Minimisation des données : l’employeur et le COVID-19

Publié le 8 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le responsable du traitement est un employeur (entreprise) qui a dû faire face à une infection massive au COVID-19 sur le lieu de travail. Pour éviter que cela ne se reproduise, il a recueilli le nom complet et l’état de santé des employés qui étaient positifs au COVID (les personnes concernées). Il a ensuite envoyé un courriel à tous les autres employés qui auraient pu être en contact avec un employé infecté, en les informant de la personne qui avait été testée positive au COVID. En outre, le responsable du traitement ne conservait pas de base de données de toutes les personnes infectées par le COVID et avait informé tous les employés de leurs droits en vertu de l’article 13 RGPD.

L’autorité slovène de protection des données (APD ; Informacijski pooblaščenec), dans une décision 0611-608/2021/9 du 18.01.2022, a ouvert une enquête d’office sur le traitement des données de santé.

L’APD a noté que le fait d’informer les employés susceptibles d’avoir été en contact avec un collègue positif était une mesure préventive de protection de la santé publique. Toutefois, elle a constaté que le responsable du traitement aurait également pu informer ces employés sans divulguer le nom complet des employés infectés. Selon l’APD, l’objectif de prévention d’une propagation de masse aurait pu être atteint de cette manière. Par conséquent, l’APD a estimé que le responsable du traitement avait traité illégalement les données relatives à la santé de l’employé infecté, conformément à l’art. 9 et à l’art. 5 par. 1 let. c RGPD. Il suffit donc d’informer les employés qui ont été en contact avec un employé positif, sans fournir le nom de cet employé positif.

(Décision traduite et présentée en anglais : https://gdprhub.eu/index.php?title=IP_(Slovenia)_-_0611-608/2021/9)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Données personnelles du collaborateur sur son ordinateur professionnel : que faire à la fin du contrat ?

Publié le 8 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La situation est tout à fait fréquente en pratique. L’employé utilise son ordinateur professionnel pour stocker aussi (qu’il en ait le droit ou non) des données personnelles. Survient le licenciement. L’employé veut alors pouvoir détruire ses données personnelles, alors que l’employeur ne veut pas lui laisser un accès aux données professionnelles qui y sont encore contenues.

Dans une décision 9965129 \ CV EXPL 22-2279 du 18.07.2022, la Cour de district d’Overijssel (Rechtbank Overijssel – Rb. Overijssel ; Pays-Bas) établit que la personne concernée travaillait pour Eega (responsable du traitement), une société qui guide les personnes handicapées vers l’emploi. Après la fin du contrat de travail, le responsable du traitement a introduit une demande dans le cadre d’une procédure de mesures provisionnelles pour exiger la restitution de l’ordinateur portable. La personne concernée ne s’est pas opposée à la restitution de l’ordinateur portable, mais elle souhaitait d’abord effacer ses données personnelles. Le responsable de traitement a alors opposé que l’ordinateur portable était destiné à des fins professionnelles uniquement (et non au stockage d’informations personnelles) et que son utilisation donnerait à la personne concernée un accès non autorisé à son environnement de travail.

La Cour considère que les deux demandes étaient partiellement justifiées.

La demande du responsable du traitement n’était pas entièrement justifiée, car le responsable du traitement n’a pas contesté que l’ordinateur portable contenait des données à caractère personnel de la personne concernée. Le fait que la personne concernée n’était pas autorisée à placer ces données sur l’ordinateur portable n’était pas pertinent. Il s’agissait toujours de données à caractère personnel au sens de l’art. 4 ch. 1 RGPD.

La demande de la personne concernée n’était pas non plus pleinement justifiée, car lui accorder l’accès à l’ordinateur portable lui donnerait accès à l’environnement de travail numérique du responsable du traitement. Celui-ci contenait des données à caractère personnel dont le responsable du traitement était responsable (autres employés, clients).

La Cour a estimé que la solution devait être trouvée mi-chemin et a proposé que le portable soit amené au responsable du traitement. Une personne autre que la personne concernée ou le responsable du traitement pourrait alors effacer les données à caractère personnel de la personne concernée de l’ordinateur portable. La personne concernée pouvait toutefois être présente pendant ce processus.

(Décision originale : https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBOVE:2022:2365&showbutton=true&keyword=AVG; présentée et traduite en anglais : https://gdprhub.eu/index.php?title=Rb._Overijssel_-_9965129_%5C_CV_EXPL_22-2279).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Prendre son chien au travail?

Publié le 5 février 2023 par Me Philippe Ehrenström

Un article sympathique de 24 Heures du 11.02.2022 (https://www.24heures.ch/les-chiens-font-leur-trou-dans-les-entreprises-vaudoises-273862303943) évoque ces entreprises où les employés peuvent prendre leur chien au travail (d’autres animaux, comme les caïmans, les pythons, les mygales, les perroquets ou les chats se prêtent – on le sent d’instinct – moins bien à cet exercice).

L’auteur de ces lignes, qui a toujours travaillé avec ses chiens dans différentes Etudes d’avocats depuis plus de vingt ans, a donc lu le tout avec intérêt. Il me semble toutefois que l’article pourrait être précisé sur deux points, quand il mentionne qu’il n’y aurait pas de réglementations qui s’appliqueraient à cette question, d’une part, et quand il relativise l’utilité de régler la question dans l’entreprise par un règlement d’autre part.

Il y a ainsi bel et bien des normes qui s’appliquent, d’abord, à la protection de la santé et de la personnalité des travailleurs (art. 328 CO ; diverses prescriptions de droit public). Un travailleur ne doit pas ainsi être exposé à une cohabitation forcée avec des molosses sanguinaires, souffrir de la pilosité canine s’il est allergique, glisser sur qui aurait dû faire l’objet de promenades extérieures, etc. Mais, et on l’oublie souvent, il y a aussi différentes normes qui réglementent le bien-être animal (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur la protection des animaux (RS 455 ; LPA) et ses dispositions d’exécution, diverses autres dispositions de droit fédéral et cantonal)). Le chien doit pouvoir donc trouver, au travail, un environnement qui ne soit pas stressant, résider dans un coin relativement tranquille, ne pas être exposé au stress et aux mouvements perpétuels, pouvoir être promené sans difficulté sur le temps de pause, etc.

On conçoit donc que ces deux ordres de dispositions légales puissent entrer en contradiction. Le devoir légal du propriétaire d’animal d’en prendre soin, et donc ne de pas le laisser seul la journée, peut ainsi jurer avec le droit de sa collègue de ne pas cohabiter avec un fauve peu dressé ou malodorant. Ce conflit, comme tous les autres au travail, doit trouver une solution dans les directives de l’employeur, qui organiseront concrètement la possibilité de prendre son animal au travail en fonction des locaux, de leur occupation, des conditions de travail, de l’accord ou non de certains collègues, etc. (art. 321d CO). Il n’y a là rien de révolutionnaire : le droit de donner des instructions générales écrites aux travailleurs embrasse déjà quantité de domaines, du harcèlement sexuel au remboursement des repas sur les chantiers extérieurs, alors pourquoi pas le fait de venir travailler avec son chien ?

En faisant preuve d’un minimum de sens pratique, de bonne volonté et d’organisation (la nomination d’un responsable de cette question est en général une bonne idée), on peut arriver sans trop de difficultés à laisser Médor venir au travail avec son maître – en ayant toutefois rappelé à ce dernier qu’il s’agit d’une tolérance de l’employeur, tant dans son principe que dans ses modalités, qui est susceptible d’être modifiée si nécessaire.

