Payement des vacances avec le salaire: la porte se ferme

Publié le 3 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström

[Le Tribunal fédéral a publié hier un arrêt important relatif au paiement des vacances avec le salaire. Eu égard à l’importance pratique de cette décision, vous trouverez ci-après une traduction libre du consid. 2 :]

2. 

La recourante (= l’employeuse) reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé l’art. 329d CO en ne qualifiant pas l’emploi (à plein temps) de l’intimée d’irrégulier au sens de la jurisprudence et en allouant à l’employée une indemnité de vacances de 17’340.70 fr. bruts avec intérêts.

2.1 L’autorité précédente n’a pas retenu l’objection de la recourante selon laquelle, au vu des variations ressortant du récapitulatif des heures de travail rémunérées mensuellement qui lui a été remis (49 variations des heures de travail mensuelles entre mars 2016 et septembre 2020, dont 27 de 10 % et plus et 8 de plus de 20 %), il y avait lieu de considérer que l’intimée exerçait une activité irrégulière, justifiant une réglementation contractuelle du salaire de vacances dérogeant à l’art. 329d CO. Elle a considéré que, dans le cadre de la relation de travail à plein temps à évaluer, une compensation exceptionnelle du salaire de vacances avec les versements de salaire courants ne se justifiait pas. 

2.2. 

2.2.1 Selon l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur doit verser au travailleur, pour les vacances, la totalité du salaire y afférent ainsi qu’une indemnité équitable pour la perte du salaire en nature. Selon la doctrine et la jurisprudence unanimes, cette disposition signifie que le travailleur ne doit pas être moins bien traité, sur le plan salarial, pendant les vacances que s’il avait travaillé pendant cette période (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5 ; 134 III 399 consid. 3.2.4.2 ; 129 III 493 consid. 3.1, 664 consid. 7.3 ; 118 II 136 consid. 3b). Cette disposition est relativement contraignante (art. 362 al. 1 CO). Les accords qui placent le travailleur dans une situation moins favorable sont nuls (art. 362 al. 2 CO). La norme absolument impérative de l’art. 329d al. 2 CO (art. 361 CO) stipule en outre que les vacances ne peuvent pas être compensées par des prestations en argent ou d’autres avantages pendant la durée des rapports de travail (cf. ATF 136 III 94 consid. 4.1 ; 129 III 493 consid. 3.1).

Au motif que l’application de l’interdiction de compenser le salaire des vacances par le salaire courant pouvait poser des difficultés en cas d’activité irrégulière, le Tribunal fédéral a exceptionnellement admis une compensation dans de tels cas, en s’écartant du texte de la loi, mais en la liant à une condition matérielle et à deux conditions formelles : premièrement, il doit s’agir d’une activité irrégulière. Deuxièmement, la partie du salaire destinée aux vacances doit être clairement et expressément séparée, pour autant qu’il existe un contrat de travail écrit. Troisièmement, la part de salaire destinée aux vacances doit être mentionnée dans ce sens sur les différents bulletins de salaire écrits. La simple mention « salaire vacances compris » ne suffit donc pas. Il est nécessaire que le salaire des vacances apparaisse en tant que tel par l’indication d’un montant ou d’un pourcentage déterminé, et ce aussi bien dans le contrat de travail que sur les différents décomptes de salaire (sur l’ensemble : ATF 129 III 493 consid. 3.2 s., 664 consid. 7.2 ; cf. aussi les arrêts 4A_532/2021 du 27 décembre 2021 consid. 5.1 ; 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid. 4.1 ; 4A_619/2019 du 15 avril 2020 consid. 3.1 ; 4A_72/2018 du 6 août 2018 consid. 4.4.1 ; dans les deux cas avec renvois).

Si ces conditions ne sont pas remplies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Le fait que l’employé ait effectivement pris les vacances auxquelles il avait droit n’y change rien (ATF 129 III 493 consid. 5.2, 664 consid. 7.2 ; arrêts 4A_532/2021, précité, consid. 5.1 ; 4A_158/2021, précité, consid. 4.1 ; 4A_72/2018, précité, consid. 4.4.1 ; 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). Le travailleur qui, à la fin de ses rapports de travail, réclame son salaire de vacances en se fondant sur la disposition impérative de l’art. 329d al. 1 CO n’agit pas de manière abusive (ATF 129 III 493 consid. 5.2 ; arrêts 4A_158/2021, précité, consid. 4.1 ; 4A_561/2017, précité, consid. 4.1 ; 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.2). Il peut en aller autrement dans des circonstances particulières, lorsque l’employé a effectivement reçu une forme de rémunération pendant ses vacances (arrêts 4A_158/2021, précité, consid. 4.1 ; 4A_561/2017, précité, consid. 4.1 ; chacun avec références).

Reprenant les critiques formulées par la doctrine à l’encontre de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral s’est demandé dans l’ATF 129 III 493 s’il fallait maintenir l’exception à l’interdiction de l’indemnisation, compte tenu du libellé clair de la loi et des « difficultés, en fait, qui ne sont guère insurmontables » lors du calcul du salaire afférent aux vacances. Il a toutefois laissé la question ouverte en indiquant que les conditions formelles d’une telle indemnisation faisaient déjà défaut dans le cas concret (consid. 3.2/3.3 ; cf. aussi ATF 129 III 664 consid. 7.2 ; arrêts 4A_31/2021 du 30 mars 2022 consid. 3.3.1 ; 4A_532/2021, précité, consid. 5.1 ; 4A_158/2021, précité, consid. 4.1 ; 4A_561/2017, précité, consid. 3.1 ; chaque fois avec références).

2.2.2 Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a à chaque fois défini de manière très stricte la condition matérielle d’un emploi irrégulier pour qu’une telle indemnité soit exceptionnellement admise : ainsi, dans l’ATF 118 II 136 consid. 3b, une exception a été envisagée « notamment en cas de temps de travail très irrégulier de travailleurs à temps partiel » et dans l’ATF 129 III 493 consid. 3.2 « en cas d’occupation irrégulière, notamment de postes à temps partiel », tandis que l’ATF 129 III 664 consid. 7.2 parle « en particulier lors d’occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel » (ATF 129 III 664 consid. 7.2). 

Dans l’arrêt 4C.90/2003 du 7 juillet 2003, rendu en formation tripartite peu après l’ATF 129 III 493 précité, mais sans s’y référer, le Tribunal fédéral a considéré comme irrégulière l’activité d’une travailleuse engagée à 100 % comme veilleuse de nuit, mais qui n’assurait pas toujours les quatre gardes de nuit prévues par semaine, correspondant à un temps plein, mais en assurait parfois cinq ou plus. Bien que le Tribunal fédéral ait expressément indiqué que la jurisprudence avait admis l’exception à l’interdiction de compenser le salaire des vacances avec le salaire courant pour les cas de travail à temps partiel irrégulier et non pour les activités à plein temps, il a considéré qu’une exception dans un cas tout de même très particulier se justifiait en se référant aux difficultés pratiques liées au calcul du salaire des vacances (arrêt 4C.90/2003 du 7 juillet 2003 consid. 2.4.3).

Dans un autre cas, où une ouvrière de l’emballage travaillait à plein temps avec des horaires réguliers et était payée par unité traitée, le Tribunal fédéral a en revanche nié la condition matérielle d’une exception (arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4).

Dans un arrêt ultérieur concernant un menuisier payé à l’heure, le Tribunal fédéral a également considéré que la condition matérielle pour une indemnisation exceptionnelle du salaire des vacances avec le salaire courant n’était pas remplie. Il a considéré que l’activité du travailleur, fixée à 42,5 heures par semaine, devait être qualifiée de régulière et ne justifiait pas de déroger à la règle selon laquelle le salaire doit être versé au moment où les vacances sont prises (arrêt 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.4).

