La preuve du licenciement abusif

Publié le 3 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Aux termes de l’art. 335 CO, le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties et la partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande.

En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

C’est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l’art. 335 CO, que l’employeur est libre de notifier à moins que l’employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l’employeur ne peut mettre en œuvre que s’il démontre l’existence d’un juste motif.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC [abus de droit]. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit. L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime [en effet] bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral.

L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts. Il n’incombe [cependant]  pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ».

Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Il doit faire usage de son droit avec modération. En particulier, il ne peut jouer un jeu faux et caché qui serait une violation crasse du principe de la bonne foi. Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d’une résiliation, peut rendre celle-ci abusive. Il faut considérer en particulier qu’en vertu de l’art. 328 CO, l’employeur a l’obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s’abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n’est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l’employé (art. 321a CO). Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce.

.En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif, sous réserve de l’exception de l’art. 336 al. 2 let. b CO. Il n’existe aucune présomption légale selon laquelle la résiliation serait abusive lorsque sa motivation donnée en application de l’art. 335 al. 2 CO est fausse, incomplète ou manquante. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve par indices». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé. Ainsi, la simple vraisemblance d’un abus ne suffit pas. La vraisemblance des faits permettant de retenir le caractère abusif du licenciement doit être très grande, voire confiner à la certitude.

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civile du Tribunal cantonal (FR) 102 2022 19 du 9 novembre 2022, consid. 2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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RH et données biométriques

Publié le 30 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

L’entrée en vigueur le 1er septembre 2023 de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (nLPD) et de son ordonnance du 31 août 2022 (OPDo) va entraîner, pour les employeurs qui traitaient déjà les données biométriques de leurs employés, de nécessaires et substantielles adaptations. Pour ceux, par contre, qui pensent se mettre à ce genre de traitement à l’avenir, elle est l’occasion de faire le point sur les contraintes spécifiques qu’il entraîne.

Les données biométriques

En droit européen, sont des données biométriques, les données à caractère personnel résultant d’un traitement technique spécifique, relatives aux caractéristiques physiques, physiologiques ou comportementales d’une personne physique, qui permettent ou confirment son identification unique, telles que des images faciales ou des données dactyloscopiques (art. 4 ch. 13 RGPD).

Les données biométriques constituent une catégorie particulière de données à caractère personnel. Elles sont, de par leur nature, particulièrement sensibles car leur traitement peut représenter des risques significatifs pour les libertés et les droits fondamentaux des personnes. Leur traitement est donc interdit (art. 9.1 RGPD), sous réserve des hypothèses où l’une des conditions de l’art. 9.2 RGPD serait remplie (consentement explicite, sauvegarde des intérêts vitaux, exécution des obligations et exercice des droits en matière de droit du travail, etc.)

En droit suisse, sont notamment des données personnelles sensibles (données sensibles) les données biométriques identifiant une personne physique de manière univoques (art. 5 let. c ch. 4 nLPD). La notion ne figurait pas dans l’ancien droit, et est donc introduite par la nLPD.

Par données biométriques, on entend les données personnelles résultant d’un traitement technique spécifique et relatives aux caractéristiques physiques, physiologiques ou comportementales d’une personne physique qui permettent ou confirment son identification unique. Il s’agit par exemple des empreintes digitales, des images faciales, de l’iris, ou encore de la voix. Ces données doivent impérativement résulter d’un traitement technique spécifique qui permet l’identification ou l’authentification unique d’un individu. Tel ne sera en principe pas le cas, par exemple, de simples photographies.[1]

On peut aussi penser à d’autres technologies biométriques, comme l’analyse du réseau veineux, la reconnaissance du visage (2D ou 3D), celle de la rétine ou de la forme de l’oreille, l’analyse de la démarche ou de la posture (biométrie comportementale), et d’autres encore tant la technologie évolue vite dans ce domaine, à tel point que l’on commence d’ailleurs à voir des techniques biométriques d’analyse des émotions.[2]

On voit donc que la définition de la donnée biométrique, en droit suisse, est proche, si ce n’est similaire à celle du droit européen, mais elle n’en tire toutefois pas les mêmes conséquences.

En effet, son traitement n’est ainsi pas interdit par principe, mais fait l’objet de dispositions qualifiées qui concernent les données sensibles en général, d’une part, et les analyses différenciées des traitements selon le risque encouru d’autre part.

