La conclusion tacite du contrat de travail

Publié le 2 novembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.

Pour que la conclusion tacite d’un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l’élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable.

L’art. 320 al. 2 CO pose deux conditions à son application : (i) la fourniture effective de travail par le travailleur et (ii) son acceptation par l’employeur. L’acceptation doit émaner de l’employeur, conformément aux règles usuelles relatives aux pouvoirs de l’organe (formel, de fait ou apparent) (art. 55 CC) et aux règles relatives à la représentation (art. 32 CO). Ainsi, l’acceptation fait défaut lorsque l’administrateur unique d’une société anonyme ignore l’activité déployée, alors même que cette activité était connue d’autres employés ne disposant d’aucune procuration inscrite au registre du commerce et qu’ils n’ont pas porté ce fait à la connaissance de l’administrateur unique. Une acceptation tacite ne peut émaner d’une personne ne disposant d’aucun pouvoir à cet effet.

Lorsque les conditions de fait, objectives, sont réalisées, le contrat de travail est conclu, sans égard à la volonté des parties.

La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s’en prévaut conformément à l’art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d’un contrat de travail, mais non sur son contenu. S’agissant en particulier du salaire, l’art. 322 al. 1 CO s’applique, de sorte que le salaire est fixé en tenant compte de ce qui est habituel dans la région et la branche considérée pour des travaux comparables, compte tenu de la situation personnelle des intéressés et de la période durant laquelle l’activité est développée. Le cas échéant, il y a lieu de tenir compte des prescriptions cantonales relatives au salaire minimum.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/195/2021 du 13.10.2021)

Dans un autre arrêt CAPH/196/2021 du 18.10.2021, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice a considéré, en relation avec la contribution d’un concubin à l’entreprise de l’autre, qu’il y a lieu d’appliquer l’art. 320 al. 2 CO si, selon les circonstances concrètes, la fourniture de travail n’était escomptée que contre une rémunération et qu’un rapport de subordination était donné; à défaut les règles de la société simple sont applicables.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Un bonus pour les vaccinés?

Publié le 29 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le grand concours Lépine du COVID-19 sur le lieu de travail continue.

Le candidat du jour est une entreprise suisse alémanique active dans la sécurité qui a décidé que les vaccinés bénéficieraient d’une prime de fin d’année plus importante que les non vaccinés (cf. https://www.20min.ch/fr/story/une-entreprise-augmente-la-prime-de-fin-dannee-des-vaccines-604362447736).

Comme souvent, le journalise qui rapporte ces faits passe à côté de la question.

Le problème n’est en effet pas la qualification du versement, qui est une gratification si elle dépend du bon vouloir de l’employeur, et qui peut être soumise à conditions (cf. https://droitdutravailensuisse.com/?s=gratification).

Il ne s’agit pas non plus de savoir s’il est possible de traiter plus favorablement un groupe d’employé plutôt qu’un autre ou plus défavorablement l’un ou l’autre (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2018/06/22/gratification-et-egalite-de-traitement/).

Elle est bien plutôt de savoir si l’employeur a le droit de traiter des données sur le statut vaccinal de ses employés (ceux qui s’annoncent et prouvent qu’ils sont vaccinés ont droit à la prime, et on déduira des autres qu’ils ne sont pas vaccinés).

La réponse figure à l’art. 328b CO : ce traitement de données concerne-t-il l’aptitude du travailleur à remplir son emploi ou est-il en rapport avec l’exécution du contrat de travail ? Est-il, de surcroît, conforme aux dispositions de la loi fédérale sur la protection des données ? [Sur les rapports entre l’art. 328b CO et la LPD : https://droitdutravailensuisse.com/2018/06/22/gratification-et-egalite-de-traitement/].

Il est déjà douteux que cet traitement rentre dans le cadre de l’art. 328b CO, notamment sous l’angle de l’exécution du contrat de travail.

Par ailleurs il faut rappeler que l’obligation vaccinale existe en Suisse de manière très restreinte, soit en vertu d’une décision cantonale basée sur la loi sur les épidémies, et il n’en existe aucune à ce jour à ma connaissance, soit en vertu d’une sorte de devoir de diligence (grosso modo ne pas nuire, si l’on traite par exemple des malades fragiles, soigne des personnes âgées, etc. et ce sur la base d’une jurisprudence cantonale discutable sur la vaccination contre la grippe).

Pour le reste, le droit actuel permet de demander le certificat COVID au travail dans certaines circonstances très particulières (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/12/le-certificat-covid-au-travail-synthese/) mais le certificat ne permet pas de distinguer les vaccinés des guéris ou des testés.

En d’autres termes l’employeur n’a pas à demander à l’employé son statut vaccinal, et celui-ci n’a pas à répondre. Le fait de ne pas répondre expose toutefois l’employé à devoir être catalogué dans les non vaccinés. Il lui appartiendra dès lors d’informer l’employeur qu’il n’entend pas lui communiquer de données sur son statut vaccinal car sa demande n’est pas licite..

Toute proportion gardée, la prime aux vaccinés est comparable  à celle que l’on verserait aux femmes qui prouveraient qu’elles ne sont pas enceintes, et ce sur la base de tests de grossesse à jour. Une telle demande déclencherait naturellement un tollé, et de vifs mouvements des syndicats (aujourd’hui bien somnolents).

En vérité, la gratification réservée aux vaccinés est une tentative cynique de dresser une liste des « bons risques » et des « bons employés » pour diverses raisons, par exemple parce que la clientèle ne voudrait traiter qu’avec des vaccinés ou parce que les organes ou la direction de l’employeur ne voudraient plus travailler avec des non vaccinés. Dans les deux cas, de tels procédés ne méritent aucune protection, et doivent être fermement dénoncés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les services du médecin cantonal vaudois et la protection des données

Publié le 27 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Il faut se pincer pour se persuader qu’on ne rêve pas : les services du médecin cantonal vaudois ont envoyé un email groupé à près de 300 personnes sans masquer l’adresse email des destinataires (https://www.20min.ch/fr/story/vaud-fait-fuiter-des-centaines-de-mails-999365614486). Tout le monde a ainsi pu prendre connaissance des adresses de tous, répondre à tous, etc.

Tous les systèmes de messagerie connaissent pourtant une fonction « copie cachée », souvent abrégée « BCC » pour « blind carbon copy », qui permet de masquer sur un message d’envoi groupé les adresses email des destinataires. Il ne s’agit pas exactement d’une nouveauté, et le « truc » est connu de tous les apprentis employés de commerce, des grand-mères du club de couture, etc.

Mieux encore, alors que lesdits services, confrontés aux questions des intéressés, a initié une procédure de rappel, la communication aurait à nouveau contenu une liste « ouverte » des destinataires, ce qui revenait à répéter l’offense en essayant de la laver.

Est-ce anecdotique, comme peut le laisser penser l’article dont le lien est mis en tête de cette note ?

Non, car les destinataires de cet email étaient tous non vaccinés contre le COVID, les services leur rappelant dans la communication litigieuse qu’ils devaient effectuer un test dans un certain délai après leur retour de voyage. Il s’agit donc d’une donnée sensible, i.e. le statut vaccinal des intéressés (cf. art. 3 al. 1 et 2 let. b, 4 al. 1 ch. 2 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD ; RS-VD 172.65). Par ailleurs il est assez simple de reconnaître l’identité d’un destinataire sur la base d’une adresse email. Beaucoup de personnes utilisent en effet leur nom et prénom dans l’adresse qu’ils utilisent, ou l’initiale de leur prénom et leur nom de famille. De la même manière, comme il s’agit de personnes revenant de l’étranger, il est aussi facile de déterminer qui se cache derrière une adresse comme headofsale@XYZSA. com par exemple. Dans les faits, l’email des services du médecin cantonal permet de dresser une liste de personnes non vaccinées.