Dans l’arrêt 4A_619/2019 du 15 avril 2020, le Tribunal fédéral a estimé, en se référant à l’arrêt 4C.90/2003 du 7 juillet 2003, qu’une occupation irrégulière était possible même en cas d’emploi à plein temps (consid. 3.4). Après renvoi, il a accepté une activité irrégulière après qu’une différence de 10 % ou plus (jusqu’à 25 %) par rapport au mois précédent ait été constatée sur 35 des 56 fiches de salaire analysées de l’employé travaillant comme chauffeur de véhicules d’élimination des déchets (arrêt 4A_31/2021 du 30 mars 2022 consid. 3.3.2). Contrairement à la recourante, on ne peut pas déduire de cet arrêt que le Tribunal fédéral part du principe qu’un emploi irrégulier au sens de l’ATF 129 III 493 peut être pris en considération de manière générale même en cas d’emploi à plein temps. C’est ce que montrent également les autres cas dans lesquels il y avait un emploi à plein temps :

Dans le cas d’une assistante en ostéopathie employée à plein temps et rémunérée au moyen d’un pourcentage des heures effectivement facturées aux clients, le Tribunal fédéral a nié l’existence d’une activité irrégulière au sens de la jurisprudence susmentionnée (arrêt 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid. 4.2).

Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que l’activité de l’employée travaillant comme enseignante dans une école privée, qui donnait au moins 35 heures de cours par semaine et était rémunérée par leçon, ne pouvait pas être qualifiée d’irrégulière (arrêt 4A_532/2021 du 27 décembre 2021 consid. 5.3).

2.2.3 La disposition impérative de l’art. 329d CO vise à garantir que le travailleur dispose, au moment où il prend effectivement ses vacances, de l’argent nécessaire pour les passer sans souci (ATF 134 III 399 consid. 3.2.4.1). Il doit pouvoir se reposer sans en être empêché par la perte de salaire (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5). Le salaire des vacances doit donc en principe être versé lorsque les vacances sont effectivement prises (ATF 129 III 664 consid. 7.2). En raison de la formulation claire de la disposition légale impérative, un cas exceptionnel dans lequel le salaire des vacances peut être versé en même temps que le salaire ne peut être accepté qu’avec une extrême réserve, eu égard à l’idée de protection de la disposition. Il doit exister des difficultés insurmontables qui rendent le paiement pendant les vacances pratiquement irréalisable (cf. déjà ATF 129 III 493 consid. 3.3). On pense par exemple à certains cas de travail à temps partiel chez différents employeurs (voir par exemple REHBINDER/STÖCKLI, in : Berner Kommentar, 2010, N. 15 ad art. 329d CO ; ERIC CEROTTINI, in : Dunand/ Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, N. 19 ad art. 329d CO ; DERSELBE, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, p. 213 ; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 511). 

Si le travailleur travaille à 100 % pour le même employeur, on ne voit pas quelles difficultés insurmontables pourraient exister, en raison de variations mensuelles du temps de travail, pour un paiement du salaire pendant les vacances. Dans des cas qui concernaient des emplois à plein temps, le Tribunal fédéral a déjà souligné jusqu’à présent que le caractère variable du salaire au travail ne justifiait pas à lui seul une convention dérogeant à l’art. 329d CO, car cela se produit régulièrement en cas de salaire horaire ou à la tâche (arrêts 4A_158/2021 du 11 novembre 2021 consid. 4.2 ; 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4). Avec l’instance précédente, au vu des offres de logiciels et des systèmes de saisie du temps de travail disponibles aujourd’hui, un calcul du salaire afférent aux vacances conforme à la loi n’apparaît plus comme inacceptable, même en cas de fluctuations mensuelles du salaire (dans ce sens également PORTMANN/RUDOLPH, in : Basler Kommentar, 7e éd. 2019, n. 5 ad art. 329d CO ; WOLFGANG PORTMANN, Salaire afférent aux vacances et indemnité pour les vacances non prises/Ferienlohn und Entschädigung für nicht bezogene Ferien, in : ARV/DTA 2003 p. 221 s. ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. 2012, n. 9 [p. 693] sur l’art. 329d CO ; PRINZ/GEEL, in : Etter et autres [éd.], Arbeitsvertrag, 2021, n. 10 sur l’art. 329d CO ; sur le calcul en cas de salaire variable : WYLER/HEINZER, op. cit, p. 509 ; VISCHER / MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in : Schweizerisches Privatrecht, SPR, vol. VII/4, 4e éd. 2014, § 17 Rz. 33 FN 50 p. 229 s. ; ADRIAN STAEHELIN, in : Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, N. 2 zu Art. 329d CO ; CEROTTINI, Le droit aux vacances, a.a.O., p. 187 ss ; cf. aussi ATF 129 III 664 consid. 7.3).

Indépendamment de cela, un paiement du salaire de vacances conforme à la loi pourrait également être garanti de manière à ce que la part de salaire de vacances soit certes calculée et indiquée périodiquement avec le salaire de base, mais qu’elle ne soit versée que lors de la prise effective des vacances (CEROTTINI, Le droit aux vacances, op. cit, p. 211 ; PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., n. 5 concernant l’art. 329d CO ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., n. 9 [p. 693] concernant l’art. 329d CO).

Il faut donc retenir pour les emplois à 100 % chez le même employeur : Les difficultés pratiques liées à l’irrégularité des horaires de travail invoquées par la jurisprudence ne constituent pas une justification. Autoriser une exception au principe de l’art. 329d, al. 1, CO en raison de variations mensuelles du salaire dû, même pour des emplois à temps plein, viderait de sa substance le but protecteur de cette disposition contraignante. Dans de tels cas, une exception au texte clair de la loi est donc inadmissible.

2.3 Dans le cas présent de la salariée engagée à 100 %, cela signifie que la recourante ne peut pas être suivie. En critiquant la méthode d’analyse de l’instance précédente concernant les variations temporelles des horaires de travail, elle ne démontre aucune violation du droit fédéral. Il s’avère qu’un accord exceptionnel – dérogeant à l’art. 329d CO impératif – sur le versement du salaire de vacances avec le salaire courant n’est pas admissible dans le cas de l’intimée, employée à 100 % par le même employeur. Au vu de ce qui précède, les doutes pratiques exprimés par la recourante ne sont pas pertinents. Les variations des heures de travail mensuelles soulignées dans le recours ne peuvent pas justifier une exception, ce qui rend également vaines les objections de fait soulevées dans le même contexte. 

(…)  Le recours doit donc être rejeté (…).

(Arrêt du Tribunal fédéral A_357/2022 du 30.01.2023, consid. 2 – destiné à la publication)

 Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Communication aux autres employés des motifs du licenciement?

Publié le 2 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le responsable du traitement, une autorité publique, était l’ancien employeur de la personne concernée. Le responsable du traitement a annoncé sur son intranet que le contrat de la personne concernée était résilié avec effet immédiat. Cet intranet était accessible à 428 personnes. La personne concernée dépose une plainte auprès de l’autorité belge de protection des données (APD ; Autorité de protection des données ou Gegevensbeschermingsautoriteit)

L’APD, dans une décision 14/2023 du 17.02.2023, a noté qu’une distinction devait être faite entre (i) l’annonce de la résiliation du contrat au reste du personnel et (ii) l’explication des raisons de cette résiliation.

Sur la base de l’art. 6 par. 1 let. b RGPD, il était approprié et légitime d’informer les autres employés des changements au sein du personnel.

Toutefois, concernant les raisons de la fin des rapports de travail et leurs modalités, le responsable du traitement avait non seulement annoncé que la personne concernée n’était plus employée, mais avait également précisé que le licenciement avait eu lieu avec « effet immédiat » et à « l’initiative du responsable du traitement ». Ce message comporte un sens implicite, sous-jacent et sensible, à savoir une probable faute grave de l’ancien employé. L’APD estime que ce traitement (communication des motifs et modalités) ne repose pas sur une base légale convaincante (6 par. 1 let. b ou e).

Enfin, l’APD a rappelé que les données à caractère personnel doivent être adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire aux fins poursuivies (minimisation ; art. 5 par. 1 let. c RGPD). La communication des raisons et des modalités de la fin des rapports de travail ne respecte donc pas le principe de minimisation des données.