Concrètement, presque toujours, les autres collaborateurs et les clients apprécient, la présence d’animaux fait diminuer le stress, et, pour l’employeur, il se rendra compte que l’on apprend beaucoup de son employé en regardant son chien…

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’avocat qui change d’Etude – conflit d’intérêts ?

Publié le 3 février 2023 par Me Philippe Ehrenström

Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’art. 12 let. c LLCA prévoit qu’il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. 

 L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat. Elle est en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence -, avec l’obligation d’indépendance figurant à l’art. 12 let. b LLCA, ainsi qu’avec l’art. 13 LLCA relatif au secret professionnel. Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l’avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d’intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’un de ses clients, respectivement en évitant qu’un mandataire puisse utiliser les connaissances d’une partie adverse acquises lors d’un mandat antérieur au détriment de celle-ci.

Selon la jurisprudence, les critères suivants peuvent permettre de déterminer l’existence ou non de mandats opposés dans un cas concret: l’écoulement du temps entre deux mandats, la connexité (factuelle et/ou juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat – à savoir son importance et sa durée -, les connaissances acquises par l’avocat dans l’exercice du premier mandat, ainsi que la persistance d’une relation de confiance avec l’ancien client (ATF 145 IV 218 consid. 2.1). Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (ATF 145 IV 218 consid. 2.1).

 L’incapacité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (ATF 135 II 145 consid. 9.1). Le problème de la double représentation peut donc survenir quand les parties sont représentées par des avocats distincts, mais pratiquant dans la même étude, en qualité d’associés. L’interdiction des conflits d’intérêts ne se limite ainsi pas à la personne même de l’avocat, mais s’étend à l’ensemble de l’étude ou du groupement auquel il appartient. Sous cet angle, sont donc en principe concernés tous les avocats exerçant dans une même étude au moment de la constitution du mandat, peu importe leur statut (associés ou collaborateurs) et les difficultés que le respect de cette exigence découlant des règles professionnelles peut engendrer pour une étude d’une certaine taille (ATF 145 IV 218 consid. 2.2 et les références). Appelé à se prononcer sur le cas particulier du changement d’étude par un avocat collaborateur, le Tribunal fédéral a jugé que la connaissance par celui-ci, en raison de son précédent emploi, d’un dossier traité par son nouvel employeur constitue l’élément déterminant pour retenir la réalisation d’un conflit d’intérêts concret qui doit être évité, ce que permet la résiliation du mandat par le second (ATF 145 IV 218 consid. 2.3). 

 Dans le cas d’espèce, la cour cantonale a retenu un risque de collusion du fait que l’un des collaborateurs de l’Étude où exerçait actuellement Me C.________ avait travaillé sur les dossiers des époux et était ainsi susceptible de posséder des secrets obtenus dans le contexte de ses précédentes fonctions, rappelant néanmoins que le devoir de fidélité de l’avocat n’était pas limité dans le temps. Sans remettre en cause l’intégrité des précités, l’autorité cantonale a considéré qu’il existait ici concrètement la possibilité d’utiliser, consciemment ou non, des connaissances acquises sous couvert du secret professionnel, ce d’autant plus au regard de la connexité des procédures civiles et pénales, toutes liées à des aspects financiers; les procédures opposant les parties avaient par ailleurs toujours été portées jusqu’à la dernière instance cantonale, voir même, pour certaines, jusqu’au Tribunal fédéral, en sorte qu’il pouvait raisonnablement être retenu qu’elles avaient inévitablement marqué de leur empreinte l’esprit des avocats ayant eu à les traiter. 

Admettant la sévérité de l’obligation imposée à l’avocat du recourant de mettre un terme à son mandat, la cour cantonale a néanmoins souligné que la bonne administration de la justice ainsi que l’intérêt de l’intimée à avoir une défense exempte de conflit d’intérêts primaient en l’occurrence le droit du recourant à se voir assister par l’avocat qu’il s’était désigné, le choix de ses futurs conseils lui étant au demeurant réservé. L’obligation de mettre un terme au mandat garantissait par ailleurs à l’avocat collaborateur de pouvoir concilier ses différentes obligations découlant tant de la LLCA que de son contrat de travail.

 Les critiques que développe succinctement le recourant sont inaptes à retenir l’arbitraire de la décision cantonale. Admettant que Me H.________, ancien collaborateur de Me G.________ avait certes assisté celui-ci dans le cadre des dossiers pénaux occupant les parties, le recourant se borne essentiellement à affirmer que les précités ne se seraient jamais occupés des procédures civiles opposant les époux A.A.________ et B.A.________. C’est cependant sans réelle motivation qu’il tente d’invoquer l’absence de connexité entre les deux procédures, pourtant retenue par la cour cantonale en tant que celles-ci concernaient toutes des aspects financiers opposant les parties. Écarter le caractère marquant des procédures en cause en se limitant à lui opposer le volume des affaires traitées par les avocats concernés apparaît enfin appellatoire. 

Le recourant achève ses critiques en concluant que le principe de proportionnalité serait « touché » dès lors qu’il serait privé de son droit de se faire assister par son avocat de choix, qui le suivait depuis cinq ans et qu’il serait contraint d’en trouver un autre, avec les conséquences financières qui en découleraient. Cet élément a clairement été pris en compte par l’autorité cantonale, qui lui a cependant préféré l’intérêt à une bonne administration de la justice ainsi que celui de l’intimée à obtenir une défense exempte de conflit d’intérêts, éléments d’appréciation que l’intéressé laisse cependant intacts.

Dépourvu de motivation efficace, le recours est irrecevable. Un délai au 1er mars 2023 est imparti au recourant pour désigner un nouveau conseil ou pour informer le tribunal s’il entend comparaître en personne.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_761/2022 du 12 janvier 2023 consid. 3 et 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Systèmes d’identification biométrique à l’entrée des stades

Publié le 2 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La Commission nationale contre la violence, le racisme, la xénophobie et l’intolérance dans le sport (la Commission) souhaitait installer des systèmes d’identification biométrique à l’entrée des stades de sport afin d’identifier de manière univoque les supporters de football. Elle demande à l’autorité espagnole de protection des données (APD ; Agencia Española de Protección de Datos) de se déterminer sur la conformité du traitement envisagé avec le RGPD.

Selon la Commission, la base juridique du traitement était l’art. 6 par. 1 let. e RGPD, soit un traitement nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public, en l’occurrence  la sécurité et l’intégrité des personnes assistant aux match de football, ainsi que la prévention de violations des droits fondamentaux sous la forme de crimes haineux et de discrimination. En outre, la Commission s’est appuyée sur l’article 9 par. 2 let. g RGPD [traitement nécessaire pour des motifs d’intérêt public important].

L’APD, dans un avis 0098/2022, considère que l’installation de systèmes d’identification biométrique constituerait un traitement de catégories particulières de données au sens de l’art. 9 RGPD. L’APD a rappelé la définition des « données biométriques », à savoir « les données à caractère personnel résultant d’un traitement technique spécifique, relatives aux caractéristiques physiques, physiologiques ou comportementales d’une personne physique, qui permettent ou confirment son identification unique, telles que des images faciales ou des données dactyloscopiques » (art. 4 ch. 14 RGPD).