Nous ne sommes donc pas dans un cas « bagatelle », eu égard aux tensions qui existent sur le lieu de travail et dans le cercle intime sur la question de la vaccination. Il faut aussi rappeler que le Conseil fédéral a permis, de manière très discutable (https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/12/le-certificat-covid-au-travail-synthese/) l’utilisation du certificat COVID sur le lieu de travail, et que celui-ci n’est pas censé faire la différence entre vaccinés, guéris et testés. Il est donc parfaitement irresponsable de permettre de rapprocher des identités et un statut vaccinal ensuite d’une grossière erreur d’utilisation de messagerie électronique.

S’il apparaît difficile de déterminer aujourd’hui si un dommage concret résultera de cette divulgation (on peut penser à un licenciement par exemple), on peut quand même rappeler les dispositions sur le secret de fonction (art. 320 CP) et sur la violation du devoir de discrétion (art. 41 LPrD), et inciter les intéressés à s’en servir.

Par ailleurs la « décontraction » manifeste  des services du médecin cantonal dans cette histoire soulève le problème de la formation et des directives données aux personnes qui y travaillent en matière de protection des données. Il serait donc intéressant de se faire communiquer les directives, instructions, plans de formation et autres documents en rapport à l’aide de la loi cantonale du 24 septembre 2002 sur l’information (LInfo; BLV 170.21). Là aussi, les intéressés pourraient creuser cette question…

On conclura en soulignant que l’exécutif et l’administration sont se vus octroyer des pouvoirs très importants (pour ne pas dire plus…) depuis le début de la pandémie. Avec de grands pouvoirs viennent aussi de grandes responsabilités, au moins en principe….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement du lanceur d’alerte

Publié le 21 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La question est de savoir si le licenciement du recourant, employé par l’EPFL, est abusif au sens de l’art. 34c al. 1 let. a ou b de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1)

Aux termes de l’art. 22a al. 1 LPers, les employés sont tenus de dénoncer aux autorités de poursuite pénale, à leurs supérieurs ou au Contrôle fédéral des finances tous les crimes et délits poursuivis d’office dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l’exercice de leur fonction. En outre, les employés ont le droit de signaler au Contrôle fédéral des finances les autres irrégularités dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalées dans l’exercice de leur fonction (cf. art. 22a al. 4 LPers). Nul ne doit subir un désavantage sur le plan professionnel pour avoir, de bonne foi, dénoncé une infraction ou annoncé une irrégularité ou pour avoir déposé comme témoin (cf. art. 22a al. 5 LPers). Compte tenu du but de la loi et des particularités de la fonction publique, notamment des attentes plus élevées que l’Etat doit avoir de ses collaborateurs en matière d’éthique et du rôle essentiel que jouent les autorités étatiques et, par conséquent, leurs membres dans la sauvegarde des intérêts publics, la protection de l’art. 34c LPers peut être raisonnablement étendue à tous les cas dans lesquels le whistleblower employé par la Confédération a agi de manière conforme au droit en dénonçant des irrégularités plus étendues que celles mentionnées à l’art. 22a LPers.

L’art. 34c al. 1 let. b LPers renvoie expressément et sans aucune réserve à l’art. 336 CO, de sorte que cette disposition et la jurisprudence y relative sont en principe applicables sans restriction aux rapports de travail de droit public. L’art. 336 CO contient une liste de situations constitutives d’abus. Ainsi, le congé est notamment abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (cf. art. 336 al. 1 let. a CO), ou parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (cf. art. 336 al. 1 let. d CO). La liste de l’art. 336 CO n’est pas exhaustive, mais concrétise l’interdiction générale de l’abus de droit, ici applicable à un rapport de droit public, laquelle interdit l’exercice d’un droit contrairement à son but. D’autres situations constitutives de congés abusifs sont ainsi admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO.

Le caractère abusif de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la manière dont la partie qui résilie exerce son droit, dans la mesure où – sur la base d’une appréciation d’ensemble des circonstances de l’espèce – cela conduit à la reconnaissance du caractère répréhensible d’un motif. Dans cet exercice, l’employeur doit en effet agir avec égard et prévenance et jouer franc jeu. Une résiliation abusive peut aussi apparaître dans le cas où l’employeur porte une atteinte grave à la personnalité de l’employé ou adopte un comportement biaisé ou trompeur contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Il en va de même lorsque l’employeur exerce son droit de résiliation contrairement à son but ou s’il existe une disproportion évidente entre les intérêts en présence. En droit de la fonction publique, l’employeur est en outre tenu d’épuiser toutes les possibilités raisonnables permettant la poursuite des rapports de travail avant de licencier un employé si celui-ci n’a commis aucune faute (cf. art. 19 al. 1 LPers). Il est en revanche généralement admis que la résiliation n’est pas abusive du seul fait qu’elle est intervenue en l’absence de motifs objectivement suffisants au sens de l’art. 10 al. 3 LPers.

En l’espèce, quand bien même l’autorité inférieure a retenu que le poste du recourant existait encore mais était désormais occupé par la personne qui avait été initialement engagée pour le remplacer durant son absence, l’intimée ( = l’EPFL) soutient que le poste du recourant ( = l’employé) a été supprimé à la suite de la réorganisation des services informatiques de la Faculté (…), qui s’est déroulée dans le courant de l’année 2017. Cependant, dans le cadre de la procédure no (…) ouverte suite au recours formé contre la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018, l’intimée n’a nullement prétendu que le poste du recourant avait été supprimé suite à une restructuration, alors que la réorganisation dont elle se prévaut désormais était déjà effective à ce moment-là. En outre, même après que le recourant a annoncé, en date du 26 mai 2018, son probable retour dès le 16 juin 2018, l’intimée a indiqué qu’en raison de l’absence prolongée de ce dernier, un remplaçant avait dû être engagé et qu’elle n’était pas en mesure de lui offrir un poste. Ce n’est que le 6 juillet 2018 que, contrainte d’admettre que la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018 basée sur l’art. 10 al. 3 let. f LPers n’avait plus aucun fondement, l’intimée a invoqué pour la première fois une restructuration pour justifier le fait qu’elle n’était pas en mesure d’offrir un poste au recourant. Ce motif a ensuite été repris dans le projet de résiliation des rapports de travail du 13 juillet 2018 ainsi que dans la décision subséquente du 10 septembre 2018, désormais fondée sur l’art. 10 al. 3 let. e LPers. On constate à cet égard que seuls sept jours séparent le courrier de l’intimée du 6 juillet 2018 annonçant qu’elle entendait annuler la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018 du nouveau projet de résiliation pour motifs économiques du 13 juillet 2018, étant en outre précisé que l’annulation formelle de la première décision de résiliation n’est intervenue que le 6 août 2018 sur demande de l’autorité inférieure, soit postérieurement au second projet de résiliation.

A cela s’ajoute qu’il est douteux qu’une réorganisation importante ait effectivement eu lieu au sein des services informatiques de la Faculté (…) dans le courant de l’année 2017. Comme l’a justement relevé l’autorité inférieure, aucun élément du dossier ne démontre l’existence, le déroulement et l’ampleur de la restructuration alléguée par l’intimée. Celle-ci n’a d’ailleurs pas été en mesure de fournir des éléments de preuve convaincants à cet égard dans le cadre de la présente procédure. Elle s’est contentée de produire un procès-verbal de l’assemblée des Professeurs du 3 juillet 2017, duquel il ressort certes que la direction de la Faculté (…) réorganisait ses ressources informatiques, mais nullement que cette réorganisation concernait le personnel. En effet, il y est simplement mentionné que celle-ci avait pour objectif que chaque institut dispose d’un service informatique financé par ses propres fonds. Il est également étonnant de constater que la restructuration alléguée aurait conduit à ce que seul le recourant soit licencié. Force est ainsi d’admettre que, si réorganisation il y a eu, elle n’était que d’une ampleur limitée et elle ne concernait le personnel que de manière marginale.

