Le licenciement immédiat de l’éleveur de chats

Publié le 7 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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A._______ (ci-après: l’employé) est entré au service de B.________ SA (ci-après: l’employeuse) en qualité de Customer Consultant à compter du 1er juillet 2010. 

Selon le contrat de travail signé par l’employé, l’engagement était conclu sur la base de la  » convention collective B.________ » (ci-après: la CCT). Sous le titre  » activité accessoire « , celle-ci prévoit que les collaborateurs/trices  » exerçant d’autres activités lucratives doivent en informer B.________; l’exercice de telles activités accessoires n’est pas autorisé lorsqu’il constitue une violation du devoir de fidélité  » (ch. 2.10.2).

Selon le ch. 4 de la directive intitulée  » Achat et utilisation de raccordements et d’appareils de service, accessoires inclus « , les appareils de service mis à disposition par l’employeuse constituent des outils de travail et sont par conséquent destinés à des fins professionnelles; l’usage privé est en principe toléré, les frais supplémentaires étant à la charge du collaborateur; l’utilisation à des fins commerciales privées est interdite.

Le 17 décembre 2015, l’employé a enregistré le nom de domaine de son site Internet « ….com « . Le numéro de téléphone mentionné portait un indicatif réservé aux entreprises. L’employé a également été répertorié dans divers annuaires professionnels. 

Par courriel du 7 février 2016, l’employé a informé ses collègues et ses supérieurs qu’il démarrait un élevage de chats de race xxx. Il leur a présenté son projet avec quelques lignes extraites de son site Internet, lesquelles indiquaient notamment qu’il s’agissait d’une  » chatterie familiale  » et qu’un  » cadre de vie familial  » était offert aux chats. Dès qu’il a commencé à acquérir des chats xxx, il a parlé de sa passion avec ses collègues et leur a montré des photos.

C.________, supérieure hiérarchique, a déclaré devant le tribunal qu’elle trouvait que ce hobby était bien pour lui. Elle n’était pas allée consulter le site Internet, l’élevage de chats ne l’intéressant pas particulièrement.

Il ressort de ce site que le prix d’un chaton s’élève à 1’670 fr. Les chatons sont vendus vaccinés, vermifugés, stérilisés, identifiés électroniquement, propres et sociabilisés. Ils disposent d’un pedigree, d’un carnet de santé et d’un certificat de bonne santé établi par un vétérinaire. Un contrat de cession du chaton est signé lors de la vente. Un suivi des chatons adoptés et une permanence sont assurés. Un transport dans le foyer de l’acheteur est proposé. De nombreux moyens de paiement, tels que diverses cartes de crédit, des chèques en euros pour les acheteurs français et des paiements en ligne via PayPal, sont acceptés.

A.d. Par courriel du 23 mai 2016, C.________ a envoyé à D.________ un extrait du site Internet de l’employé, à savoir la rubrique  » Nos Expositions Passées & Titres « , laquelle fait état des concours auxquels l’intéressé aurait participé. C.________ avait été alertée par des remarques de collaborateurs, qui avaient vu que l’employé voyageait avec ses chats alors qu’eux devaient effectuer son travail. En consultant ce site Internet, elle avait découvert l’ampleur de l’activité exercée par l’employé en lien avec son élevage et notamment ses voyages à l’étranger pour prendre part à des expositions de chats durant son incapacité de travail. C.________ a également constaté que l’employé utilisait son téléphone mobile de service comme numéro de contact pour son activité d’élevage. 

Lors d’un entretien le 7 juin 2016, l’employé a expliqué que l’élevage était pour lui une passion qu’il pratiquait durant son temps libre. Il avait effectivement voyagé à l’étranger car cela lui faisait du bien dans sa situation. Il était en arrêt-maladie car il avait fait un burn-out à la suite d’événements passés dans l’entreprise. 

Par lettre remise en mains propres à l’employé au terme de l’entretien, l’employeuse lui a signifié son congé avec effet immédiat. Elle a expliqué qu’il avait exercé une activité accessoire pendant son incapacité de travail à 100 % sans l’avoir annoncée. En outre, il utilisait son raccordement de service à des fins commerciales privées, ce qui était formellement interdit. Le lien de confiance qui les unissait était définitivement rompu.

A la date du licenciement, l’employé n’avait vendu aucun chat, ceux-ci étant nés le 20 mai 2016.

 Les relevés du téléphone portable de service de l’employé confirment sa présence à l’étranger du 19 au 20 mars, du 8 au 10 avril, du 29 avril au 2 mai, du 13 au 16 mai, le 21 mai et du 28 au 30 mai 2016, en France ou en Italie. Ils démontrent également qu’il a utilisé son appareil de service pour son activité d’élevage, notamment pour des appels, certains surtaxés, d’autres internationaux, ainsi que pour un achat d’un abonnement d’un système de géolocalisation pour chat. 

L’employé n’a pas annoncé à l’employeuse de dépenses privées en lien avec cette activité.

L’art. 337 CO autorise l’employeur à résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).  [Licenciement immédiat]

La résiliation immédiate pour  » justes motifs  » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement du travailleur, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure.

Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le travailleur sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Il viole gravement son obligation de fidélité s’il travaille pour un tiers durant une prétendue période d’incapacité de travail; dans un tel cas, l’employeur peut le licencier avec effet immédiat sans avertissement [devoir de fidélité].

La partie qui veut résilier le contrat avec effet immédiat doit agir sans tarder à compter du moment où elle a connaissance d’un juste motif de licenciement, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir.

Le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale. Il n’intervient que lorsque l’autorité précédente s’est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, a méconnu des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante. 

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que le licenciement immédiat était fondé sur de justes motifs. L’activité d’élevage exercée par l’employé était de nature professionnelle. Il avait consacré à cette activité accessoire un temps où il était réputé incapable de travailler. Il ne s’agissait pas d’un cas de figure où l’employé exerçait une activité accessoire admissible durant son temps libre. La cour cantonale a implicitement confirmé l’appréciation des premiers juges, selon laquelle l’exercice de cette activité accessoire et l’organisation des voyages en lien avec celle-ci induisaient immanquablement un certain stress et une fatigue, lors d’une période durant laquelle l’employé devait se reposer, puisqu’il n’était pas en état de travailler. La cour cantonale a retenu une violation grave du devoir de fidélité. Elle a ajouté qu’à partir du 10 mai 2016, l’employé avait utilisé son forfait de téléphone professionnel dans un cadre commercial privé, ce qui était interdit par la directive de l’employeuse. 

L’autorité précédente a considéré que l’employeuse n’avait pas tardé à agir en signifiant le licenciement immédiat le 7 juin 2016. Elle a expliqué que le courriel du 7 février 2016 de l’employé, envoyé à tous les collaborateurs de l’entreprise et faisant état d’un élevage de chats dans le cadre d’une activité familiale, ne pouvait être considéré comme une annonce d’activité lucrative accessoire à l’employeuse au sens du ch. 2.10.2 CCT. L’employé n’ayant déjà pas eu conscience lui-même, de bonne ou de mauvaise foi, qu’il exerçait une activité accessoire, il ne pouvait a fortiori pas respecter les obligations qui lui incombaient s’agissant du devoir d’information à l’employeuse. Dès lors, on ne pouvait reprocher à C.________ de ne pas avoir consulté le site Internet de l’employé le 7 février 2016, ce d’autant plus qu’elle considérait, à la lecture de ce courriel, qu’il s’agissait d’un hobby familial. Ce n’était que le 23 mai 2016 que l’ampleur de l’activité accessoire avait été découverte, lorsque C.________ s’était rendue sur ce site Internet après avoir entendu des plaintes de collaborateurs. Le délai écoulé entre le 23 mai 2016 et le licenciement signifié le 7 juin 2016 n’était pas trop long, au vu de la vérification que l’employeuse devait entreprendre et du manque de collaboration de l’employé. 

 Le recourant soutient d’abord que l’intimée ne disposait d’aucun juste motif de licenciement immédiat. 

Ses arguments qui se fondent sur des faits non constatés par la cour cantonale (par exemple lorsqu’il revient sur le fait que son élevage relevait d’un hobby) sont d’emblée irrecevables.

Pour le reste, le recourant fait valoir que sa situation n’est pas comparable à d’autres cas de figure ayant justifié un licenciement avec effet immédiat. En particulier, l’arrêt 8C_885/2017 précité concernait un employé ayant exercé, durant une période d’incapacité totale de travail annoncée à son employeur, une activité dans le même domaine que celui dans lequel il était réputé être incapable de travailler. Dans l’arrêt 4C.393/1997 susmentionné, l’employée avait présenté des certificats médicaux établissant une incapacité de travail à 100 % tout en travaillant plusieurs heures par jour dans l’entreprise de son mari.

Les comparaisons avec d’autres décisions judiciaires doivent être appréciées avec circonspection puisque, pour déterminer le caractère justifié d’une résiliation immédiate, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et une large place est laissée à l’appréciation du juge. Quoi qu’il en soit, durant son engagement, en contre-partie du salaire qui lui est versé, un employé est tenu de consacrer à son emploi l’entier de son temps de travail et de sa force de travail; une incapacité de travail ne constitue pas du temps libre dont l’employé peut disposer à sa guise comme d’un jour férié, ce indépendamment du type d’activité que couvre le certificat médical. En l’espèce, le recourant exerçait une activité lucrative pour son propre compte, laquelle impliquait de surcroît des voyages à l’étranger et donc, un certain stress et de la fatigue, alors qu’il avait présenté à l’intimée des certificats d’incapacité totale de travail et était censé se reposer. Dans ces conditions, la cour cantonale n’a pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en jugeant que le recourant avait gravement violé son devoir de fidélité. Il ne saurait être suivi lorsqu’il affirme que le fait qu’il a été  » occupé le week-end  » n’avait pas porté atteinte aux intérêts de l’intimée. Au demeurant, son activité lucrative dépassait largement ce cadre, comme le démontrent notamment les informations figurant sur son site Internet et celles fournies par les relevés de son téléphone portable de service (voyages de plusieurs jours consécutifs, etc.).

Le recourant allègue encore qu’il n’exerçait pas une activité concurrentielle au sens de l’art. 340 CO. Cet argument est dénué de pertinence, dès lors que cela ne lui a pas été reproché. Par ailleurs, lorsqu’il insiste sur son comportement avant son incapacité de travail, il oublie que c’est bien le fait qu’il a exercé une activité lucrative durant cette incapacité qui a été décisif. 