(Décision : https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/bevel-nr.-14-2023.pdf; présentée ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_14/2023&mtc=today)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Recrutement et promotion du personnel par l’intelligence artificielle?

Publié le 1 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Dans la ville de New York, le projet de loi 144 s’appliquerait aux employeurs et aux agences pour l’emploi de la ville qui utilisent des « outils automatisés de décision en matière d’emploi » (automated employment decision tools ou AEDT) pour sélectionner des candidats à un emploi ou des employés pour des opportunités de promotion. La loi rendrait illégale l’utilisation d’un AEDT pour présélectionner des candidats ou des employés pour une décision d’emploi, sauf si  notamment (1) l’AEDT est soumis à un « audit de partialité » (bias audit) annuel par un « auditeur indépendant » avant son utilisation ; et (2) les résultats de l’audit de partialité le plus récent sont publiés sur le site Web de l’employeur ou de l’agence pour l’emploi. La loi a été promulguée en décembre 2021 et devait initialement entrer en vigueur le 1er janvier 2023, puis en avril 2023, mais le processus d’adoption n’est pas terminé.

Est encore notamment en discussion la définition de l’AETD. Le projet définit en effet une AEDT comme « tout processus informatique, dérivé de l’apprentissage automatique, de la modélisation statistique, de l’analyse de données ou de l’intelligence artificielle, qui émet un résultat simplifié, y compris un score, une classification ou une recommandation, qui est utilisé pour aider ou remplacer substantiellement la prise de décision discrétionnaire…. ».

La première version du projet a adopté une interprétation plus large de l’expression « aider ou remplacer substantiellement la prise de décision discrétionnaire » pour inclure les cas où l’utilisation d’un résultat simplifié pourrait « modifier » les conclusions tirées de la prise de décision humaine. La deuxième version adopte une approche plus étroite, en précisant qu’un « résultat simplifié » ne rentre dans la définition d’un AEDT que si le résultat est (1) le seul facteur dans une décision d’emploi, (2) l’un des multiples facteurs dans une décision d’emploi mais pesant plus lourd que les autres facteurs, ou (3) utilisé pour « annuler les conclusions dérivées d’autres facteurs, y compris la prise de décision humaine ». Cette dernière version, plus restrictive, a été critiquée car elle laisserait de côté un certain nombre d’AETD existant déjà.

(Source : Owen Davis, Keith Ybanez, NYC to Finalize Rules and Begin Regulating AI Employment Tools in Coming Months After Public Hearing, https://www.bytebacklaw.com/2023/02/nyc-to-finalize-rules-and-begin-regulating-ai-employment-tools-in-coming-months-after-public-hearing/, consulté le 1er mars 2023)

Sur la décision individuelle automatisée en droit suisse et en droit européen, sur ce site : https://droitdutravailensuisse.com/2022/07/11/la-decision-individuelle-automatisee/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Obtention illicite de prestations sociales

Publié le 28 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant soutient que l’infraction d’obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou d’aide sociale (art. 148a al. 1 CP) n’était pas réalisée.

A teneur de l’art. 148a CP, quiconque, par des déclarations fausses ou incomplètes, en passant des faits sous silence ou de toute autre façon, induit une personne en erreur ou la conforte dans son erreur, et obtient de la sorte pour lui-même ou pour un tiers des prestations indues d’une assurance sociale ou de l’aide sociale, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 1). Dans les cas de peu de gravité, la peine est l’amende (al. 2). 

 Selon le Message du Conseil fédéral, l’art. 148a CP constitue une clause générale (Auffangtatbestand) par rapport à l’escroquerie au sens de l’art. 146 CP, qui est aussi susceptible de punir l’obtention illicite de prestations sociales (FF 2013 5373, ch. 2.1.6 ad art. 148a, p. 5431). L’art. 148a CP trouve application lorsque l’élément d’astuce, typique de l’escroquerie, n’est pas réalisé. Cette différence qualitative se reflète au niveau du cadre de la peine qui est en l’occurrence plus bas, puisque l’art. 148a CP prévoit une peine maximale allant jusqu’à un an. L’infraction englobe toute tromperie. Elle peut être commise par le biais de déclarations fausses ou incomplètes ou en passant sous silence certains faits (arrêts 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 2.1.1; 6B_1030/2020 du 30 novembre 2020 consid. 1.1.2). 

 Sous l’angle subjectif, l’art. 148a CP décrit une infraction intentionnelle. Il faut d’une part que l’auteur sache, au moment des faits, qu’il induit l’aide sociale en erreur ou la conforte dans son erreur et, d’autre part, qu’il ait l’intention d’obtenir une prestation sociale à laquelle lui-même ou le tiers auquel il la destine n’a pas droit (Message, p. 5433). Le dol éventuel suffit (arrêts 6B_797/2021 précité consid. 2.1.2; 6B_1246/2020 du 16 juillet 2021 consid. 3.4). 

 La loi ne définit pas le cas de peu de gravité (art. 148a al. 2 CP). Le montant de l’infraction représente un critère de délimitation, mais qui n’est toutefois pertinent qu’à titre de seuil de gravité. Il n’a pas été question jusqu’ici de fixer précisément le montant à considérer, le Tribunal fédéral ayant mentionné les recommandations de la Conférence des procureurs de Suisse (CPS) du 24 novembre 2016 et le montant de 3’000 fr. retenu dans ce contexte, tout en relevant que ce dernier était critiqué à différents titres et jugé trop bas par la doctrine. Il a également été relevé que certains auteurs plaidaient pour une interprétation large de l’art. 148a al. 2 CP, en pointant le manque de précision du texte légal et sa fonction de « contre-poids » face à la rigueur d’une expulsion automatique en cas d’application de l’art. 148a al. 1 CP (cf. art. 66a al. 1 let. e CP; arrêts 6B_1400/2021 du 20 décembre 2022 consid. 4.2; 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 2.2; 6B_1246/2020 du 16 juillet 2021 consid. 4.3 et les références). 

En tout état, le Tribunal fédéral a considéré qu’aux côtés du montant des prestations sociales obtenues de façon illicite, soit de l’ampleur du résultat de l’infraction, il y avait lieu de tenir compte d’autres éléments susceptibles de « réduire » la culpabilité de l’auteur (cf. art. 47 CP), tels que, par exemple, une (courte) période de perception illicite de la prestation. Il a également été jugé qu’en dehors des cas où le montant perçu de façon illicite est faible, un cas de peu de gravité peut être admis lorsque le comportement de l’auteur ne révèle qu’une faible énergie criminelle ou qu’on peut comprendre ses motivations ou ses buts. La question de savoir si l’on se trouve ou non en présence d’un cas de peu de gravité au sens de l’art. 148a al. 2 CP doit ainsi s’apprécier au regard de la culpabilité de l’auteur et, par conséquent, conformément à l’art. 47 CP, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, à savoir, entre autres critères, de la façon de causer le résultat ou du caractère répréhensible de l’acte (arrêts 6B_1400/2021 précité consid. 4.2; 6B_797/2021 précité consid. 2.2 et les références).

 Invoquant l’art. 12 Cst., 3 et 8 CEDH, le recourant soutient que les prestations obtenues n’étaient pas indues, car il avait un droit de bénéficier des moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. 