L’APD a souligné la nécessité de faire la distinction entre l’identification biométrique et l’authentification biométrique, telles que définies par le Groupe de travail Article 29 dans l’Avis 3/2012 sur les développements des technologies biométriques. Selon cet avis, l’identification biométrique signifie l’identification d’un individu en comparant les données biométriques acquises au moment de l’identification à un certain nombre de modèles biométriques stockés dans une base de données, tandis que l’authentification biométrique signifie la vérification d’un individu en comparant les données biométriques acquises au moment de la vérification à un modèle biométrique unique stocké dans un dispositif. Dans son évaluation, l’autorité chargée de la protection des données s’est appuyée sur les lignes directrices 05/2022 de l’EDPB relatives à l’utilisation de la technologie de reconnaissance faciale dans le domaine de la répression, qui confirment que les deux techniques constituent un traitement de catégories particulières de données au sens de l’art. 9 RGPD. L’APD a manifesté son inquiétude face à la prolifération des systèmes d’identification biométriques, qui sont considérés comme particulièrement intrusifs pour les droits et libertés des personnes concernées.

En ce qui concerne la base juridique envisagée, l’autorité chargée de la protection des données a noté que l’art. 9 par. 2 let. g RGPD fait référence à un intérêt public important, par opposition à l’intérêt public (standard) contenu dans d’autres dispositions. Par conséquent, selon l’APD, l’interprétation de l’intérêt public doit être plus restrictive dans  cette hypothèse.

 L’APD s’est référée à la Cour constitutionnelle espagnole, qui a statué que toute limitation du droit à la protection des données doit être énoncée dans la loi et exister avant tout traitement. En outre, un objectif légitime poursuivi par l’intérêt public ne peut être défini par des concepts généraux, indéterminés ou vagues et la limitation doit être proportionnée à l’objectif poursuivi. À cet égard, l’ADP a conclu qu’une telle loi n’existait pas dans en Espagne. La loi mentionnée par la Commission (article 13, paragraphe 1, de la loi contre la violence, le racisme, la xénophobie et l’intolérance dans le sport) n’identifiait pas un intérêt public substantiel invoqué et ne contenait pas de règles spécifiques, pas plus qu’elle ne prévoyait de mesures appropriées et spécifiques pour sauvegarder les droits et intérêts fondamentaux des personnes concernées. Par ailleurs si la disposition faisait référence aux systèmes de vérification de l’identité, elle ne mentionnait pas la possibilité spécifique d’utiliser des systèmes biométriques.

Par conséquent, l’autorité chargée de la protection des données a conclu que le traitement envisagé, tel que décrit par la Commission, ne pouvait pas s’appuyer sur la base juridique de l’art. 9 par. 2 RGPD.

(Décision originale : https://www.aepd.es/es/documento/2022-0098.pdf; présentée et traduite (angl : https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_0098/2022&mtc=today).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Accès indu à la boîte email de l’employé

Publié le 1 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Une entreprise (responsable du traitement) a inspecté la boîte aux lettres électronique de l’employé (personne concernée) et a transféré automatiquement un courriel de celui-ci après qu’il se soit opposé au traitement de ses données personnelles (droit d’opposition – art. 21 RGPD). L’employé dépose une plainte auprès de l’autorité norvégienne de protection des données (APD ; Datatilsynet) à teneur de laquelle il n’existait aucune base juridique pour accéder à ses e-mails et les traiter.

L’APD a estimé que la transmission automatique du contenu de la boîte aux lettres électronique de la personne concernée ne pouvait être fondée sur l’article 6, paragraphe 1, point f), du GDPR ni sur aucune autre base juridique valable. Le responsable du traitement n’a pas respecté son obligation de procéder à une mise en balance des intérêts après que la personne concernée se soit opposée au traitement, en vertu de l’art. 21 RGPD. Enfin, l’APD a estimé que le responsable du traitement n’avait pas respecté son obligation d’informer la personne concernée de la transmission de ses courriers électroniques, en violation de l’article 13 RGPD. Une amende et différentes injonctions sont prononcées par l’APD. Le responsable de traitement fait recours devant la Personvernnemnda, laquelle rend un arrêt PVN-2022-14 le 13.12.2022.

Tout d’abord, l’autorité de recours a examiné si l’APD avait eu raison d’imposer une amende au responsable du traitement. Il a rappelé que l’article 83 (1) RGPD oblige les APD à s’assurer que les amendes imposées sont effectives, proportionnées et dissuasives. À cet égard, elle a estimé que la transmission illégale d’e-mails constitue une violation des principes fondamentaux de licéité et de transparence (art. 5 par. 1 let. a RGPD). Lorsque les règles fondamentales de protection de la vie privée des employés sont ignorées comme en l’espèce, les violations doivent être considérées comme graves. Par conséquent, l’APD a eu raison d’imposer une amende au responsable du traitement.

L’autorité de recours a également estimé que l’APD avait correctement ordonné au responsable du traitement de revoir et d’améliorer ses procédures d’accès aux boîtes aux lettres électroniques des employés, dans le but d’assurer le respect de la réglementation en matière de protection des données. Le responsable du traitement devrait notamment mettre en place un formulaire de consentement, dans lequel les employés et anciens employés peuvent décider à quelles vérifications de leur boîte de réception ils consentent. La mise en œuvre de ces mesures organisationnelles et techniques fait partie des responsabilités du responsable du traitement en vertu de l’art. 24 RGPD.

Le recours est rejeté.

(Décision originale : https://www.pvn.no/pvn-2022-14; présentée et traduite ici (anglais) : https://gdprhub.eu/index.php?title=Personvernnemnda_(Norway)_-_2022-14_(20/02368))

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Imposition en Suisse des parts d’une SCI

Publié le 31 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Le litige porte sur la prise en compte des parts sociales de la SCI détenues par la recourante à titre de fortune mobilière imposable en Suisse – singulièrement dans le canton de Vaud. 

Les positions des parties peuvent être résumées de la manière suivante :

Dans l’arrêt attaqué, l’instance précédente a confirmé la position de l’autorité intimée selon laquelle, comme la SCI est une personne morale, les parts sociales de cette dernière détenues par la recourante, domiciliée dans le canton de Vaud depuis le 1er juin 2016, étaient imposables au titre de fortune mobilière dans le canton de Vaud en application du droit interne suisse. Elle a ensuite jugé que le droit d’imposer la fortune mobilière provenant de la SCI appartenait en principe à la France, mais qu’en l’absence de perception effective de l’impôt en France, le droit d’imposer la recourante sur sa fortune revenait au canton de Vaud en application de la Convention entre la Suisse et la France du 9 septembre 1966 en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales (CDI CH-F; convention de double imposition CH-F; RS 0.672.934.91). 

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La recourante conteste cette imposition. Elle s’oppose à l’interprétation du droit interne suisse par l’instance précédente. Elle soutient ensuite que les parts qu’elle détient dans la SCI sont considérées comme immeuble en France et que la Suisse respectivement le canton de Vaud ne peut pas s’écarter de cette qualification en application de l’art. 6 § 2 CDI CH-F. Se fondant sur le commentaire du modèle OCDE, elle objecte enfin que l’instance précédente a procédé à une interprétation erronée de l’art. 25 B § 1 CDI CH-F. Selon elle, cette disposition ne trouve à s’appliquer que si aucun impôt n’est prévu dans l’État de source ou lorsque l’impôt n’est pas effectivement perçu en raison de circonstances particulières telles que la compensation avec des pertes, une erreur ou l’expiration du délai de prescription, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. 

Les conventions internationales en matière de double imposition ne contiennent que des règles visant à limiter les pouvoirs d’imposition des Etats mais ne fondent pas l’imposition elle-même. Par conséquent, il convient d’abord de s’assurer de l’existence d’un droit (interne) d’imposition, puis, le cas échéant, de vérifier que ce droit d’imposition n’est pas limité par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale. 