En définitive, le recourant ne parvient pas à démontrer que la cour cantonale aurait violé le droit en retenant que le licenciement immédiat était justifié.

Ensuite, le recourant souligne qu’il n’a reçu aucun avertissement avant son licenciement. Il ne fait toutefois pas valoir, par une motivation étayée, qu’un avertissement aurait été nécessaire. Quoi qu’il en soit, tel n’est pas le cas, au vu de la gravité du manquement reproché. 

 Enfin, le recourant allègue que la notification du licenciement immédiat serait intervenue tardivement, puisque l’intimée avait été informée de manière complète au sujet de son activité accessoire par son courriel du 7 février 2016. 

Or, déterminer ce qu’une partie savait à un moment donné est une question de fait, qui ne peut être revue par le Tribunal fédéral que sous l’angle de l’arbitraire. Le recourant n’invoque pas, ni a fortiori ne démontre, que la cour cantonale aurait apprécié les faits de manière arbitraire en retenant que l’intimée n’avait eu la connaissance de l’ampleur de l’activité accessoire que le 23 mai 2016. 

Par ailleurs, la cour cantonale a expliqué de manière précise les raisons pour lesquelles on ne pouvait reprocher à l’intimée de ne pas s’être renseignée de manière plus approfondie immédiatement après la lecture du courriel du 7 février 2016. A cet égard, on doit confirmer que ce courriel, de par sa forme, son contenu et ses destinataires, n’avait pas à être considéré comme une annonce d’une activité lucrative accessoire au sens de la CCT. Le fait que cette dernière ne comporte pas de détails sur les modalités d’exercice de ce devoir d’information n’y change rien.

Pour le surplus, le recourant ne soulève aucun grief en lien avec le délai qui s’est écoulé entre le 23 mai 2016 et la date à laquelle la résiliation lui a été signifiée, soit le 7 juin 2016. Dès lors, il n’y a pas lieu d’examiner ce point.

En définitive, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_379/2021  du 21 septembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Protection des données: rapports entre l’art. 328b CO et la LPD

Publié le 5 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

La portée du renvoi de l’art. 328b CO aux dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données est controversé (LPD, RS 235.1).

L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_518/2020 du 25 août 2021, en son consid. 4 non destiné à la publication, revient sur les rapports entre l’art. 328b CO et la LPD.

Protection de la personnalité

L’employeur est tenu de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO).

Il ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. L’aptitude à remplir son emploi concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc. Ces données peuvent donc être traitées avant la conclusion du contrat de travail, et même si celui-ci ne vient pas à chef. Concernant les données nécessaires à l’exécution du contrat de travail, il s’agit de toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc. En outre, les dispositions de la LPD sont applicables (art. 328b CO).

Selon l’art. 3 LPD, constituent des données (personnelles) toutes les informations se rapportant à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Les informations/données visées par l’art. 3 let. a LPD peuvent consister en des constatations de fait ou en des jugements de valeur se rapportant à une personne identifiée ou identifiable. Peu importe la forme des données (signe, mot, image, son ou une combinaison de ces éléments) et le support sur lequel elles reposent (matériel ou électronique). Constituent ainsi des données au sens de l’art. 328b CO tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu’elles portent sur sa vie privée ou professionnelle.

Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (let. e).

Tout traitement de données doit être licite, et effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 1 et 2 LPD).

Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 13 al. 1 LPD; cf. aussi art. 28 al. 2 CC).

Les droits de la personnalité d’une personne physique englobent le droit au respect de la vie privée, qui comprend une sphère privée et une sphère intime. En font notamment parties les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique. L’irruption d’un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité.

Rapports entre l’art. 328b CO et la LPD

Il existe des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l’art. 328b CO. Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l’art. 4 al. 2 et 3 LPD.

Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est donc en principe licite lorsqu’il est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat. L’art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données.

On admet aussi qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins aussi respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité. Ce dernier principe commande de mettre en balance l’intérêt de l’auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement. Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD.

La nécessité de recueillir des preuves en prévision d’un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l’art. 328b CO. Toutefois le principe de proportionnalité s’applique également, et on procèdera à une pesée des intérêts pour savoir si le traitement de données en vue du litige pouvait être fait de manière moins intrusive.

Exemple : messagerie électronique et téléphone professionnel

On tend à distinguer selon que l’employeur a interdit, autorisé ou toléré l’utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manœuvre de l’employeur serait plus large lorsqu’il a interdit l’utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu’il est alors légitimé à contrôler si l’employé respecte ses directives. Des limites doivent toutefois être posées. Même en cas d’interdiction, l’employeur doit en principe s’abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels ou des conversations téléphoniques de l’employé quand ceux-ci sont manifestement privés et reconnaissables comme tels.

La récolte et le traitement de données, cas échéant en vue d’un procès, devra aussi respecter les principes généraux de la LPD, au premier rang desquels le principe de proportionnalité. Il apparaît ainsi souvent peu vraisemblable que l’exploitation de données de messagerie électronique ou de conversations téléphoniques privées de l’employé satisfasse à ce principe, le Tribunal fédéral soulignant que l’employeur peut recourir à d’autres moyens tels que la possibilité de recueillir des renseignements auprès des employés et de les faire auditionner comme témoins.

Conséquence d’une violation de l’art. 328b CO

Le salarié victime d’une atteinte à la personnalité contraire à l’art. 328 CO (respectivement à l’art. 328b CO) du fait de son employeur peut, le cas échéant, prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO.

Selon cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation. L’atteinte doit avoir une certaine gravité objective et doit avoir été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne, dans ces circonstances, s’adresse au juge pour obtenir réparation.

Dans l’arrêt 4A_518/2020 le Tribunal fédéral remarque que la gravité de l’atteinte a été suffisamment soulignée par la cour cantonale. Quant à la souffrance morale de l’employé, elle était d’autant plus évidente que l’employeuse ne lui a pas épargné l’étalage des détails de sa vie intime dans le contexte de la procédure. L’employeur devra donc aussi être prudent dans le choix des éléments qu’il verse à la procédure !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Traitement de données par l’employeur, atteinte illicite et tort moral

Publié le 30 septembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La cour cantonale a alloué à l’employé une indemnité pour tort moral de 5’000 fr. motivée par la grave atteinte que l’employeuse ( = la recourante) avait portée à sa personnalité (art. 328 et 328b CO en lien avec l’art. 49 al. 1 CO). Son argumentation peut se résumer comme suit: 

Après le licenciement immédiat de l’employé, l’employeuse avait accédé sans autorisation aux conversations privées que celui-ci avait échangées avec autrui sur son téléphone portable et sa messagerie électronique professionnels.

Le contrat précisait certes que le téléphone portable ne devait être utilisé qu’à des fins professionnelles. L’intéressée savait néanmoins que l’employé en faisait aussi un usage privé puisqu’elle lui avait donné la possibilité de supprimer ses données privées avant de restituer l’appareil. Dans ce contexte, récupérer cinq mois plus tard, sans autorisation, les données du téléphone via le compte iCloud personnel de l’employé constituait non seulement une atteinte à la personnalité, mais aussi une violation du principe de la bonne foi. Quant à la messagerie professionnelle, l’employeuse n’avait pas interdit son utilisation à des fins privées et y avait également accédé sans autorisation alors que le contenu des messages était personnel. Ce faisant, elle avait derechef porté atteinte à la personnalité de l’employé.

L’employeuse entendait récolter des preuves susceptibles d’accabler l’employé. Or, d’autres méthodes moins intrusives lui eussent permis de sauvegarder ses intérêts, notamment en récoltant des informations auprès des employés qui avaient travaillé avec l’intimé et en demandant leur audition en tant que témoins.

D’un point de vue objectif, l’atteinte (illicite) à la personnalité était particulièrement grave. Les données obtenues ne relevaient pas seulement de la sphère privée de l’employé, mais aussi de sa sphère intime, notamment sexuelle. Qui plus est, l’employeuse avait eu accès à l’ensemble des conversations privées que l’employé avait échangées sur son téléphone portable professionnel durant les rapports de travail. Certaines données avaient même été portées à la connaissance de tiers tels que des employés de l’entreprise, des membres de la famille de D1.________ ou des personnes ayant eu accès à la présente procédure, dont les employés de l’assurance chômage.

Sur le plan subjectif, l’atteinte subie par l’employé, déjà fragilisé psychologiquement par la résiliation des rapports de travail, était effectivement de nature à provoquer la forte souffrance morale qu’il disait avoir ressentie.

 La recourante conteste cette analyse à divers égards. 

 L’employeur est tenu de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). 

Il ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) sont applicables (art. 328b CO).

Selon l’art. 3 LPD, constituent des données (personnelles) toutes les informations se rapportant à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Par traitement, il faut comprendre toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (let. e). 

Tout traitement de données doit être licite, et effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 1 et 2 LPD).

Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 13 al. 1 LPD; cf. aussi art. 28 al. 2 CC).

La recourante conteste avoir traité des données personnelles au sens de l’art. 3 LPD. 

Les informations/données visées par l’art. 3 let. a LPD peuvent consister en des constatations de fait ou en des jugements de valeur se rapportant à une personne identifiée ou identifiable. Peu importe la forme des données (signe, mot, image, son ou une combinaison de ces éléments) et le support sur lequel elles reposent (matériel ou électronique). Constituent ainsi des données au sens de l’art. 328b CO tous les renseignements, indications ou notes concernant la personne du travailleur, ses relations et ses activités, qu’elles portent sur sa vie privée ou professionnelle.

Quant à la notion de traitement, qui est très large comme le montre la définition légale précitée, il est admis qu’elle vise notamment la démarche de l’employeur qui prend intentionnellement connaissance (ou collecte) des données personnelles d’un de ses employés. La simple transmission de données personnelles constitue une communication au sens de l’art. 3 let. f LPD,et partant un traitement de données selon l’art. 3 let. e LPD.

A l’aune de ce qui précède, la recourante conteste sans succès que l’accession à des messages que l’employé avait échangés avec des tiers sur son téléphone portable et sa messagerie électronique professionnels, respectivement leur prise de connaissance et leur transmission à autrui constituent un traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 LPD.

