Télétravail : fraude dans la saisie du temps de travail

Publié le 15 avril 2020 par Me Philippe Ehrenström

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En ces temps de pandémie, les employeurs ont, autant qu’il est possible, encouragé le recours au télétravail, soit au travail à domicile en utilisant les moyens informatiques et de communication usuels.

Dans ce contexte, beaucoup d’employeurs ont requis que l’employé en télétravail saisisse dans les systèmes informatiques de l’entreprise les temps de début et de fin de travail, les pauses, etc. soit toutes les mesures usuelles d’enregistrement du temps de travail dont le respect incombe à l’employeur.

La distance rend toutefois plus forte la tentation de tricher avec le temps de travail, de s’enregistrer par exemple, et puis de vaquer à d’autres occupations de nature privée. Quelles seraient les conséquences d’un tel comportement ?

On supposera réglée la question de la licéité de la découverte de la fraude. Il faut en effet que les systèmes de surveillance de l’employeur respectent le droit de la personnalité et le droit de la protection des données. A défaut, le résultat de cette surveillance pourrait être inutilisable en procédure (art. 152 al. 2 CPC).

Si l’auteur de ces lignes n’a pas connaissance de jurisprudences spécifiquement dédiées à la fraude dans la saisie du temps de travail en situation de télétravail, il convient de s’inspirer des dispositions s’appliquant à la fraude dans la saisie du temps de travail en général.

Parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l’employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l’intérêt de l’employeur. Cette obligation se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base de la relation de confiance liant les parties. L’employé est ainsi tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données. Le devoir de diligence lui impose d’accomplir ses tâches avec soin, au mieux des intérêts de son employeur, et de s’abstenir de tout comportement inadapté ou malhonnête.

L’étendue du devoir de fidélité qui incombe à l’employé s’inspire de l’art. 321a CO. Il se détermine en fonction de la relation de travail particulière, en tenant compte du risque professionnel, du degré de formation ou des connaissances spécifiques qui sont exigées, ainsi que des capacités et qualités de l’employé que l’employeur connaissait ou devait connaître.

Selon la jurisprudence, l’indication volontairement inexacte du temps de travail introduit dans le système de timbrage représente une violation grave du devoir de fidélité de l’employé. Le point de savoir si un tel comportement justifie une résiliation immédiate des rapports de travail (art. 337 CO) dépend de l’ensemble des circonstances, en particulier du caractère répété du manquement, de la durée des rapports de travail et du fait qu’il devait être connu du salarié qu’une fraude ou une manipulation dans ce domaine n’était pas tolérée (arrêts du Tribunal fédéral 8C_301/2017 du 1er mars 2018 consid. 4.3.3, 8C_800/2016 du 12 décembre 2017 consid. 3.6, 4A_395/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.6 et 4C_114/2005 du 4 août 2005 consid. 2.5).

Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral n’a pas retenu l’existence d’un juste motif de résiliation dans le cas d’un employé qui n’avait commis qu’une faute unique et qui n’occupait pas une position de cadre. En revanche, dans une autre affaire, il a jugé que le fait de timbrer à plusieurs reprises une pause de midi plus courte que celle effectivement prise était propre à ébranler ou à détruire le lien de confiance existant entre les parties, de telle sorte que la poursuite des relations de travail ne pouvait plus être exigée de la part de l’employeur. En l’occurrence, entraient en considération la position de cadre occupée par le salarié et le fait qu’il était informé de l’importance de la sanction prévue en cas de non-respect des consignes concernant le timbrage notamment au moyen d’une mention dans les directives de l’entreprise (arrêt 4C.149/2002 du 12 août 2002 consid. 1.3). De même, il a été jugé que le fait de transmettre des données fausses concernant la durée de cours donnés comme moniteur Jeunesse et Sport revenait à remplir les conditions d’un licenciement immédiat pour justes motifs. Raisonnant par analogie, le Tribunal fédéral a établi un parallèle avec un travailleur astreint à faire contrôler ses heures de travail au moyen d’une timbreuse et qui, systématiquement et sur une longue période, ne timbrait pas de manière honnête (arrêt 2A.72/2005 du 6 mai 2005 consid. 3.3 avec un renvoi à l’arrêt non publié 2P.29/1993 du 4 juin 1993 ; voir aussi arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5813/2016 du 12 avril 2018 consid. 7.3.2).

Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a également accordé une importance particulière à la position de cadre d’employés qui avaient manipulé un système de timbrage de manière à ce que le temps de travail enregistré excède celui réellement accompli, pour considérer que, vu le devoir de diligence plus élevé requis par leur position d’encadrement, la rupture de la confiance était telle qu’un avertissement n’était pas nécessaire (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6627/2016 du 11 avril 2017 consid 5.2.3 [chef de commissariat suppléant], A-2578/2016 du 17 octobre 2017 consid. 6.4.1 [ambassadeur], A-403/2016 du 29 août 2016 consid. 5.1 [Leiter Führungsunterstützung]). Un parallèle peut en effet être fait avec la situation de cadres en droit privé, dont le comportement est apprécié avec davantage de rigueur car leur fonction au sein de l’entreprise leur confère un crédit particulier et une responsabilité accrue.

Le télétravail augmente plutôt le niveau de confiance que l’on met dans la relation de travail, dans la mesure où l’employé « timbre » librement depuis chez lui ses entrées et sorties dans le système informatique de l’employeur. Abuser du système, i.e. timbrer sa « présence » puis aller faire autre chose à des fins privées par exemple, devrait donc mener à reconnaître plus facilement une rupture du lien de confiance justifiant un licenciement immédiat, sous réserve bien sûr d’un examen de toutes les circonstances du cas d’espèce.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Salaire, gratification, clause d’ « active employment »

Publié le 14 avril 2020 par Me Philippe Ehrenström

Les parties ont conclu, le 1 er octobre 2010, un contrat de travail de durée déterminée qui devait se terminer le 31 décembre 2015. L’employé l’a résilié prématurément le 25 mars 2014 avec effet au 30 juin suivant. Aucun litige n’entoure la date à laquelle les rapports de travail ont pris fin, à savoir le 30 juin 2014. A ce stade, les dissensions tiennent dans le sort des « commissions » prévues par l’avenant au contrat de travail signé le 1 er octobre 2010, et qui devaient notamment être remboursées si l’employé résiliait le contrat avant terme. [NB: c’est une sorte particulière de clause d' »active employment » – i.e. la rémunération variable est acquise si l’employé est toujours actif, n’a pas donné sa démission ou n’a pas été licencié par exemple, ce qui est fréquent en pratique dans les contrats de travail].

Le Tribunal fédéral raisonne comme suit :

Le salaire est la rémunération que l’employeur est tenu de payer à l’employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par contrat-type de travail ou par convention collective (art. 322 al. 1 CO).

La gratification est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année (cf. art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ceci que son versement dépend totalement ou du moins partiellement du bon vouloir de l’employeur. Il y a un droit à la gratification si les parties en ont convenu ainsi, expressément ou par actes concluants (art. 322d al. 1 CO). A défaut d’une telle volonté cette prestation est facultative.