Le traitement de données biométriques devra naturellement aussi respecter les dispositions et principes ordinaires du droit de la protection des données, applicables par le renvoi de l’art. 328b CO (licéité, transparence et proportionnalité du traitement ; respect des finalités du traitement ; information ; droit d’accès, etc.) On soulignera ici, sans s’y attarder davantage, l’importance du test de proportionnalité, comme souvent en matière de droit de la protection des données, et d’une information préalable exhaustive et de bonne foi (art. 6 al. 2 et 19 nLPD).

Le traitement de données biométriques

Les données biométriques peuvent être traitées pour différentes fins dont, en premier lieu, la vérification et l’identification des personnes concernées, mais pas seulement.

Elles soulèvent notamment les questions spécifiques suivantes :

Lorsque le consentement de la personne concernée est requis, celle-ci ne consent valablement que si elle exprime librement sa volonté concernant un ou plusieurs traitements déterminés et après avoir été dûment informée (art. 6 al. 6 nLPD). Le consentement doit toutefois être exprès notamment s il s’agit d’un traitement de données sensibles (art. 7 let. a nLPD ; ce qui inclut les données biométriques).[3]

Le consentement devant être libre et éclairé, il est – dans le cadre des rapports de travail – une notion difficile à manier en raison de l’inégalité structurelle du rapport entre les parties.[4] On en retiendra donc généralement qu’il ne pourra pas être retenu s’il sert de base à un traitement en défaveur de l’employé.

De la même manière, lorsque le traitement envisagé est susceptible d’entraîner un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée, le responsable de traitement procèdera au préalable à une analyse d’impact (art. 22 al. 1 nLPD). Il y aura notamment un « risque élevé » au sens de ce qui précède en cas de traitement de données sensibles à grande échelle (art. 22 al. 2 let. a nLPD), ce qui sera généralement le cas lors d’un traitement de données biométriques par un employeur.

L’analyse d’impact contient une description du traitement envisagé, une évaluation des risques pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée, ainsi que les mesures prévues pour protéger ceux-ci (art. 22 al. 3 nLPD). Si, après l’analyse d’impact, un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée subsiste, le Préposé fédéral à la Protection des données et à la Transparence (PFPDT, art. 43 ss nLPD) devra être consulté, à moins que le responsable de traitement n’ait en son sein un conseiller à la protection des données au sens de l’art. 10 nLPD.

A teneur de l’art. 7 nLPD, le responsable du traitement est aussi tenu de mettre en place des mesures techniques et organisationnelles afin que le traitement respecte les prescriptions de protection des données. Il le fait dès la conception du traitement (Privacy by design). Les mesures techniques et organisationnelles doivent être appropriées au regard notamment de l’état de la technique, du type de traitement et de son étendue, ainsi que du risque que le traitement des données présente pour la personnalité ou les droits fondamentaux des personnes concernées. Les risques spécifiques posés par les données biométriques doivent donc être pris en compte dès l’origine du traitement.

De la même manière, les responsables du traitement et les sous-traitants devront assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles par rapport au risque encouru (art. 8 al. 1 nLPD). Les mesures doivent permettre d’éviter toute violation de la sécurité des données, soit toute violation de la sécurité entraînant de manière accidentelle ou illicite la perte de données personnelles, leur modification, leur effacement ou leur destruction, leur divulgation ou un accès non autorisé, et ce indépendamment de la question de savoir si la violation est intentionnelle ou non, licite ou illicite (art. 8 al. 2 et 5 let. h nLPD ; art. 1 ss OPDo).

Les mesures peuvent viser par exemple à pseudonymiser des données, à les crypter, à assurer la confidentialité et la disponibilité du système ou de ses services, ou encore à élaborer des procédures visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures prises.

L’OPDo contient à ce sujet des prescriptions qui concrétisent l’obligation de sécurité, dont la nécessité d’établir un règlement de traitement si des données personnelles sensibles sont traitées à grande échelle de manière automatisée (art. 5 OPDo) et les obligations de journalisation de l’art. 4 OPDo.