 Se pose ensuite la question de savoir si ce traitement constitue une atteinte illicite à la personnalité du travailleur, étant entendu que la protection de l’art. 328b CO peut s’exercer même après la fin des rapports de travail-

Les droits de la personnalité d’une personne physique englobent le droit au respect de la vie privée, qui comprend une sphère privée et une sphère intime. En font parties les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique. L’irruption d’un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité. En l’occurrence, la nature privée, et parfois même intime, des messages consultés n’est pas contestée, de sorte qu’il n’y a guère de quoi disputer l’atteinte à la sphère privée de l’intéressé. Le cœur du litige porte bien plutôt sur la licéité de cette atteinte. 

Il existe des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l’art. 328b CO. Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l’art. 4 al. 2 et 3 LPD. 

Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l’art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu’elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu’il est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat. L’art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données. 

De façon générale, la doctrine admet qu’un traitement de données s’inscrivant dans le champ de l’art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité. Ce dernier principe commande de mettre en balance l’intérêt de l’auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement. Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD. 

La doctrine est encline à distinguer selon que l’employeur a interdit, autorisé ou toléré l’utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manœuvre de l’employeur serait plus large lorsqu’il a interdit l’utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu’il est alors légitimé à contrôler si l’employé respecte ses directives. Des limites doivent être posées. D’aucuns précisent que même en cas d’interdiction, l’employeur doit en principe s’abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l’employé. 

En l’occurrence, l’employeuse insiste sur le fait que les messages WhatsApp et les courriers électroniques ont été échangés sur des supports professionnels (téléphone portable et ordinateur) qu’elle avait mis à disposition de l’employé. Elle semble ainsi soutenir entre les lignes que le traitement de ces données s’inscrivait dans le cadre autorisé par l’art. 328b CO, en tant qu’il devait établir les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou s’avérait nécessaire à l’exécution du contrat de travail. Ces données – qu’elle distille dans son recours – démontreraient que l’employé n’effectuait pas les heures supplémentaires prétendues et mettraient en relief son incapacité à «manager» du personnel.

La doctrine semble encline à interpréter largement la notion de données «nécessaires à l’exécution du contrat de travail». Plusieurs auteurs indiquent que sont notamment visées les données nécessaires à la conduite d’un procès portant sur un litige relatif aux rapports de travail. Toutefois, lors même que l’accession aux messages privés et leur consultation s’inscriraient dans le champ d’activités a priori autorisées par l’art. 328b CO, ces traitements de données restent assujettis aux principes généraux de la LPD. 

Il a été constaté en fait que l’employeuse était mue par le souci de trouver des preuves susceptibles d’accabler l’employé. Elle avait successivement notifié deux résiliations de contrat, l’une ordinaire, l’autre avec effet immédiat, et par deux fois l’employé avait manifesté son opposition; dans un possible accès de rage, il avait annoncé son intention de lui «pourrir la vie» et déclaré vouloir invalider l’avenant d’octobre 2016 relatif au délai de congé. Un procès était dès lors prévisible, et l’employeuse devait bien s’attendre à ce que l’ex-employé émette des prétentions pécuniaires. En revanche, un intérêt à protéger les autres employés ne pouvait guère être revendiqué puisque les rapports de travail avaient pris fin.

Selon la doctrine précitée, la nécessité de recueillir des preuves en prévision d’un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l’art. 328b CO.

L’autorité précédente a toutefois jugé qu’il existait d’autres moyens d’investigation moins intrusifs permettant d’atteindre le but recherché par l’employeuse, qui pouvait notamment recueillir des renseignements auprès des employés et les faire auditionner comme témoins. Ce faisant, elle a brandi le principe de proportionnalité et soupesé les intérêts en cause, considérant que celui de l’employeuse à récolter des preuves pour se défendre n’était pas prépondérant dans cette affaire de nature patrimoniale et ne justifiait pas pareille intrusion dans la vie intime de l’intéressé. 

Dans les circonstances d’espèce, il faut bien admettre que la Cour de justice n’a pas enfreint le droit fédéral en tirant une telle conclusion, ni abusé de son pouvoir d’appréciation. En jetant en pâture jusque dans son recours des pans de la vie intime de l’employé pour défendre ses intérêts financiers, l’employeuse ne réussit qu’à démontrer son absence totale d’égard pour la personnalité de l’intimé.

 Le salarié victime d’une atteinte à la personnalité contraire à l’art. 328 CO (respectivement à l’art. 328b CO) du fait de son employeur peut, le cas échéant, prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO. 

Selon cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation. L’atteinte doit avoir une certaine gravité objective et doit avoir été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne, dans ces circonstances, s’adresse au juge pour obtenir réparation.

En l’espèce, la gravité de l’atteinte a été suffisamment soulignée par la cour cantonale. Quant à la souffrance morale de l’employé, elle est d’autant plus évidente que l’employeuse ne lui a pas épargné l’étalage des détails de sa vie intime dans le contexte de la présente procédure. Le fait que l’intéressé ait adopté des comportements importuns à caractère sexuel sur son lieu de travail avant la résiliation de son contrat ne le prive pas pour autant du droit au respect de sa sphère privée et intime. L’employeuse a beau jeu de prétendre que la femme et le fils de son directeur général (D1.________) avaient le droit d’être informés par le menu, à mesure qu’ils seraient eux-mêmes victimes d’atteinte à l’honneur: elle ne saurait légitimer a posteriori son intrusion par ce qu’elle prétend avoir découvert ou l’interprétation qu’elle en livre. Quant aux employés de la caisse de chômage qui n’auraient, à l’en croire et de manière quasi certaine, même pas consulté le dossier, et donc pas pris connaissance des éléments touchant à la vie intime de l’intimé, ce ne sont certes pas les descriptions qui jalonnent les écritures de la recourante qui sont aptes à les en dissuader. C’est donc à bon droit que la cour cantonale a condamné l’employeuse à payer à l’employé une indemnité pour tort moral dont le montant – incontesté en tant que tel – doit être confirmé. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_518/2020 du 25 août 2021, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Conflit du travail: détermination du tribunal compétent à raison du lieu

Publié le 27 septembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante reproche au Tribunal d’avoir admis, à tort, sa compétence ratione loci pour connaître du litige et d’avoir ainsi violé l’art. 34 al. 1 CPC, en ne prenant en considération que l’aspect quantitatif et non qualitatif de la relation de travail.

Le Tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail (art. 34 al. 1 CPC).

Le lieu de travail habituel se détermine d’après les circonstances concrètes du cas d’espèce. Il se trouve là où se situe le centre de l’activité effective du travailleur. Un lieu de travail temporaire et fugace ne fonde pas de compétence selon l’art. 34 CPC. Le lieu d’exercice de l’activité doit revêtir une certaine épaisseur temporelle. Ce for, à l’inverse du siège de l’entreprise, n’est pas lié à un critère formel, mais à un lien effectif entre le lieu d’exercice du rapport de travail et le lieu du tribunal compétent. Pour cette raison, un lieu de travail hypothétiquement prévu par les parties n’entre pas en considération lorsqu’aucun travail effectif n’y a été exécuté. Lorsque le travailleur exerce son activité simultanément dans plusieurs lieux, il faut déterminer un lieu de travail principal, en comparant les durées passées à travailler dans chacun de ces lieux.

Le for peut donc se trouver dans un lieu où l’employeur n’a aucune sorte d’établissement ni installation fixe. Le lieu où un travailleur accomplit habituellement son travail est celui dans lequel, ou à partir duquel, ce travailleur s’acquitte en fait de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur, cela parce que c’est à cet endroit que le travailleur peut à moindres frais intenter une action judiciaire à son employeur et que le juge de ce lieu est le plus apte à trancher la contestation relative au contrat de travail. Lorsque l’activité fournie est dispensée ou répartie entre plusieurs lieux, le for se trouve en principe dans celui où le travailleur est occupé pendant la majeure partie de son temps de travail, à moins qu’un autre de ces lieux ne présente un rapport suffisamment stable et intense avec l’objet du litige pour qu’il doive être considéré comme un lieu d’attache prépondérant. Lorsque plusieurs lieux d’occupation revêtent une importance égale, il n’existe pas de compétence concurrente entre eux et aucun ne fonde la compétence d’un tribunal.

Dans le cas d’un travailleur qui se consacrait à la promotion des produits de son employeuse dans plusieurs Etats européens, la Cour de justice a relevé parmi les éléments pertinents que ce travailleur exerçait sa tâche depuis un bureau établi à son domicile où il revenait après chaque déplacement professionnel. Appliqué aux voyageurs de commerce et aux autres travailleurs affectés au service extérieur d’une entreprise, ce critère qualitatif détermine un rattachement géographique prépondérant, propre à fonder la compétence du for correspondant, au lieu où le travailleur planifie et programme ses déplacements, et accomplit ses tâches administratives; le cas échéant, ce lieu coïncide avec son domicile personnel. Lorsqu’aucun des lieux en concours ne se révèle prépondérant, aucun for du lieu de l’activité habituelle n’est non plus disponible ; cette situation singulière doit n’être envisagée qu’avec retenue.

Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a statué sur le cas d’un directeur commercial, non affecté au service extérieur de son employeur, mais néanmoins occupé de manière prépondérante à des déplacements à l’étranger. Un rattachement géographique concluant au regard de l’art. 34 al. 1 CPC se trouvait là où l’employé travaillait lorsqu’il n’était pas en déplacement, c’est-à-dire soit à Vernier (Genève), soit à Neuheim (Zoug). D’un point de vue quantitatif, les activités respectivement pratiquées dans chacun de ces lieux ne présentaient pas de différence significative. Il n’y avait donc pas lieu d’élucider si en moyenne, l’employé travaillait plutôt trois jours ouvrables par mois à Vernier et deux à Neuheim, ou plutôt deux à Vernier et trois à Neuheim. En outre, la nature des activités n’était connue que de manière lacunaire, de sorte qu’une appréciation qualitative était également malaisée. Dans cette situation, il serait admissible de retenir qu’il n’existait pas de lieu de l’activité habituelle, aux termes de l’art. 34 al. 1 CPC, et qu’il n’existait pas non plus de for correspondant. Il a cependant constaté qu’à Vernier, siège du groupe auquel l’employeuse était intégrée, l’employé prenait part à des séances de direction et rencontrait des clients. Au regard de ces éléments qualitatifs, certes ténus, le Tribunal fédéral a admis la compétence à raison du lieu de l’activité habituelle de l’employé à Vernier (arrêt du Tribunal fédéral 4A_131/2019 du 11 septembre 2019 consid. 3).