 En substance, la cour cantonale a retenu que le recourant ne contestait pas avoir menti au SPMi sur son âge et que sur cette base il avait perçu des prestations de ce service, entre le 9 avril et le 22 octobre 2020 sous la forme d’hébergement et de repas, d’une valeur de 135 fr. par jour. Selon la cour cantonale, le recourant ne pouvait être suivi lorsqu’il soutenait ne pas avoir perçu ces prestations indûment, car il aurait en tout état pu prétendre à l’aide sociale, faute de pouvoir quitter la Suisse en raison de la pandémie. Il ne s’était en effet pas annoncé à l’Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) ni n’avait déposé de demande d’asile, de sorte qu’il n’aurait eu aucun droit aux prestations réservées à Genève aux majeurs par la loi sur l’insertion et l’aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI; RS/GE J 4 04) et son règlement d’exécution (RIASI; RS/GE J4 04.01), encore moins à compter de la notification d’une interdiction d’entrer, le 20 juillet 2020. De surcroît, dans l’hypothèse la plus favorable, il n’aurait guère pu percevoir que des prestations exceptionnelles (art. 13 LIASI et 17 RIASI), d’un montant nettement inférieur à ce dont il avait bénéficié de la part du SPMi (art. 19 RIASI). Le recourant avait donc bien perçu indûment les prestations litigieuses. 

 En l’espèce, c’est à juste titre que la cour cantonale a estimé que les prestations octroyées au recourant n’étaient pas dues. En effet, dans le canton de Genève, le droit d’obtenir de l’aide dans des situations de détresse (art. 12 Cst.) est concrétisé par la loi sur l’insertion et l’aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LASI; RSG J 4 04) et son règlement (RIASI; RS/GE J4 04.01). Or, comme l’a relevé la cour cantonale, dans le meilleur des cas, dans sa situation, le recourant aurait pu bénéficier – tout au plus – d’une aide financière exceptionnelle qui aurait été nettement inférieure à celle octroyée par le SPMi. Plus généralement, les prestations litigieuses ne lui étaient pas dues, car sans sa fausse déclaration sur son prétendu statut de mineur, le SPMi aurait refusé au recourant de lui octroyer les prestations en question. 

 Le recourant soutient qu’il n’avait pas agi intentionnellement. 

 Déterminer ce qu’une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de « faits internes » qui, en tant que tels, lient le Tribunal fédéral conformément à l’art. 105 al. 1 LTF, à moins qu’ils aient été retenus de manière arbitraire (ATF 147 IV 439 consid. 7.3.1; 141 IV 369 consid. 6.3). 

 En l’espèce, il ressort que le recourant a sciemment menti sur son âge, afin de bénéficier de prestations réservées aux personnes mineures. Sous l’angle subjectif, il avait bien la volonté de tromper le SPMi et conscience que sa tromperie était nécessaire à l’obtention de prestations auxquelles il n’avait pas droit en tant que personne majeure. Le recourant semble vouloir se prévaloir du fait que le SPMi ne l’aurait pas rendu attentif aux éventuelles conséquences pénales d’une tromperie sur son âge. Outre que cette critique est vaine, il y a lieu de relever que le recourant n’invoque aucun grief relatif à une éventuelle erreur sur l’illicéité. Au demeurant, une erreur de droit serait exclue, car en mentant sans vergogne pour se faire passer pour un mineur, le recourant avait ou aurait dû avoir le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit (cf. ATF 129 IV 6 consid. 4.1; 104 IV 217 consid. 2). 

Mal fondées les critiques du recourant sont rejetées.

 Subsidiairement, le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir retenu un cas de peu de gravité au sens de l’art. 148a al. 2 CP. (…) Sur la base de l’état de fait retenu par la cour cantonale, à savoir des prestations perçues indûment qui ne sont pas négligeables (26’190 fr.), une période de perception illicite des prestations qui a duré plusieurs mois, et compte tenu de la culpabilité du recourant, il ne fait pas de doute qu’un cas de peu de gravité ne peut pas entrer en ligne de compte. En outre, la question de savoir si le seuil de 3’000 fr. critiqué par la doctrine devrait être élevé n’a pas à être tranchée en l’état vu le montant en cause. 

A titre encore plus subsidiaire, le recourant soutient qu’il se trouvait dans un état de nécessité licite (art. 17 CP) justifiant l’obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou d’aide sociale (art. 148a CP).

 Selon l’art. 17 CP, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants. 

L’art. 17 CP suppose que l’auteur ait commis un acte punissable pour préserver un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers d’un danger imminent et impossible à détourner autrement. Le danger est imminent lorsqu’il n’est ni passé ni futur, mais actuel et concret (ATF 147 IV 297 consid. 2.1; 129 IV 6 consid. 3.2; ATF 122 IV 1 consid. 3a). L’impossibilité que le danger puisse être détourné autrement implique une subsidiarité absolue (ATF 147 IV 297 consid. 2.1; 146 IV 297 consid. 2.2.1). La question de savoir si cette condition est réalisée doit être examinée en fonction des circonstances concrètes du cas (ATF 147 IV 297 consid. 2.1; cf. aussi ATF 122 IV 1 consid. 4; 101 IV 4 consid. 1; 94 IV 68 consid. 2).

 Lorsque l’auteur, en raison d’une représentation erronée des faits, se croit en situation de danger, alors qu’objectivement le danger n’existe pas, il agit en état de nécessité putatif. L’art. 13 CP est applicable (ATF 147 IV 297 consid. 2.6.1; 129 IV 6 consid. 3.2; 122 IV 1 consid. 2b; arrêt 6B_713/2018 du 21 novembre 2018 consid. 4.1). Aux termes de l’art. 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable. 

 Certes le recourant se trouvait dans une situation précaire, toutefois il n’était pas question ici d’un danger imminent au sens de l’art. 17 CP. De surcroit, la condition de la subsidiarité absolue n’était clairement pas remplie. A cet égard, le recourant n’a pas même entrepris les démarches pour bénéficier de l’aide financière exceptionnelle accordée à U.________. De même, il ne prétend pas avoir essayé de solliciter de l’aide auprès d’associations caritatives destinées aux sans-abris. 

Le recourant affirme qu’il se serait trouvé dans une situation d’état de nécessité putatif. Aucun élément du dossier ne permet d’attester que le recourant se serait cru dans une situation de danger imminent au sens de l’art. 17 CP. Même à supposer cela, la condition de la subsidiarité absolue serait un obstacle. En effet, en tant que le recourant affirme qu’il ne connaissait aucune autre solution que celle de se présenter au SPMi pour bénéficier des prestations les plus élémentaires, il en découle qu’il aurait pu demander à ce service d’être aiguillé auprès des bonnes institutions, au lieu de mentir sur son âge.

 Le recourant fait enfin valoir que la cour cantonale a violé l’art. 66a CP en ordonnant son expulsion.

A titre liminaire, il y a lieu de relever que l’expulsion obligatoire ordonnée par la Cour cantonale est de trois ans, alors que le minimum légal est de cinq ans (art. 66a al. 1 CP). Cela étant, tenu par l’interdiction de la reformatio in pejus, la cour de céans ne peut que le constater. 

Le recourant n’a pas contesté son expulsion en appel. Il est irrecevable à le faire à ce stade faute d’épuisement des instances cantonales (art. 80 al. 1 LTF). Au surplus, le grief du recourant repose exclusivement sur les prémisses selon lesquelles les éléments constitutifs de l’art. 148a al. 1 CP n’étaient pas réalisés, subsidiairement la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l’art. 148a al. 2 CP, sachant que l’art. 66a al. 1 let. e CP prévoit une expulsion obligatoire uniquement dans le cas de l’art. 148a al. 1 CP, soit pour l’infraction de base et non pour l’infraction privilégiée (cf. arrêt 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 3), encore plus subsidiairement l’état de nécessité licite aurait justifié son comportement. Dès lors que ces griefs sont infondés, le grief de violation de l’art. 66a CP doit en l’occurrence être écarté à son tour.

 Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_104/2022 du 8 février 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Traitement de données et devoir d’information aux parents d’une école maternelle

Publié le 26 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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En avril 2020, une école maternelle finlandaise (responsable du traitement) a envoyé une demande accompagnée d’une lettre d’information concernant les activités visant à prévenir la propagation du COVID-19. Les familles étaient invitées à renvoyer le formulaire en fournissant des données personnelles (notamment le numéro de sécurité sociale de l’enfant) et en indiquant si elles pouvaient organiser la garde des enfants à domicile pendant la pandémie.