Ainsi, le responsable du traitement privé et son sous-traitant privé établissent un règlement pour les traitements automatisés en cas de traitement de données sensibles à grande échelle, ou de profilage à risque élevé (art. 5 al. 1 OPDo). Le règlement comprend en particulier des informations sur l’organisation interne, sur les procédures de traitement et de contrôle des données, ainsi que sur les mesures visant à garantir la sécurité des données. Il est actualisé régulièrement.

Il est à noter que même si on ne doit pas établir un règlement de traitement spécial sur les données biométriques au sens de ce qui précède, un règlement général de protection des données est de toute façon recommandé pour la mise en œuvre des mesures techniques et organisationnelles, qui précisera comment les données personnelles sont traitées au sein de l’entreprise, quelles sont les compétences, etc. Ces directives doivent être effectivement appliquées : les collaborateurs doivent être rendus attentifs à leurs obligations par le biais de formations et d’entraînements appropriés et être soutenus dans leur mise en œuvre.

Par ailleurs, lors de traitements automatisés de données sensibles à grande échelle ou de profilage à risque élevé, et lorsque les mesures préventives ne suffisent pas à garantir la protection des données, le responsable du traitement privé et son sous-traitant privé journalisent au moins l’enregistrement, la modification, la lecture, la communication, l’effacement et la destruction des données. La journalisation est notamment nécessaire lorsque, sans cette mesure, il n’est pas possible de vérifier a posteriori que les données ont été traitées conformément aux finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou communiquées (art. 4 al. 1 OPDo). La journalisation doit fournir des informations sur l’identité de la personne qui a effectué le traitement, la nature, la date et l’heure du traitement et, cas échéant, l’identité du destinataire des données (art. 4 al. 4 OPDo).  Les procès-verbaux de journalisation sont conservés durant au moins un an, séparément du système dans lequel les données personnelles sont traitées. Ils sont accessibles uniquement aux organes et aux personnes chargés de vérifier l’application des dispositions relatives à la protection des données personnelles ou de préserver ou de restaurer la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la traçabilité des données, et ne peuvent être utilisés qu’à cette fin (art, 4 al. 5 OPDo).

Ces différentes dispositions (art. 8 nLPD ; 1 ss OPDo) matérialisent en fait une approche fondée de la sécurité fondée sur les risques. Ainsi plus le risque d’une atteinte à la sécurité des données est élevé, plus les exigences auxquelles doivent répondre les mesures à prendre seront élevées.

[1] Message du 15 septembre 2017concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’autres lois fédérales, FF 6565, 6641

[2] Information Commissioner’s Office (UK), Biometrics : insight, version 1.0

[3] Une déclaration de volonté est ainsi expresse lorsqu’elle est formulée oralement, par écrit ou par un signe, et qu’elle découle directement des mots employés ou du signe en question. Une déclaration de volonté en tant que telle doit donc manifester clairement la volonté dans sa forme même. Par ailleurs, lorsqu’un consentement exprès est requis, il ne peut pas être tacite. (Message du 15 septembre 2017concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’autres lois fédérales, FF 6565, 6648)

[4] Autorité de protection des données (BE), Recommandation relative au traitement de données biométriques, version 1.1, 1er décembre 2021, p. 24

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Enquête administrative: indemnisation des frais d’avocat?

Publié le 27 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

En instance fédérale, le litige ne porte plus que sur le point de savoir si la cour cantonale a violé les droits constitutionnels du recourant en confirmant le refus du DIP [Département de l’Instruction publique du canton de Genève] de prendre en charge les honoraires d’avocat encourus par ce dernier pendant l’enquête administrative.

Selon l’art. 14A al. 1 du Règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2022 (RStCE; RS/GE B 5 10.04) – dont il n’est pas contesté qu’il s’applique en l’espèce -, les frais de procédure et honoraires d’avocat effectifs à la charge d’un membre du personnel en raison d’une procédure de nature civile, pénale ou administrative initiée contre lui par des tiers pour des faits en relation avec son activité professionnelle sont pris en charge par l’Etat pour autant que, cumulativement: le membre du personnel concerné ait obtenu au préalable l’accord du chef du département ou de la personne déléguée par lui quant à ladite prise en charge (let. a); le membre du personnel n’ait pas commis de faute grave et intentionnelle (let. b) et la procédure ne soit pas initiée par l’Etat lui-même (let. c). 