Droit interne suisse

En vertu de l’art. 2 al. 1 let. a d LHID, les cantons prélèvent notamment un impôt sur la fortune des personnes physiques. L’impôt sur la fortune a pour objet l’ensemble de la fortune nette (art. 13 al. 1 LHID). Les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel, lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées dans le canton (art. 3 al. 1 LHID).  

Les art. 1 al. 1 let. a, 3 al. 1 et 50 al. 1 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD, RSVD 642.11) ont une teneur identique à celle des art. 2 al. 1 let. a, 3 al. 1 et 13 al. 1 LHID. L’art. 6 al. 1 LI/VD précise que l’assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s’étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés hors du canton. 

La fortune imposable au sens de l’art. 13 al. 1 LHID se compose de l’ensemble des actifs, pour autant qu’ils ne soient pas exonérés de l’impôt en vertu d’une disposition spéciale. Les actifs imposables comprennent en principe tous les droits – qu’ils portent sur des choses, des créances ou des participations – appréciables en argent, à savoir tous les droits qui peuvent être réalisés, c’est-à-dire cédés en échange d’une contre-prestation.

En application de ces dispositions légales, l’instance précédente a constaté que la recourante était domiciliée dans le canton de Vaud depuis le 1er juin 2016 et qu’elle y était par conséquent assujettie de manière illimitée à l’impôt sur la fortune mobilière. Constatant que la SCI est considérée en droit suisse et en droit français comme une personne morale, elle a jugé que les participations que la recourante détenait dans la SCI constituaient de la fortune mobilière et qu’elles devaient par conséquent être soumises à l’impôt sur la fortune mobilière dans le canton de Vaud, établissant ainsi que le droit interne suisse disposait d’une base légale à cet effet.  

 Invoquant les art. 4, 5 et 129 Cst., la recourante soutient que l’art. 6 al. 1 LI/VD, qui exclut de l’assujettissement fondé sur un rattachement personnel les immeubles situés hors du canton, doit être appliqué en l’espèce, puisqu’il correspond, en conformité avec le postulat constitutionnel d’harmonisation verticale, à l’art. 6 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Elle en conclut que les immeubles sis en France ne peuvent pas être imposés dans le canton de Vaud en application de l’art. 6 al. 1, 2e phr., LI/VD et qu’ils n’entrent en ligne de compte que pour déterminer le taux applicable à l’imposition de la fortune en Suisse (art. 53 al. 1 LI/VD). A son avis, il est arbitraire d’affirmer que la SCI française correspond en droit suisse comme en droit français à une personne morale et que la Suisse a, dans cette mesure, sur la base de son droit interne, une base légale suffisante pour l’imposer sur les parts sociales qu’elle détient dans la SCI. L’autorité intimée n’aurait en effet jamais remis en cause le traitement fiscal en transparence de la SCI par la France, admettant ainsi la qualification d’immeuble en France.  

 Les griefs de la recourante doivent être écartés. Le Tribunal fédéral a déjà jugé que la SCI de droit français est considérée comme une personne morale sous l’angle du droit suisse (arrêt 2C_729/2019 du 7 juillet 2020 consid. 4.4; 4A_454/2016 du 16 décembre 2016 consid. 3.2) et la recourante ne démontre pas en quoi cette jurisprudence devrait être modifiée. Il s’ensuit que les participations de la recourante dans la SCI en cause constituent de la fortune mobilière au sens du droit interne suisse et qu’elles ne sont pas exclues de l’assujettissement illimité à l’impôt sur la fortune de la recourante dans le canton de Vaud, puisque l’art. 6 al. 1, 2e phr., LI/VD ne prévoit pas l’exclusion des valeurs mobilières.

Droit interne français

 Il est établi et non contesté par les parties que les parts détenues dans une SCI sont, en France, imposées en transparence et sont par conséquent soumises à l’impôt sur la fortune immobilière dans le chapitre fiscal de leur détenteur. Il n’est toutefois pas non plus contesté par les parties que l’impôt sur la fortune n’est perçu en France que lorsque la valeur de celle-ci est supérieure à 1,3 millions d’euros. En l’occurrence, les deux immeubles détenus par la SCI valent 1’018’400 fr., ce qui constitue un montant inférieur au seuil d’imposition. La recourante n’a par conséquent pas payé d’impôt sur la fortune calculé sur la valeur des immeubles détenus par la SCI en France. Il s’ensuit que la recourante est sur le principe aussi imposable en France, mais n’y paie aucun impôt sur la fortune. 

Il ressort de ce qui précède que tant la Suisse que la France disposent d’une base légale suffisante qui permettrait de soumettre à imposition la fortune de la recourante. Il convient par conséquent d’examiner si ces droits d’imposition sont limités par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale. 

Règles de conflit d’imposition

 En vertu de l’art. 6 § 2 al. 2 CDI CH-F, si la propriété ou l’usufruit d’actions, parts ou autres droits dans une société, une fiducie, ou une institution comparable, donne au propriétaire ou à l’usufruitier la jouissance exclusive de biens immobiliers situés dans un Etat contractant et détenus par cette société, fiducie ou institution comparable, ou si ces actions, parts ou autres droits sont traités fiscalement comme des biens immobiliers par la législation interne de cet Etat, les revenus que le propriétaire ou l’usufruitier tire de l’utilisation directe, de la location ou de l’usage sous toute autre forme de son droit de jouissance sont imposables dans cet Etat nonobstant les dispositions des art. 7 et 16 CDI CH-F. 

L’art. 6 § 2 al. 2 CDI CH-F valable en matière d’impôt sur le revenu a son pendant en matière d’impôt sur la fortune. L’art. 24 § 2 al. 2 CDI CH-F prévoit en effet que la fortune constituée par des actions, parts ou autres droits dans une société, une fiducie ou une institution comparable, dont l’actif ou le patrimoine est principalement constitué, directement ou indirectement, de biens immobiliers définis au par. 2 de l’art. 6 et situés dans un Etat contractant ou de droits portant sur de tels biens est imposable dans cet Etat. 

Il résulte de ces dispositions conventionnelles que les parts que la recourante détient dans la SCI sont bien, sur le principe, imposables en France. Toutefois, comme cela a déjà été exposé, le droit français soumet certes ces biens immobiliers à l’ISF, mais ne le perçoit que lorsque leur valeur est supérieure à 1,3 millions d’euros. En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que l’ISF n’a pas été perçu. 

Constatant que l’ISF n’a pas été perçu en France, l’instance précédente, faisant application de l’art. 25 B § 1 CDI CH-F, a jugé que l’absence d’imposition effective en France conférait en retour à la Suisse le droit d’imposer les parts de la SCI comme fortune mobilière. La question se pose par conséquent de savoir si l’absence d’imposition effective en France permet à la Suisse, en vertu de son droit interne, d’imposer les parts que la recourante détient dans la SCI. La recourante conteste la nécessité d’un prélèvement effectif de l’ISF. Elle soutient que ses parts ont bien été soumises à l’ISF et qu’il suffit que le droit français prévoie le principe de l’imposition et non pas que l’impôt soit effectivement perçu, de sorte que, selon elle, l’art. 25 B § 1 CDI CH-F ne trouve pas application dans son cas. 