De manière générale, la jurisprudence admet une exception au principe quantitatif lorsqu’un autre lieu présente un rapport suffisamment stable et intense avec l’activité prévue contractuellement, même si le travailleur n’est pas présent majoritairement dans cet endroit. Cette jurisprudence doit notamment s’appliquer lorsque l’employé est occupé de manière prépondérante à des déplacements. Le critère temporel s’efface au profit du critère qualitatif, à savoir le lieu où l’employé planifie et organise ses déplacements et où il accomplit ses tâches administratives. Peu importe que ces activités ne représentent qu’une partie accessoire du temps de travail, par exemple 10 à 20 % seulement.

Si l’on devait se limiter au critère quantitatif, l’absence d’une intensité temporelle suffisante avec un lieu considéré pourrait priver les parties, en particulier le travailleur, du for du lieu habituel de travail, qui correspond pourtant au for protecteur à son égard. L’action ne pourrait être ouverte qu’au domicile ou siège du défendeur, ce qui n’est guère satisfaisant.

Selon la jurisprudence, lorsque plusieurs lieux de travail revêtent une importance identique, aucun d’entre eux ne crée de for. Le Tribunal fédéral considère cependant que le for du lieu habituel de travail ne peut être écarté que de manière exceptionnelle, dans des situations singulières, qui semblent a priori difficilement imaginable en pratique. Même admise de manière restrictive, l’hypothèse consistant à écarter tout lieu habituel de travail n’est guère convaincante puisqu’elle empêche le travailleur de bénéficier d’un for de proximité, pourtant voulu par le législateur. Il convient dans chaque cas de déterminer le point central des relations de travail, au moyen du critère quantitatif ou qualitatif, qui doit permettre de dégager le lieu où, ou à partir duquel, l’activité professionnelle est déployée.

En l’espèce, il est constant que le siège et les bureaux de l’appelante sont situés à Berne et qu’elle ne dispose d’aucun établissement à Genève, de sorte que le for genevois, s’il est admis, ne peut être que le for alternatif prévu à l’art. 34 al. 1 CPC, soit celui où le travailleur exerçait habituellement son activité professionnelle.

Le Tribunal a retenu que, lorsqu’il n’était pas en déplacement à l’étranger, l’intimé travaillait principalement à son domicile à Genève, et seulement deux à quatre jours à Berne, où il assistait aux réunions du comité de direction ou aux séances bilatérales avec son supérieur hiérarchique. L’appelante ne remet pas en cause en appel la répartition du temps de travail retenue par le Tribunal dans son jugement auprès de ces différents lieux, soit l’aspect quantitatif prépondérant du travail de l’intimé à Genève, ni le fait que ce dernier ne disposait pas d’un bureau individuel à Berne, ni qu’elle lui avait installé un poste de travail à son domicile. Elle base son appel, en se référant notamment à l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_131/2019 du 11 septembre 2019, sur le fait que cet aspect quantitatif aurait dû être relégué au second plan au profit de l’aspect qualitatif, prépondérant dans la situation présente, que le Tribunal a omis d’examiner. Selon elle, peu importe que l’intimé ait passé finalement plus de temps à son bureau genevois qu’à celui de Berne, dès lors que c’est à Berne, en qualité de membre de la direction, qu’il prenait, lors des réunions du comité de direction et des séances avec son supérieur, les décisions importantes dans le cadre de son activité auprès de l’entreprise, de sorte que le lien avec ce lieu était plus important qu’avec le canton de Genève.

L’appelante ne saurait être suivie. En premier lieu, la jurisprudence sur laquelle elle se fonde (4A_131/2019 du 11 septembre 2019) vise une situation de travail dans le cadre de laquelle, d’un point de vue quantitatif, les activités pratiquées par le travailleur dans deux lieux distincts ne présentaient pas de différence significative, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, l’aspect quantitatif étant, dans le présent cas, plus important à Genève qu’à Berne. En second lieu, si l’aspect quantitatif peut certes s’effacer au profit de l’aspect qualitatif lorsqu’un autre lieu présente des liens suffisamment étroits, il s’agit toutefois-là d’une exception qui vise à éviter l’absence de for ou l’obligation pour le travailleur d’ouvrir action au siège de la société, pour lui reconnaître le droit d’agir au for du lieu depuis lequel il planifie et organise son travail. L’application de l’aspect qualitatif ne saurait cependant conduire à priver l’employé du for de proximité, qui constitue le for protecteur. Or, à suivre l’appelante, tel serait le cas en l’espèce, si l’aspect quantitatif en faveur du for genevois était relégué au second plan en faveur du for qualitatif, qu’elle considère, à tort, être à Berne. L’intimé se verrait ainsi priver du for de protection de proximité, où il travaillait la majeure partie de son temps, au profit du for du siège de son employeur, ce qui est contraire au but de protection de la partie la plus faible au contrat.

Quoi qu’il en soit, l’analyse de l’aspect qualitatif ne permet pas de retenir une autre solution que celle du for genevois. En effet, si certes l’intimé se rendait à Berne environ deux jours par mois, parfois quatre, pour assister aux comités de direction et rencontrer son supérieur hiérarchique, il ne prenait pas seulement des décisions à cette occasion. Il ressort des enquêtes qu’il exerçait également une position dirigeante depuis son bureau de Genève, situé à son domicile, puisqu’il était en contact permanent avec ses collaborateurs directs, et ne se déplaçait pas forcément à Berne pour rencontrer son supérieur hiérarchique, mais discutait avec lui, en lieu et place, par téléphone. Il organisait également à son domicile des réunions avec les responsables de A______ France, ce qui était apprécié de la direction. Par ailleurs, lorsqu’il rentrait de son travail à l’étranger, son point d’attache était son bureau de C______, et non le bureau de Berne qu’il partageait, à tout le moins avec son subalterne, voire avec l’ensemble des représentants de A______ France. C’est manifestement depuis Genève également qu’il organisait ses déplacements et effectuait toutes les tâches administratives liées à son activité professionnelle, puisque sa présence à Berne se limitait, selon l’appelante, aux séances de direction et à certaines séances avec son supérieur hiérarchique. Si, certes, il était en communication permanente avec le siège de Berne, c’est bien depuis son bureau de C______ qu’il l’était, et qu’il exerçait principalement son activité professionnelle, lorsqu’il ne se trouvait pas en déplacement, et ce, tant d’un point de vue quantitatif que qualitatif. C’est ainsi depuis le canton de Genève qu’il s’acquittait en fait de l’essentiel de ses obligations et qu’il pouvait, à moindre frais, intenter une action judiciaire à son employeur.

Au vu de l’ensemble de ce qui précède, c’est donc à raison que le Tribunal a retenu sa compétence ratione loci pour connaître du litige.

Le grief sera ainsi rejeté.

L’appelante soutient encore que l’intimé commettrait un abus de droit (art. 2 CC) en prétendant que son lieu de travail se situerait dans le canton de Genève, alors que son contrat et les avenants successifs, indiquaient que son lieu de travail était à Berne.

Le principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et l’interdiction de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC) sont des principes fondamentaux de l’ordre juridique suisse (art. 5 al. 3 Cst.). Ils s’appliquent aussi en procédure civile (art. 52 CPC). Ils s’adressent à tous les participants au procès, parties et juge. Constitue notamment un abus de droit l’attitude contradictoire d’une partie. Lorsqu’une partie adopte une certaine position, elle ne peut pas ensuite soutenir la position contraire, car cela revient à tromper l’attente fondée qu’elle a créée chez sa partie adverse; si elle le fait, c’est un venire contra factum proprium, qui constitue un abus de droit qui ne mérite pas la protection du droit.

Le for du lieu habituel de l’activité convenue répond à un but de protection du travailleur à titre de partie socialement la plus faible ; c’est pourquoi celui-ci ne peut pas y renoncer valablement par une convention antérieure à la naissance du différend (art. 35 al. 1 let. d CPC). Il n’est certes pas garanti au travailleur qu’un lieu d’activité habituel, avec le for correspondant, doive être identifié et reconnu quelles que soient les circonstances particulières de ses propres tâches. On doit néanmoins n’envisager qu’avec retenue la situation singulière où aucun for du lieu habituel de l’activité n’est disponible.

Selon la jurisprudence européenne, reprise sur le plan interne, le lieu habituel de travail se définit selon un critère temporel et correspond au lieu où le travailleur est occupé la majeure partie de son temps, au regard de l’intégralité de la période d’activité exercée. Peu importe le lieu de travail initialement convenu, notamment celui figurant sur le contrat de travail

.En l’espèce, aucun abus de droit ne saurait être imputé à l’intimé, le travailleur étant autorisé à faire valoir le for alternatif de l’art. 34 al. 1 CPC, et ce, indépendamment du contenu du contrat et de ses avenants sur l’indication de son lieu de travail. Le travailleur ne peut donc renoncer valablement à ce for alternatif et, s’il l’invoque, ne peut en aucun cas commettre un abus de droit, puisque l’institution légale de ce for correspond à un but de protection du travailleur, à titre de partie socialement la plus faible. De plus, l’intimé n’a pas, en cours de procédure, modifié sa position concernant le for qu’il considère, à raison, être compétent.

Le grief sera donc également rejeté.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/174/2021 du 08.09.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Protection de la personnalité: renseignements défavorables et faux donnés par l’ancien employeur

Publié le 22 septembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’ancien employeur contact le nouvel employeur du salarié et donne des indications défavorables (et fausses) sur celui-ci- Le nouvel employeur résilie alors le contrat de travail avant la prise d’emploi de l’employé, qui passe ensuite nombreux mois au chômage.

Aux termes de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail. L’employeur viole l’art. 328 CO s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question. 