L’art. 14A RStCE est identique à l’art. 14A du Règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC; RS/GE B 5 05.01), ainsi qu’à l’art. 9A du Règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 (RGPol; RS/GE F 1 05.07). La jurisprudence rendue en lien avec ces deux articles peut donc s’appliquer en l’espèce.

La fiche 01.07.03 publiée par la Direction générale de l’Office du Personnel de l’Etat dans le Mémento des instructions de l’OPE (MIOPE) indique par ailleurs, en commentaire des articles 14A RPAC et RStCE, que « la prise en charge des frais de procédure et honoraires d’avocat ne se justifie pas lorsque la procédure a été initiée d’office par la justice ».

 Après avoir rappelé la disposition cantonale exposée ci-dessus, la cour cantonale a indiqué qu’elle avait déjà par le passé été amenée à écarter l’action d’un fonctionnaire, intentée contre l’Etat, pour le paiement de ses honoraires d’avocat, au motif que la prétention n’avait pas de fondement de droit public. Elle avait alors considéré que le droit cantonal ne prévoyait pas la possibilité d’une prise en charge par l’Etat des frais de la défense d’un fonctionnaire poursuivi d’office, dans le cadre d’une procédure pénale. Elle avait spécifié que cette absence de norme ne constituait pas un silence qualifié, la doctrine ne prévoyant pas non plus une telle obligation (ATA/1040/2016 du 13 décembre 2016; ATA/88/2006 confirmé par l’arrêt 2P.96/2006 du 27 juillet 2006). La cour cantonale a considéré que ces arrêts conservaient leur pertinence dans le cas d’espèce. Elle a souligné que l’art. 14A RPAC, dans sa teneur actuelle, ne contenait aucune règle visant la prise en charge des frais de défense d’un collaborateur dans le cadre d’une enquête administrative. Elle a relevé qu’au contraire, cela était exclu lorsque la procédure était initiée par l’Etat lui-même, ce qui était le cas en l’espèce. Elle a par conséquent rejeté le recours sur ce point. 

Le recourant fait […]  valoir que l’interprétation de la cour cantonale selon laquelle la procédure administrative aurait été « initiée » par l’Etat serait insoutenable en ce sens qu’elle irait à l’encontre tant de la lettre claire de la loi que du but poursuivi par l’art. 14A RStCE, à savoir la concrétisation du devoir de protection de l’Etat employeur prévu par l’art. 125 de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP; RS/GE C 1 10). Il soutient que l’interprétation de la cour cantonale reviendrait à systématiquement nier la prise en charge des frais d’avocat d’un collaborateur faisant l’objet d’une procédure administrative, ce alors même que cette dernière n’aurait été enclenchée qu’en raison d’accusations portées par des tiers. Il prétend également qu’une telle interprétation instaurerait une distinction injustifiable d’avec la procédure pénale menée contre lui, laquelle concernait des faits poursuivis d’office mais pour laquelle le DIP avait accepté de prendre en charge ses frais. La distinction est selon lui d’autant plus insoutenable qu’à l’inverse de ce qui prévaut pour la procédure d’enquête administrative, les règles de procédure pénale permettent au prévenu innocenté d’être indemnisé pour ses frais et honoraires d’avocat (art. 429 CPP). Enfin, il souligne que la solution adoptée par la cour cantonale heurte de manière évidente le sentiment de justice et d’équité puisqu’il a été blanchi. 

 Tout d’abord, il sera rappelé que l’allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit, ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale, mais bien des seules dispositions procédurales cantonales applicables à la cause.

 La question des dépens est en l’espèce expressément réglée à l’art. 14A RStCE. Cette disposition ne contient, à première vue, aucune réserve pour les frais d’avocat supportés par le fonctionnaire durant une enquête administrative ouverte contre lui. 