 Selon l’art. 25 B § 1 CDI CH-F, il est entendu que la double imposition sera évitée de la manière suivante en ce qui concerne la Suisse :  

Lorsqu’un résident de Suisse reçoit des revenus ou possède de la fortune qui, conformément aux dispositions de la convention, sont imposables en France, la Suisse exempte de l’impôt ces revenus (à l’exception des dividendes, intérêts et redevances) ou cette fortune, mais peut, pour calculer le montant de l’impôt sur le reste du revenu ou de la fortune de ce résident, appliquer le même taux que si les revenus ou la fortune en question n’avaient pas été exemptés. Toutefois cette exemption ne s’applique aux revenus, aux gains en capital ou aux éléments de fortune visés au par. 2, deuxième alinéa de l’art. 6, au par. 2 de l’art. 15 ou au par. 1, deuxième phrase de l’art. 24, qu’après justification de l’imposition de ces revenus, gains en capital ou éléments de fortune en France. 

 Les parties ayant des positions divergentes sur la portée de la notion  » après justification de l’imposition « , il convient d’interpréter le texte de la 2e phr. de la let. b § 1 de l’art. 25 CDI CH-F, selon laquelle cette exemption ne s’applique aux revenus, aux gains en capital ou aux éléments de fortune visés au par. 2, deuxième alinéa de l’art. 6, au par. 2 de l’art. 15 ou au par. 1, deuxième phrase de l’art. 24, qu’après justification de l’imposition de ces revenus, gains en capital ou éléments de fortune en France.  

 Selon la jurisprudence (arrêt 2C_481/2021 du 19 mai 2022 consid. 9.2 destiné à la publication), l’interprétation des conventions de double imposition s’effectue conformément aux principes d’interprétation de droit international tels qu’ils découlent de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111; ATF 146 II 150 consid. 5.3.1; 145 II 339 consid. 4.4.1; 144 II 130 consid. 8.2; 143 II 136 consid. 5.2.1). Selon l’art. 31 par. 1 CV, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. L’art. 31 par. 1 CV fixe un ordre de prise en compte des éléments de l’interprétation, sans toutefois établir de hiérarchie fixe entre eux. Le sens ordinaire du texte du traité constitue toutefois le point de départ de l’interprétation (ATF 146 II 150 consid. 5.3.2; 144 II 130 consid. 8.2.1; 143 II 202 consid. 6.3.1; 143 II 136 consid. 5.2.2). L’objet et le but du traité correspondent à ce que les parties voulaient atteindre par le traité. L’interprétation téléologique garantit, en lien avec l’interprétation selon la bonne foi, l’  » effet utile  » du traité (ATF 146 II 150 consid. 5.3.2; 144 II 130 consid. 8.2.1; 143 II 136 consid. 5.2.2; 142 II 161 consid. 2.1.3; 141 III 495 consid. 3.5.1). Selon l’art. 32 let. a et b CV, les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le traité a été conclu représentent des moyens complémentaires d’interprétation auxquels il peut être fait appel, soit pour confirmer le sens résultant de l’application de l’art. 31, soit pour déterminer le sens lorsque l’interprétation donnée conformément à l’art. 31 laisse celui-ci ambigu ou obscur ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable (ATF 146 II 150 consid. 5.3.2; 145 II 339 consid. 4.4.2; 144 II 130 consid. 8.2; 143 II 136 consid. 5.2.3). Par ailleurs, l’environnement juridique international qui se dégage des travaux tels que ceux de l’OCDE, auxquels la Suisse participe activement, est pris en compte lorsqu’il s’agit de déterminer la portée d’une convention de double imposition calquée sur le Modèle de Convention OCDE (ci-après MC Convention OCDE; ATF 144 II 130 consid. 8.2.3 et 8.4.3).  

La portée de la précision figurant à l’art. 25 B § 1 CDI CH-F in fine, selon laquelle l’exemption ne s’applique  » qu’après justification de l’imposition de ces revenus, gains en capital ou éléments de fortune en France  » ne peut être comprise que si elle est replacée dans son contexte international. En effet, cette disposition, introduite dans la CDI CH-F en 1997 (RO 2000 1936, 1944), approuvée par l’Assemblée fédérale le 12 mars 1998 et entrée en vigueur le 1er août 1998 (RO 2000 1936), a été inspirée par l’art. 23A du MC OCDE dans sa version du 11 avril 1977 (Rapport du Comité des Affaires Fiscales de l’OCDE, Paris 1977, p. 38). Cette version était en vigueur en 1997. Elle a été partiellement modifiée en 2017 (cf. Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune, Version complète, OCDE 2019, art. 23A, p. 62, historique, consultable sur internet ad https://www.oecd.org/fr/ctp/modele-de-convention-fiscale-concernant-le-revenu-et-la-fortune-version-complete-1c00663f-fr.htm). Or, l’art. 23A MC OCDE dans sa version de 1977 (comme dans sa version actuelle d’ailleurs) ne contient pas la précision apportée à l’art. 25B § 1 CDI CH-F in fine. Le commentaire de l’art. 23 A § 1 MC OCDE se rapportant à la version 1977 de la disposition exposait que  » l’Etat de résidence doit accorder l’exemption que le droit d’imposer soit ou non effectivement exercé par l’autre Etat  » (Commentaire, Modèle de convention fiscale 1977, OCDE 1977 n° 34 ad art. 23A, p. 157). Il en va de même du reste du Commentaire MC OCDE dans sa version actuelle qui précise que  » l’État de résidence du contribuable doit exempter de l’impôt les revenus et la fortune qui  » sont imposables  » dans l’autre Etat conformément aux dispositions de la convention. En conséquence, l’État de résidence doit exempter les revenus et la fortune […] que le droit d’imposer soit effectivement ou non exercé par cet autre Etat  » (Commentaire MC OCDE, version 2019 précitée, p. C (23) -20). Il apparaît par conséquent que, sans l’ajout de la précision finale  » qu’après justification de l’imposition de ces revenus, gains en capital ou éléments de fortune en France  » à l’art. 25 B § 1 CDI CH-F, il conviendrait d’admettre, eu égard au standard exprimé par le MC OCDE et son commentaire, que la Suisse ne pourrait pas procéder à une imposition des revenus et de la fortune imposés en France, peu importe que cette dernière impose effectivement ou non ces éléments. La précision apportée par les parties contractantes à la CDI CH-F doit par conséquent se comprendre comme une dérogation au système standard prévu par le MC OCDE.  

Cette interprétation est corroborée par une mise en relation de l’art. 25 B § 1 CDI CH-F avec l’art. 6 § 2 de cette même convention. Comme on l’a vu, le principe est que la définition des biens immobiliers ressortit au droit interne de l’État où sont situés ces biens. Chaque Etat est libre d’appliquer le principe de la transparence fiscale, notamment s’agissant des parts de la SCI qui peuvent être attribuées aux associés, mais être toutefois imposées dans l’État de situation de l’immeuble. Si les détenteurs de parts sont résidents fiscaux d’un autre Etat qui prélève l’impôt sur le revenu et la fortune sur ces parts, alors il en résulte une double imposition et, dans ce cas, le droit de l’État de situation de l’immeuble prime en principe. Toutefois une réserve a été introduite par avenant du 22 juillet 1997, approuvé par l’Assemblée fédérale le 12 mars 1998 et en vigueur depuis le 1er août 1998 (RO 2000 1935). Il a été précisé que l’exonération n’intervient du côté suisse que si les revenus ou la fortune ont été imposés en France. Ce principe est confirmé au paragraphe 1 de l’art. 25B de la convention (FF 1997 1028). Rien n’indique que le Conseil fédéral, en portant cette précision dans le Message concernant l’adoption de cette disposition n’exprimait pas la volonté des parties en rédigeant l’art. 25B § 1 in fine CDI CH-F.  