La cour cantonale a retenu que la recourante (= l’ancien employeur)  a contacté de sa propre initiative le nouvel employeur de l’employé pour se prononcer sur le fait de savoir si l’employé possédait ou non les connaissances et capacités requises pour exercer sa nouvelle fonction, et qu’elle avait exprimé que cela n’était pas le cas. La recourante a également dit au nouvel employeur que l’employé avait effectué moins d’offres dans le cadre de son travail, que ce que son cahier des charges lui imposait, ce qui était erroné selon un témoignage apporté en première instance. La cour cantonale a relevé que la recourante n’avait pas contesté ces constatations de fait devant elle. Partant, elle a considéré ces propos comme infondés et de nature à attenter à l’honneur de l’employé. La cour cantonale a donc appliqué correctement l’art. 328 CO.

La recourante soutient encore, sous l’angle de la violation de l’art. 97 CO, que le critère du lien de causalité adéquate entre la violation de l’art. 328 CO et la quotité du dommage, en l’occurrence fondée sur 17 mois de perte d’emploi, n’est pas rempli en l’espèce. De plus, la recourante reproche à la cour cantonale de n’avoir pas suffisamment motivé l’existence de ce lien de causalité, violant ainsi son droit d’être entendue (art. 29 Cst.).

Lorsque l’employeur viole l’art. 328 al. 1 CO, l’employé peut agir en réparation contre son employeur sur la base de l’art. 97 CO. L’art. 97 CO nécessite que le dommage subi par le créancier soit en lien de causalité naturelle et adéquate avec la violation contractuelle du débiteur. Un fait constitue la cause adéquate d’un résultat s’il est propre, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s’est produit; le constat de la causalité adéquate relève du droit. Pour décider si la causalité est adéquate, le juge doit user de son pouvoir d’appréciation conformément à l’art. 4 CC. 

 Quant au droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), il impose au juge de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer son droit de recours à bon escient. Ses décisions doivent indiquer clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui en sont tirées. La motivation peut néanmoins être implicite et résulter des différents considérants de la décision. Le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. 

 La cour cantonale a confirmé la décision de première instance en considérant que la violation par l’employeuse de son devoir de protéger la personnalité de l’employé (art. 328 CO) avait engendré un dommage chez celui-ci. Elle a constaté que, sur les 17 mois de chômage correspondant à 52’219 fr. 75, l’employé avait réduit son dommage à 7’285 fr. 80 pour rester dans la compétence du Tribunal des prud’hommes. Elle a considéré que ce dernier montant ne saurait être qualifié d’inéquitable, celui-ci correspondant à moins d’un salaire mensuel. 

Ce faisant, la cour cantonale n’a statué que sur un dommage de 7’285 fr. 80 en usant de son pouvoir d’appréciation pour admettre qu’il existait un lien de causalité adéquate entre le fait de discréditer l’employé au yeux d’un nouvel employeur, et le fait que l’employé soit licencié avant le début de sa prise d’emploi et qu’il se soit retrouvé au chômage. La cour cantonale a donc suffisamment traité le grief de la recourante s’en prenant à l’examen de la causalité adéquate et n’a ainsi pas violé son devoir de motivation.

Le moyen tiré de la violation par la cour cantonale, de son devoir de motivation (art. 29 Cst.), ainsi que de la violation de l’art. 97 CO doit donc être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2021 du 31 août 2021, consid. 5 et 6)

A propos de l’auteurMe Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

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Bagarre entre employées, devoir d’investiguer les faits, licenciement abusif

Publié le 16 septembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. L’art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas résiliation abusive, concrétisant l’interdiction générale de l’abus de droit.

Un congé peut ainsi se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

L’abus n’est pas obligatoirement inhérent au motif de la résiliation; il peut également surgir dans ses modalités. Un congé peut ainsi être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant ainsi de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présente ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but.

L’abus peut, notamment, résider dans la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur. A l’inverse, même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l’égard de tiers peut constituer, de la part de l’employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur.

Dans le cas d’un reproche fait à l’employé d’avoir eu un comportement répréhensible ou contraire à l’honneur ou d’une dénonciation relative au comportement d’un employé, l’employeur est censé accomplir ou faire accomplir, éventuellement par un mandataire externe si l’accusation est grave, une enquête complète comportant, pour le travailleur dénoncé, des garanties équivalentes à celles d’une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, se faire assister par un conseil et faire administrer des preuves. L’employeur doit ainsi s’efforcer de vérifier les faits dénoncés. Le travailleur doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.4 et les références citées; Bettex, Le cadre légal des enquêtes internes dans les banques et autres grandes entreprises en droit du travail, in SJ 2013 II 157 p. 166).

Un licenciement fondé sur un soupçon ou un fait non établi ne présente pas d’aspect abusif lorsque l’employeur a entrepris les mesures de vérification que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui; cela est aussi vrai lorsqu’il n’arrive pas à éclaircir les faits et cela sans égard au fait que ces soupçons se révèleront par la suite infondés ou non éclaircis. L’employeur doit s’efforcer de vérifier les faits soupçonnés par les moyens qui sont raisonnablement à sa disposition. Dans cette perspective, l’employeur doit offrir à la personne mise en cause la possibilité d’exprimer son point de vue, cas échéant en amenant des éléments en sa possession. Les investigations raisonnables comprennent notamment l’audition de la ou des personnes que l’employeur peut raisonnablement entendre et qui sont des protagonistes directs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.4; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème édition, 2019, pp. 816-817).

La résiliation ordinaire n’est pas abusive du seul fait qu’en définitive, le cas échéant, l’accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l’abus suppose en effet, de surcroît, que l’employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable.

En l’espèce, l’employeuse a retenu que les deux protagonistes s’étaient violemment battues et insultées et qu’elles étaient coresponsables. Or, lorsque l’intimée a pris la décision de licencier l’appelante, elle ne disposait d’aucun élément établissant que la précitée avait usé de violence envers D______.

En effet, les versions des deux protagonistes étaient contradictoires et aucun témoin n’a pu répondre à la question de savoir qui agressait l’autre ni n’a vu l’appelante donner des coups à D______. Par ailleurs, aucun témoin n’a constaté des hématomes sur le bras de D______ alors que plusieurs ont vu la lèvre fendue de l’appelante. Au moment du licenciement, l’employeuse ne pouvait ainsi pas se reposer sur d’éventuels hématomes sur le bras de D______ et ignorait dans quelles circonstances la blouse de D______ avait été déchirée. Les hématomes sur le bras de D______ – qui ont été constatés après la décision de licenciement – ainsi que le fait que sa blouse ait été déchirée en deux parties ont également pu être la conséquence d’une défense de la part de l’appelante, laquelle a subi plusieurs lésions, ce qui a mené à la condamnation de D______ pour lésions corporelles simples. Pour le surplus, certains témoins ont déclaré que D______ avait injurié A______, donnant des termes précis, mais l’inverse n’a pas été le cas.

Quoiqu’il en soit, le déroulé de l’altercation n’a pas pu être confirmé, peu importe l’origine du conflit. Il ne ressort en particulier pas des documents établis par la police que les deux réceptionnistes auraient été responsables à parts égales, contrairement à ce qu’allègue l’intimée.

Il n’a ainsi pas été établi ni constaté que l’appelante ait usé de violence ou participé à l’altercation et il subsistait un doute important sur le déroulement des faits du 17 juillet 2018, de sorte que l’employeuse aurait dû effectuer des investigations complémentaires, ce qui n’a pas été fait. Dans ce contexte, l’employeuse n’a en particulier pas entendu elle-même les deux protagonistes ni tous les témoins, n’a pas permis à l’appelante d’exposer sa version des faits et n’a pas fait d’enquête interne complète, ce qu’elle se devait de faire, dès lors que les faits n’étaient pas avérés. Elle s’est uniquement basée sur le rapport de F______.

L’employeuse n’a dès lors pas respecté la personnalité de l’appelante, de sorte que le licenciement est abusif.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/164/2021 du 08.09.2021, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Imposition du couple, époux fonctionnaire européen domicilié au Luxembourg

Publié le 14 septembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige porte sur la prise en compte, pour la détermination du taux d’imposition applicable à la recourante pour la période fiscale 2014, des revenus et de la fortune de son époux, alors domicilié au Luxembourg et exerçant une activité en tant que fonctionnaire auprès du Parlement européen.

Aux termes des art. 3 al. 1 LIFD et 3 al. 1 LI, les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse respectivement dans le canton (cf. ég. art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes – LHID; RS 642.14). L’assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s’étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés à l’étranger respectivement hors du canton (art. 6 al. 1 LIFD et 6 al. 1 LI).

Selon les art. 9 al. 1 LIFD et 9 al. 1 LI, les revenus – respectivement le revenu et la fortune – des époux qui vivent en ménage commun sont additionnés, quel que soit le régime matrimonial (cf. ég. art. 3 al. 3, 1ère phrase, LHID). Le fait que des époux se sont constitué chacun un domicile fiscal propre ne signifie pas qu’ils sont séparés de fait ou de droit et doivent être imposés séparément; encore faut-il, en particulier, qu’ils aient renoncé à maintenir leur union conjugale.

Une imposition conjointe en application de l’art. 9 al. 1 LIFD (respectivement 9 al. 1 LI) n’est admissible que lorsque les deux époux sont soumis à la souveraineté fiscale suisse (respectivement vaudoise). Lorsque seul un des époux est assujetti en Suisse (respectivement dans le canton de Vaud) et que l’autre époux a son domicile fiscal à l’étranger, seul celui domicilié en Suisse (respectivement dans le canton de Vaud) y est assujetti à l’impôt de manière illimitée (art. 3 al. 1 LIFD et 3 al. 1 LI); il est ainsi imposé sur ses seuls revenus et fortune propres, les revenus et fortune de son conjoint qui réside à l’étranger étant seulement pris en considération pour calculer le taux d’imposition.

En l’espèce, l’époux de la recourante a résidé au Luxembourg, qui constituait son domicile fiscal, durant la période fiscale concernée [2014]. Les revenus et la fortune de l’intéressé sont ainsi exemptés de l’assiette imposable en Suisse, comme l’autorité intimée l’a expressément admis dans la décision sur réclamation attaquée.

Cela étant, la recourante ne conteste pas que l’union conjugale était maintenue et que, en application du droit interne tel que rappelé ci-dessus, les revenus et la fortune de son époux devraient ainsi en principe être pris en considération pour la détermination du taux d’imposition qui lui est applicable. Elle se prévaut toutefois du statut de fonctionnaire européen de son époux et du droit international applicable en la matière.