L’employeur peut subordonner le paiement de la gratification à la réalisation de conditions, dans les limites de l’art. 27 al. 2 CC (arrêts 4A_219/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.1; 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1). Ainsi est-il admissible d’exiger que le travailleur soit effectivement employé dans l’entreprise à l’échéance de la gratification, ou encore de n’allouer aucune gratification, ou une gratification réduite à l’employé qui est encore au service de l’employeur au moment de l’occasion donnant lieu à la gratification, mais dont le rapport de travail a déjà été résilié (arrêts 4A_513/2017 du 5 septembre 2018 consid. 5.1; 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.2.2; 4A_502/2010 du 1 er décembre 2010 consid. 2.2; 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 4.1; 4A_115/2007 du 13 juillet 2007 consid. 4.3.1; 4C.426/2005 précité consid. 5.1). En revanche, le paiement du salaire ne saurait dépendre de la présence de l’employé dans l’entreprise ou de la non-résiliation de son contrat; la fonction même du salaire s’y oppose. Une telle clause est illicite et frappée de nullité en tant qu’elle se rapporte à un élément du salaire (art. 20 al. 2 CO; cf. ATF 109 II 447 consid. 5c; arrêt 4C.426/2005 précité consid. 5.2).

Déterminer si une certaine rémunération est un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou une gratification (art. 322d CO) revêt ainsi une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire.

La cour cantonale a raisonné en deux temps.

En premier lieu, elle s’est attachée à déterminer si les « commissions » en question représentaient un élément du salaire ou une gratification. Constatant que ni le principe du versement de cette rétribution, ni sa quotité ne dépendait du bon vouloir de l’employeur, elle en a déduit qu’il s’agissait d’un élément du salaire. Partant, la clause de remboursement dont était assorti le versement de cette rétribution – pour le cas où l’employé mettrait un terme au contrat de travail avant l’échéance du 31 décembre 2015 – était nulle et non avenue (art. 20 CO). Le but qu’avaient poursuivi les parties par le biais de cette clause, à savoir fidéliser l’employé jusqu’au terme du contrat, n’y changeait rien.

En second lieu, elle a procédé aux déductions qui s’imposaient quant aux montants dont l’employé réclamait le paiement au titre des « commissions » prévues dans cet avenant. (….)

La recourante ( = l’employeuse) estime que la cour cantonale a violé l’art. 18 CO, en faisant fi de la réelle et commune intention des parties qui était d’assortir le paiement de ces « commissions » d’une clause de remboursement pour le cas où l’employé résilierait le contrat avant son échéance.

Cet argument est dénué de toute portée et ne peut qu’être rejeté: les parties ont clairement conditionné la rémunération querellée (i.e. les « commissions » selon l’avenant au contrat de travail) au maintien du contrat jusqu’à l’échéance du 31 décembre 2015, prévoyant le remboursement de l’intégralité des commissions versées (condition résolutoire) si l’employé y mettait un terme avant. Là n’est pourtant pas le problème. La cour cantonale n’a d’ailleurs rien constaté de dissonant. Elle a même observé que l’employeuse avait, par cette clause, entendu garantir la présence de l’employé pendant toute la durée convenue du contrat, ce que celui-ci avait bien compris et accepté en connaissance de cause. Ceci ôte toute substance au grief de la recourante selon lequel la cour cantonale aurait méconnu l’acceptation par l’employé de cette condition. Savoir qui, de l’employeuse ou de l’employé, a rédigé cet avenant importe peu dès lors que le principe in dubio contra stipulatorem ne s’applique pas s’il y a réelle et commune intention des parties, ce que la cour cantonale a constaté d’une manière qui lie le Tribunal fédéral. Point n’est donc besoin de se pencher sur le grief d’arbitraire corrélatif. Il n’est pas davantage pertinent de déterminer si ce système de rémunération correspond à celui des… ou s’il a été entériné par la caisse de compensation AVS et le fisc valaisan, comme la recourante le prétend. C’est dès lors vainement qu’elle se plaint, sous l’angle de l’arbitraire, que ces éléments de fait auraient été méconnus.

La question se pose en réalité en ces termes: la condition précitée est-elle licite ou non au regard des art. 341 al. 1 et 20 CO? Tout dépend de la qualification de la rémunération en cause: salaire ou gratification. Cette qualification est le fruit d’un raisonnement juridique. Elle découle cependant d’une constatation de fait, tenant à l’existence d’un pouvoir discrétionnaire de l’employeur: si ce dernier ne dispose d’aucune marge d’appréciation, que ce soit pour décider du principe du versement ou de la quotité de la rémunération dont il s’agit, la rémunération querellée s’apparente à un élément du salaire (cf., parmi d’autres, ATF 142 III 381 consid. 2.1 p. 383; 139 III 155 consid. 3.1 in fine; 109 II 447 consid. 5c p. 448; arrêts 4A_155/2019 du 18 décembre 2019 consid. 3.2; 4A_430/2018 du 4 février 2019 consid. 5; 4A_78/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.2 et 4.3.1; 4A_463/2017 du 4 mai 2018 consid. 3.1.2; 4A_290/2017 du 12 mars 2018 consid. 4.1.2).

In casu, la recourante ne fait pas valoir qu’elle disposait d’un tel pouvoir d’appréciation; l’avenant n’exprime d’ailleurs rien de semblable. Elle souligne simplement que les « commissions » étaient soumises à une condition, dont la validité se trouve précisément au coeur du litige, et en infère que ces « commissions » représenteraient une gratification. Cela étant, ce n’est pas l’existence de cette seule condition qui conduit à qualifier la rémunération querellée de salaire ou de gratification; une telle qualification se déduit en effet de l’ensemble des circonstances. C’est dans ce sens qu’il faut lire le consid. 4.2.2 de l’arrêt 4A_290/2017 du 12 mars 2018 (respectivement le consid. 2b de l’arrêt 4C.47/1994 du 11 octobre 1994, publié in JAR 1995 p. 102, dont se prévaut la recourante). Une condition tenant à des rapports de travail non résiliés au moment de l’échéance n’est donc pas à elle seule déterminante, contrairement à ce que certains commentateurs ont pu suggérer, tout en concédant qu’il s’agit d’apprécier les circonstances pertinentes (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 226 et sous-note 1021; MARIE-GISÈLE DANTHE, in: Commentaire du contrat de travail, [Dunand/Mahon éd.] 2013, nos 14 et 16 ad art. 322d CO); une fois la rémunération qualifiée de salaire ou de gratification, il est possible – dans une seconde étape – d’en déduire si la condition est licite ou non (arrêt précité 4C.426/2005 consid. 5.2). C’est bien de cette manière que la cour cantonale a procédé, ce qui ne prête pas flanc à la critique. Ladite cour avait au préalable constaté que l’employé, qui excellait dans son travail et dont la collaboration était jugée essentielle, avait demandé et obtenu l’augmentation de salaire désirée par la voie de l’avenant au contrat de travail signé le 1er octobre 2010.

La recourante échoue également dans la démonstration d’une violation des art. 322 ss CO. Elle fait une lecture erronée des nombreux arrêts qu’elle cite et y voit des analogies avec la présente cause, alors qu’il n’y en a pas (l’arrêt 4A_370/2017 du 31 janvier 2018 n’a rien de similaire, puisqu’il s’agissait d’un acompte sur une participation au chiffre d’affaires soumis à la condition que les objectifs de rentrée de produits soient atteints; dans l’ATF 129 III 118, il s’agissait d’une provision sur certaines affaires au sens de l’art. 322b CO alors que dans l’arrêt 4C.53/2005, l’affaire concernait des avances sur commissions sur des contrats d’assurance).