 Il n’apparaît pas arbitraire de considérer qu’une enquête administrative ne constitue pas une procédure administrative au sens de l’art. 14A RStCE. La fiche MIOPE 01.07.03 fait en effet clairement référence à des procédures initiées par la justice, c’est-à-dire à des procédures judiciaires, ce qui n’est pas le cas d’une enquête administrative. Cette dernière n’a pas d’effets juridiques directs et ne se solde en particulier pas par une décision sujette à recours mais par un rapport sur lequel l’intéressé a la possibilité de s’exprimer (art. 57 al. 5 RStCE). Elle constitue en effet un simple instrument de surveillance. Même si les principes généraux de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RS/GE E 5 10) sont en partie applicables (en particulier s’agissant de l’établissement des faits; art. 57 al. 1 RStCE), il n’existe par ailleurs pas de « parties » en tant que telles dans le cadre d’une enquête administrative, de sorte qu’il n’y a en principe pas de véritables droits de « partie » non plus (arrêt A-2191/2019 du 9 décembre 2019 consid. 4.6.2). Il est dès lors concevable qu’il n’y ait pas de droit à des dépens dans ce cadre. 

Par ailleurs, la procédure disciplinaire est en grande partie guidée par le principe de l’opportunité. La présomption d’innocence ne prévaut en outre pas en droit disciplinaire, qui ne connaît pas de disposition équivalente à l’art. 10 al. 1 CPP. Au surplus, en procédure disciplinaire, l’autorité dispose en principe de la faculté de poursuivre ou non, respectivement de condamner ou non un fautif. A cet égard, le fait que l’autorité a choisi de prendre en charge les honoraires d’avocat du recourant pour la procédure pénale dirigée contre lui – dont le recourant affirme qu’elle n’a pas fait suite au dépôt d’une plainte alors que cela ne ressort pas de la décision attaquée – n’est pas déterminant et ne saurait en tout état consacrer un droit à l’allocation de dépens. 

 Il n’est pas contesté que le recourant était fondé à confier la sauvegarde de ses intérêts à un avocat durant la procédure disciplinaire (art. 57 al. 3 RSTCE). Il n’est toutefois pas rare, dans différents domaines de l’activité étatique, que des citoyens soient tenus, pour défendre utilement leurs intérêts, de participer à une procédure administrative assistés d’un mandataire juridique, sans pouvoir prétendre à des dépens sur la base du droit cantonal (arrêt 1P.145/2000 du 17 mai 2000, consid. 3b). La présente affaire n’est pas différente de ce point de vue. Le recourant ne fait d’ailleurs pas valoir que l’enquête administrative aurait été particulièrement longue et complexe et que les honoraires d’avocat supportés dépasseraient toute commune mesure, étant précisé que le recourant a conservé son traitement pendant la durée de l’enquête. Le recourant ne conteste au surplus pas que l’autorité était légitimée à ouvrir une enquête au vu de la gravité des faits. Enfin, il sera relevé que l’enquête administrative a été clôturée simplement en raison de l’impossibilité d’établir les faits. 

 Le Tribunal fédéral a en outre déjà été amené à confirmer un arrêt de la chambre administrative selon lequel le droit cantonal ne prévoyait pas la possibilité d’une prise en charge par l’Etat des frais de la défense d’un fonctionnaire poursuivi d’office dans le cadre d’une procédure pénale (arrêt 2P.96/2006 du 27 juillet 2006). 

 Ainsi, il n’apparaît pas que la solution retenue dans la décision attaquée soit arbitraire dans son résultat, même s’il n’est pas exclu qu’au vu de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce une autre solution eût peut-être été préférable. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_630/2021 du 1er décembre 2022)

Commentaire: le résultat apparaît objectivement choquant – le recourant, enseignant, avait été blanchi au terme de l’enquête administrative, mais il doit supporter ses frais d’avocat. Quand on connaît la longueur et la pénibilité de ces procédures, cela revient à faire supporter un fardeau considérable aux fonctionnaires concernés, particulièrement dans des domaines où les plaintes et récriminations des administrés sont fréquentes (école, police, etc.), et parfois bien peu fondées…

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Assistance judiciaire, organisme à but social

Publié le 27 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Par mémoire du 15 février 2022, A.________ a déposé auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine une action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil ainsi qu’une requête d’assistance judiciaire. 

 Par décision du 16 février 2022, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine a partiellement admis la requête d’assistance judiciaire de A.________ et l’a dispensé d’effectuer les avances de frais, de prester des sûretés et de payer les frais judiciaires dans le cadre de son action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil. La désignation d’un conseil d’office a été rejetée. 

 Par arrêt du 6 mai 2022, la Ie Cour d’appel civil du Tribunal cantonal de l’Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par A.________ contre la décision du 16 février 2022 ainsi que sa requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours. 