Les Etats membres de l’Union européenne ont adopté un Protocole sur les privilèges et immunités de l’Union européenne (Protocole n° 7), dont les dispositions sont « annexées au traité sur l’Union européenne, au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne de l’énergie atomique ». Il en résulte notamment ce qui suit (version du 26 octobre 2012 actuellement en vigueur, Journal officiel de l’Union européenne C 326/1):

Article 12 / (ex-article 13)

Dans les conditions et suivant la procédure fixée par le Parlement européen et le Conseil statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation des institutions concernées, les fonctionnaires et autres agents de l’Union sont soumis au profit de celle-ci à un impôt sur les traitements, salaires et émoluments versés par elle.

Ils sont exempts d’impôts nationaux sur les traitements, salaires et émoluments versés par l’Union.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) rendue en application de cette disposition, « le fait de percevoir un impôt national […] tout en prenant en considération, pour en déterminer le montant final, les revenus versés par l’Union qui sont exemptés d’impôts nationaux équivaut à l’imposition indirecte de ces revenus, en violation de l’article 13 [désormais art. 12], second alinéa, du Protocole » (arrêt C-588/10 du 5 juillet 2012 Bourgès-Maunoury, par. 28).

Le Protocole n° 7, en particulier son art. 12 (auparavant art. 13) reproduit ci-dessus, a été repris tel quel en tant qu’annexe (Annexe A) à l’Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur le transport aérien (Accord sur le transport aérien) conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (RS 0.748.127.192.68). Les modalités d’application en Suisse de ce protocole en tant qu’annexe à l’accord concerné sont prévues dans un appendice (Appendice de l’Annexe A) dont il résulte en particulier ce qui suit:

1.    Extension de l’application à la Suisse

Toute référence faite aux Etats membres dans le protocole sur les privilèges et immunités de l’Union européenne […], doit être comprise comme incluant également la Suisse, à moins que les dispositions qui suivent n’en conviennent autrement.

[…]

3. Modalités d’application des règles relatives au personnel de l’Agence

En ce qui concerne l’art. 13 [recte: art. 12], alinéa 2, du protocole, la Suisse exempte, selon les principes de son droit interne, les fonctionnaires et autres agents de l’Agence au sens de l’art. 2 du règlement (Euratom, CECA, CEE) n° 549/69 des impôts fédéraux, cantonaux et communaux sur les traitements, salaires et émoluments versés par l’Union européenne et soumis au profit de celle-ci à un impôt interne.

Le Protocole n° 7, en particulier son art. 12 (auparavant art. 13), a également été repris en tant qu’annexe à d’autres accords signés par la Suisse. Parmi les accords évoqués à ce propos par l’autorité intimée dans la décision sur réclamation attaquée, peuvent être mentionnés, en particulier, l’Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne concernant la participation de la Suisse à l’Agence européenne pour l’environnement et au réseau européen d’information et d’observation pour l’environnement (EIONET) conclu le 26 octobre 2004 et entré en vigueur le 1er avril 2006 (RS 0.814.092.681), ou encore l’Arrangement entre la Confédération suisse et l’Union européenne sur les modalités de sa participation au Bureau européen d’appui en matière d’asile conclu le 10 juin 2014 et entré en vigueur le 1er mars 2016 (RS 0.142.392.681). Les modalités d’application en Suisse de ce protocole en tant qu’annexe à ces accords et autres arrangements font l’objet d’un appendice dont la teneur est similaire à celle de l’Appendice de l’Annexe A à l’Accord sur le transport aérien reproduit ci-dessus.

En l’espèce, la recourante conclut en premier lieu qu’il plaise au tribunal « d’admettre l’application du protocole sur les privilèges et immunités de l’Union européenne ».

Il s’impose de constater d’emblée que, d’une façon générale, le Protocole n° 7 n’est pas applicable à la Suisse en tant qu’il est annexé au traité sur l’UE – puisque la Suisse n’est pas membre de l’UE. Il n’est pas contesté pour le reste que la Suisse n’a pas conclu d’accord qui porterait directement sur les privilèges et immunités applicables au personnel du Parlement européen.

Quant au fait que, dans sa teneur en tant qu’annexe à l’Accord sur le transport aérien, ce protocole prévoit à son art. 12 l’exemption d’impôts nationaux pour les « fonctionnaires et autres agents de l’Union », il ne saurait avoir pour conséquence, à l’évidence, que seraient concernés l’ensemble des fonctionnaires et agents de l’UE. Cette formulation générale résulte bien plutôt du fait que le Protocole n° 7 a dans ce cadre été repris tel quel en tant qu’annexe à l’accord en cause, lequel n’en limite pas moins expressément son champ d’application en prévoyant à son art. 2 que « les dispositions du présent Accord et de son annexe s’appliquent pour autant qu’elles concernent le transport aérien ou des objets directement liés au transport aérien, tel que mentionné dans l’annexe du présent accord ». C’est ainsi à la lumière de cette disposition que doit être interprétée la teneur du Protocole n° 7 en tant qu’annexe à cet accord, en ce sens que, s’agissant en particulier de l’art. 12 al. 2, seuls sont concernés par l’exemption prévue les fonctionnaires et autres agents de l’Union exerçant une activité liée au transport aérien. Il en va de même de l’Appendice de l’Annexe A, dont la portée est soumise à la même limitation que l’annexe elle-même; ce n’est que dans ce cadre restreint que la référence aux Etats membres dans le protocole concerné doit être comprise comme incluant également la Suisse selon le ch. 1 de cet appendice. La distinction que voudrait opérer la recourante dans son recours entre la portée respective des ch. 1 et 3 de l’Appendice de l’Annexe A (cf. let. C supra) ne résiste pas à l’examen.

Les remarques qui précèdent conservent toute leur pertinence, mutatis mutandis, s’agissant des autres accords et arrangements signés par la Suisse auxquels le Protocole n° 7 a été annexé, lesquels prévoient systématiquement une disposition limitant l’application de ce dernier à l’entité respectivement au personnel de l’entité concernés par l’accord ou l’arrangement en cause […].

Dans la mesure où son époux, fonctionnaire auprès du Parlement européen, ne fait pas partie du personnel de l’UE concerné par un accord ou autre arrangement signé par la Suisse auquel le protocole n° 7 a été annexé, la recourante ne peut en conséquence se prévaloir de l’application directe de ce protocole.

La recourante conclut également qu’il plaise au tribunal « d’admettre une interprétation par analogie de ce protocole ». Elle soutient en substance à ce propos que, dans la mesure où les fonctionnaires de l’UE sont soumis à la même législation européenne sur le statut des fonctionnaires et doivent ainsi être considérés comme étant des employés d’un même employeur macro-économique, une application du Protocole n° 7 limitée à certains fonctionnaires européens constituerait une inégalité de traitement, respectivement qu’une distinction introduite par la Suisse qui dépendrait de la signature d’un accord avec une entité spécifique de l’UE paraît arbitraire. Elle relève en outre que le Parlement européen n’a pas le pouvoir de signer un accord bilatéral avec la Suisse prévoyant de tels privilèges et immunités et soutient que, si la Suisse accepte l’exonération des employés de certaines entités de l’UE, une extension aux organes de l’UE qui ne sont pas en mesure de conclure eux-mêmes un accord de ce type « paraît justifiée ».

Ces griefs ne résistent pas davantage à l’examen.

D’une façon générale, le principe de la légalité, qui régit l’ensemble de l’activité de l’Etat (cf. art. 5 al. 1 Cst.) et revêt une importance particulière en droit fiscal où il est érigé en droit constitutionnel indépendant (cf. art. 127 al. 1 Cst.), exige non seulement que le cercle des contribuables mais également que les exceptions à l’assujettissement soient définis dans une loi au sens formel. Le principe de la légalité interdit toute application par analogie. Quant au principe de l’égalité de traitement (tel que garanti par les art. 8 Cst. et 10 Cst-VD; cf. ég. art. 127 al. 2 Cst. et 167 al. 2 Cst-VD s’agissant des contributions), une norme viole ce principe lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente.

Cela étant, le Protocole n° 7 ne s’applique, comme on vient de le voir, qu’au personnel de l’UE concerné par un accord ou autre arrangement signé par la Suisse auquel il est annexé; c’est dans le cadre de cette application – et dans ce cadre seulement – que le personnel concerné pourrait le cas échéant se prévaloir du principe de l’égalité de traitement. En d’autres termes, la situation d’un fonctionnaire européen ne pouvant se prévaloir du protocole en cause, faute d’accord ou autre arrangement signé par la Suisse auquel ce protocole aurait été annexé le concernant, ne saurait être considérée comme semblable à celle d’un fonctionnaire européen pouvant s’en prévaloir – la différence entre ces deux situations résidant précisément dans l’existence ou non d’un tel accord ou autre arrangement. L’existence ou non d’un accord ou autre arrangement de ce type relève pour le reste de considérations politiques; le fait qu’il en résulte que seuls certains fonctionnaires européens bénéficient des privilèges et immunités prévus par le Protocole n° 7 ne viole ni le principe de l’égalité de traitement ni l’interdiction de l’arbitraire dans ce contexte.

Quant au fait que le Parlement européen n’a pas le pouvoir de conclure un accord bilatéral avec la Suisse prévoyant des privilèges et immunités en faveur de son personnel, il ne saurait avoir quelque incidence que ce soit sur ce qui précède. Un tel accord en faveur du personnel en cause n’en pourrait pas moins le cas échéant être conclu par l’Union européenne, qui dispose de la personnalité juridique – et, partant, notamment de la capacité de contracter des accords internationaux – depuis la conclusion du traité de Lisbonne.

Il s’ensuit qu’en tant que l’autorité intimée a retenu que la recourante ne pouvait se prévaloir des privilèges et immunités prévus par le Protocole n° 7 dans les circonstances du cas d’espèce (et ce ni directement ni par une application par analogie), la décision sur réclamation attaquée ne prête pas le flanc à la critique.