Une lettre accompagnant le formulaire de demande précisait que le traitement des données personnelles était fondé sur le consentement et que la personne concernée donnait son accord en renvoyant le formulaire. En réalité, de nombreux parents ont été informés que le renvoi du questionnaire était obligatoire.

Le responsable du traitement a répondu à la demande d’information de l’autorité de protection des données (APD) finlandaise (Tietosuojavaltuutetun toimisto – finnois ou Dataombudsmannens byrå – suédois) en indiquant que le retour du formulaire de demande était volontaire mais fortement souhaitable. Les informations étaient nécessaires pour organiser des activités dans des circonstances exceptionnelles dues à la pandémie de COVID. Le responsable du traitement a reconnu que le caractère volontaire de la demande aurait pu être communiqué plus clairement. Il a également expliqué que les employés avaient reçu des directives générales pour le traitement des données à caractère personnel, mais pas de directives spécifiques pour cette situation particulière.

Le responsable du traitement a indiqué que l’art. 6 par. 1 let. c RGPD constituait la base juridique au traitement de données (traitement nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis). Dans sa déclaration, il a affirmé avoir besoin de ces informations pour organiser la garde des enfants, comptabiliser le nombre d’élèves apprenant à domicile et organiser des cours en petits groupes là où c’était possible. Il a également affirmé avoir besoin de ces informations pour rembourser les familles si un enfant ne participait pas aux activités en raison de la pandémie. Toutefois, le responsable du traitement a reconnu que le numéro de sécurité sociale d’un enfant n’était pas une information nécessaire et que son âge aurait suffi à vérifier l’identité de l’enfant.

L’APD a examiné si les personnes concernées étaient informées de la finalité et de la base juridique du traitement des données à caractère personnel, et du caractère volontaire de la réponse à l’enquête, et ce sur la base de l’art. 5 par. 1 let. a (licéité, loyauté et transparence du traitement), 12 par. 1 (le responsable du traitement prend les mesures appropriées pour informer de manière concise, transparente, compréhensible, en des termes clairs et simples) et 13 (informations à fournir) RGPD.

L’APD a donc évalué le formulaire de demande de renseignements utilisé par le responsable du traitement et a constaté qu’il n’était pas clair si le fait de répondre était volontaire ou obligatoire. En outre, ni le formulaire ni la fiche d’information qui l’accompagnait ne précisaient suffisamment la manière dont les données seraient utilisées. Aucune information n’était fournie pour expliquer que la collecte des données à caractère personnel était nécessaire pour déterminer combien d’enfants avaient besoin d’une garde de jour, et les informations ne précisaient pas si la garde de jour pouvait être refusée sur la base des réponses fournies. Dans sa réponse à l’APD, le responsable du traitement avait déclaré que les informations étaient nécessaires pour traiter les remboursements si les enfants ne fréquentaient pas la crèche. Toutefois, il n’était pas clair si les données à caractère personnel seraient traitées pour déterminer l’organisation de la garde d’enfants à domicile, le traitement des remboursements de paiement, ou les deux.

Compte tenu des points susmentionnés, l’APD a estimé que la finalité du traitement des données à caractère personnel n’avait pas été suffisamment communiquée et que le responsable du traitement avait donc enfreint ses obligations de transparence en vertu des art. 5 par. 1 let. a, 12 et 13 RGPD.

(Tietosuojavaltuutetun toimisto, décision 3116/163/20 du 18.01.2023 ; présentée et traduite en anglais ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=Tietosuojavaltuutetun_toimisto_(Finland)_-_3116/163/20; décision originale : https://finlex.fi/fi/viranomaiset/tsv/2023/20231703)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Harcèlement sexuel, enquête interne et protection des données

Publié le 25 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Les responsables de traitement sont TV X (une chaîne de télévision publique) et Z. (un cabinet d’avocats). En septembre 2020, TV X a lancé une enquête sur la « culture malsaine (sexiste) » qui règnerait au sein de la chaîne de télévision. Elle a demandé l’aide du cabinet d’avocats Z, et a demandé aux employés anciens et actuels de signaler d’éventuelles infractions et de partager leurs « expériences » de la culture sexiste qui prévaudrait à TV X. La chaîne de télévision a ensuite reçu deux rapports sur la personne concernée, avec des allégations d’« inconduite sexuelle ». Après avoir enquêté sur l’affaire, TV 2 a décidé que la personne concernée ne pouvait plus animer d’émissions de télévision sur la chaîne.

La personne concernée a fait valoir qu’il n’y avait pas de faits concrets qui justifiaient l’enquête de TV Z En outre, elle a estimé que, puisqu’elle n’avait pas explicitement consenti à un quelconque traitement, TV X et Z avaient traité leurs données personnelles sensibles sans base juridique. Plainte a donc été déposée auprès de l’autorité danoise de protection des données (ADP ; Datatilsynet), laquelle a rendu une décision 2021-31-4751 le 3 février 2022.

L’ADP a notamment cherché à établir la base juridique du traitement (art. 6 et 9 RGPD).

L’APD a d’abord onstaté que TV X et Z ne pouvaient pas se fonder sur l’art. 6 par. 1 let. c) RGPD (traitement nécessaire au respect d’une obligation légale) lorsqu’elles traitaient les données à caractère personnel de la personne concernée, étant donné que les obligations légales prévues par la loi danoise sur la santé, la sécurité et la discrimination ne sont pas suffisamment claires et précises pour servir de base au traitement. Toutefoisl’APD a déclaré que le responsable du traitement pouvait se fonder sur l’art. 6 par. 1 let. f RGPD (intérêts légitimes du responsable de traitement ou de tiers), car l’objectif de l’enquête, à savoir « mettre fin à une culture malsaine », était légitime, et cet objectif primait sur les intérêts de la personne concernée.

L’APD a aussi noté que les responsables du traitement ne pouvaient pas invoquer l’exception prévue à l’art. 9 par. 2 let. b RGPD (traitement nécessaire aux fins de l’exécution des obligations et de l’exercice des droits propres au responsable de traitement ou à la personne concernée en matière de droit du travail) à l’interdiction de traitement de données sensibles. Là encore, c’est parce que les obligations légales prévues par la loi nationale sur la santé, la sécurité et la discrimination n’étaient pas suffisamment claires et précises. En outre, bien que la finalité du traitement soit légitime, l’APD  a estimé que les responsables du traitement ne pouvaient pas non plus invoquer l’art. 9 par. 1 let. f RGPD (traitement nécessaire à la constatation, à l’exercice ou à la défense

L’APD a considéré que, parce que la collecte de données personnelles sensibles n’était pas suffisamment restreinte et concernait également des personnes qui ne travaillaient plus à la chaîne, le traitement de données sensibles sur ces personnes n’était pas nécessaire dans la poursuite du but poursuivi (art. 5 al. 1 let. c (minimisation) et  6 par. 1 let f RGPD).

Par conséquent, l’APD a conclu que TV X et Z  avaient traité les données personnelles sensibles sans base légale.

Enfin, l’APD  a considéré que TV X et Z n’avaient pas informé la personne concernée du traitement dans le cadre de l’enquête, conformément aux 12 et 14 RGPD, car les informations n’ont pas été fournies dans un langage clair et simple. Il n’était pas clair, entre autres, quel était l’objectif précis de l’enquête et, par conséquent, il n’était pas clair non plus quelles conséquences possibles l’enquête aurait pu avoir.