Lorsqu’elle avance – chiffres à l’appui – que la rétribution litigieuse revêtait un caractère accessoire par rapport au salaire, la recourante méconnaît également la jurisprudence. C’est en effet seulement dans un deuxième temps, s’il arrive à la conclusion que la rémunération est, selon la volonté des parties, une gratification, que le juge pourra être amené à la requalifier en salaire; tel est le cas si elle ne revêt pas un caractère accessoire par rapport à ce dernier (ATF 145 V 188 consid. 5.2.3; arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 4.2). Il n’y a pas lieu de procéder à un semblable examen dans le cas d’espèce puisque l’absence de marge de manœuvre de l’employeuse, dans le contexte relevé ci-dessus, permet de conclure qu’il s’agit d’un élément du salaire. Pour la même raison, le fait que l’intimé ait pu toucher un très haut revenu – comme la recourante le prétend à demi mot – n’a aucune incidence; cette question n’a en effet de sens que dans le cadre du raisonnement qui précède, en ce sens qu’il n’y a pas de requalification de la rémunération en salaire en vertu du principe de l’accessoriété pour les très hauts revenus (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 et 5.3.1).

La recourante semble vouloir critiquer la déduction que la cour cantonale a tirée de la qualification des « commissions » en tant qu’élément du salaire, à savoir celle voulant que la condition querellée soit illicite. En tout état de cause, la jurisprudence est catégorique à cet égard: la fonction même du salaire exclut la possibilité pour l’employeur de soumettre la rémunération d’une prestation de travail déjà accomplie à une condition selon laquelle le salarié devrait encore se trouver dans l’entreprise (ATF 109 II 447 consid. 5c p. 448), ou ne pas avoir donné ni reçu son congé (arrêt précité 4C.426/2005 consid. 5.2.1). Il en va de même pour la clause de remboursement (cf. RAOUL BUSSMANN, Rückzahlungsklauseln bei freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers, 1977, p. 38 et 151, qui l’exclut aussi en cas d’augmentation de salaire consentie sur une base volontaire). Il importe peu que l’employé ait donné son accord à une semblable condition. En effet, celui-ci ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultants de dispositions impératives de la loi (art. 341 al. 1 CO). Ceci prive de toute portée l’argumentation de la recourante fondée sur l’acceptation par l’employé de la clause querellée. Une telle renonciation présente un caractère illicite; elle est donc nulle et non avenue (art. 20 CO).

Peu importe qu’une semblable clause de remboursement puisse se concevoir à propos d’une gratification – question qui divise la doctrine au demeurant. C’est en effet le propre de cette rétribution spéciale, laissée dans une certaine mesure au bon vouloir de l’employeur, que de bénéficier d’un régime plus souple.

La recourante fait encore valoir que le principe de la liberté contractuelle a été violé. Cela étant, le besoin de protection du travailleur, exprimé à l’art. 341 al. 1 CO, l’emporte sur le principe en question. Ce grief doit donc pareillement être rejeté.

Finalement, la recourante fait valoir que l’intimé a agi de manière contraire à la bonne foi, respectivement a commis un abus de droit.

A teneur de l’art. 2 al. 2 CC, l’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi. La règle prohibant l’abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l’exercice d’un droit allégué créerait une injustice manifeste. L’existence d’un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s’inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. L’emploi dans le texte légal du qualificatif « manifeste » démontre que l’abus de droit doit être admis restrictivement. Il incombe à la partie qui se prévaut d’un abus de droit d’établir les circonstances particulières autorisant à retenir une telle exception.

Les cas typiques d’abus de droit sont l’absence d’intérêt à l’exercice d’un droit, l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l’exercice d’un droit sans ménagement ou l’attitude contradictoire (.

En l’espèce, la recourante estime en substance que l’employé devrait être déchu de son droit dès lors qu’il a accepté la condition querellée. Elle fait fausse route. Un abus de droit ne saurait se concevoir de ce seul fait. Elle ajoute que l’employé aurait prétendument concédé dans des messages « SMS » qu’il était conscient de perdre ses « primes » s’il quittait son poste avant l’échéance du contrat, que le salaire qu’il avait négocié avec l’entreprise qui devait l’engager par la suite comprendrait tout ou partie des « commissions » ainsi perdues et que ce n’est qu’en raison du désistement de ladite entreprise qu’il se serait « retourné » contre l’employeuse. Il n’est cependant pas crucial de déterminer si la cour cantonale a versé dans l’arbitraire en ne constatant pas ces éléments. Ceux-ci laissent tout au plus entrevoir que l’intimé n’avait pas cerné qu’il disposait d’un droit à l’égard de l’employeuse. Qu’il l’ait ensuite exercé n’a rien d’abusif. Ce dernier grief se révèle également infondé.

Partant, le recours doit être rejeté dans son ensemble.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2019 du 26 février 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Enseignant: devoirs & obligations, révocation

Publié le 13 avril 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Rattachée administrativement et hiérarchiquement au département, la recourante (enseignante) est soumise à la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP – C 1 10 ; art. 1 al. 4 LIP) et au règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire B (RStCE – B 5 10.04 ; art. 1 let. a RStCE).

Selon l’art. 10 al. 1 LIP, l’école publique a pour buts, dans le respect de la personnalité de chacun, notamment de donner à chaque élève le moyen d’acquérir les meilleures connaissances et compétences dans la perspective de ses activités (let. a) et de préparer chacun à participer à la vie sociale, culturelle, civique, politique et économique du pays, en affermissant le sens des responsabilités, la faculté de discernement et l’indépendance de jugement (let. d).

Les activités et les responsabilités des membres du corps enseignant sont décrites dans des cahiers de charges (art. 6 al. 1 RStCE).

À teneur de l’art. 123 LIP, les membres du personnel enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux missions, notamment d’éducation et d’instruction, qui leur incombent (al. 1). Ils sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (al. 2).

L’art. 20 RStCE précise, de même, que les membres du corps enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant.

Travailler pour une collectivité publique implique des devoirs particuliers et notamment, le devoir de fidélité, la plus caractéristique des obligations des fonctionnaires ou employés de l’État. À la différence d’un employé du secteur privé, un fonctionnaire doit non seulement défendre les intérêts de son employeur dans l’exercice de ses tâches, mais il doit en plus s’attacher à préserver la confiance que les administrés sont en droit de placer dans leur État, afin que l’administration puisse correctement fonctionner.

Il résulte de ce devoir de fidélité l’obligation de faire tout ce qui est conforme aux intérêts de l’État. Le fonctionnaire doit s’acquitter de sa tâche, dans la mesure qui correspond à ses fonctions, avec diligence, en respectant notamment la légalité et l’intérêt public. Le devoir de fidélité implique aussi qu’en accomplissant sa tâche, le fonctionnaire défende les intérêts de la collectivité au-delà de sa prestation de travail proprement dite.

De même, le fonctionnaire a l’obligation de s’abstenir de tout acte qui pourrait porter préjudice à l’État. Aussi bien dans l’exercice de ses tâches qu’en-dehors, le fonctionnaire doit se montrer digne de la considération et de la confiance que sa fonction officielle exige et doit avoir un comportement tel que la population puisse avoir confiance dans l’appareil administratif à qui est confiée la gestion des affaires publiques.