Si l’existence d’une réorganisation ne peut être exclue avec certitude, il ne fait en revanche aucun doute que, si elle a eu lieu, la restructuration n’a pas conduit à la suppression du poste.  (…) , il est évident que, si une réorganisation des services informatiques de la Faculté (…) a eu lieu, elle n’a en aucun cas conduit à la suppression du poste du recourant, dès lors que celui-ci existe toujours mais est désormais occupé par F._______ et G._______. Par conséquent, le motif de licenciement allégué par l’intimée, à savoir la réorganisation des services informatiques de la Faculté (…) ayant conduit à la suppression du poste qu’occupait le recourant avant son absence (cf. art. 10 al. 3 let. e LPers), est inexistant et n’a servi que de prétexte. Sous cet angle déjà, l’intimée a adopté un comportement contraire au principe de la bonne foi.

De surcroît, conformément à l’art. 19 al. 1 LPers, avant de résilier le contrat de travail sans qu’il y ait faute de l’employé, l’intimée était tenue de prendre toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées d’elle pour garder le recourant à son service. En outre, à supposer qu’une restructuration ait réellement eu lieu et qu’elle ait conduit à la suppression du poste du recourant, l’intimée se devait d’éviter autant que possible les licenciements (cf. art. 21 al. 1 OPers-EPF). En effet, dans ce cadre, l’affectation du collaborateur à un autre travail du domaine des EPF pouvant être raisonnablement exigé de lui a notamment priorité sur le licenciement (cf. art. 21 al. 2 let. b OPers-EPF). Par ailleurs, les deux EPF et les instituts de recherche veillent à ce que leurs collaborateurs et les partenaires sociaux bénéficient à temps d’une information étendue et transparente en cas de restructuration (cf. art. 21 al. 3 OPers-EPF).

Dans le cas d’espèce, le recourant n’a certes annoncé que tardivement la pleine récupération de sa capacité de travail après presque deux ans d’absence. Néanmoins, il ressort du dossier que l’intimée n’a jamais informé le recourant de manière étendue et transparente de la réorganisation alléguée. (…)  Par ailleurs, qu’une restructuration ait eu lieu ou non, il est certain qu’un poste raisonnablement exigible aurait pu être proposé au recourant.

L’autorité inférieure a retenu que le fait que les démarches entreprises par l’intimée afin de proposer un poste au recourant n’aient pas abouti ne manquait pas d’étonner et que la position de l’intimée, selon laquelle absolument aucun poste n’aurait convenu au recourant, paraissait singulièrement rigide. Selon la jurisprudence, le fait que l’employeur aurait dû entreprendre davantage en vue de trouver un poste raisonnablement exigible du travailleur ne suffit certes pas pour considérer la résiliation comme abusive. Néanmoins, un licenciement pourrait être abusif si l’employeur n’entreprend aucune démarche en vue de rechercher du travail ou si celui-ci se limite à procéder à des démarches d’apparence. En l’espèce, si l’intimée a bien entrepris quelques démarches pour trouver un travail correspondant aux compétences du recourant, force est de constater qu’il s’agissait de démarches d’apparence (…).

En résumé, le motif avancé par l’employeur pour justifier la résiliation des rapports de travail était inexistant et ne constituait qu’un prétexte. L’intimée a également enfreint l’art. 19 al. 1 LPers en n’entreprenant que des démarches d’apparence pour trouver un poste au recourant, alors qu’il suffisait de le réintégrer dans les fonctions qu’il occupait avant son absence. L’intimée a encore adopté un comportement contraire à la bonne foi (…). Sur le vu des circonstances, la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018 est manifestement abusive, de sorte que le recours doit être admis sur ce point.

Dans la mesure où son licenciement et le refus obstiné de l’intimée de lui proposer un poste raisonnablement exigible ne trouvent aucune justification, le recourant fait notamment valoir que son licenciement constitue une mesure de représailles en raison de sa dénonciation relativement à l’utilisation de l’infrastructure et du matériel de l’EPFL par une société privée.

(…) il est troublant que l’ordre d’évacuation [de ladite société privée] soit intervenu une vingtaine de jours après que le recourant a évoqué la problématique liée à l’occupation des locaux de l’EPFL par la société X._______ SA dans son mémoire de recours du 18 avril 2018, alors que cette situation durait depuis 2013 au moins et que le recourant s’en était déjà plaint à l’interne. Il est également curieux que l’intimée se soit abstenue de préciser pourquoi le doyen avait demandé à M._______ de faire évacuer la société X._______ SA des locaux de l’EPFL, alors que le Tribunal l’avait invitée à le faire. En outre, le refus de l’intimée de donner entièrement suite aux invitations du Tribunal à produire certaines pièces renforce les incertitudes et les soupçons qui entourent l’ordre donné à la société X._______ SA d’évacuer les locaux qu’elle occupait à l’EPFL.

Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal retient qu’il ne peut être tenu pour établi que les plaintes du recourant ont joué un rôle dans la décision de l’intimée de faire évacuer la société X._______ SA des locaux de l’EPFL qu’elle occupait, ni que ces événements sont en lien direct avec la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018. Néanmoins, compte tenu des difficultés pratiques auxquelles le recourant est confronté pour apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel du congé, on ne peut exclure avec certitude que le recourant ait fait l’objet d’un congé-représailles en raison de sa dénonciation relativement à l’utilisation de l’infrastructure et du matériel de l’EPFL par une société privée. Cette question peut toutefois souffrir de demeurer ouverte, dès lors que le caractère abusif de la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018 ressort déjà d’autres éléments.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2632/2020 du 5 aoû t 2021, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La récusation de l’expert en procédure civile

Publié le 13 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Quelles sont les conditions de récusation d’un expert en procédure civile?

Un expert est récusable dans les cas énoncés à l’art. 47 al. 1 CPC (auquel renvoie l’art. 183 al. 2 CPC), soit en particulier lorsqu’il a « un intérêt personnel dans la cause » (let. a) ou qu’il « pourrai[t] être préven[u] de toute autre manière, notamment en raison d’un rapport d’amitié ou d’inimitié avec une partie ou son représentant » (let. f). 

Les parties peuvent exiger la récusation d’un expert dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Il n’est pas nécessaire qu’une prévention effective soit établie, car l’état d’esprit qui anime une personne ne peut guère être prouvé. Il suffit que, selon une appréciation objective, les circonstances donnent l’apparence d’une prévention et fassent craindre une activité partiale de l’expert. Les impressions des parties au procès ne sont pas décisives. Est déterminant le point de savoir si, objectivement, l’issue du procès reste ouverte. 

Le fait qu’un expert entretienne ou ait entretenu des relations d’affaires avec une partie ne donne pas impérativement matière à récusation. Tout dépend de la nature et de l’intensité des relations, ainsi que du moment auquel elles se situent. Le seul fait qu’un expert exploite le même type d’entreprise qu’une partie et puisse se trouver en concurrence avec elle ne crée pas forcément l’apparence d’une prévention. Les circonstances concrètes sont déterminantes, étant entendu que le motif de récusation sera d’autant plus facilement retenu que le lien est étroit et actuel.

