique, de l’analyse de données ou de l’intelligence artificielle, qui émet un résultat simplifié, y compris un score, une classification ou une recommandation, qui est utilisé pour aider ou remplacer substantiellement la prise de décision discrétionnaire…. ».

La première version du projet a adopté une interprétation plus large de l’expression « aider ou remplacer substantiellement la prise de décision discrétionnaire » pour inclure les cas où l’utilisation d’un résultat simplifié pourrait « modifier » les conclusions tirées de la prise de décision humaine. La deuxième version adopte une approche plus étroite, en précisant qu’un « résultat simplifié » ne rentre dans la définition d’un AEDT que si le résultat est (1) le seul facteur dans une décision d’emploi, (2) l’un des multiples facteurs dans une décision d’emploi mais pesant plus lourd que les autres facteurs, ou (3) utilisé pour « annuler les conclusions dérivées d’autres facteurs, y compris la prise de décision humaine ». Cette dernière version, plus restrictive, a été critiquée car elle laisserait de côté un certain nombre d’AETD existant déjà.

(Source : Owen Davis, Keith Ybanez, NYC to Finalize Rules and Begin Regulating AI Employment Tools in Coming Months After Public Hearing, https://www.bytebacklaw.com/2023/02/nyc-to-finalize-rules-and-begin-regulating-ai-employment-tools-in-coming-months-after-public-hearing/, consulté le 1er mars 2023)

Sur la décision individuelle automatisée en droit suisse et en droit européen, sur ce site : https://droitdutravailensuisse.com/2022/07/11/la-decision-individuelle-automatisee/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Obtention illicite de prestations sociales

Publié le 28 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant soutient que l’infraction d’obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou d’aide sociale (art. 148a al. 1 CP) n’était pas réalisée.

A teneur de l’art. 148a CP, quiconque, par des déclarations fausses ou incomplètes, en passant des faits sous silence ou de toute autre façon, induit une personne en erreur ou la conforte dans son erreur, et obtient de la sorte pour lui-même ou pour un tiers des prestations indues d’une assurance sociale ou de l’aide sociale, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 1). Dans les cas de peu de gravité, la peine est l’amende (al. 2). 

 Selon le Message du Conseil fédéral, l’art. 148a CP constitue une clause générale (Auffangtatbestand) par rapport à l’escroquerie au sens de l’art. 146 CP, qui est aussi susceptible de punir l’obtention illicite de prestations sociales (FF 2013 5373, ch. 2.1.6 ad art. 148a, p. 5431). L’art. 148a CP trouve application lorsque l’élément d’astuce, typique de l’escroquerie, n’est pas réalisé. Cette différence qualitative se reflète au niveau du cadre de la peine qui est en l’occurrence plus bas, puisque l’art. 148a CP prévoit une peine maximale allant jusqu’à un an. L’infraction englobe toute tromperie. Elle peut être commise par le biais de déclarations fausses ou incomplètes ou en passant sous silence certains faits (arrêts 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 2.1.1; 6B_1030/2020 du 30 novembre 2020 consid. 1.1.2). 

 Sous l’angle subjectif, l’art. 148a CP décrit une infraction intentionnelle. Il faut d’une part que l’auteur sache, au moment des faits, qu’il induit l’aide sociale en erreur ou la conforte dans son erreur et, d’autre part, qu’il ait l’intention d’obtenir une prestation sociale à laquelle lui-même ou le tiers auquel il la destine n’a pas droit (Message, p. 5433). Le dol éventuel suffit (arrêts 6B_797/2021 précité consid. 2.1.2; 6B_1246/2020 du 16 juillet 2021 consid. 3.4). 

 La loi ne définit pas le cas de peu de gravité (art. 148a al. 2 CP). Le montant de l’infraction représente un critère de délimitation, mais qui n’est toutefois pertinent qu’à titre de seuil de gravité. Il n’a pas été question jusqu’ici de fixer précisément le montant à considérer, le Tribunal fédéral ayant mentionné les recommandations de la Conférence des procureurs de Suisse (CPS) du 24 novembre 2016 et le montant de 3’000 fr. retenu dans ce contexte, tout en relevant que ce dernier était critiqué à différents titres et jugé trop bas par la doctrine. Il a également été relevé que certains auteurs plaidaient pour une interprétation large de l’art. 148a al. 2 CP, en pointant le manque de précision du texte légal et sa fonction de « contre-poids » face à la rigueur d’une expulsion automatique en cas d’application de l’art. 148a al. 1 CP (cf. art. 66a al. 1 let. e CP; arrêts 6B_1400/2021 du 20 décembre 2022 consid. 4.2; 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 2.2; 6B_1246/2020 du 16 juillet 2021 consid. 4.3 et les références). 