Les collaborateurs de la fonction publique ont une vie privée, qu’ils peuvent mener librement. Ils ont néanmoins une obligation de dignité. Celle-ci ne saurait dépasser ce qui est requis pour une exécution correcte de leurs tâches. L’obligation de dignité va donc dépendre de la position occupée et de la nature des fonctions. Elle oblige également les agents publics à avoir une attitude privée irréprochable, en ce sens qu’ils ne doivent commettre ni crime ni délit passibles d’une condamnation devant les tribunaux pénaux, à tout le moins dans la mesure où il s’agit d’infractions dénotant une attitude incompatible avec la fonction publique. Il doit y avoir une relation qualifiée entre le comportement exigé ou sanctionné et la fonction. La commission d’un crime ou d’un délit spécial, tel que la corruption, est manifestement une violation de l’obligation de fidélité, voire du devoir de fonction. Pour les infractions d’ordre général, un rapport à la fonction exercée doit être établi, lequel doit impliquer une perte de confiance dans l’exécution des tâches à remplir.

S’agissant du devoir de fidélité d’un enseignant, il ne s’arrête pas au comportement qu’il doit adopter à l’école, mais également à celui qu’il doit observer en dehors de celle-ci. En tant que membre du corps enseignant, il est chargé d’une mission d’éducation dont les objectifs sont énoncés à l’art. 10 LIP.

Dans un arrêt concernant un membre du corps enseignant secondaire, la chambre de céans a souligné que le rôle de l’enseignant était de contribuer au développement intellectuel, manuel et artistique des élèves, à leur éducation physique, mais aussi à leur formation morale à une période sensible où les élèves passaient de l’adolescence à l’état de jeune adulte. L’enseignant constituait, à l’égard des étudiants, à la fois une référence et une image qui devaient être préservées. Il lui appartenait donc, dès qu’il se trouvait hors de sa sphère privée, d’adopter en tout temps un comportement auquel ceux-ci pouvaient s’identifier. À défaut, il détruirait la confiance que la collectivité et en particulier les parents et les élèves ont placée en lui. Ce devoir de fidélité embrassait l’ensemble des devoirs qui lui incombaient dans l’exercice de ses activités professionnelles et extra-professionnelles (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011 consid. 8 et les références citées).

La responsabilité disciplinaire est celle qu’encourt le collaborateur ou l’employé soumis à un statut de droit public, à raison de la violation de ses obligations de service. Les mesures disciplinaires sanctionnent la violation fautive des devoirs de service des collaborateurs. Elles se fondent sur le constat d’une violation par un collaborateur des devoirs de sa charge, intentionnellement ou par négligence, et d’un degré de gravité de la faute justifiant une sanction disciplinaire. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle, méconnaissance qui doit cependant être fautive.

À teneur de l’art. 142 al. 1 LIP, les membres du personnel enseignant qui enfreignent leurs devoirs de service ou de fonction, soit intentionnellement, soit par négligence peuvent faire l’objet des sanctions suivantes, dans l’ordre croissant de gravité :

– prononcé par le supérieur ou la supérieure hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie (let. a) :

1° le blâme ;

– prononcées par la conseillère ou le conseiller d’État chargé du département (let. b) :

2° la suspension d’augmentation de traitement pendant une durée déterminée ;

3° la réduction du traitement à l’intérieur de la classe de fonction ;

– prononcés par le Conseil d’État à l’encontre d’un membre du personnel enseignant nommé (let. c) :

4° le transfert dans un autre emploi avec le traitement afférent à la nouvelle fonction, pour autant que le membre du personnel dispose des qualifications professionnelles et personnelles requises pour occuper le nouveau poste ;

5° la révocation, notamment en cas de violations incompatibles avec la mission éducative.

Lorsqu’il prononce la révocation, le Conseil d’État peut stipuler que celle-ci déploie un effet immédiat si l’intérêt public le commande, en dérogation au délai de résiliation ordinaire de trois mois pour la fin d’un mois (art. 142 al. 2 LIP).

Pour prononcer une sanction disciplinaire, l’autorité compétente dispose d’un pouvoir d’appréciation sous un double aspect. Elle a d’abord le choix, lorsqu’une infraction disciplinaire est avérée, de prendre ou non une sanction. C’est le principe de l’opportunité de la poursuite disciplinaire. L’autorité a ensuite le choix entre différentes sanctions ou du moins entre différentes quotités d’une même sanction. Lorsqu’elle choisit la sanction qu’elle considère appropriée, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation.

La révocation disciplinaire, qui est la sanction la plus lourde prévue par la loi, implique une faute grave, soit une violation particulièrement grave d’un devoir de service.

La révocation revêt l’aspect d’une peine et a un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction. Vu son impact, cette sanction ne peut être prononcée qu’en cas de violation spécialement grave des devoirs au regard des exigences de la fonction en cause, soit d’un ensemble de transgressions devenant graves par leur répétition. Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d’exemple, la violation du secret de fonction dans un domaine sensible, l’abus des pouvoirs de la fonction, l’indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l’enregistrement du temps de travail, l’alcoolisme ou encore le vol (arrêt du Tribunal fédéral 8C_203/2010 consid. 3.5 et les références citées).

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101). Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé. En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public.

L’autorité commet un abus de son pouvoir d’appréciation, tout en respectant les conditions et les limites légales, si elle ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles ou viole des principes généraux tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité.

En l’espèce, la recourante ne conteste pas avoir, en sa qualité de teneuse de comptes de l’école où elle enseignait, du 1er septembre 2014 jusqu’à fin mai 2017, soit durant trois années scolaires, détourné à huit reprises des sommes d’argent pour un montant total de CHF 39’059.90 du compte de l’école. Elle a agi de la sorte d’une part moyennant son accès e-banking et celui de la vérificatrice de comptes, qui le lui avait remis, et d’autre part, en conservant par-devers elle deux sommes totalisant CHF 4’160.- qui lui avaient été remises, de la main à la main, par les enseignants pour un camp scolaire en mai 2017, outre deux prélèvements frauduleux de CHF 716.60 et de CHF 3’409.60 dans la caisse de l’école.

La recourante a ainsi contrevenu aux obligations énoncées aux art. 123 LIP et 20 RStCE, violant fautivement ses devoirs de fonction, de dignité et de fidélité à l’égard de son employeur. Dans son appréciation, l’autorité intimée a retenu que d’avoir sciemment élaboré de faux documents bancaires pour masquer ses agissements en cas de contrôle et d’avoir réitéré les agissements incriminés sur une période de trois années scolaires, constituaient une violation particulièrement grave de ses devoirs de fonction, propre à anéantir irrémédiablement et complètement la confiance et l’autorité indispensables à l’exercice de la fonction d’enseignante. L’autorité intimée a par ailleurs souligné qu’au cours de l’entretien de service et de la procédure d’enquête, la recourante n’avait pas d’emblée reconnu l’intégralité des détournements effectués. Il n’y avait pas lieu de scinder la notion de confiance entre les différentes activités exercées par la recourante en tant que membre du corps enseignant. La recourante ne remplissait désormais plus les conditions d’exemplarité, de respectabilité, de probité et de bonne réputation exigées d’un enseignant.

Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmée pour les motifs qui vont suivre.

La recourante se prévaut de circonstances personnelles […]. Sans remettre en cause la dureté de telles épreuves, il y a lieu d’observer que la recourante avait accepté la charge de teneuse de comptes en septembre 2014, date à laquelle elle avait fonctionné comme enseignante à l’école primaire depuis près de douze ans. Elle ne pouvait dès lors ignorer en quoi consistaient les activités et les responsabilités liées à cette charge, subsidiaire et ponctuelle. Même si elle s’était « dévouée » parce que personne ne voulait s’en charger, aucun des événements précités ne saurait excuser les détournements commis aux dépens de son employeur, le premier le 20 octobre 2014 et les derniers, en mai 2017.