En outre, cette clause se rapproche de ce que l’on désigne sous le terme de clause d’imposition effective (« subject to tax clause »), ce que le Tribunal fédéral a du reste reconnu et interprété de la sorte en lien avec l’art. 18 de la CDI CH-Israël et le chiffre 5 de son Protocole (Convention entre la Confédération suisse et l’Etat d’Israël du 2 juillet 2003 en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur le revenu et la fortune; RS 0.672.944.91) qui contient une réserve similaire (ATF 143 II 65 consid. 3.3). Cette position a été approuvée par la doctrine (Robert Danon et Benjamin Malek; RDAF 2019 II 72 s.).  

Enfin, quoi qu’en pense la recourante, les parties contractantes peuvent, nonobstant l’effet négatif des conventions de double imposition, y insérer une clause d’imposition effective, si telle est bien leur volonté concordante (cf. Modèle de convention fiscale, version complète 2017, OCDE 2019, n° 35 ad art. 23A, p. C (23) -21). 

 En l’occurrence, il n’est pas contesté par les parties que les parts de la recourante dans la SCI ont été estimées à une valeur inférieure au seuil de perception de l’ISF, de sorte que cet impôt n’a pas été effectivement perçu. En conséquence, le droit de soumettre à l’impôt sur la fortune les parts que la recourante détient dans la SCI revient au canton de Vaud qui dispose d’une base légale à cet effet.  

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_365/2021 du 13 décembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Assujettissement à la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés

Publié le 30 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’organisation professionnelle B.________ et les syndicats C.________ et D.________, d’une part, ainsi que les associations patronales E.________, F.________ et G.________, d’autre part, sont les six parties contractantes à la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après: la CCNT). L’Office de contrôle de la CCNT est chargé de veiller à l’observation de cette convention. Cette dernière a fait l’objet d’arrêtés d’extension successifs du Conseil fédéral. 

A.________ AG (ci-après: la société), dont le siège se situe à U.________, est une société ayant notamment pour but la location de logements de vacances en Suisse. Sur son site internet, en particulier, elle décrit qu’outre son équipe de gestion résidant à U.________, elle fait appel à une équipe de professionnels composée de chefs de cuisine, de managers, d’hôtes et d’hôtesses. Le concept est de mettre à disposition de ses clients d’élégantes propriétés dotées de personnel et d’un service traiteur. Ce service  » fully staffed and catered «  comprend notamment la demi-pension, le ménage quotidien et un service de commissions. Pour les clients qui choisiraient de ne pas avoir recours à ce service, la société précise qu’elle met tout de même à disposition son équipe de conciergerie, dont l’assistance comprend l’accueil à l’arrivée et l’organisation de divers services, tels que le transfert de l’aéroport, la garde d’enfants ou la réservation d’activités. 

Le 30 juin 2011, l’Office de contrôle a informé la société qu’au vu de son activité qui allait au-delà de la simple location de logements, elle était soumise à la CCNT. L’intéressée a contesté cette appréciation. Le 16 mars 2015, les parties à la CCNT, agissant par l’Office de contrôle, ont déposé une demande auprès du Tribunal du travail du canton du Valais, tendant à faire constater l’assujettissement de la société à la CCNT.  Par jugement du 5 mars 2019, le tribunal a dit que la société devait appliquer la CCNT. Par jugement du 16 août 2022, la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l’appel déposé par la société à l’encontre du jugement entrepris.

La société (ci-après: la recourante) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. En substance, elle a conclu à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu’elle n’est pas assujettie à la CCNT.  Extrait des considérants du Tribunal fédéral (arrêt 4A_402/2022 du 3 janvier 2023):  

La recourante conteste (notamment) son assujettissement à la CCNT. Après avoir fait mention des art. 1 CCNT et 1 LECCT (loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail [RS 221.215.311]), elle fait valoir que le raisonnement des juges cantonaux serait  » entaché d’arbitraire dans son résultat « .

 Les juges cantonaux ont expliqué que la société était divisée en deux secteurs bien délimités: le premier s’occupait de la vente et des réservations, tandis que le second, qui comprenait la très grande majorité des employés engagés, s’occupait des activités en lien avec le service hôtelier proposé (service traiteur, personnel de maison, équipe de conciergerie). Les juges cantonaux ont relevé que ce second secteur constituait une unité autonome et clairement distincte de celle en charge de la location, et que cette subdivision apparaissait également à l’externe. Selon les juges cantonaux, cette partie autonome devait sans conteste être rattachée à la branche de l’hôtellerie et de la restauration; elle entrait en concurrence directe avec les entreprises soumises contractuellement à la CCNT, puisqu’elle proposait des prestations à tout le moins semblables à un service hôtelier. Dès lors, les juges cantonaux ont considéré qu’il convenait d’assujettir cette unité autonome à la CCNT, même si cette activité ne constituait qu’une petite part du chiffre d’affaires de la société. 

 La recourante soutient que son offre est radicalement opposée à celle de l’hôtellerie de luxe, tout comme les besoins de leurs clients respectifs, et qu’elle ne fait donc pas de concurrence directe à l’hôtellerie. La recourante fait valoir que ses prestations supplémentaires sont uniquement proposées sur option, de manière subsidiaire, contrairement à ce qui prévaut pour l’hôtellerie. Son but, tel qu’inscrit au Registre du commerce, est exclusivement la location d’appartement de vacances. Ses prestations sont majoritairement axées sur la location de l’un de ses neuf chalets ou appartements, sans service supplémentaire. En sus, et uniquement sur demande des clients, elle propose différents services; cela ne représente que 14,67 % des réservations. 

 Toutefois, le but social tel qu’énoncé au Registre du commerce n’est pas déterminant (ATF 142 III 758 consid. 2.2). En outre, la critique de la recourante est largement appellatoire. L’intéressée se limite à opposer sa propre appréciation à celle de la cour cantonale, notamment lorsqu’elle fait valoir que son offre serait opposée à celle de l’hôtellerie de luxe. D’ailleurs, la recourante ne s’en prend pas valablement aux développements détaillés et pertinents des juges cantonaux en lien avec les deux différentes unités précitées, les ayant amenés à considérer que la seconde devait être assujettie à la CCNT, même si l’activité qui y était déployée ne constituait qu’une petite part du chiffre d’affaires de la société (s’agissant des unités autonomes d’une entreprise, cf. ATF 141 V 657 consid. 4.5.2.1; 134 III 11 consid. 2.1; arrêt 4A_408/2017 du 31 janvier 2017 consid. 2.1). Il appartenait pourtant à la recourante, représentée par un avocat, de discuter précisément cette appréciation afin de satisfaire aux exigences de motivation prévalant devant le Tribunal fédéral. 

Pour ces motifs déjà, le grief de la recourante ne peut qu’être rejeté, dans la mesure où il est recevable.

Enfin, la recourante se prévaut d’une violation des principes de l’égalité de traitement (art. 8 Cst.), de la liberté d’association (art. 23 Cst.) et de la liberté économique (art. 27 Cst.). Elle soutient que son champ d’activité est diamétralement opposé à celui de l’hôtellerie. En particulier, ses prestations supplémentaires sont, à la différence d’un hôtel cinq étoiles, mises à disposition uniquement sur demande et à un tarif supplémentaire. Elle affirme que si elle devait être soumise à la CCNT, il en résulterait  » une inégalité de traitement  » et  » par ricochet  » une violation de la liberté économique et de la liberté d’association.