L’appartenance commune à une institution publique ou privée, un club (Rotary, Lions Club, etc.), un institut, une association professionnelle, un parti politique ou une communauté religieuse ne fonde pas en soi une prévention, sans quoi planerait souvent le risque de ne trouver aucun expert. Cela étant, l’appartenance à une même communauté d’intérêt peut le cas échéant justifier une récusation lorsque le but idéal de l’entité a un rapport étroit avec l’objet du procès.

L’expert n’est pas forcément prévenu parce qu’il se rallie à une certaine école de pensée ou à une méthode scientifique, quand bien même l’école ou la méthode est controversée et peut avoir une incidence sur le résultat de l’expertise. Encore faut-il que l’école ou la méthode soit reconnue scientifiquement et ne soit pas manifestement dépassée ou rejetée à une large échelle dans les milieux spécialisés. Les conceptions scientifiques de l’expert ne doivent pas protéger exclusivement le point de vue d’une des parties et donner à penser que le sort du procès n’est plus ouvert. Est récusable l’expert qui manque de l’objectivité nécessaire pour discuter de points de vue autres que le sien ou qui adopte un ton polémique laissant inférer qu’il se considère comme le gardien des intérêts d’une partie.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_155/2021 du 30 septembre 2021, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Publié le 13 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström

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Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Yverdon-les-Bains

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Le contrat de travail du chef d’orchestre

Publié le 13 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Quelle est la nature du contrat qui lie un chef d’orchestre à une maison d’opéra ?

Le contrat ayant pour objet l’engagement d’un artiste doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d’entreprise ou éventuellement un contrat innommé (contrat de spectacle), en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas particulier et en fonction des critères que sont le rapport de subordination ou de dépendance, la durée de l’engagement, l’obligation de résultat, le mode de rémunération, le devoir de diligence et de fidélité et la désignation du contrat par les parties. Pour certains auteurs, il serait plus approprié, dans l’hypothèse où le contrat de travail n’entre pas en ligne de compte, d’y voir dans tous les cas un contrat innommé, auquel on appliquerait par analogie seulement les règles du contrat d’entreprise (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, p. 483 n. 3554 et les références citées). 

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération. 

 Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée. 

En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

 Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas à eux seuls déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. 

Constituent ainsi des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur et le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré.

La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu’une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d’une interdiction d’exercer toute activité économique similaire.

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

En l’espèce, la cour cantonale a, dans un premier temps, relevé que, quand bien même les critères formels ne sont pas seuls déterminants, le contrat litigieux est intitulé  » contrat de travail n o 519sc « , prévoit qu’il s’agit d’un  » contrat de travail à durée maximale régi par les articles 319et suivants du Code suisse des obligations « et a été rédigé par la défenderesse (= la maison d’’opéra) et signé, pour elle, notamment par sa présidente, qui est avocate de profession. 

Dans un deuxième temps, elle a retenu, en substance, l’existence d’un rapport de subordination entre le demandeur et la défenderesse sur la base de différentes dispositions du contrat litigieux, qui prévoient notamment que le demandeur devait obligatoirement être présent à certaines dates et qu’un programme détaillé des répétitions devait lui être communiqué après signature (art. 2), qu’il ne pouvait s’absenter de… pendant la durée de son contrat sans autorisation formelle préalable de la direction générale de la défenderesse (art. 2 et 13), qu’il s’engageait à participer à toutes les répétitions prescrites par A.________ (art. 8) et à appliquer et à respecter le règlement général intérieur de A.________ qui définit les conditions de travail en usage et fait partie intégrante du contrat litigieux, la direction pouvant lui interdire l’accès à la scène si son comportement était de nature à porter atteinte à la tenue de la représentation (art. 18). Ainsi, le demandeur s’engageait à de nombreux égards à s’intégrer à l’organisation de la défenderesse et à en suivre les instructions et celle-ci se réservait à plusieurs reprises le droit d’obliger ou d’interdire au demandeur un comportement ou une action particulière.

Partant, la cour a jugé que c’est à bon droit que le tribunal avait qualifié le contrat litigieux de contrat de travail, de sorte que l’art. 15, qui est contraire aux règles impératives du droit du travail, n’a pas de portée et que le demandeur a droit à son salaire. (…)

La recourante ( = la maison d’opéra) avance notaemment qu’elle considère que plusieurs  » éléments de fait  » s’opposent à la qualification du contrat litigieux comme contrat de travail. Elle mentionne à cette occasion quatre éléments. 

Premièrement, elle invoque des faits relatifs aux caractéristiques propres à l’intimé (= le chef d’orchestre), soit (1) le fait que, lors de la conclusion du contrat de…, l’intimé avait remis à la recourante un  » certificat A1  » indiquant qu’il exerçait en Suisse une activité d’indépendant, (2) la déclaration du directeur général selon laquelle les chefs d’orchestre étaient invités et que les parties discutaient des modalités et conditions auxquelles elles pouvaient  » monter un projet ensemble « , (3) l’intimé ne s’occupe pas des questions administratives, des assistants s’en chargeant pour lui, (4) l’intimé est indépendant en… s’agissant de son activité à…, (5) l’intimé a un agent qui négocie pour lui ses contrats, (6) l’intimé a négocié un  » cachet  » et non un  » salaire  » dont le montant est perçu pour chaque prestation – et non calculé en fonction d’une durée de temps -, et représente un multiple des salaires de n’importe quel autre artiste qui collabore avec A.________ et (7) l’intimé a mis fin au contrat le 9 novembre 2017.

Deuxièmement, elle considère que l’intimé  » jouissait d’une très grande liberté dans l’organisation de son travail « . À l’appui de cette affirmation, elle souligne (1) que les dates des répétitions et des représentations n’ont pas été imposées par la recourante,  » contrairement à ce que ferait un employeur « , (2) que l’intimé avait en réalité la pleine liberté de se produire ailleurs, liberté qu’il a prise en se produisant à… et à… et (3) que la rémunération particulièrement élevée de l’intimé  » ne cadre pas avec un lien de dépendance économique « .

Troisièmement, la recourante fait valoir qu’il existerait un rapport de confiance particulier entre les parties, ce qui ressortirait notamment du fait que la recourante avait déjà fait appel à l’intimé pour diriger xxx. 

Finalement, elle argue que l’intimé aurait accepté de supporter le risque économique de son activité. Pour cela, elle fait référence aux articles 14 à 16 du contrat litigieux, qui prévoient respectivement, en substance, le fait que l’intimé ne serait pas rémunéré s’il n’effectuait pas une représentation pour cause de maladie, la possibilité de résilier le contrat sans préavis ni indemnité en cas de force majeure, et une peine conventionnelle en cas de violation du contrat. Elle insiste sur le fait que l’intimé était assisté par son agent et avance qu’il avait la possibilité de négocier ou de renoncer à signer le contrat litigieux.

 Les différents éléments qu’avance la recourante en défaveur de la qualification du contrat litigieux en tant que contrat de travail n’emportent pas la conviction. Dans la mesure où plusieurs éléments factuels mentionnés par la recourante ne sont pas constatés par l’arrêt attaqué et où celle-ci ne soulève pas de grief de constatation manifestement inexacte des faits à leur sujet, la Cour de céans ne peut en tenir compte et n’y reviendra pas. 

 S’agissant, premièrement, des caractéristiques propres à l’intimé, on relèvera notamment (1) que la remise d’un certificat en…, à teneur duquel l’intimé exerçait un activité d’indépendant en Suisse, n’est pas pertinent lorsqu’il s’agit de qualifier le contrat litigieux, dans la mesure où il s’agit de deux contrats indépendants l’un de l’autre et conclus pour des durées déterminées et où l’aménagement objectif du contrat litigieux est déterminant, (2) pour les mêmes raisons, le statut d’indépendant de l’intimé en… n’est pas décisif, (3) le fait que l’intimé a été représenté par un agent et a des assistants ne modifie en rien la volonté des parties et la qualification du contrat litigieux et (4) la dénomination de la rémunération de l’intimé ( » cachet  » et non  » salaire « ) et son montant ne sont pas davantage déterminants, dans la mesure notamment où la qualification utilisée par les parties ne lie pas le tribunal. 