De même, comme l’a relevé à juste titre l’autorité intimée, les difficultés rencontrées dans la gestion des charges de sa famille et le mal-être résultant des pressions qu’elle soutient avoir subies de son mari à ce propos ne sauraient ni excuser ni atténuer la gravité des agissements incriminés et répétés de la recourante, durant trois années scolaires. Ses explications peuvent d’autant moins être suivies que les difficultés invoquées ne l’avaient pas empêchée d’acquérir des voitures de luxe, la dernière en date en janvier 2017, par un leasing pour un montant de CHF 90’000.-.

La tâche de teneuse de comptes n’est pas « exceptionnelle à la fonction d’enseignante » comme le prétend la recourante, s’agissant d’une tâche administrative nécessaire et liée à la gestion des frais et activités de l’école (sorties, camps, etc.). Elle est de ce fait prévue dans le cahier des charges des enseignants. Dans cette perspective, les directives y relatives ont été adoptées et les formations ad hoc planifiées pour les enseignants qui acceptent la charge de teneur de comptes de l’école. C’est donc à tort que la recourante minimise la gravité de ses agissements en prétendant à l’absence de règles et de formation. Il importe peu qu’elle n’avait à aucun moment pris en considération ces directives. Le fait qu’elle n’avait pas estimé utile de suivre la formation proposée et avait privilégié une autre formation pour laquelle elle s’était inscrite plaide plutôt en sa défaveur. En tout état, une formation spécifique n’est pas nécessaire pour enjoindre à un enseignant de ne pas détourner les avoirs de son école dont la gestion lui est confiée.

La recourante tente en vain d’atténuer sa responsabilité en affirmant avoir demandé d’être relevée de sa charge de teneuse de comptes qui aurait été excessivement lourde et chronophage. Le directeur de l’école ne se souvient pas que la recourante lui aurait demandé à être relevée de cette charge et aucun élément matériel du dossier ne permet de l’établir. Surtout, on voit mal en quoi la lourdeur alléguée de gérer un compte justifierait un seul instant d’y puiser indûment à son propre profit, outre que la falsification de relevés bancaires paraît sensiblement plus chronophage qu’une gestion correcte du compte.

Enfin, la recourante soutient à tort que ses activités de teneuse de comptes devaient être dissociées de sa fonction d’enseignante, se prévalant de son excellente réputation en tant qu’enseignante et du fait que ni les élèves et ni leurs parents n’étaient au courant des détournements incriminés.

Les qualités d’enseignante de la recourante, unanimement reconnues tant par ses collègues que par ses supérieurs hiérarchiques, ne modifient en rien la gravité des actes qu’elle a commis en tant que teneuse de comptes de son école. Dans cette mesure, les détournements répétés qu’elle a opérés et le fait qu’elle a créé de faux documents particulièrement élaborés afin de les dissimuler durant trois années scolaires, ont indéniablement entaché l’image et la probité qu’un enseignant se doit d’offrir à la collectivité, en particulier aux élèves et aux parents d’élèves.

En persistant à nier la relation intrinsèque entre les violations de son devoir de fidélité et de dignité dans l’accomplissement de sa charge de teneuse de comptes et les exigences inhérentes à sa fonction d’enseignante, la recourante perd de vue la portée nuisible et dommageable de ses actes sur « des missions d’instruction, de transmission culturelle » incombant à une enseignante, et particulièrement « des missions d’éducation et de transmission de valeurs sociales » stipulées à l’art. 123 LIP et dans le cahier des charges des enseignants. Ses arguments dénotent plutôt une attitude désinvolte, inconciliable avec les exigences particulières d’exemplarité, de respectabilité, de probité et de bonne réputation.

La recourante a été condamnée pénalement pour gestion déloyale, faux dans les titres, conduite d’un véhicule non couvert par l’assurance-responsabilité civile et non restitution de permis ou de plaques. Il en découle que son comportement ne peut être considéré comme irréprochable et digne de confiance pour exercer la fonction d’enseignante.

Il importe enfin peu que les élèves de la recourante et leurs parents ignorent les détournements qui lui sont reprochés. Cette ignorance supposée n’est en rien propre à restaurer le lien de confiance avec son employeur.

Compte tenu de la gravité des actes commis, incompatibles avec les missions d’instruction et d’éducation de la recourante, les regrets qu’elle a exprimés – sans pour autant chercher à rembourser le préjudice causé – ne sauraient suffire pour admettre le caractère injustifié de la sanction disciplinaire prononcée.

Au vu de ce qui précède, l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en sanctionnant les agissements de la recourante par la sanction la plus grave, soit la révocation, le lien de confiance entre les parties ayant été irrémédiablement rompu.

(ATA/271/2020 du 10.03.2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus: les ordonnances du Conseil fédéral

Publié le 12 avril 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Le site https://www.legalis.ch/fr/covid-19-updates/ des éditions Helbing & Lichtenhahn publie la liste et les textes des ordonnances prises par le Conseil fédéral en raison de l’épidémie, avec des liens vers des informations complémentaires. La liste est à jour au 9 avril 2020, ce qui en fait un instrument de travail très utile.

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

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Compensation du droit aux vacances pendant une période de libération de l’obligation de travailler

Publié le 7 avril 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 329c al. 2 CO, l’employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. Lorsqu’il résilie le contrat et libère simultanément le travailleur de son obligation de travailler, il peut ainsi exiger que les vacances auxquelles le travailleur a encore droit soient prises pendant le délai de congé; l’employeur doit cependant, en vertu de l’art. 329 al. 3 CO, tenir compte du temps dont le travailleur a besoin pour la recherche d’un autre emploi. Il est donc nécessaire que le rapport entre la durée du délai de congé et la durée des vacances résiduelles, celle-ci inférieure à celle-là, soit suffisamment important; à défaut, les vacances doivent être remplacées par une prestation en argent (ATF 128 III 271 consid. 4). Les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n’excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé; s’il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 499 et 500, avec références à plusieurs arrêts du Tribunal fédéral).

Les vacances résiduelles doivent être entièrement prises dans le délai de congé lorsqu’en raison de circonstances particulières, le travailleur n’a pas besoin de chercher un autre emploi (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 501 i.m.)

Dans le cas d’espèce, il est incontesté que le délai de congé de deux mois s’est écoulé en septembre et octobre 2016. Après retranchement des samedis, des dimanches et du jeudi du jeûne genevois, ces deux mois comprenaient quarante-deux jours ouvrables. On pouvait équitablement attendre du demandeur qu’il affectât le tiers de ces jours ouvrables à ses vacances résiduelles, soit quatorze jours, avec cette conséquence que 9,44 jours, seulement, doivent être remplacés par une prestation en argent.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_319/2019 du 17 mars 2020, consid. 8)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus : haro sur les indépendants !