(Décision traduite et présentée ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_2021-31-4751; décision originale : https://www.datatilsynet.dk/afgoerelser/afgoerelser/2022/feb/alvorlig-kritik-af-tv-2-og-norrbom-vinding)

[NB : en droit suisse, je prête une importance particulière aux développements relatifs à l’information de la personne concernée dans le cadre de l’enquête interne, information qui est presque systématiquement défectueuse ou lacunaire, mais qui peut entraîner que ses résultats pourraient être déclarés irrecevables en procédure (art. 152 CPC), particulièrement au regard des principes découlant de l’art. 8 CEDH applicables aux mesures de surveillance des employés (singulièrement sur l’information et les conséquences) et que l’on devrait pouvoir appliquer à l’enquête interne [Cf. CourEDH, Florindo De Almeida Vasconcelos Gramaxo c. Portugal, arrêt du 13 décembre 2022 (GPS) ; CourEDH, Lopez Ribalda et autres c. Espagne, arrêt (Gramde Chambre) du 17 octobre 2019 (vidéosurveillance des employés) ; CourEDH, Barbulescu c. Roumanie, arrêt (Grande Chambre) du 5 septembre 2017 (surveillance des emails)]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Mes affinités politiques supposées sont-elles des données sensibles ?

Publié le 23 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le responsable de traitement exerce (entre autres) une activité d’éditeur d’adresses au sens du § 151 de la loi autrichienne sur la réglementation du commerce (Gewerbeordnung 1994 – GewO) et vend des données à caractère personnel à des fins de marketing pour des tiers.

À partir de 2017, le responsable de traitement avait créé des informations sur les  » affinités pour les partis politiques  » présumées de l’ensemble de la population autrichienne. Pour ce faire, il a rassemblé et combiné des informations provenant de sondages anonymisés et de statistiques sur les résultats des élections via un algorithme. En conséquence, les individus ont été affectés à un ou plusieurs groupes marketing et classifications concernant les affinités politiques en fonction de leur lieu de résidence, de leur âge, de leur sexe, etc.

Le responsable de traitement avait ainsi estimé que la personne concernée était susceptible de s’intéresser au Parti autrichien de la liberté (FPÖ), un parti classé à l’extrême droite. Après l’avoir appris suite à une demande d’accès au titre de l’article 15 RGPD, la personne concernée a intenté une action en justice et demandé (i) une injonction selon laquelle le responsable de traitement devait s’abstenir de traiter les données relatives à ses opinions politiques présumées et (ii) lui payer 1 000 € de dommages et intérêts car il considérait que sa prétendue affinité avec le FPÖ était une insulte, une honte et un crédit hautement préjudiciable.

Le responsable de traitement n’avait pas divulgué les données de la personne concernée à des tiers. Au 04.06.2019, le responsable de traitement avait effacé toutes les données relatives aux  » affinités pour les partis politiques « , y compris celles de la personne concernée. Dans toutes les instances judiciaires, le responsable de traitement a fait valoir que les données sur les  » affinités pour un parti politique  » ne constituent pas des données à caractère personnel, et encore moins des catégories particulières de données à caractère personnel.

Le tribunal de première instance (Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien) a fait droit à la demande d’injonction mais a rejeté la demande de dommages et intérêts, déclarant que le seuil du préjudice immatériel indemnisable n’avait pas été atteint. Le tribunal de deuxième instance (Oberlandesgericht Wien) a confirmé le jugement. Lers deux parties recourent, contre le rejet de la demande de dommages-intérêts (personne concernée) et contre l’injonction de ne pas traiter les données (la personne concernée). L’Oberster Gerichtshof – OGH, dans un arrêt 6Ob35/21x du 15.04.2021 (https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?ResultFunctionToken=4777d1ac-8d11-4e6a-9fd7-32db609c2c98&Position=1&Abfrage=Justiz&Gericht=&Rechtssatznummer=&Rechtssatz=&Fundstelle=&AenderungenSeit=Undefined&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=True&GZ=&VonDatum=&BisDatum=&Norm=&ImRisSeitVonDatum=&ImRisSeitBisDatum=&ImRisSeit=Undefined&ResultPageSize=100&Suchworte=DSGVO&Dokumentnummer=JJT_20210415_OGH0002_0060OB00035_21X0000_000; traduit en anglais et présenté ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=OGH_-_6Ob35/21x) confirme les décisions précédentes, et retient notamment ce qui suit :

Les données en cause constituent bien des données à caractère personnel au sens de l’art. 4 par. 1 RGPD. Même si elles ont été créées à l’aide de données non personnelles (sondages, statistiques), le responsable de traitement a attribué une « affinité pour un parti politique » à des personnes physiques individuelles – telles que la personne concernée. Le fait que la prétendue affinité soit effectivement correcte (ou non) n’est pas pertinent. Le fait qu’elle n’exprime que la probabilité supposée qu’une personne concernée s’intéresse à un certain parti politique et non les convictions politiques ou le comportement électoral réels de la personne concernée ne l’est pas non plus.

Ces données sont également qualifiées de catégories spéciales de données à caractère personnel en vertu de l’art. 9 RGPD (données sensibles). L’OGH a estimé que l’objectif de l’art. 9 RGPD est de protéger les personnes concernées contre le risque de discrimination grave résultant du traitement de certains types de données. Étant donné que les données alléguées sur les préférences politiques comportent déjà un risque de discrimination, elles doivent être traitées comme des données sur les opinions politiques conformément à l’art. 9 RGPD.

L’OGH a également confirmé l’injonction faite par les juridictions inférieures de ne plus traiter ces données.

L’art. 79 RGPD prévoit un recours judiciaire effectif lorsque la personne concernée considère que ses droits au titre du RGPD ont été violés. Selon l’opinion dominante parmi la doctrine en Autriche et en Allemagne, cela inclut les actions en cessation. Le traitement des données de la personne concernée relatif à son « affinité pour un parti politique » était illégal en raison de l’absence de consentement (art. 9 par. 2 let. a RGPD). Le fait que le responsable de traitement ait supprimé les données de la personne concernée  sur son  » affinité pour un parti  » politique  » n’exclut pas le danger qu’il crée à nouveau de telles données à l’avenir. En outre, le responsable de traitement n’a jamais abandonné son point de vue selon lequel le traitement des données en cause était légal. Par conséquent, l’OGH a considéré qu’il y avait un danger de répétition et a confirmé l’injonction.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement (justifié) d’un travailleur âgé

Publié le 20 février 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant (= le travailleur) dénonce une violation de l’art. 328 CO et soutient que le caractère abusif du licenciement résulterait de la manière dont il a été donné. Pour l’appelant, il y aurait lieu de tenir compte de l’âge, de l’ancienneté, du moment auquel le congé a été donné en rapport à la retraite et des modalités de résiliation du contrat de travail. Il fait valoir que l’intimée (= l’employeur)  n’aurait ni cherché une solution propre à permettre le maintien des rapports de travail, ni offert au travailleur une dernière chance de répondre à ses attentes, alors que ce dernier était âgé d’environ 60 ans et avait presque 18 années de service à son actif. Il invoque les différents témoignages pour soutenir qu’il était un bon travailleur et que la situation s’était dégradée dans l’entreprise à l’arrivée de X.________. Il reproche à l’intimée de s’être séparée d’un travailleur âgé sans lui avoir donné l’occasion d’être entendu, sans avoir véritablement cherché à régler le conflit qui l’opposait à un des cadres de l’entreprise, à savoir le directeur de la planification, et sans avoir tenté de trouver une issue concernant la prise en charge des frais de stationnement du véhicule d’entreprise. Elle aurait ainsi enfreint son devoir accru d’assistance à l’égard d’un travailleur âgé et d’une grande ancienneté.

Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Il doit s’abstenir de porter une atteinte injustifiée aux droits de la personnalité du travailleur et, dans les rapports de travail, il doit protéger son employé contre les atteintes émanant de supérieurs, de collègues ou même de tiers. S’il surgit un conflit entre travailleurs, l’employeur doit s’efforcer de l’apaiser. Il dispose cependant d’un large pouvoir d’appréciation dans le choix des mesures à prendre. On ne peut pas reprocher à un employeur de ne pas avoir pris les mesures adéquates pour apaiser un conflit lorsque l’attitude du travailleur est la cause de la tension et que la mesure appropriée était – comme cela avait été fait – de l’inviter à faire un effort et à changer d’attitude (ATF 136 III 513 consid. 2.6).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère une liste de cas dans lesquels la résiliation est abusive. Est en particulier abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). Ainsi, s’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu du travail, due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à ce travailleur n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. Cette exigence repose sur le devoir de l’employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs (cf. art. 328 al. 1 CO). L’abus réside alors dans le fait que l’employeur exploite la propre violation de ses devoirs contractuels. En effet, après avoir laissé une situation conflictuelle s’envenimer parmi ses salariés sans prendre les mesures adéquates pour l’atténuer, l’employeur se prévaut du fait que l’ambiance est devenue préjudiciable au travail dans l’entreprise pour licencier le salarié apparaissant, en raison de son caractère difficile, comme un fauteur de troubles. La question de savoir si l’employeur a pris les mesures nécessaires pour désamorcer le conflit avant d’en arriver à la résiliation relève du droit, car elle revient à examiner si l’employeur s’est conformé aux devoirs que lui impose l’art. 328 CO (TF 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.1 et les réf. citées).