 Au sujet de la liberté organisationnelle de l’intimé, on rappellera tout d’abord (1) que celui-ci devait, sauf accord écrit et préalable de la recourante, obligatoirement être à… du 21 mai au 14 octobre 2018 inclus, (2) que, sauf accord contraire, il ne pouvait pas se produire en Suisse romande une année civile pleine au moins avant la première représentation, pendant la durée de production et pendant une durée de six mois à compter de la dernière représentation, soit pendant une période de presque deux ans, et qu’il s’exposait sinon à une peine conventionnelle pouvant s’élever jusqu’à l’équivalent du quart du montant de son cachet global, sans préjudice du dommage supplémentaire causé, (3) qu’il s’engageait à participer à toutes les répétitions prescrites par A.________, (4) qu’il n’était pas autorisé à voyager le jour même d’une représentation, sauf accord préalable de la recourante, et (5) qu’il s’engageait à appliquer et à respecter le règlement général intérieur de A.________, qui faisait partie intégrante du contrat litigieux. 

Par ailleurs, contrairement à ce qu’affirme la recourante, les dates des répétitions étaient, conformément à l’art. 8 du contrat litigieux, fixées par la direction de A.________, ce qu’a du reste confirmé le directeur général. Quant aux représentations effectuées à… et à…, elles constituent tout au plus des violations du contrat litigieux, sans pour autant en changer la qualification.

Le montant de la rémunération n’est du reste pas déterminant dans l’examen de la dépendance économique: est notamment déterminante l’exclusion contractuelle d’autres sources de revenus, ce qu’indiquent notamment le fait de travailler pour une seule société et une interdiction contractuelle d’exercer toute activité économique similaire. Or, les parties sont, en l’occurrence, convenues d’une interdiction pour l’intimé de se produire en Suisse romande pendant la durée du contrat et pour une période totale de près de deux ans. La portée de cette clause est notamment renforcée par la peine conventionnelle. Dès lors, la recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle nie la dépendance économique de l’intimé durant la période contractuelle. 

 Enfin, la recourante ne saurait tirer argument du fait que le contrat litigieux contient des clauses contraires au droit (semi-) impératif du travail pour remettre en cause la qualification dudit contrat. Ce faisant, elle tente, en vain, d’inverser conditions et conséquences de ladite qualification. Contrairement à ce qu’elle affirme, il convient, dans un premier temps, de déterminer la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle. Ce n’est que dans une seconde étape que la validité des clauses convenues par les parties peut être examinée au regard des dispositions (semi-) impératives qui sont, cas échéant, applicables. Si l’on suivait le raisonnement de la recourante, il suffirait d’introduire une clause contraire au droit impératif pour éviter la qualification qui s’imposerait sinon à la relation contractuelle. 

 Au vu de ce qui précède, c’est dès lors à bon droit que la cour cantonale a qualifié le contrat litigieux de contrat de travail. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Transparence et secret fiscal

Publié le 11 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Transparence et secret fiscal sont des notions antinomiques.

On peut déroger à la première par des dispositions spéciales instaurant le second. Mais, exception à l’exception, on peut aussi faire le mouvement inverse en restaurant la première.

Les relations entre ces deux notions sont pourtant moins simples que ce que leur simple opposition pourrait laisser croire. Nous en traiterons en droit fiscal fédéral et en droit vaudois, avant d’apprécier la « transparence » que procure le droit de consultation des données fiscales en droit vaudois.

Transparence et secret fiscal en droit fédéral

Transparence

La loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3) vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’administration ; à cette fin, elle contribue à l’information du public en garantissant l’accès aux documents officiels (art. 1 LTrans). Il s’agit d’un renversement de paradigme : avec la LTrans, les « documents officiels » au sens de l’art. 5 LTRans sont présumés publics. La LTrans donne un droit de regard sur le fonctionnement de l’Etat et contribue à l’information du public, elle permet un contrôle démocratique des autorités et de l’administration et est un élément de la confiance que peuvent éprouver les citoyens en leurs institutions.

Sont toutefois réservées les dispositions spéciales d’autres lois fédérales qui déclarent certaines informations secrètes (art. 4 let. a LTrans ), dont l’art. 110 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD ; 642.11) (Secret fiscal).[Informations concernant des transactions financières de personnes privées, Recommandation du PFPDT du 8 juillet 2019] A teneur de l’art. 110 LIFD, les personnes chargées de l’application de la présente loi ou qui y collaborent doivent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l’exercice de leur fonction ainsi que sur les délibérations des autorités et refuser aux tiers la consultation des dossiers fiscaux. Des renseignements peuvent toutefois être communiqués dans la mesure où une base légale de droit fédéral le prévoit expressément.

Secret fiscal

Le secret fiscal est un secret professionnel qualifié en raison de la nature particulière des relations entre les contribuables et l’administration. Les contribuables sont en effet tenus de révéler de manière extensive leur situation personnelle et financière à l’administration, ce qui constitue une atteinte légale à leur sphère intime et privée. En contrepartie, le secret fiscal les protège en sauvegardant cette sphère vis-à-vis de tiers. [CR LIFD – PEDROLI, art. 110 LIFD N 2] Outre la protection de la sphère privée du contribuable, le secret fiscal protège aussi le secret d’affaires et le secret de fabrication des entreprises, secrets dont l’administration pourrait avoir connaissance dans le cadre de la taxation. Le secret fiscal poursuit également un but d’intérêt public en favorisant la sécurité et la confiance dans les rapports entre les contribuables et l’administration, permettant ainsi une taxation plus efficace, complète et exacte. [Jean-Frédéric Maraia, Le secret fiscal et sa portée dans le cadre de l’entraide et de l’assistance et l’entraide en droit interne suisse, in : Pierre-Marco Zen-Ruffinen, Les secret et le droit, Enseignement de 3e cycle, Schulthess, pp.254-255].

Le secret fiscal de l’art. 110 LIFD vaut dans le cadre de la LIFD et de son application. Il s’étend à toutes les données, y compris celles communiquées par des tiers ou résultant de la collaboration entre autorités fiscales, même si elles ne sont pas expressément qualifiées de secrètes. Il doit être strictement respecté, et est opposable à tous, sous réserve de dispositions prévoyant sa levée figurant dans une base légale formelle de droit fédéral. [Art. 111 al. 1 2e phr. LIFD ; Circ. No 19 du 17 mars 1995 de l’AFC sur l’obligation de renseigner, d’attester et d’informer dans la LIFD let. F pp. 9-10 ; CR LIFD – PEDROLI, art. 110 LIFD N 3 & 12] Les bases légales formelles de droit fédéral au permettant de lever le secret fiscal de l’art. 110 LIFD sont nombreuses : art. 32 LPGA, art. 170 al. 2 CC, art. 24 LFAIE, etc.

La violation du secret fiscal est enfin punissable sous l’angle de l’art. 320 al. 1 CP.