Publié le 6 avril 2020 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6588Si l’on en croit une ébouriffante « opinion » parue dans Le Temps du 6 avril 2020 (et online le jour précédent : https://www.letemps.ch/economie/linsoutenable-surenchere-pretentions-liberales), les professions libérales se livreraient à une « insoutenable surenchère » de « prétentions », ce par quoi il faut entendre, bien sûr, non pas la manifestation de la haute estime qu’elles auraient d’elles-mêmes (contrairement aux journalistes ?), mais des revendications purement et bassement matérielles en rapport avec la crise causée par le coronavirus. Ces vilains indépendants se montreraient ainsi « dangereusement gourmands » au détriment de l’intérêt public en cette crise épidémique, contrairement aux journalistes et aux journaux on suppose, dont la sobriété légendaire rappelle celle des camélidés.

On ne sait ce qu’il faut le plus admirer dans cette « opinion », de son ton sentencieux et moralisateur (n’est pas La Fontaine qui veut), de son absence de logique (les indépendants sont trop gourmands, sauf ceux qui méritent de l’être selon ce que l’on en pense) ou de son délicat parfum de démagogie (les avocats et les psychologues roulent tous sur l’or, c’est bien connu). Son auteur (mais sans doute faut-il parler d’autrice en ces pages) semble aussi confondre le revenu net et le revenu brut, et oublier que les indépendants sont grevés de toute une série de charges en sus des charges salariales de leurs employés.

Mais peu importe.

En définitive, puisque l’on invite (et sur quel ton !) les indépendants à la sobriété, donnons raison à l’auteur (autrice) contre elle-même. Indépendants, mes frères, commencez par réformer votre train de vie en cessant d’acheter un journal qui vous tient en si piètre estime. Lisez plutôt la presse et les hebdomadaires alémaniques : vous ferez souvent des économies, serez mieux informés et améliorerez même votre Allemand !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onens (VD)

 

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Coronavirus: licenciement collectif, plan social

Publié le 5 avril 2020 par Me Philippe Ehrenström

Station meteo

Passées les mesures d’extrême urgence, comme la réduction de l’horaire de travail, les employeurs vont devoir envisager d’autres mesures pour amortir le choc économique du coronavirus. Parmi celles-ci, il nous a paru utile de rappeler quelques éléments relatifs au licenciement collectif et au plan social.

Licenciement collectif

Par licenciement collectif (art. 335d et ss CO), on entend les congés donnés dans une entreprise par l’employeur dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre est au moins:

– égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs;

– de 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs;

– égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs.

Les dispositions relatives au licenciement collectif s’appliquent également aux contrats de durée déterminée, lorsque les rapports de travail prennent fin avant l’expiration de la durée convenue. Elles ne s’appliquent par contre pas en cas de cessation d’activité de l’entreprise intervenue sur ordre du juge ni en cas de licenciement collectif par suite de faillite ni en cas de concordat par abandon d’actifs.

L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif est tenu de consulter la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs. Il leur donne au moins la possibilité de formuler des propositions sur les moyens d’éviter les congés ou d’en limiter le nombre, ainsi que d’en atténuer les conséquences. Il est tenu de fournir à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs tous les renseignements utiles à cet effet et de leur communiquer en tout cas par écrit: les motifs du licenciement collectif; le nombre des travailleurs auxquels le congé doit être signifié; le nombre des travailleurs habituellement employés; la période pendant laquelle il est envisagé de donner les congés. L’employeur transmet à l’office cantonal du travail une copie de la communication au sens de ce qui précède.

Si les employés ou leur représentation ont le droit d’être consulté, cela ne leur assure pas le droit d’être entendu ni de recevoir une motivation quant aux propositions faites qui n’auraient pas été retenues ! Le processus doit toutefois se dérouler de bonne foi. Ainsi, et par exemple, la représentation des travailleurs doit disposer d’un délai suffisant au vu des circonstances pour pouvoir faire des propositions. L’employeur ne doit pas non plus avoir arrêté sa position de manière définitive au moment où s’exerce la consultation, qui ne doit pas être un exercice vide de sens.

Un congé collectif donné notamment en violation des dispositions sur la consultation des travailleurs est abusif, et peut donner lieu à l’octroi d’une indemnité de deux mois de salaire au maximum par travailleur (art. 336 al. 2 let. c CO). La violation de l’obligation de consulter les travailleurs ou le fait de ne pas agir de bonne foi en rapport avec la consultation peut donc coûter cher à l’employeur.

L’employeur est tenu de notifier par écrit à l’office cantonal du travail tout projet de licenciement collectif et de transmettre à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs une copie de cette notification. La notification doit contenir les résultats de consultation de la représentation des travailleurs ainsi que tous les renseignements utiles concernant le projet de licenciement collectif. L’office cantonal du travail tentera de trouver des solutions aux problèmes posés par le licenciement collectif projeté. L’office cantonal agit en quelque sorte comme un médiateur ou un conseiller. La représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs peuvent lui communiquer librement leurs observations.

Si le contrat de travail est résilié dans le cadre d’un licenciement collectif, les rapports de travail prennent fin 30 jours après la notification du projet de licenciement collectif à l’office cantonal du travail, à moins que, selon les dispositions contractuelles ou légales, le congé ne produise effet à un terme ultérieur.

Il existe toutefois une deuxième obligation d’annonce en cas de « licenciement collectif », indépendante de celle des art. 335d ss CO.

L’art. 29 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services (LSE ; RS 823.11) prévoit en effet que l’employeur est tenu d’annoncer à l’office du travail compétent tout licenciement d’un nombre important de travailleurs ainsi que toute fermeture d’entreprise; il doit l’annoncer dès que possible, au plus tard au moment où les congés sont donnés.

Selon l’art. 53 de l’ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l’emploi et la location de services (Ordonnance sur le service de l’emploi, OSE ; RS 823.111), l’employeur a l’obligation de déclarer les licenciements et les fermetures d’entreprises touchant au moins dix travailleurs, sans égard pour la taille de l’entreprise. Là où la dimension et les structures du marché du travail local le requièrent, les cantons peuvent abaisser à six le nombre des travailleurs déterminant l’obligation de déclarer les licenciements et les fermetures d’entreprises.

L’employeur soumis à cette obligation doit communiquer à l’autorité compétente les indications suivantes: nombre, sexe et nationalité (suisse ou étrangère) des travailleurs touchés; le motif de la fermeture; la branche à laquelle appartient l’entreprise qui licencie des employés; le moment à partir duquel le congé prend effet (mois de référence ou date ultérieure).

Il s’agit d’une obligation distincte de celle des art. 335d et ss CO, et qui ne poursuit pas le même but. L’art. 29 al. 1 LSE traite les fluctuations du marché du travail et leurs conséquences, alors que les art. 335d et ss CO ont pour but de protéger les travailleurs.

Plan social

Le plan social est une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences (art. 335h al. 1 CO). Il fait partie des mesures destinées à protéger le travailleur en cas de licenciements collectifs (ATF 133 III 213 consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_335/2016 du 30 novembre 2016 consid. 3.1).

Les employeurs employant au moins 250 travailleurs et envisageant de résilier le contrat d’au moins 30 travailleurs dans un délai de 30 jours pour des motifs de gestion non inhérents à leur personne sont tenus de mener des négociations avec les travailleurs en vue d’établir un plan social (art. 335i al. 1 CO).

L’employeur négocie avec les associations de travailleurs liées par une convention collective de travail s’il est partie à cette convention (let. a), avec la représentation des travailleurs (let. b) ou directement avec les travailleurs, à défaut de représentation des travailleurs (let. c).

Si les parties ne parviennent pas à s’accorder sur un plan social, il y a lieu de saisir un tribunal arbitral, lequel devra arrêter un plan social obligatoire (art. 335j CO).