En application de ces principes, le Tribunal fédéral a admis le caractère abusif du licenciement d’un monteur en chauffage âgé de 63 ans prononcé sans prévenir à quelques mois de l’âge de la retraite, après 44 ans de loyaux services, au motif que cet employé, comme d’autres, avait des difficultés relationnelles avec un cadre qui n’était pas son supérieur direct et qu’il avait, comme d’autres, une position critique envers des mesures de rationalisation introduites dans l’entreprise. Le Tribunal fédéral a reproché à l’employeur de n’avoir pas fait la moindre tentative pour désamorcer les difficultés relationnelles, ce qui devait être possible puisque le cadre en question n’était pas le supérieur hiérarchique de l’employé, et a considéré que le fonctionnement de l’entreprise ne commandait pas une telle mesure et qu’une solution socialement plus supportable pour l’intéressé n’avait pas été recherchée; il a observé en outre que le caractère licite des mesures de rationalisation litigieuses était discutable ; enfin et surtout, le Tribunal fédéral a relevé le devoir d’assistance particulier de l’employeur envers un employé qui se trouve à quelques mois de la retraite et a travaillé 44 ans au service de la même entreprise en donnant satisfaction (ATF 132 III 115).

Le Tribunal fédéral a par la suite eu l’occasion de relever que le cas précité était exceptionnel, voire extrême, et qu’il fallait tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et non s’en tenir au seul âge du collaborateur pour décider du caractère abusif ou non d’une résiliation. Ainsi, les principes découlant de l’ATF 132 III 115 ne sauraient faire systématiquement obstacle au licenciement d’un collaborateur d’un certain âge ayant œuvré durant de longues années au service du même employeur, lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu’il n’est plus en mesure d’exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d’assumer une autre occupation compatible avec ses ressources (TF 4A_60/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.2 ; TF 4A_419/2007 du 29 janvier 2008 consid. 2.5 et 2.6).

Le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable. En droit privé, il n’existe pas non plus d’obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement (TF 4A_390/2021 précité consid. 3.1.4 ; TF 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2).

En tout état de cause, les conséquences économiques du licenciement – qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur – font partie des circonstances à examiner dans le cadre de la fixation de l’indemnité pour licenciement abusif, mais n’apparaissent pas en tant que telles comme un critère susceptible de fonder le caractère abusif du licenciement. Dans ce contexte, il faut toutefois examiner si l’on peut considérer qu’il existe une disproportion des intérêts en présence, pouvant faire apparaître le congé comme abusif. À cet égard, s’il est vrai qu’un licenciement entraîne inéluctablement une péjoration de la situation économique du travailleur, cette circonstance ne saurait à elle seule – sous le couvert de la protection sociale de l’employé – être déterminante, mais est susceptible de prévaloir lorsque le congé n’a pas de portée propre pour l’employeur (TF 4A_390/2021 précité consid. 3.1.5 et les réf. citées).

En l’espèce, malgré l’âge de l’appelant, son ancienneté auprès de l’intimée et le fait qu’il lui a donné satisfaction jusqu’au comportement qui lui a été reproché, le licenciement prononcé par l’intimée ne saurait être qualifié d’abusif.

Indépendamment de ses qualités professionnelles, lesquelles ne sont nullement contestées, il ressort clairement des témoignages figurant au dossier que l’appelant a refusé de conduire un fourgon dans le cadre de son travail, alors que cela entrait dans son cahier des charges et que cela lui était expressément demandé, ce qui a provoqué des problèmes de planning et d’organisation. L’appelant a d’ailleurs reconnu lui-même lors de son audition qu’il a refusé de prendre le fourgon car l’entreprise avait refusé de lui payer le macaron de parcage. Un avertissement lui a été adressé, dans lequel on lui a expliqué que son comportement consistant à refuser de conduire le fourgon n’était pas admissible car cela compromettait la mise en marche et l’organisation des chantiers. Il lui a en outre été expressément précisé que s’il ne modifiait pas son comportement, l’intimée serait dans l’obligation de résilier son contrat.

Compte tenu de ce qui précède, il est constant que l’appelant a été licencié en raison de son comportement sur son lieu de travail, soit son refus répété de conduire une camionnette durant ses heures de travail, contrairement à ce que prévoyait son cahier des charges. L’appelant fait valoir qu’une solution aurait dû être recherchée pour la prise en charge des frais de stationnement du véhicule d’entreprise lorsqu’il rentrait à son domicile. Toutefois, il n’a été ni demandé ni reproché à l’appelant de ne pas prendre le fourgon à son domicile, de sorte que la problématique liée au macaron ou aux frais de stationnement est sans pertinence.

En outre, comme exposé ci-dessus, malgré l’ancienneté de l’appelant et le fait qu’il ait toujours donné satisfaction, il n’y a pas de contrôle de proportionnalité en matière de licenciement et l’employeur pouvait, compte tenu des circonstances, licencier l’appelant sans avoir à prendre préalablement des mesures moins incisives. Le refus d’obtempérer réitéré de l’employé provoquait des problèmes de planning et d’organisation du travail dans l’entreprise. L’employeur a pris soin d’avertir l’appelant avant de le licencier, en lui expliquant pour quelle raison son refus ne pouvait être admis, mais l’avertissement n’a pas permis de normaliser la situation. A noter d’ailleurs que l’employeur n’avait aucune obligation d’entendre l’employé avant de le licencier. S’il l’estimait nécessaire, l’appelant aurait pu demander un entretien après avoir reçu l’avertissement ou se déterminer par écrit, ce qu’il n’a toutefois pas fait. L’employeur n’avait pas non plus à accorder encore une dernière chance à l’appelant.

On ne saurait donc dire que le licenciement était abusif par la manière dont il a été donné. Quant à une éventuelle violation de l’art. 328 CO, il n’est pas établi qu’un conflit personnel existait entre l’appelant et un des cadres de l’entreprise et que l’intimée n’aurait rien entrepris pour le désamorcer. On ne voit donc pas comment l’intimée aurait pu/dû prendre des mesures afin de protéger son employé puisqu’il ne lui a jamais été rapporté que celui-ci se trouvait en conflit personnel avec un supérieur hiérarchique.

Finalement, la péjoration de la situation financière de l’appelant et de sa prévoyance professionnelle ne constitue pas un motif pour retenir que le licenciement serait abusif. L’intimée n’est pas tenue de maintenir l’emploi de l’appelant dans le seul but de lui éviter des conséquences fâcheuses en termes de prévoyance professionnelle alors que celui-ci ne respecte pas les instructions qui lui sont données et qui entrent dans son cahier des charges.

Il résulte de ce qui précède que le grief est mal fondé.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois HC / 2023 / 91 du 09.02.2023, consid.4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS Genève et Onnens (VD)

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Abus du droit d’accès aux données

Publié le 17 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le responsable de traitement est une société privée qui fournit des services d’assurance maladie. La personne concernée est l’un de ses clients.

En vertu du contrat d’assurance, le responsable de traitement pouvait ajuster les primes d’assurance, ce qu’elle a fait. La personne concernée a alors demandé au responsable de traitement des informations et des documents sur les augmentations passées des cotisations depuis 2011. Le responsable de traitement a refusé cette demande.