En tout état, le Tribunal fédéral a considéré qu’aux côtés du montant des prestations sociales obtenues de façon illicite, soit de l’ampleur du résultat de l’infraction, il y avait lieu de tenir compte d’autres éléments susceptibles de « réduire » la culpabilité de l’auteur (cf. art. 47 CP), tels que, par exemple, une (courte) période de perception illicite de la prestation. Il a également été jugé qu’en dehors des cas où le montant perçu de façon illicite est faible, un cas de peu de gravité peut être admis lorsque le comportement de l’auteur ne révèle qu’une faible énergie criminelle ou qu’on peut comprendre ses motivations ou ses buts. La question de savoir si l’on se trouve ou non en présence d’un cas de peu de gravité au sens de l’art. 148a al. 2 CP doit ainsi s’apprécier au regard de la culpabilité de l’auteur et, par conséquent, conformément à l’art. 47 CP, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, à savoir, entre autres critères, de la façon de causer le résultat ou du caractère répréhensible de l’acte (arrêts 6B_1400/2021 précité consid. 4.2; 6B_797/2021 précité consid. 2.2 et les références).

 Invoquant l’art. 12 Cst., 3 et 8 CEDH, le recourant soutient que les prestations obtenues n’étaient pas indues, car il avait un droit de bénéficier des moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. 

 En substance, la cour cantonale a retenu que le recourant ne contestait pas avoir menti au SPMi sur son âge et que sur cette base il avait perçu des prestations de ce service, entre le 9 avril et le 22 octobre 2020 sous la forme d’hébergement et de repas, d’une valeur de 135 fr. par jour. Selon la cour cantonale, le recourant ne pouvait être suivi lorsqu’il soutenait ne pas avoir perçu ces prestations indûment, car il aurait en tout état pu prétendre à l’aide sociale, faute de pouvoir quitter la Suisse en raison de la pandémie. Il ne s’était en effet pas annoncé à l’Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) ni n’avait déposé de demande d’asile, de sorte qu’il n’aurait eu aucun droit aux prestations réservées à Genève aux majeurs par la loi sur l’insertion et l’aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI; RS/GE J 4 04) et son règlement d’exécution (RIASI; RS/GE J4 04.01), encore moins à compter de la notification d’une interdiction d’entrer, le 20 juillet 2020. De surcroît, dans l’hypothèse la plus favorable, il n’aurait guère pu percevoir que des prestations exceptionnelles (art. 13 LIASI et 17 RIASI), d’un montant nettement inférieur à ce dont il avait bénéficié de la part du SPMi (art. 19 RIASI). Le recourant avait donc bien perçu indûment les prestations litigieuses. 

 En l’espèce, c’est à juste titre que la cour cantonale a estimé que les prestations octroyées au recourant n’étaient pas dues. En effet, dans le canton de Genève, le droit d’obtenir de l’aide dans des situations de détresse (art. 12 Cst.) est concrétisé par la loi sur l’insertion et l’aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LASI; RSG J 4 04) et son règlement (RIASI; RS/GE J4 04.01). Or, comme l’a relevé la cour cantonale, dans le meilleur des cas, dans sa situation, le recourant aurait pu bénéficier – tout au plus – d’une aide financière exceptionnelle qui aurait été nettement inférieure à celle octroyée par le SPMi. Plus généralement, les prestations litigieuses ne lui étaient pas dues, car sans sa fausse déclaration sur son prétendu statut de mineur, le SPMi aurait refusé au recourant de lui octroyer les prestations en question. 

 Le recourant soutient qu’il n’avait pas agi intentionnellement. 

 Déterminer ce qu’une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de « faits internes » qui, en tant que tels, lient le Tribunal fédéral conformément à l’art. 105 al. 1 LTF, à moins qu’ils aient été retenus de manière arbitraire (ATF 147 IV 439 consid. 7.3.1; 141 IV 369 consid. 6.3). 

 En l’espèce, il ressort que le recourant a sciemment menti sur son âge, afin de bénéficier de prestations réservées aux personnes mineures. Sous l’angle subjectif, il avait bien la volonté de tromper le SPMi et conscience que sa tromperie était nécessaire à l’obtention de prestations auxquelles il n’avait pas droit en tant que personne majeure. Le recourant semble vouloir se prévaloir du fait que le SPMi ne l’aurait pas rendu attentif aux éventuelles conséquences pénales d’une tromperie sur son âge. Outre que cette critique est vaine, il y a lieu de relever que le recourant n’invoque aucun grief relatif à une éventuelle erreur sur l’illicéité. Au demeurant, une erreur de droit serait exclue, car en mentant sans vergogne pour se faire passer pour un mineur, le recourant avait ou aurait dû avoir le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit (cf. ATF 129 IV 6 consid. 4.1; 104 IV 217 consid. 2). 