(Arrêt de la CDAP du 30 juin 2021 (FI.2021.0011))

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le certificat COVID au travail: synthèse

Publié le 12 septembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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[On le sait, le Conseil fédéral a, par ordonnance du 8 septembre 2021, considérablement étendu l’utilisation du certificat COVID dans différents domaines de la vie quotidienne, y compris au travail. J’ai mis sur ce site deux notes rédigées à chaud, présentant quelques aspects relatifs l’utilisation du certificat COVID sur le lieu de travail : https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/09/le-certificat-covid-19-sur-le-lieu-de-travail/ et https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/10/le-certificat-covid-19-sur-le-lieu-de-travail-2/. L’abondance des réactions publiques depuis lors face à ce coup de force exécutif, les « retours » que je peux recueillir de mes clients employés et employeurs, me permettent aujourd’hui d’essayer d’élaborer une courte note de synthèse.]

Introduction

La présente note traite de l’utilisation du certificat COVID-19 (ci-après le « certificat ») sur le lieu de travail, selon les termes de la modification du 8 septembre 2021 de l’ Ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière ; RO 2021 379), modification qui entrant en vigueur le 13 septembre 2021! (Cf. Ordonnance du 8 septembre 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière) (Extension de l’utilisation du certificat COVID-19 ; RO 2021 542).

Art. 25 al. 2bis et 2ter Ordonnance COVID-19 situation particulière

Sur le fond, le Conseil fédéral a modifié l’art. 25 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière) en y ajoutant deux alinéas. Sans revenir ici sur la protection des employés vulnérables, qui est sujet en soi, les al. 1 et 2 actuels de l’art. 25 prévoient que l’employeur garantit que les employés puissent respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de distance. À cette fin, les mesures correspondantes doivent être prévues et mises en œuvre. L’employeur prend aussi d’autres mesures en vertu du principe STOP (substitution, tech nique, organisation, personnel), notamment la possibilité de travailler à domicile, la mise en place de séparations physiques, la séparation des équipes, l’aération régulière ou le port d’un masque facial. Les al. 2bis et 2ter nouveaux de l’art. 25 prévoient maintenant que l’employeur est habilité à vérifier que son personnel dispose d’un certificat si cela permet de définir des mesures de protection appropriées ou de mettre en œuvre un plan de dépistage. Le résultat de la vérification ne peut pas être utilisé à d’autres fins. Si l’employeur prévoit de vérifier que son personnel dispose d’un certificat conformément à l’al. 2bis, il doit le préciser par écrit, ainsi que les mesures qui en découlent. Les employés ou leurs représentants doivent être consultés au préalable.

Dans un document intitulé FAQ – Extension de l’obligation de certificat, daté du 8 septembre 2021, au ch. 6 (cf. https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68145.pdf) l’OFSP tente « d’expliciter » le cadre de cette extension :

« (…)  un employeur peut exiger un certificat pour les employés dans le cadre de son devoir de diligence (par exemple, dans les hôpitaux). Ils (sic) peuvent vérifier la présence d’un certificat pour leurs employés si cela sert à déterminer les mesures de protection appropriées ou la mise en œuvre du concept de test. (…) L’employeur doit consigner par écrit s’il souhaite prendre des mesures de protection ou de mise en œuvre d’un concept de test sur la base du certificat Covid. Les employés doivent être consultés à ce sujet. L’employeur ne peut pas utiliser le résultat de la vérification du certificat à d’autres fins. En outre, il ne doit pas y avoir de discrimination entre les employés vaccinés, les employés guéris et les non-vaccinés.

Si l’obligation s’applique aux employés, l’entreprise doit proposer des tests réguliers (par exemple hebdomadaires) ou assumer les coûts des tests si elle ne propose pas de tests répétés. Si l’employeur prévoit des mesures différenciées (p. ex. port de masques ou bureau à domicile pour les personnes sans certificat), il ne doit pas supporter les coûts du test.

Dans le cas d’une institution de droit public, il doit exister une base juridique pour le traitement des données relatives à la santé afin d’introduire une obligation de certificat. »

Le régime applicable à la protection des données en droit du travail

L’employeur, dans le cadre de toute relation de travail, est amené à traiter une vaste quantité de données, dont des données sensibles au sens de l’art. 5 let. c LPD, dont des informations sur la santé. Il doit également assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles (art. 7 al. 1 LPD).

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.

L’art. 328b CO mentionne deux types de données personnelles que l’employeur est, en principe, autorisé à traiter (faits justificatifs), sous réserve des principes généraux de la protection des données.

Le premier fait justificatif de l’art. 328b CO est celui de l’aptitude à remplir son emploi. Cela concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc.

Le second fait justificatif concerne les données nécessaires à l’exécution du travail, i.e. toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

L’employeur doit aussi respecter les principes généraux de tout traitement de données. Le principe de proportionnalité est pratiquement très important (art. 4 al. 2 LPD in fine) : l’employeur ne doit traiter que les donnes nécessaires et de la manière la moins intrusive possible. Le traitement obéit aussi aux principes de finalité et de reconnaissabilité, il doit être opéré dans le respect du but qui a présidé à la collecte et qui était reconnaissable par la personne concernée (art. 4 al. 3 et 4 LPD. Les données doivent enfin être actualisées et conformes à la réalité (art. 5 al. 1 LPD).

Examen des situations permettant de demande le certificat COVID

L’employeur n’est donc pas « obligé » de procéder à l’extension du certificat sur le lieu de travail, mais il « peut » le faire (i) dans le cadre de son devoir de diligence, (ii) pour déterminer les mesures appropriées (plan de protection) ou (iii) pour mettre en œuvre un « concept de test ».

La première hypothèse se conçoit à peu près et se réfère sans doute aux situations où l’employeur est tenu d’agir en raison d’une obligation de protéger ou de ne pas nuire, par exemple en présence de personnes fragiles ou à risque (personnes âgées, malades, etc.) Dans les faits, des mesures pratiques ont déjà été prises par maints employeurs dans les EMS, homes, hôpitaux, etc. visant à protéger particulièrement des populations vulnérables, qui sont d’ailleurs aujourd’hui parmi les plus vaccinées. Des tests ont ainsi été demandés, des mesures organisationnelles prises. On ne voit dès lors pas très bien ce que la modification du 8 septembre apporterait de plus, ni à quel impératif elle obéirait.

La seconde hypothèse se comprend en rapport avec le plan de protection des art. 10 et ss de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière, soit les mesures qui règlementent notamment les mesures d’hygiène et de distance, le port du masque, la collecte de données, etc. Elle consacre, ce faisant, une thèse très contestée selon laquelle la présentation du certificat pouvait déjà se déduire de l’obligation faite à l’employeur de présenter des plans de protection, dans la mesure où le plan devrait pouvoir être adapté au statut vaccinal ou sérologique des employés. La modification du 8 septembre n’aurait donc été qu’une « mise en forme ».

Cette argumentation apparaît très contestable, d’abord en ce qu’elle passe sur le caractère obligatoire de la révélation de l’information, d’une part, et ensuite parce qu’elle « glisse » sur la question de l’application des critères de l’art. 328b CO ainsi que sur le respect du principe de proportionnalité. Est-il nécessaire et adéquat de demander le statut vaccinal des employés pour juger les attitudes nécessaires à l’emploi, et cette information est-elle nécessaire dans l’exécution du travail ? Est-il possible de procéder par d’autres mesures moins incisives ? Poser la question, c’est y répondre : c’est ce qu’ont fait les employeurs depuis le début de la pandémie, en proposant et en mettant en œuvre des plans de protection sans demander le statut vaccinal, et avec un certain succès. Rien n’indique en tout cas que la connaissance du statut vaccinal remplisse les conditions de l’art. 328b CO ou soit indispensable à la mise en œuvre d’un plan de protection, ni que les plans auraient échoué dans le passé faute de connaître ces informations particulières.

Certains auteurs tournent la difficulté en mettant en avant le fait que l’information devrait être faite par l’employé sur une base volontaire. Outre que l’extension du certificat a rendu la question obsolète, on remarquera que le consentement au traitement de données devrait être libre et éclairé, ce qui n’a rien d’évident dans le cadre de rapports de travail.

La troisième hypothèse se réfère à l’art. 7 al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière, soit la possibilité d’exempter de quarantaine les personnes qui travaillent dans des entreprises ayant un plan de dépistage. Là aussi, on peine à voir en quoi les plans de dépistage antérieurs à la modification du 8 septembre 2021 rendraient aujourd’hui nécessaires la connaissance du statut vaccinal, et en quoi cette méconnaissance les aurait rendus inefficaces, redondants ou superfétatoires. Par ailleurs la participation à un plan de dépistage doit s’effectuer sur une base volontaire (OFSP, Questions fréquentes – élargissement de la stratégie de test, 27 janvier 2021, ch. 4), ce qui n’est pas compatible avec la connaissance « forcée » des indications figurant sur le certificat.

Les garanties offertes aux employés

La « consultation » des travailleurs, le principe de finalité (i.e. la consultation du certificat ne peut pas être utilisée à d’autres fins que celles exposées ci-dessus) et l’affirmation que les employeurs ne sont pas censés discriminer entre les vaccinés, les non vaccinés et les guéris seraient censé constituer des garanties suffisantes dans la mise en œuvre de l’extension de l’utilisation du certificat sur le lieu de travail.

On peut toutefois fermement douter que ces garanties suffisent à protéger efficacement et concrètement les intérêts des employés concernés.

La « consultation » n’est pas une approbation [sauf dans certains cas très particuliers prévus par la loi]. Il est donc parfaitement mensonger de prétendre, comme le font certaines voix, que l’extension du certificat serait soumise à l’approbation des employés.

Le respect du principe de finalité sera très aléatoire en pratique. Est-ce que le Conseil fédéral estime sérieusement que des employeurs soumis à la pression de leurs clients, aux nécessités de baisser leurs coûts ou à la volonté de complaire, vont se contenter de traiter l’utilisation du certificat dans le cadre limité des plans de protection et des tests ? Si un client leur dit qu’ils ne voudront traiter qu’avec des employés en service externe avec un certificat à jour, que va-t-il se passer ? On en lira un très bel exemple dans le Temps du 11 septembre 2021 : consultation publique expresse des salariés, et adoption de l’extension du certificat notamment pour « protéger les clients et les partenaires »… ce qui n’a rien à voir avec les finalités des al. 2bis et 2ter.

Quant à l’interdiction de discriminer entre les vaccinés, les non vaccinés et les guéris, outre son côté très déclaratoire, il suffit de prendre en compte ce qui se passe dans les entreprises déjà aujourd’hui, les tensions entre employés, les pressions des employeurs, pour comprendre que cela restera probablement très théorique.