Par la suite, la personne concernée a engagé une procédure judiciaire. Elle a fait valoir que même si elle disposait d’un exposé des motifs, soit un document fourni par le responsable de traitement qui exposait les raisons des augmentations de cotisations, elle avait perdu les certificats d’assurance et les documents d’accompagnement des années 2011 à 2020. Or ces informations étaient nécessaires pour calculer si la nouvelle augmentation des primes d’assurance était légitime. La personne concernée a fondé son droit à recevoir des informations, entre autres, sur l’article 15 du RGPD.

L’Oberlandesgericht de Karlsruhe, dans une décision 12 U 305/21 du 16.12.2022, confirme que le droit d’accès de la personne concernée doit être rejeté sous l’angle de l’art. 15 RGPD.

La cour d’appel a confirmé la décision de la juridiction inférieure en déclarant que la demande d’accès concernée ne peut être soutenue par l’article 15 RGPD.

Elle a tout d’abord souligné que, conformément à cette disposition, les responsables de traitement doivent fournir à une personne concernée les données à caractère personnel qu’ils traitent. Le droit de la personne concernée de recevoir des informations a pour but de prendre connaissance du traitement des données et de vérifier sa licéité.

Dans le cas d’espèce, l’utilisation de l’art. 15 RGPD constituait un abus de droit. En effet, l’art. 15 RGPD a pour but de permettre aux personnes concernées d’obtenir une vue d’ensemble des données à caractère personnel traitées par un responsable du traitement et d’évaluer si le traitement est légal. Cependant, dans ce dossier, la demande d’accès de la personne concernée n’était pas fondée sur des objectifs de protection des données ni sur aucun autre objectif légitime. Selon les propres observations du plaignant, il disposait déjà d’un exposé des motifs du responsable du traitement donnant les raisons des augmentations des primes d’assurance. Comme cela suffisait pour examiner la légalité des ajustements de primes, la personne concernée n’avait pas besoin des documents demandés

(OLG Karlsruhe – 12 U 305/21 : http://lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&GerichtAuswahl=Oberlandesgerichte&Art=en&Datum=2022-11&nr=38411&pos=0&anz=7; présenté et traduit : https://gdprhub.eu/index.php?title=OLG_Karlsruhe_-_12_U_305/21&mtc=today)

[NB : le raisonnement est transposable en droit suisse ; l’art. 25 al. 2 nLPD – qui entrera en vigueur le 01.09.2023, prévoit que « (…) la personne concernée reçoit les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la présente loi et pour que la transparence du traitement soit garantie. » La jurisprudence a déjà anticipé le nouveau droit en limitant la portée du droit d’accès dans les litiges du travail: https://droitdutravailensuisse.com/2021/01/10/le-droit-dacces-du-travailleur-a-ses-donnees-principes-et-abus/]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer

Publié le 14 février 2023 par Me Philippe Ehrenström
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[Note sur la terminologie : délégué à la protection des données, abrégé DPD dans le texte ci-dessous ; soit Data Protection Office dans la version anglaise du RGPD ou DPO]

Extrait de l’arrêt CJUE X-FAB Dresden GmbH & Co. KG du 9 février 2023, C-453/21, ECLI:EU:C:2023:79 points 38 à 46 :

Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, dans quelles conditions l’existence d’un « conflit d’intérêts » [du DPO/DPD], au sens de l’article 38, paragraphe 6, du RGPD, est susceptible d’être constatée.

S’agissant, en premier lieu, du libellé de la disposition en cause, il convient de relever que, aux termes de l’article 38, paragraphe 6, deuxième phrase, du RGPD, « [l]e [DPD] peut exécuter d’autres missions et tâches. Le responsable du traitement ou le sous-traitant veillent à ce que ces missions et tâches n’entraînent pas de conflit d’intérêts ».

Il résulte ainsi des termes de cette disposition, premièrement, que le RGPD n’établit pas d’incompatibilité de principe entre, d’une part, l’exercice des fonctions de DPD et, d’autre part, celui d’autres fonctions auprès du responsable du traitement ou de son sous-traitant. En effet, l’article 38, paragraphe 6, de ce règlement prévoit spécifiquement que le DPD peut se voir confier l’exécution d’autres missions et tâches que celles qui lui incombent en vertu de l’article 39 du RGPD.

Il n’en demeure pas moins, deuxièmement, que le responsable du traitement ou son sous-traitant doit veiller à ce que ces autres missions et tâches n’entraînent pas de « conflit d’intérêts ». Au regard de la signification de ces termes dans le langage courant, il y a lieu de considérer que, conformément à l’objectif poursuivi par l’article 38, paragraphe 6, du RGPD, le DPD ne saurait se voir confier l’exécution de missions ou de tâches qui serait susceptible de nuire à l’exercice de des fonctions qu’il exerce en tant que DPD.

S’agissant de cet objectif, il convient, en deuxième lieu, de relever que cette disposition vise essentiellement (… )  à préserver l’indépendance fonctionnelle du DPD et, partant, à garantir l’effectivité des dispositions du RGPD.

En troisième lieu, en ce qui concerne le contexte dans lequel s’inscrit l’article 38, paragraphe 6, du RGPD, il convient de relever que, selon l’article 39, paragraphe 1, sous b), du RGPD, le DPD a pour mission, notamment, de contrôler le respect du RGPD, d’autres dispositions du droit de l’Union ou du droit des États membres en matière de protection des données et des règles internes du responsable du traitement ou du sous-traitant en matière de protection des données à caractère personnel, y compris en ce qui concerne la répartition des responsabilités, la sensibilisation et la formation du personnel participant aux opérations de traitement, et les audits s’y rapportant.

Il s’ensuit, en particulier, qu’un DPD ne saurait se voir confier des missions ou des tâches qui le conduiraient à déterminer les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel auprès du responsable de traitement ou de son sous-traitant. En effet, conformément au droit de l’Union ou au droit des États membres en matière de protection des données, le contrôle de ces finalités et moyens doit être effectué de manière indépendante par le DPD.

La détermination de l’existence d’un conflit d’intérêts, au sens de l’article 38, paragraphe 6, du RGPD, doit être effectuée au cas par cas, sur la base d’une appréciation de l’ensemble des circonstances pertinentes, notamment de la structure organisationnelle du responsable du traitement ou de son sous-traitant et à la lumière de l’ensemble de la réglementation applicable, y compris des éventuelles règles internes de ces derniers.

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la quatrième question que l’article 38, paragraphe 6, du RGPD doit être interprété en ce sens qu’un « conflit d’intérêts », au sens de cette disposition, est susceptible d’exister lorsqu’un DPD se voit confier d’autres missions ou tâches, qui conduiraient ce dernier à déterminer les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel auprès du responsable du traitement ou de son sous-traitant, ce qu’il incombe au juge national de déterminer au cas par cas, sur la base d’une appréciation de l’ensemble des circonstances pertinentes, notamment de la structure organisationnelle du responsable du traitement ou de son sous-traitant et à la lumière de l’ensemble de la réglementation applicable, y compris des éventuelles règles internes de ces derniers.

(Texte de la décision : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=ecli%3AECLI%3AEU%3AC%3A2023%3A79)

Le raisonnement est évidemment transposable en droit suisse, le régime applicable au « Conseiller à la protection des données » figurant aux art. 10 et 23 al. 4 nLPD.

Sur le licenciement du Data Protection Officer en droit suisse :

https://www.linkedin.com/posts/philippe-ehrenstr%C3%B6m-5b660329_le-licenciement-du-data-protection-officer-activity-6984055470416130048-Se44?utm_source=share&utm_medium=member_desktop

Sur le contrat de travail du Data Protection Officer en droit suisse :

https://www.linkedin.com/posts/philippe-ehrenstr%C3%B6m-5b660329_le-contrat-de-travail-du-data-protection-activity-6846469894943358976-FyVv?utm_source=share&utm_medium=member_desktop

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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