La cour cantonale a relevé que le principe de l’égalité devait céder le pas à celui de la légalité de l’activité étatique (art. 5 al. 1 Cst.), principe en vertu duquel le justiciable ne pouvait généralement pas se prétendre victime d’une inégalité de traitement lorsque, comme en l’espèce, la loi était correctement appliquée à son cas, alors qu’elle aurait été faussement appliquée dans d’autres cas semblables. En tout état de cause, cette critique se heurtait aux déclarations du directeur et de l’inspecteur de l’Office de contrôle de la CCNT, sans que rien au dossier ne vienne les contredire, selon lesquelles d’autres entreprises, notamment à U.________, dont le modèle d’activité était similaire à celui de la société, avaient été assujetties à la CCNT sans opposition de leur part, et que les contrôles effectués avaient démontré qu’elles l’appliquaient. 

 Une fois encore, la recourante ne discute pas réellement l’appréciation des juges cantonaux, en lien avec le principe de l’égalité de traitement. D’ailleurs, au vu de ce qui a été relevé ci-dessus (cf. consid. 5), on ne discerne aucune violation de ce principe. 

La cour cantonale n’est pas entrée en matière sur la violation alléguée de la liberté économique et de la liberté d’association, ceci sans violer le droit d’être entendue de la recourante. Du reste, la recourante ne présente pas une argumentation suffisamment motivée quant à une prétendue violation des principes de la liberté économique et de la liberté d’association; en particulier, il ne suffit pas de faire valoir que ces principes seraient violés  » par ricochet  » de la violation du principe de l’égalité de traitement. Une telle violation n’a d’ailleurs pas été démontrée. 

En définitive, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_402/2022 du 3 janvier 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Ressources humaines et intelligence artificielle : l’analyse vocale

Publié le 29 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Les ressources humaines sont d’ores et déjà confrontées à la possibilité d’utiliser des logiciels qui permettent, par l’intelligence artificielle, d’analyser les émotions d’un candidat ou d’un employé confronté (par exemple) à une enquête interne.

Il est intéressant, dans ce cadre, de se pencher sur une décision récente de l’autorité hongroise de protection des données, laquelle traite de manière systématique et poussée les questions de l’utilisation de l’analyse du signal vocal des conversations enregistrées entre clients et employés. Nous confronterons, dans un deuxième temps, l’utilisation d’un tel instrument aux dispositions du nouveau droit suisse sur la protection des données.

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Décision NAIH-85-3/2002

Dans une décision NAIH-85-3/2022 du 08.02.2022, l’autorité hongroise de protection des données (Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság ; ci après NAIH) traite donc de l’utilisation, par une banque, d’un logiciel d’analyse vocale des communications téléphoniques des clients et de certains salariés.

Le logiciel utilise le traitement du signal vocal pour analyser les périodes de silence, les différentes voix parlant en même temps, les mots clés et les éléments émotionnels (tels que la vitesse, le volume et la hauteur de la voix) au sein des fichiers sonores enregistrés afin d’identifier les situations d’insatisfaction des clients. Il prend ensuite la décision automatisée d’individualiser les différents appels sur cette base et de les classer, afin qu’un employé puisse écouter les enregistrements, puis rappeler les clients afin de résoudre le problème

La Banque a déclaré que la base juridique de ce traitement était fondée sur l’intérêt légitime (art. 6 let. f RGPD) et que son objectif était de procéder à un contrôle de la qualité des appels, de prévenir les plaintes et la perte de clientèle, ainsi que d’accroître l’efficacité.,

Selon l’art. 6 let. f RGPD, le traitement n’est licite que si, et dans la mesure où, au moins une des conditions suivantes est remplie: (…) f) le traitement est nécessaire aux fins des intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers, à moins que ne prévalent les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée qui exigent une protection des données à caractère personnel, (…).

La Banque a déclaré que les clients étaient informés au début des appels qu’ils étaient enregistrés, mais a admis qu’elle ne les avait pas informés que le logiciel d’IA serait utilisé pour analyser les appels, car des informations détaillées rendraient l’introduction aux appels trop longue.

La NAIH établit d’abord que le logiciel traitait des données à caractère personnel (art. 4 ch. 1 RGPD) puisque la personne concernée était identifiable dans le cadre de ce traitement. Les  appels au service clientèle se voient en effet attribuer un numéro d’identification interne unique qui pouvait être lié à la fois à l’appelant et à l’employé. Selon la NAIH, ce traitement est analogue à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne C-582/14, qui a établi que les adresses IP dynamiques étaient des données à caractère personnel.

La NAIH considère que l’utilisation de l’IA pour identifier des états émotionnels devrait être considérée comme un traitement de nature sensible au sens de l’art. 9 (1) RGPD. Toutefois, dans le cas d’espèce, elle relève que l’analyse de la voix ne produisait pas de données permettant d’identifier de manière unique une personne concernée – et ne pouvait donc pas être considérée comme une donnée biométrique, et en raison du fait qu’aucune déduction significative quant à l’état de santé physique ou mental de la personne concernée ne pouvait être tirée du résultat du traitement (art. 4 ch. 14 RGPD).

La NAIH estime que l’utilisation du logiciel s’accompagne d’une prise de décision automatisée, étant donné qu’il n’est pas nécessaire que le logiciel prenne lui-même la décision, et qu’il suffit que le traitement vise à produire un résultat qui influence les décideurs. Il y a aussi profilage au sens de l’art. 4 ch. 4 RGPD, puisque la hiérarchisation des clients mécontents sur la base de mots-clés et d’émotions implique l’évaluation des aspects personnels cités dans cette disposition.

Sur cette base, et compte tenu du fait qu’il s’agit d’une nouvelle technologie, la NAIH a noté que le traitement a créé des risques accrus pour les droits fondamentaux, ce qui implique également des responsabilités accrues pour le contrôleur. Par conséquent, la NAIH a estimé qu’avant de déployer l’analyse vocale automatisée utilisant l’IA émotionnelle, la Banque aurait dû évaluer si le traitement était réalisable dans les circonstances techniques et sociales actuelles, et prendre en considération les garanties appropriées pour se conformer aux lois sur la protection des données et au principe de protection des données dès la conception. Sur la base de ces considérations, le NAIH a estimé que le manquement de la Banque à ces obligations constituait une violation des articles 24(1), 25(1) et 25(2) RGPD.

Le NAIH a aussi noté qu’aucune information n’a été donnée aux personnes concernées concernant l’analyse vocale, en particulier sur les types spécifiques de données traitées, ainsi que sur la manière dont leurs réactions émotionnelles ont été traitées et évaluées.

En outre, l’absence d’informations fournies aux personnes concernées concernant leur droit d’opposition entraînait une violation de l’article 21 RGPD. Le traitement à des fins de fidélisation de la clientèle constituant aussi une finalité de marketing similaire à l’acquisition de clientèle, la Banque avait également violé le droit d’opposition des personnes concernées au sens de 21 (2) RGPD.

Quant à la balance des intérêts et à la licéité du traitement (art. 6 let. f RGPD), la Banque n’avait fourni aucune preuve concrète qu’elle avait procédé à une mise en balance adéquate des intérêts entre son prétendu intérêt légitime à effectuer le traitement et les droits des personnes concernées. Par ailleurs, selon la documentation technique fournie par la Banque, l’efficacité du logiciel d’analyse des émotions était relativement faible. La  Banque n’a pas démontré que, dans sa forme actuelle, son utilisation était apte à atteindre les objectifs proposés d’une manière proportionnée à l’atteinte des droits des personnes concernées. La Banque n’avait pas davantage démontré que des alternatives à ce traitement avaient été envisagées.