D’autres lois fiscales fédérale contiennent des dispositions comparables à l’art. 110 LIFD en matière d’impôt anticipé, de droit de timbre, de fiscalité de l’épargne, de TVA, d’imposition des huiles minérales et des véhicules automobiles (art. 37 al. 1 LIA, 33 al. 1 LT, 74 al. 1 LTVA, 8 Limpmin, 6 Limpauto). Avec l’art. 110 LIFD, il s’agit de dispositions spéciales au sens de l’art. 4 let. a LTrans qui font obstacle à l’application des dispositions de la LTrans.  Il est à noter toutefois que certaines lois fiscales fédérales ne contiennent pas de dispositions similaires à l’art. 110 LIFD. Il s’agit de la loi fédérale du 21 mars 1969 sur l’imposition du tabac (LTab ; RS 641.31), de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur l’imposition de la bière (LIB ; 641.411) et de la loi fédérale du 19 décembre 1997 concernant une redevance sur le trafic des poids lourds liée aux prestations (Loi relative à une redevance sur le trafic des poids lourds, LRPL ; RS 641.81). Les documents établis ou reçus par les autorités fédérales dans le cadre de l’exécution de ces lois seraient donc accessibles en vertu de la LTrans, sous réserve d’autres exceptions prévues par cette loi (art. 4 let. b, 7-9 LTrans). [Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 5e éd., Bâle, 2021, p. 619]

Transparence et secret fiscale en droit vaudois

Transparence

La loi cantonale du 24 septembre 2002 sur l’information (LInfo; BLV 170.21) a pour but de garantir la transparence des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l’opinion publique (art. 1 1l. 1 LInfo). Elle confère à tout un chacun le droit de demander à consulter des informations ou documents officiels et achevés, élaborés ou détenus par les entités cantonales ou communales vaudoises, ainsi que par les entités privées délégataires de tâches publiques cantonales ou communales.

Par principe, les renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la présente loi sont accessibles au public, sous la réserve des cas décrits au chap. IV de la loi (art. 8 al. 1 LInfo).

Selon l’art. 15 LInfo, les dispositions d’autres lois qui restreignent ou excluent la transmission d’informations ou l’accès à des documents officiels sont réservées.

Secret fiscal

A teneur de l’art. 39 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID ; RS 642.14), les personnes chargées de l’exécution de la législation fiscale sont tenues de garder le secret. L’obligation de renseigner est toutefois réservée, dans la mesure où elle est prévue par une disposition légale fédérale ou cantonale.

L’art. 39 LHID a été traduit dans les articles 157 et 184 de la loi cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI ; RSV 642.11)LI, le première traitant du secret fiscal, le second de la « consultation ». Ainsi, selon l’art. 157 al. 1 LI, les personnes chargées de l’application de la présente loi ou qui y collaborent doivent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions ainsi que sur les délibérations des autorités et refuser aux tiers la consultation des dossiers fiscaux. Toutefois, des renseignements peuvent être communiqués dans la mesure où une base légale fédérale ou cantonale le prévoit expressément (art. 157 al. 2 LI). L’art. 184 LI prévoit, quant à lui, que toute personne peut consulter le résultat de la taxation des contribuables, dans les formes et aux conditions fixées par le Conseil d’Etat.

L’art. 184 LI a fait l’objet de l’arrêté du 16 décembre 2002 relatif à la consultation du résultat de la taxation des contribuables assujettis aux impôts directs cantonaux (ACRT ; RSV 642.11.9.4). Selon cet arrêté, la consultation du résultat de la taxation des contribuables assujettis aux impôts directs cantonaux ne peut intervenir que dans les formes et dans les limites fixées par lui. La requête à cette fin est adressée par écrit à l’Administration cantonale des impôts et a pour objet la communication des éléments imposables d’un ou de plusieurs contribuables. Elle mentionne les nom et prénom, ou raison sociale, ainsi que l’adresse de la personne requérante. Les mêmes informations doivent être fournies au sujet du ou des contribuables concernés. Les éléments qui peuvent faire l’objet d’une communication sont les suivants : le revenu net et la fortune nette imposables; le bénéfice net et le capital imposables. La communication est établie par écrit sur la base des éléments se rapportant à la dernière taxation passée en force. Elle peut être faite au plus tard cinq ans après la fin de la période fiscale. Les contribuables dont la communication des éléments imposables est demandée doivent être domiciliés ou avoir leur siège dans le canton et y être imposés selon le régime ordinaire sur l’ensemble de leur patrimoine. Ils sont informés de l’identité de l’auteur de la demande. [Art. 1 -5 ACRT]

Le droit de consultation est inconditionnel, et peut s’exercer même contre les intérêts du contribuable concerné. [Arrêt de la CDAP du 10 mars 2914 (GE.2013.0137), consid. 3 c]

Appréciation

La consultation des données fiscales au plan cantonal a fait l’objet de pratiques disparates. Certains cantons ont une conception stricte du secret fiscal, d’autres – surtout en Suisse alémanique – prévoient une possibilité de consultation selon des modalités variées. [Jean-Frédéric Maraia, op. cit., pp.257-258]

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt ancien [ATF 124 I 176], a retenu que la consultation des données de taxations de tiers répondait à un intérêt public prépondérant afin d’accroitre la « morale fiscale », et ce  dans la mesure où les contribuables, soumis à l’examen de leurs pairs, auraient plus de peine à dissimuler des éléments imposables. Des parties intéressées à contracter pouvaient aussi y trouver des renseignements utiles. Cette conception a été critiquée par la doctrine, notamment en regard du peu d’utilité pratique de ces informations pour déterminer la situation réelle des contribuables et au nom du respect de la sphère privée. Elle n’a jamais été remise en cause à ce jour par le Tribunal fédéral. La jurisprudence cantonale a toutefois souligné que la sphère personnelle du contribuable ne devait pas être atteinte de façon disproportionnée [Arrêt de la CDAP du 10 mars 2914 (GE.2013.0137), consid. 3 c)].

La seule évolution, en droit vaudois, a été d’introduire dans l’ACRT un droit d’information du contribuable visé par une demande de consultation, ensuite d’un arrêt constatant que le silence de l’arrêté du 8 janvier 2001 relatif à la consultation du résultat de la taxation des contribuables assujettis aux impôts directs cantonaux était un silence qualifié. [Arrêt de la CDAP du 10 mars 2914 (GE.2013.0137)] Cette information au contribuable a évidemment un effet dissuasif sur les personnes souhaitant consulter les données fiscales d’un tiers.

On pourrait dès lors dire que le droit de consulter certains éléments de la taxation d’un tiers, en droit vaudois, fournit des données assez peu pertinentes, et au terme d’un processus qui est fait pour dissuader (un peu) celui qui requiert ces données.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement immédiat de l’éleveur de chats

Publié le 7 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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A._______ (ci-après: l’employé) est entré au service de B.________ SA (ci-après: l’employeuse) en qualité de Customer Consultant à compter du 1er juillet 2010. 

Selon le contrat de travail signé par l’employé, l’engagement était conclu sur la base de la  » convention collective B.________ » (ci-après: la CCT). Sous le titre  » activité accessoire « , celle-ci prévoit que les collaborateurs/trices  » exerçant d’autres activités lucratives doivent en informer B.________; l’exercice de telles activités accessoires n’est pas autorisé lorsqu’il constitue une violation du devoir de fidélité  » (ch. 2.10.2).

Selon le ch. 4 de la directive intitulée  » Achat et utilisation de raccordements et d’appareils de service, accessoires inclus « , les appareils de service mis à disposition par l’employeuse constituent des outils de travail et sont par conséquent destinés à des fins professionnelles; l’usage privé est en principe toléré, les frais supplémentaires étant à la charge du collaborateur; l’utilisation à des fins commerciales privées est interdite.

Le 17 décembre 2015, l’employé a enregistré le nom de domaine de son site Internet « ….com « . Le numéro de téléphone mentionné portait un indicatif réservé aux entreprises. L’employé a également été répertorié dans divers annuaires professionnels. 