En dehors du cadre de l’art. 335i al. 3 let. c CO, le plan social peut également résulter d’une offre unilatérale de l’employeur qui l’élabore de son propre chef et le propose aux travailleurs. Il s’agit dans ce cas d’une offre adressée par l’employeur à chacun des travailleurs concernés. Si un travailleur déclare accepter les mesures prévues, le plan social deviendra partie intégrante de son contrat de travail. L’acceptation sera tacite (art. 6 CO) si les dispositions du plan social ne sont qu’à l’avantage du collaborateur. Dans ce cas, le plan social n’a pas de valeur normative et s’interprète comme un contrat.

Dans le cadre d’un plan social facultatif ou obligatoire, l’employeur est fondé à poser des conditions à l’octroi des prestations qu’il accorde à bien plaire, en subordonnant par exemple leur octroi à la condition que le contrat prenne fin à l’échéance pour laquelle la résiliation a été donnée, de sorte que toute prolongation du contrat en raison de la protection contre le licenciement en temps inopportun est de nature à entraîner une réduction des prestations. Il est ainsi usuel qu’une réduction des indemnités soit prévue en proportion de la prolongation du contrat de travail (par exemple réduction de 1/6 par mois de prolongation lorsque l’indemnité équivaut à six mois de salaire). Une telle clause ne prive en rien le travailleur de la protection conférée par l’art. 336c CO. Elle a pour seul effet de réduire ou de supprimer des prestations accordées volontairement par l’employeur. Une telle clause ne contrevient pas non plus à l’interdiction de discrimination entre les employés à laquelle est tenu l’employeur.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus et rémunérations variables (bonus, gratifications, etc.)

Publié le 5 avril 2020 par Me Philippe Ehrenström

Station meteo

Introduction

Le coronavirus a eu un impact dévastateur sur l’économie suisse. La chute, brutale, de l’activité a détérioré les trésoreries, retardé ou annulé les commandes, cassé l’expansion des marchés et fermé des débouchés que l’on croyait sûrs. L’incertitude a gelé toutes les démarches d’expansion et les investissements, les employeurs cherchant les instruments de la survie, ou au moins ceux de l’attente et du moindre mal. Mais passé le temps de l’urgence, dont l’extension de la réduction de l’horaire de travail, viendra le temps des mesures à court ou moyen terme. Parmi celles-ci, les employeurs examineront naturellement le statut des rémunérations variables dues ou encore à venir, dans un souci de réduction des charges et de sauvegarde des liquidités.

Le sort des rémunérations variables n’est pas anodin. Elles représentent en effet souvent des montants importants, et constituent des outils majeurs de motivation et de rémunération dans bien des branches et professions. Pour y répondre, il convient d’abord de qualifier la rémunération en cause, puis de clarifier son exigibilité pour le passé et enfin de déterminer leur sort dans le futur quand des circonstances extérieures rendent impossibles les conditions de leur octroi. L’exercice dépend bien évidemment des circonstances particulières du cas d’espèce, de l’économie contractuelle de la relation de travail et de la pratique des entreprises. Mais les considérations ci-après donneront aux lecteurs intéressés quelques premières indications.

Les différentes rémunérations en droit suisse

Le cadre (étroit) du droit suisse de la rémunération est plutôt vieillot. Il importe dès lors de commencer par définir un certains nombres de termes.[1]

Le salaire, d’abord, est la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de l’employé (art. 322 CO). Il est dû, sans réserve ni condition, principalement en raison de l’écoulement du temps (art. 323 al. 1 CO – prestations périodiques). Le salaire est exigible et versé à la fin du mois (art. 76 al. 1 et 323 al. 1 CO). Par ailleurs, à la fin du contrat, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles (art. 339 al. 1 CO).

La participation au résultat (art. 322a CO) est une rémunération dépendant des résultats de l’entreprise, indépendamment de la part prise par le travailleur à cette fin (contrairement à la provision de l’art. 322b CO). On considère qu’elle une modalité variable du salaire, pouvant constituer une part accessoire de la rémunération ou plus importante, voire prédominante si le travailleur a droit à une rémunération convenable dans tous les cas (art. 349 al. 2 CO par analogie). Elle peut prendre diverses formes, réglées contractuellement : part au bénéfice, part au chiffre d’affaire, prime déterminée par un facteur objectif, etc. Comme la participation aux résultats est un élément de salaire au sens de l’art. 322 CO, le travailleur a droit à une part de la participation calculée pro rata temporis en cas d’interruption des rapports de travail pendant un exercice. Concernant le calcul de cette rémunération, l’art. 322a al. 1 CO établit que c’est le résultat de l’exercice annuel établi conformément aux prescriptions légales et aux principes généralement reconnus qui est déterminant. La disposition n’est cependant pas impérative, les parties peuvent donc convenir d’autres modalités.

La provision (art. 322b CO) dépend du résultat de l’activité déployée par le travailleur et non du résultat global de l’entreprise. Elle fait partie, comme la participation au résultat, du salaire.

La gratification (art. 322d al. 1 CO) est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel. La gratification doit rester accessoire par rapport au salaire. Elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. La gratification se distingue également du salaire en ceci que son versement dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur. Alors que le salaire est impérativement protégé – il ne peut donc, par exemple, être subordonné au fait qu’à l’échéance l’employé soit effectivement présent dans l’entreprise –, d’autres règles, plus flexibles, peuvent s’appliquer aux gratifications, qui peuvent donc être soumises à des conditions tant pour ce qui est de leur principe que de leur exigibilité.

Le bonus, bien que la notion soit présente dans maints contrats de travail, n’est pas réglementé en droit suisse. Il doit dès lors toujours être qualifié juridiquement afin de déterminer s’il s’agit d’un élément de salaire (variable) ou d’une gratification. La nuance est évidemment importante : le salaire seul entre dans le calcul de toute une série de prétentions ou de droits, il est inconditionnel dès l’échéance, par exemple, alors que la gratification peut être soumise à toute une série de termes et de conditions, tant pour ce qui est de son principe que de son exigibilité. Juridiquement, et au terme d’une évolution jurisprudentielle récente et plutôt confuse, l’appréciation d’un bonus contractuel doit se faire de la manière suivante :

– Le bonus comme élément de salaire variable : son principe est prévu dans le contrat, mais son montant est déterminé / déterminable en fonction de critères objectifs prédéterminés (évolution du chiffre d’affaire, résultats individuels, etc.) Il ne dépend pas ainsi du bon vouloir de l’employeur, tant pour ce qui est de son principe que de son montant. Il s’agit dès lors d’un élément de salaire (variable) auquel l’employé a droit dès qu’il est exigible.

– Le bonus comme gratification à laquelle l’employé a droit : soit les parties ont convenu par contrat du versement du bonus (principe) sans prévoir de modalités quant à la détermination du montant, soit le bonus a été versé pendant trois années consécutives sans réserves ni conditions à l’employé. Il existe ainsi en faveur de l’employé un droit à recevoir le bonus (Anspruch auf die Gratifikation) et, du côté de l’employeur, une obligation de le verser, même si ce dernier jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant. L’employé n’a droit à une part proportionnelle du bonus en cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale que s’il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO).