Conclusion

Il faut le comprendre, et il aurait fallu le dire : l’extension de l’utilisation du certificat sur le lieu de travail prévue par l’ordonnance du 8 septembre ne fait que préparer et annoncer une utilisation beaucoup plus large et intensive de ce document dans les rapports de travail (et dans la société en général). Et cela même s’il faut s’accommoder, pour ce faire, de normes mal faites, mal pensées, dépourvues de garanties sérieuses pour les employés et empreintes d’une certaine hypocrisie…

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le certificat COVID-19 sur le lieu de travail (2)

Publié le 10 septembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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On a expliqué hier les traits généraux de l’utilisation du certificat CODID-19 sur le lieu de travail (https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/09/le-certificat-covid-19-sur-le-lieu-de-travail/). Il vaut la peine aujourd’hui de s’arrêter sur un à-côté de ce dispositif, à savoir la différence de traitement qui en résultera pour les salariés du public et ceux du privé.

En effet, l’utilisation du certificat COVID-19 est un traitement de données, de données sensibles en particulier. Or les organes fédéraux et cantonaux sont soumis à l’obligation fonder leurs traitements de données sur une base légale, base légale qui doit être formelle si les données sont sensibles (art. 17 al. 1 et 2 LPD ; il existe des dispositions similaires dans les droits cantonaux).

L’OFSP l’exprime, de manière assez maladroite, au point no 6 de son document FAQ – Extension de l’obligation de certificat, 8 septembre 2021 (https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68145.pdf): « Dans le cas d’une institution de droit public, il doit exister une base juridique pour le traitement des données relatives à la santé afin d’introduire une obligation de certificat. » C’est maladroit parce que l’exigence de la base légale s’applique aussi aux personnes morales et physiques de droit privé chargées d’exécuter des tâches de droit public dans l’accomplissement desdites tâches, mais passons….

Résultat ? L’introduction du certificat COVID-19 suivra un processus de « consultation » des travailleurs dans le secteur privé, dont le moins que l’on puisse dire est qu’il n’est guère contraignant et qu’il sera probablement « express », alors que les salariés du secteur public auront l’avantage de ne se faire imposer le certificat qu’après l’adoption d’une base légale formelle, processus qui prend du temps, qui expose le texte à la critique et au débat démocratique, etc.

On aura ainsi deux catégories d’employés, plus ou moins bien protégés selon leur statut, et ce face à des exigences sanitaires strictement identiques. Magie du droit d’urgence !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le certificat COVID-19 sur le lieu de travail

Publié le 9 septembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La présente note ne traitera pas du certificat COVID-19 (ou d’autres instruments similaires type « pass sanitaire ») en général. François-Xavier Bellamy et Loïc Hervé ont déjà exprimé, mieux que je ne saurais le faire, ce qu’il faut penser de ces nouveaux instruments de contrôle (https://www.fxbellamy.fr/2021/07/15/pass-sanitaire-sortir-de-l-impasse-sanitaire-tribune-figaro/). Elle s’attardera par contre sur le régime applicable particulier relatif  à l’utilisation du certificat COVID-19 (ci-après le « certificat ») sur le lieu de travail, et ce selon les termes de la modification du 8 septembre 2021 de l’ Ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière ; RO 2021 379), modification qui entrera en vigueur… lundi prochain 13 septembre 2021! (Cf. Ordonnance du 8 septembre 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière) (Extension de l’utilisation du certificat COVID-19 ; RO 2021 542 – le texte est accessible de manière provisoire ici : https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/das-bag/aktuell/medienmitteilungen.msg-id-85035.html).

Une remarque en passant sur la technique législative : cette énième modification des ordonnances COVID oblige à une gymnastique pénible entre plusieurs textes d’états différents, ce qui ne contribue pas à en clarifier et en simplifier la perception.

Sur le fond, le Conseil fédéral a modifié l’art. 25 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière) en y ajoutant deux alinéas. Sans revenir ici sur la protection des employés vulnérables, qui est sujet en soi, les al. 1 et 2 de l’art. 25 prévoient que l’employeur garantit que les employés puissent respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de distance. À cette fin, les mesures correspondantes doivent être prévues et mises en œuvre. L’employeur prend aussi d’autres mesures en vertu du principe STOP (substitution, tech nique, organisation, personnel), notamment la possibilité de travailler à domicile, la mise en place de séparations physiques, la séparation des équipes, l’aération régulière ou le port d’un masque facial. Les art. 2bis et 2ter nouveaux qui, répétons-le, vont entrer en vigueur lundi 13 septembre, prévoient maintenant que l’employeur est habilité à vérifier que son personnel dispose d’un certificat si cela permet de définir des mesures de protection appropriées ou de mettre en œuvre un plan de dépistage. Le résultat de la vérification ne peut pas être utilisé à d’autres fins. Si l’employeur prévoit de vérifier que son personnel dispose d’un certificat conformément à l’al. 2bis, il doit le préciser par écrit, ainsi que les mesures qui en découlent. Les employés ou leurs représentants doivent être consultés au préalable.

Dans un document intitulé FAQ – Extension de l’obligation de certificat, daté du 8 septembre 2021 (cf. https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68145.pdf) l’OFSP tente « d’expliciter » le cadre de cette extension. Citons-le :

« 6. Les employés d’un établissement pour lequel l’obligation du certificat existe doivent-ils également posséder un certificat, par exemple le personnel de service dans les restaurants, les moniteurs de fitness, les surveillants de musée ou les bénévoles lors de manifestations sportives ?

Non, mais un employeur peut exiger un certificat pour les employés dans le cadre de son devoir de diligence (par exemple, dans les hôpitaux). Ils peuvent vérifier la présence d’un certificat pour leurs employés si cela sert à déterminer les mesures de protection appropriées ou la mise en œuvre du concept de test. (…) L’employeur doit consigner par écrit s’il souhaite prendre des mesures de protection ou de mise en œuvre d’un concept de test sur la base du certificat Covid. Les employés doivent être consultés à ce sujet. L’employeur ne peut pas utiliser le résultat de la vérification du certificat à d’autres fins. En outre, il ne doit pas y avoir de discrimination entre les employés vaccinés, les employés guéris et les non-vaccinés.

Si l’obligation s’applique aux employés, l’entreprise doit proposer des tests réguliers (par exemple hebdomadaires) ou assumer les coûts des tests si elle ne propose pas de tests répétés. Si l’employeur prévoit des mesures différenciées (p. ex. port de masques ou bureau à domicile pour les personnes sans certificat), il ne doit pas supporter les coûts du test.

Dans le cas d’une institution de droit public, il doit exister une base juridique pour le traitement des données relatives à la santé afin d’introduire une obligation de certificat. »

L’employeur n’est donc pas « obligé » de procéder à l’extension du certificat sur le lieu de travail, mais il « peut » le faire (i) dans le cadre de son devoir de diligence, (ii) pour déterminer les mesures appropriées (plan de protection) ou (iii) pour mettre en œuvre un « concept de test ».

La première hypothèse se réfère sans doute aux situations où l’employeur est tenu d’agir en raison d’une obligation de protéger ou de ne pas nuire, par exemple en présence de personnes fragiles ou à risque (personnes âgées, malades, etc.)

La seconde hypothèse se comprend en rapport avec le plan de protection des art. 10 et ss de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière, soit les mesures qui règlementent notamment les mesures d’hygiène et de distance, le port du masque, la collecte de données, etc,

La troisième hypothèse se réfère à l’art. 7 al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière, soit la possibilité d’exempter de quarantaine les personnes qui travaillent dans des entreprises ayant un plan de dépistage qui remplit les conditions suivantes: le plan permet au personnel de se faire tester facilement et prévoit de l’informer régulièrement des avantages que le test procure; le personnel peut se faire tester au minimum une fois par semaine; les conditions pour la prise en charge des tests par la Confédération sont remplies.

Le contrôle ne se fait pas « une fois pour toute », mais à chaque fois et régulièrement pour s’assurer que le certificat est toujours valable (cf. OFSP, Contrôle du certificat COVID : questions fréquentes, 8 septembre 2021 ; https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68148.pdf).

La « consultation » des travailleurs, le principe de finalité (i.e. la consultation du certificat ne peut pas être utilisée à d’autres fins que celles exposées ci-dessus) et l’affirmation que les employeurs ne sont pas censés discriminer entre les vaccinés, les non vaccinés et les guéris sont censé constituer des garanties suffisantes dans la mise en œuvre de l’extension de l’utilisation du certificat sur le lieu de travail.

On peut toutefois fermement douter que ces garanties suffisent à protéger efficacement et concrètement les intérêts des employés concernés.

Le caractère potestatif de l’utilisation du certificat est par exemple très relatif. On ne voit pas très bien pourquoi cela devrait être une simple « possibilité », alors que, dans les faits, la tentation sera grande d’utiliser systématiquement le certificat dans le cadre de la mise en place de plan de protection ou de tests, ce qui concerne à peu près tous les employeurs. Le certificat deviendra une obligation de facto, faute de l’être de jure.

Les risques de violation des droits de la personnalité et des données des employés sont très importants. Est-ce que le Conseil fédéral estime sérieusement que des employeurs soumis à la pression de leurs clients, aux nécessités de baisser leurs coûts ou à la volonté de complaire, vont se contenter de traiter l’utilisation du certificat dans le cadre limité des plans de protection et des tests ? Si un client leur dit qu’ils ne voudront traiter qu’avec des employés en service externe avec un certificat à jour, que va-t-il se passer ? Imagine-t-on les problèmes pratiques de collecte des données et de préservation du secret ? Et quid du principe de proportionnalité ?

Concrètement, l’extension de l’utilisation du certificat sur le lieu de travail prévue par l’ordonnance du 8 septembre ne fait que préparer et annoncer une utilisation beaucoup plus large et intensive de ce document dans les rapports de travail. Il est certain que ce processus rencontre l’adhésion de maints employeurs qui y verront l’occasion de simplifier leurs processus et de baisser leurs coûts. Et, apparemment, tant pis pour les employés, qui n’auront que le processus de consultation pour se faire entendre. On peut comprendre que les syndicats soient inquiets (https://www.20min.ch/fr/story/appels-a-laide-et-a-la-clarification-du-cote-des-organisations-economiques-320681111275).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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