Par courriel du 7 février 2016, l’employé a informé ses collègues et ses supérieurs qu’il démarrait un élevage de chats de race xxx. Il leur a présenté son projet avec quelques lignes extraites de son site Internet, lesquelles indiquaient notamment qu’il s’agissait d’une  » chatterie familiale  » et qu’un  » cadre de vie familial  » était offert aux chats. Dès qu’il a commencé à acquérir des chats xxx, il a parlé de sa passion avec ses collègues et leur a montré des photos.

C.________, supérieure hiérarchique, a déclaré devant le tribunal qu’elle trouvait que ce hobby était bien pour lui. Elle n’était pas allée consulter le site Internet, l’élevage de chats ne l’intéressant pas particulièrement.

Il ressort de ce site que le prix d’un chaton s’élève à 1’670 fr. Les chatons sont vendus vaccinés, vermifugés, stérilisés, identifiés électroniquement, propres et sociabilisés. Ils disposent d’un pedigree, d’un carnet de santé et d’un certificat de bonne santé établi par un vétérinaire. Un contrat de cession du chaton est signé lors de la vente. Un suivi des chatons adoptés et une permanence sont assurés. Un transport dans le foyer de l’acheteur est proposé. De nombreux moyens de paiement, tels que diverses cartes de crédit, des chèques en euros pour les acheteurs français et des paiements en ligne via PayPal, sont acceptés.

A.d. Par courriel du 23 mai 2016, C.________ a envoyé à D.________ un extrait du site Internet de l’employé, à savoir la rubrique  » Nos Expositions Passées & Titres « , laquelle fait état des concours auxquels l’intéressé aurait participé. C.________ avait été alertée par des remarques de collaborateurs, qui avaient vu que l’employé voyageait avec ses chats alors qu’eux devaient effectuer son travail. En consultant ce site Internet, elle avait découvert l’ampleur de l’activité exercée par l’employé en lien avec son élevage et notamment ses voyages à l’étranger pour prendre part à des expositions de chats durant son incapacité de travail. C.________ a également constaté que l’employé utilisait son téléphone mobile de service comme numéro de contact pour son activité d’élevage. 

Lors d’un entretien le 7 juin 2016, l’employé a expliqué que l’élevage était pour lui une passion qu’il pratiquait durant son temps libre. Il avait effectivement voyagé à l’étranger car cela lui faisait du bien dans sa situation. Il était en arrêt-maladie car il avait fait un burn-out à la suite d’événements passés dans l’entreprise. 

Par lettre remise en mains propres à l’employé au terme de l’entretien, l’employeuse lui a signifié son congé avec effet immédiat. Elle a expliqué qu’il avait exercé une activité accessoire pendant son incapacité de travail à 100 % sans l’avoir annoncée. En outre, il utilisait son raccordement de service à des fins commerciales privées, ce qui était formellement interdit. Le lien de confiance qui les unissait était définitivement rompu.

A la date du licenciement, l’employé n’avait vendu aucun chat, ceux-ci étant nés le 20 mai 2016.

 Les relevés du téléphone portable de service de l’employé confirment sa présence à l’étranger du 19 au 20 mars, du 8 au 10 avril, du 29 avril au 2 mai, du 13 au 16 mai, le 21 mai et du 28 au 30 mai 2016, en France ou en Italie. Ils démontrent également qu’il a utilisé son appareil de service pour son activité d’élevage, notamment pour des appels, certains surtaxés, d’autres internationaux, ainsi que pour un achat d’un abonnement d’un système de géolocalisation pour chat. 

L’employé n’a pas annoncé à l’employeuse de dépenses privées en lien avec cette activité.

L’art. 337 CO autorise l’employeur à résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).  [Licenciement immédiat]

La résiliation immédiate pour  » justes motifs  » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement du travailleur, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure.

Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le travailleur sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Il viole gravement son obligation de fidélité s’il travaille pour un tiers durant une prétendue période d’incapacité de travail; dans un tel cas, l’employeur peut le licencier avec effet immédiat sans avertissement [devoir de fidélité].

La partie qui veut résilier le contrat avec effet immédiat doit agir sans tarder à compter du moment où elle a connaissance d’un juste motif de licenciement, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir.

Le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale. Il n’intervient que lorsque l’autorité précédente s’est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, a méconnu des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante. 

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que le licenciement immédiat était fondé sur de justes motifs. L’activité d’élevage exercée par l’employé était de nature professionnelle. Il avait consacré à cette activité accessoire un temps où il était réputé incapable de travailler. Il ne s’agissait pas d’un cas de figure où l’employé exerçait une activité accessoire admissible durant son temps libre. La cour cantonale a implicitement confirmé l’appréciation des premiers juges, selon laquelle l’exercice de cette activité accessoire et l’organisation des voyages en lien avec celle-ci induisaient immanquablement un certain stress et une fatigue, lors d’une période durant laquelle l’employé devait se reposer, puisqu’il n’était pas en état de travailler. La cour cantonale a retenu une violation grave du devoir de fidélité. Elle a ajouté qu’à partir du 10 mai 2016, l’employé avait utilisé son forfait de téléphone professionnel dans un cadre commercial privé, ce qui était interdit par la directive de l’employeuse. 

L’autorité précédente a considéré que l’employeuse n’avait pas tardé à agir en signifiant le licenciement immédiat le 7 juin 2016. Elle a expliqué que le courriel du 7 février 2016 de l’employé, envoyé à tous les collaborateurs de l’entreprise et faisant état d’un élevage de chats dans le cadre d’une activité familiale, ne pouvait être considéré comme une annonce d’activité lucrative accessoire à l’employeuse au sens du ch. 2.10.2 CCT. L’employé n’ayant déjà pas eu conscience lui-même, de bonne ou de mauvaise foi, qu’il exerçait une activité accessoire, il ne pouvait a fortiori pas respecter les obligations qui lui incombaient s’agissant du devoir d’information à l’employeuse. Dès lors, on ne pouvait reprocher à C.________ de ne pas avoir consulté le site Internet de l’employé le 7 février 2016, ce d’autant plus qu’elle considérait, à la lecture de ce courriel, qu’il s’agissait d’un hobby familial. Ce n’était que le 23 mai 2016 que l’ampleur de l’activité accessoire avait été découverte, lorsque C.________ s’était rendue sur ce site Internet après avoir entendu des plaintes de collaborateurs. Le délai écoulé entre le 23 mai 2016 et le licenciement signifié le 7 juin 2016 n’était pas trop long, au vu de la vérification que l’employeuse devait entreprendre et du manque de collaboration de l’employé. 

 Le recourant soutient d’abord que l’intimée ne disposait d’aucun juste motif de licenciement immédiat. 

Ses arguments qui se fondent sur des faits non constatés par la cour cantonale (par exemple lorsqu’il revient sur le fait que son élevage relevait d’un hobby) sont d’emblée irrecevables.

Pour le reste, le recourant fait valoir que sa situation n’est pas comparable à d’autres cas de figure ayant justifié un licenciement avec effet immédiat. En particulier, l’arrêt 8C_885/2017 précité concernait un employé ayant exercé, durant une période d’incapacité totale de travail annoncée à son employeur, une activité dans le même domaine que celui dans lequel il était réputé être incapable de travailler. Dans l’arrêt 4C.393/1997 susmentionné, l’employée avait présenté des certificats médicaux établissant une incapacité de travail à 100 % tout en travaillant plusieurs heures par jour dans l’entreprise de son mari.