Mal fondées les critiques du recourant sont rejetées.

 Subsidiairement, le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir retenu un cas de peu de gravité au sens de l’art. 148a al. 2 CP. (…) Sur la base de l’état de fait retenu par la cour cantonale, à savoir des prestations perçues indûment qui ne sont pas négligeables (26’190 fr.), une période de perception illicite des prestations qui a duré plusieurs mois, et compte tenu de la culpabilité du recourant, il ne fait pas de doute qu’un cas de peu de gravité ne peut pas entrer en ligne de compte. En outre, la question de savoir si le seuil de 3’000 fr. critiqué par la doctrine devrait être élevé n’a pas à être tranchée en l’état vu le montant en cause. 

A titre encore plus subsidiaire, le recourant soutient qu’il se trouvait dans un état de nécessité licite (art. 17 CP) justifiant l’obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou d’aide sociale (art. 148a CP).

 Selon l’art. 17 CP, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants. 

L’art. 17 CP suppose que l’auteur ait commis un acte punissable pour préserver un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers d’un danger imminent et impossible à détourner autrement. Le danger est imminent lorsqu’il n’est ni passé ni futur, mais actuel et concret (ATF 147 IV 297 consid. 2.1; 129 IV 6 consid. 3.2; ATF 122 IV 1 consid. 3a). L’impossibilité que le danger puisse être détourné autrement implique une subsidiarité absolue (ATF 147 IV 297 consid. 2.1; 146 IV 297 consid. 2.2.1). La question de savoir si cette condition est réalisée doit être examinée en fonction des circonstances concrètes du cas (ATF 147 IV 297 consid. 2.1; cf. aussi ATF 122 IV 1 consid. 4; 101 IV 4 consid. 1; 94 IV 68 consid. 2).

 Lorsque l’auteur, en raison d’une représentation erronée des faits, se croit en situation de danger, alors qu’objectivement le danger n’existe pas, il agit en état de nécessité putatif. L’art. 13 CP est applicable (ATF 147 IV 297 consid. 2.6.1; 129 IV 6 consid. 3.2; 122 IV 1 consid. 2b; arrêt 6B_713/2018 du 21 novembre 2018 consid. 4.1). Aux termes de l’art. 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable. 

 Certes le recourant se trouvait dans une situation précaire, toutefois il n’était pas question ici d’un danger imminent au sens de l’art. 17 CP. De surcroit, la condition de la subsidiarité absolue n’était clairement pas remplie. A cet égard, le recourant n’a pas même entrepris les démarches pour bénéficier de l’aide financière exceptionnelle accordée à U.________. De même, il ne prétend pas avoir essayé de solliciter de l’aide auprès d’associations caritatives destinées aux sans-abris. 

Le recourant affirme qu’il se serait trouvé dans une situation d’état de nécessité putatif. Aucun élément du dossier ne permet d’attester que le recourant se serait cru dans une situation de danger imminent au sens de l’art. 17 CP. Même à supposer cela, la condition de la subsidiarité absolue serait un obstacle. En effet, en tant que le recourant affirme qu’il ne connaissait aucune autre solution que celle de se présenter au SPMi pour bénéficier des prestations les plus élémentaires, il en découle qu’il aurait pu demander à ce service d’être aiguillé auprès des bonnes institutions, au lieu de mentir sur son âge.

 Le recourant fait enfin valoir que la cour cantonale a violé l’art. 66a CP en ordonnant son expulsion.

A titre liminaire, il y a lieu de relever que l’expulsion obligatoire ordonnée par la Cour cantonale est de trois ans, alors que le minimum légal est de cinq ans (art. 66a al. 1 CP). Cela étant, tenu par l’interdiction de la reformatio in pejus, la cour de céans ne peut que le constater. 

Le recourant n’a pas contesté son expulsion en appel. Il est irrecevable à le faire à ce stade faute d’épuisement des instances cantonales (art. 80 al. 1 LTF). Au surplus, le grief du recourant repose exclusivement sur les prémisses selon lesquelles les éléments constitutifs de l’art. 148a al. 1 CP n’étaient pas réalisés, subsidiairement la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l’art. 148a al. 2 CP, sachant que l’art. 66a al. 1 let. e CP prévoit une expulsion obligatoire uniquement dans le cas de l’art. 148a al. 1 CP, soit pour l’infraction de base et non pour l’infraction privilégiée (cf. arrêt 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 3), encore plus subsidiairement l’état de nécessité licite aurait justifié son comportement. Dès lors que ces griefs sont infondés, le grief de violation de l’art. 66a CP doit en l’occurrence être écarté à son tour.

 Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_104/2022 du 8 février 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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