– Le bonus comme gratification à laquelle l’employé n’a pas droit : le bonus est versé avec la réserve de son caractère facultatif. Il s’agit alors d’une gratification « pure », sous deux réserves – le paiement du bonus a eu lieu pendant des décennies, sans réserve ni conditions, ou le bonus est bien plus élevé que le salaire annuel et doit être requalifié en salaire (principe de l’accessoriété). Cette dernière exception (requalification du bonus en vertu du principe de l’accessoriété) ne s’applique pas aux « très hauts revenus », i.e. les revenus effectivement touchés (et qui peuvent donc être calculés sur une période précédente) qui dépassent, toutes catégories confondues – salaire, salaire variable, gratification – cinq fois le salaire médian suisse sur la période considérée, usuellement l’année civile. Dans cette dernière hypothèse, le bonus est alors une gratification, qui peut être soumise à conditions tant pour ce qui est de son principe que de son montant ou de son paiement.

Exigibilité de la rémunération variable (passé)

La plupart des dispositions contractuelles prévoient que les rémunérations variables sont/ peuvent être payées en l’année x + 1 sur la base de l’année x. Sont-elles toutes également exigibles ?

La gratification « pure », dépendante uniquement du bon vouloir de l’employeur, n’engage évidemment aucunement celui-ci. Il peut donc librement décider de ne pas verser de gratifications en 2020, les gratifications promises en 2019 devant par contre être payées, même si le paiement en a été différé contractuellement, et pour autant qu’elles n’aient pas été soumises à conditions supplémentaires.

Si l’employé a un certain « droit » à la gratification, soit que celle-ci a été versée sans réserve ni condition pendant trois années sans réserve ni condition pendant trois années, soit des dispositions contractuelles le prévoient, il faut évidemment déterminer la part de « liberté » de l’employeur quant à son montant. Elle sera ainsi très faible en cas de versements inconditionnels de montants similaires pendant trois ans, plus large si le montant est soumis à conditions ou à l’arbitraire de l’employeur.

La gratification versée pendant des décennies, ou celle qui viole le principe de l’accessoriété (hors « très hauts revenus »), doivent être requalifiés en salaire et sont dues comme lui.

S’il s’agit de salaire variable enfin, même si son montant est déterminé après l’année de référence, celui-ci est aussi dû sans condition ni atermoiement.

Conditions de la rémunération variable pour le futur

L’exercice est évidemment plus délicat concernant la rémunération variable future, calculée par exemple sur l’exercice 2020 et payée en 2021. Les circonstances exceptionnelles et imprévisibles de la pandémie, et leurs conséquences dévastatrices sur l’activité économique, vont rendre difficile, voire impossible, l’octroi de rémunérations variables basées sur le résultat global de l’employeur ou sur l’activité particulière de l’employé eu égard à la dégradation générale des conditions et des résultats.

D’aucuns prétendent que ces circonstances font partie du risque économique que doit supporter l’employeur, et que les employés ne devraient en conséquence pas avoir à pâtir des conséquences de cet état de fait dans leurs rémunérations variables, qui peuvent être tout à fait importantes en rapport de leur salaire fixe. Dans un arrêt CAPH/181/2014 du 26 novembre 2014, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève avait retenu qu’on ne saurait opposer à un employé qu’il n’avait pas atteint ses objectifs alors que l’employeur l’avait libéré de son obligation de travailler. L’employé avait donc droit à sa rémunération variable. Mais la situation apparaît évidemment différente ici en ce que ce sont les circonstances objectives qui empêchent le déploiement d’une activité qui permettrait d’atteindre les critères de la rémunération variable, et non une simple décision de l’employeur. Par ailleurs, il s’agit de rémunérations variables complémentaires, et non de la contreprestation principale de l’employeur, et elles sont souvent corrélées avec des facteurs objectifs que l’employé ne maîtrise pas comme la situation économique globale, les résultats du groupe ou de la branche, etc. Il apparaît donc difficile de prétendre au paiement malgré tout de rémunérations variables si les conditions objectives de leur existence ont (temporairement) disparu.

D’autres invoques donc l’art. 119 CO et l’impossibilité de prester. Mais l’analogie m’est pas convaincante non plus : le travailleur n’est pas dans l’impossibilité de travailler, sauf dans les domaines où la fermeture de l’activité a été ordonnée par le Tribunal fédéral. La situation n’est donc pas très différente de celle d’une crise économique majeure et brutale, comme celle de 2008. Même dans les activités qui ont dû fermer, une activité résiduelle est possible, et la fermeture n’est de toute façon que provisoire. La situation, là encore, est comparable à une interruption et à une dégradation brutale de la situation, mais pas à une impossibilité.

Conclusion

La marge de manœuvre des employeurs sera réduite pour les rémunérations variables 2019 payées en 2020, sauf cas de « gratifications pure » et dispositifs contractuels particuliers qui limiteraient le principe, l’exigibilité ou le calcul de la rémunération variable due en son principe.

L’employeur sera par contre beaucoup plus libre pour les rémunérations variables 2020 payables en 2021, dont il est à craindre que les conditions objectives mises à leur octroi ne seront de toute façon que difficilement remplies.

Dans tous les cas, il est temps d’ores et déjà de se pencher sur les rémunérations variables pour les intégrer aux mesures de crise, et aux plans d’assainissement de la situation.

[1] Sur ces notions : Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, Zurich, WEKA Business media AG, 2018

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus et droit du travail (XIII) : prolonger le délai de congé ?

Publié le 29 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

Sniffin dogs

[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

Licencié juste avant les mesures prises par le Conseil fédéral, je dois rechercher du travail alors que l’activité économique est quasiment à l’arrêt. Pourrait-on prolonger le délai de congé ?

Le délai de congé (art. 335 et ss) permet aux parties de prendre les dispositions nécessaires liées à la fin des rapports de travail. L’employé licencié devra notamment s’inscrire au chômage, faire d’ores et déjà des recherches de travail, etc.

On peut se demander si cet aspect, i.e. la recherche d’un emploi pendant le délai de congé, est encore possible alors que l’activité économique est grandement diminuée par les décisions du Conseil fédéral prises sur la base de l’état de nécessité. A cela s’ajoute que le Conseil fédéral a considérablement allégé les obligations des personnes au chômage. Elles ne devront plus, notamment, fournir de preuves de recherche d’emploi pendant un certain délai (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2020/03/26/coronavirus-et-droit-du-travail-xii-quelques-mesures-prises-le-25-mars-2020-chomage-rht-lpp-postes-vacants/) C’est donc reconnaître que pour les personnes sans emploi la recherche d’un emploi est rendue très difficile.

Cela étant dit, le délai de congé du droit du travail n’est pas prolongeable en raison du Coronavirus. Celui-ci n’empêche pas le salarié d’être payé (y compris via la rht), certaines branches travaillent encore, des offres d’emploi peuvent être faites par internet, le confinement n’est pas total, etc.)

Une prolongation ne pourrait résulter que de la survenance d’une incapacité de travail non fautive (art. 336c al. 1 let. b ou c CO), ou d’un accord avec l’employeur visant à décaler la fin des rapports de travail.

La solution peut paraître injuste, mais c’est ainsi.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le droit du travail en Suisse de A à Z

Publié le 26 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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La nouvelle édition vient de sortir.

Le livre contient, sous une forme résumée, les différents concepts utilisés en droit du travail suisse, rangés par ordre alphabétique.

Il s’agit de la 3e édition, largement adaptée et remaniée pour tenir compte de l’actualité.

Extraits et commande: https://www.weka.ch/fr/droit/droit-du-travail/le-droit-du-travail-suisse-de-a-z.html#

Bonne lecture!

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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