Les comparaisons avec d’autres décisions judiciaires doivent être appréciées avec circonspection puisque, pour déterminer le caractère justifié d’une résiliation immédiate, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et une large place est laissée à l’appréciation du juge. Quoi qu’il en soit, durant son engagement, en contre-partie du salaire qui lui est versé, un employé est tenu de consacrer à son emploi l’entier de son temps de travail et de sa force de travail; une incapacité de travail ne constitue pas du temps libre dont l’employé peut disposer à sa guise comme d’un jour férié, ce indépendamment du type d’activité que couvre le certificat médical. En l’espèce, le recourant exerçait une activité lucrative pour son propre compte, laquelle impliquait de surcroît des voyages à l’étranger et donc, un certain stress et de la fatigue, alors qu’il avait présenté à l’intimée des certificats d’incapacité totale de travail et était censé se reposer. Dans ces conditions, la cour cantonale n’a pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en jugeant que le recourant avait gravement violé son devoir de fidélité. Il ne saurait être suivi lorsqu’il affirme que le fait qu’il a été  » occupé le week-end  » n’avait pas porté atteinte aux intérêts de l’intimée. Au demeurant, son activité lucrative dépassait largement ce cadre, comme le démontrent notamment les informations figurant sur son site Internet et celles fournies par les relevés de son téléphone portable de service (voyages de plusieurs jours consécutifs, etc.).

Le recourant allègue encore qu’il n’exerçait pas une activité concurrentielle au sens de l’art. 340 CO. Cet argument est dénué de pertinence, dès lors que cela ne lui a pas été reproché. Par ailleurs, lorsqu’il insiste sur son comportement avant son incapacité de travail, il oublie que c’est bien le fait qu’il a exercé une activité lucrative durant cette incapacité qui a été décisif. 

En définitive, le recourant ne parvient pas à démontrer que la cour cantonale aurait violé le droit en retenant que le licenciement immédiat était justifié.

Ensuite, le recourant souligne qu’il n’a reçu aucun avertissement avant son licenciement. Il ne fait toutefois pas valoir, par une motivation étayée, qu’un avertissement aurait été nécessaire. Quoi qu’il en soit, tel n’est pas le cas, au vu de la gravité du manquement reproché. 

 Enfin, le recourant allègue que la notification du licenciement immédiat serait intervenue tardivement, puisque l’intimée avait été informée de manière complète au sujet de son activité accessoire par son courriel du 7 février 2016. 

Or, déterminer ce qu’une partie savait à un moment donné est une question de fait, qui ne peut être revue par le Tribunal fédéral que sous l’angle de l’arbitraire. Le recourant n’invoque pas, ni a fortiori ne démontre, que la cour cantonale aurait apprécié les faits de manière arbitraire en retenant que l’intimée n’avait eu la connaissance de l’ampleur de l’activité accessoire que le 23 mai 2016. 

Par ailleurs, la cour cantonale a expliqué de manière précise les raisons pour lesquelles on ne pouvait reprocher à l’intimée de ne pas s’être renseignée de manière plus approfondie immédiatement après la lecture du courriel du 7 février 2016. A cet égard, on doit confirmer que ce courriel, de par sa forme, son contenu et ses destinataires, n’avait pas à être considéré comme une annonce d’une activité lucrative accessoire au sens de la CCT. Le fait que cette dernière ne comporte pas de détails sur les modalités d’exercice de ce devoir d’information n’y change rien.

Pour le surplus, le recourant ne soulève aucun grief en lien avec le délai qui s’est écoulé entre le 23 mai 2016 et la date à laquelle la résiliation lui a été signifiée, soit le 7 juin 2016. Dès lors, il n’y a pas lieu d’examiner ce point.

En définitive, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2021  du 21 septembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Protection des données: rapports entre l’art. 328b CO et la LPD

Publié le 5 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

La portée du renvoi de l’art. 328b CO aux dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données est controversé (LPD, RS 235.1).

L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_518/2020 du 25 août 2021, en son consid. 4 non destiné à la publication, revient sur les rapports entre l’art. 328b CO et la LPD.

Protection de la personnalité

L’employeur est tenu de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO).

Il ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. L’aptitude à remplir son emploi concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc. Ces données peuvent donc être traitées avant la conclusion du contrat de travail, et même si celui-ci ne vient pas à chef. Concernant les données nécessaires à l’exécution du contrat de travail, il s’agit de toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc. En outre, les dispositions de la LPD sont applicables (art. 328b CO).

Selon l’art. 3 LPD, constituent des données (personnelles) toutes les informations se rapportant à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Les informations/données visées par l’art. 3 let. a LPD peuvent consister en des constatations de fait ou en des jugements de valeur se rapportant à une personne identifiée ou identifiable. Peu importe la forme des données (signe, mot, image, son ou une combinaison de ces éléments) et le support sur lequel elles reposent (matériel ou électronique). Constituent ainsi des données au sens de l’art. 328b CO tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu’elles portent sur sa vie privée ou professionnelle.

Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (let. e).

Tout traitement de données doit être licite, et effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 1 et 2 LPD).

Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 13 al. 1 LPD; cf. aussi art. 28 al. 2 CC).

Les droits de la personnalité d’une personne physique englobent le droit au respect de la vie privée, qui comprend une sphère privée et une sphère intime. En font notamment parties les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique. L’irruption d’un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité.

Rapports entre l’art. 328b CO et la LPD

Il existe des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l’art. 328b CO. Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l’art. 4 al. 2 et 3 LPD.

Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est donc en principe licite lorsqu’il est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat. L’art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données.

On admet aussi qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins aussi respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité. Ce dernier principe commande de mettre en balance l’intérêt de l’auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement. Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD.

La nécessité de recueillir des preuves en prévision d’un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l’art. 328b CO. Toutefois le principe de proportionnalité s’applique également, et on procèdera à une pesée des intérêts pour savoir si le traitement de données en vue du litige pouvait être fait de manière moins intrusive.

Exemple : messagerie électronique et téléphone professionnel

On tend à distinguer selon que l’employeur a interdit, autorisé ou toléré l’utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manœuvre de l’employeur serait plus large lorsqu’il a interdit l’utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu’il est alors légitimé à contrôler si l’employé respecte ses directives. Des limites doivent toutefois être posées. Même en cas d’interdiction, l’employeur doit en principe s’abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels ou des conversations téléphoniques de l’employé quand ceux-ci sont manifestement privés et reconnaissables comme tels.

La récolte et le traitement de données, cas échéant en vue d’un procès, devra aussi respecter les principes généraux de la LPD, au premier rang desquels le principe de proportionnalité. Il apparaît ainsi souvent peu vraisemblable que l’exploitation de données de messagerie électronique ou de conversations téléphoniques privées de l’employé satisfasse à ce principe, le Tribunal fédéral soulignant que l’employeur peut recourir à d’autres moyens tels que la possibilité de recueillir des renseignements auprès des employés et de les faire auditionner comme témoins.

Conséquence d’une violation de l’art. 328b CO

Le salarié victime d’une atteinte à la personnalité contraire à l’art. 328 CO (respectivement à l’art. 328b CO) du fait de son employeur peut, le cas échéant, prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO.

Selon cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation. L’atteinte doit avoir une certaine gravité objective et doit avoir été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne, dans ces circonstances, s’adresse au juge pour obtenir réparation.

Dans l’arrêt 4A_518/2020 le Tribunal fédéral remarque que la gravité de l’atteinte a été suffisamment soulignée par la cour cantonale. Quant à la souffrance morale de l’employé, elle était d’autant plus évidente que l’employeuse ne lui a pas épargné l’étalage des détails de sa vie intime dans le contexte de la procédure. L’employeur devra donc aussi être prudent dans le choix des éléments qu’il verse à la procédure !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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