La NAIH cite également cité l’avis conjoint 5/2021 du Comité européen de protection des données et du Contrôleur européen de la protection des données sur la loi relative à l’intelligence artificielle, qui stipule que « l’utilisation de l’IA pour déduire les émotions d’une personne physique est hautement indésirable et devrait être interdite, sauf dans certains cas d’utilisation bien spécifiés, à savoir à des fins de santé ou de recherche. » Sur la base de ces critères, la NAIH considère que les objectifs d’efficacité avancés par la Banque n’étaient pas proportionnés pour justifier l’utilisation d’une forme de traitement des données que les organes de protection des données de l’UE ont jugée indésirable et qui constitue un risque élevé pour les droits fondamentaux des personnes concernées.

La NAIH a également noté que les voix des clients de la Banque n’étaient pas les seules à être analysées, mais également celles de ses employés. La NAIH a déclaré que bien que le suivi des performances et l’assurance qualité puissent donner lieu à des intérêts légitimes dans certaines circonstances selon le droit du travail, la question de l’adéquation et de la proportionnalité était également pertinente en l’espèce, notamment parce que les employés se trouvent dans une position vulnérable dans le contexte d’une relation de travail. La NAIH a établi que ces facteurs n’avaient pas été pris en compte en raison du fait que la Banque n’avait pas procédé à une pesée adéquate des intérêts et qu’un système de garanties adéquat n’avait pas été prévu pour les employés.

Par conséquent, le NAIH a estimé que la banque ne pouvait pas invoquer l’intérêt légitime comme base juridique ou toute autre base juridique selon l’art. 6 (1) RGPD.

Appréciation en droit suisse

En droit suisse, la protection des données dans le cadre des rapports de travail obéit (notamment) aux art. 328 et 328b CO, cette dernière disposition renvoyant à la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1).

L’employeur est tenu de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). Concernant plus particulièrement le traitement de données en lien avec le contrat de travail, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail ; en outre, les dispositions de la LPD sont applicables (art. 328b CO).

L’aptitude à remplir son emploi concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc. Concernant les données nécessaires à l’exécution du contrat de travail, il s’agit de toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Le Tribunal fédéral a précisé que l’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3). Le traitement de données est donc en principe licite lorsqu’il est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat.

On admet toutefois qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (donc a priori licite) doit aussi respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la licéité, la bonne foi et la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_518/2020 du 25 août 2021, consid. 4). Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un motif justificatif (loi, intérêt public ou privé prépondérant, consentement – qui ne pourra pas être invoqué au détriment du travailleur).

Sous l’angle de la nouvelle loi sur la protection des données (nLPD ; FF 2020 7397), qui entrera en vigueur le 01.09.2023, l’utilisation de tels logiciels d’analyse des émotions par le traitement de conversations enregistrées constituerait un traitement de données à caractère personnel, voire de données sensibles dans la mesure où des informations sur la santé ou la sphère intime pourraient être traitées (art. 5 let. a, c et d nLPD).

L’analyse vocale pourrait rentrer dans le cadre de l’art. 328bCO et/ou de l’art. 26 OLT3, dans la mesure où il s’agirait de mesurer l’aptitude à exercer un emploi ou le caractère probant de mesures d’instruction sur le plan interne. Le traitement pourrait donc bénéficier d’une présomption de licéité… pour autant qu’il respecte aussi les conditions de la nLPD, et notamment les principes de l’art. 6 nLPD.

Si on veut bien partir du principe que l’employeur, dans ces circonstances, traiterait les données de manière licite, pour des finalités déterminées et reconnaissables et après une information conforme et de bonne foi, le critère de la proportionnalité (art. 6 al. 2 nLPD) poserait beaucoup plus de problème, et ce sous l’angle des règles de l’aptitude (la mesure est propre à atteindre le but visé), de la nécessité (il n’existe pas de mesure moins incisive pour atteindre le but visé) et de la proportionnalité au sens étroit (il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’employeur (règle de la proportionnalité au sens étroit).

Sous l’angle de l’aptitude, il importe de rappeler que ces logiciels d’analyse des émotions par le traitement du signal sonore, comme beaucoup d’autres outils similaires utilisés par le RH Techs, sont d’une fiabilité qui ne fait pas consensus. L’Information Commissioner’s Office (GB), dans une prise de position du 26 octobre 2022, a ainsi relevé que les technologies d’analyse émotionnelles pouvaient présenter des biais affectant les résultats, et que la fiabilité n’était pas assurée en l’état de la technologie (https://ico.org.uk/about-the-ico/media-centre/news-and-blogs/2022/10/immature-biometric-technologies-could-be-discriminating-against-people-says-ico-in-warning-to-organisations/). Par ailleurs, des données sensibles pouvaient être révélées de manière inconsciente par les personnes concernées, ce qui posait problème au niveau de la protection de leurs droits (Information Commissioner’s Office, Biometrics : insight, 26.10.2022 version 1.0, p. 18). Concernant la règle de la nécessité, que ce soit dans le recrutement ou dans le cadre d’enquêtes internes, il existe quantité d’autres outils moins incisifs pour arriver au même but : vérification d’antécédents, analyse des certificats de travail, entretiens directs, etc. Enfin, pour ce qui est de la proportionnalité au sens étroit, l’impact de tels outils sur la personne concernée apparaissait bien supérieur au gain que pourraient en tirer l’employeur.

Pour toutes ces raisons, l’emploi, par les ressources humaines, de tels instruments d’analyse émotions par traitement de la voix apparaît peu souhaitable en l’état, et devrait être évité.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui informe ses clients d’infractions pénales commises par un employé licencié

Publié le 26 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Une société (responsable du traitement) informe un certain nombre de ses clients par courrier électronique qu’un ancien employé (personne concernée) a commis des infractions pénales au cours de sa période d’emploi et avait été licencié.

L’autorité danoise de protection des données (Datatilsynet ; DPA), dans une décision du 02.12.2022, établi d’abord qu’en vertu du droit danois sur la protection des données, la description détaillée de l’infraction pénale par le responsable du traitement dans le courriel envoyé signifiait que le destinataire de l’information pouvait la considérer comme vraie. De telles informations ne peuvent être partagées que si le responsable du traitement avait l’autorité pour ce faire, ce qui peut être le cas si la divulgation est faite pour servir des intérêts propres qui dépassent clairement les raisons de maintenir la confidentialité.

La DPA a  estimé que le responsable du traitement avait un intérêt légitime à transmettre des informations sur le licenciement de la personne concernée à ses clients et à les informer qu’elle ne pourrait donc plus conclure de contrats au nom de la société.

Cela étant dit, la description de l’infraction pénale, qui était le motif du licenciement, n’était pas nécessaire à l’entreprise pour sauvegarder ses intérêts légitimes (l’annonce du licenciement suffisait). En outre, le responsable du traitement n’a pas prouvé qu’il n’avait informé que les clients avec lesquels la personne concernée avait été en contact.

(Décision originale : https://www.datatilsynet.dk/afgoerelser/afgoerelser/2022/dec/privat-virksomhed-indstillet-til-boede; présentation et traduction en anglais : https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_Decision_of_2_December_2022&mtc=today)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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