Par acte du 8 juin 2022, A.________ interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l’arrêt du 6 mai 2022. Sous suite de frais et dépens, il conclut principalement à l’annulation de l’arrêt, à la désignation de Me Annick Mbia comme avocate d’office dans la procédure d’action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil, ainsi qu’au versement d’une indemnité équitable en sa faveur. Subsidiairement, il conclut à l’annulation de l’arrêt querellé, au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision et au versement d’une indemnité équitable en sa faveur. Le recourant produit un bordereau de pièces et sollicite le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure fédérale. 

Dans la procédure devant le Tribunal fédéral, chaque partie peut déposer un recours sans devoir mandater un avocat. Toutefois, celui qui souhaite se faire représenter devant le Tribunal fédéral dans le cadre d’un recours en matière civile ne peut le faire que par un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats (LLCA; RS 935.61) ou en vertu d’un traité international (cf. art. 21 ss LLCA; art. 40 al. 1 LTF); cela suppose notamment une inscription à un registre cantonal des avocats (art. 4 s. LLCA; arrêt 5A_948/2013 du 12 février 2014 consid. 2.1). 

L’avocat titulaire d’un brevet d’avocat cantonal qui entend pratiquer la représentation en justice doit demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (art. 6 al. 1 LLCA). Pour être inscrit, il doit notamment être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (art. 8 al. 1 let. d LLCA). Une exception à cette exigence existe pour l’avocat employé par une organisation reconnue d’utilité publique; il peut demander son inscription au registre à condition de limiter son activité de défenseur à des mandats concernant strictement le but visé par cette organisation (art. 8 al. 2 LLCA). L’avocat qui ne remplit plus l’une des conditions d’inscription est radié du registre (art. 9 LLCA).

 Le recours a été déposé au nom du recourant par Me Annick Mbia. Il est rédigé sur un papier à en-tête de  » Caritas Suisse « , qui mentionne, en pied de page,  » Caritas Suisse, Bureau de consultation juridique pour les requérants d’asile  » (ci-après: BCJ Caritas) et qui fait également état de l’inscription de Me Annick Mbia au barreau neuchâtelois.  

Dans l’arrêt entrepris, la cour cantonale, se référant à la décision de première instance, a considéré que l’employeuse de Me Annick Mbia était une organisation reconnue d’utilité publique. Elle a toutefois également relevé que la cause au fond relevait du droit civil et a considéré qu’elle n’entrait pas dans le champ des actions sociales du BCJ Caritas.

Sur la base des constatations cantonales qui précèdent, le respect de la limitation d’activité de défenseur prévue par l’art. 8 al. 2 LLCA, qui conditionne l’inscription au registre, peut être interrogé. Se pose ainsi la question de savoir si, dans le cas d’un avocat inscrit au registre sur la base de l’art. 8 al. 2 LLCA et souhaitant déployer son activité à des mandats ne concernant pas strictement le but visé par l’organisation d’utilité publique par laquelle il est employé, la qualité pour agir comme mandataire devant le Tribunal fédéral devrait être niée au regard de l’art. 40 al. 1 LTF.

La question peut toutefois souffrir de demeurer indécise. En effet, pour la procédure devant le Tribunal fédéral, l’art. 42 al. 5 LTF prévoit que, si une partie agit par un mandataire non autorisé, il y a lieu de lui fixer un délai pour remédier à l’irrégularité. La jurisprudence précise à cet égard que si – comme en l’espèce – le recourant a signé une procuration en faveur de l’avocat concerné, il ne fait aucun doute qu’il contresignerait l’acte de recours reprenant les conclusions déjà prises en instance cantonale, de sorte que, par économie de procédure, il peut en principe être renoncé à cette formalité (cf. ATF 139 III 249 consid. 1). Ainsi, quand bien même on devrait retenir qu’un examen de l’art. 40 al. 1 LTF devrait intervenir en lien avec l’art. 8 al. 2 LLCA et que l’on arriverait à la conclusion que le recourant ne serait pas valablement représenté devant le Tribunal fédéral au sens de cette première disposition, il n’y aurait pas lieu de lui fixer un délai au sens de l’art. 42 al. 5 LTF. Par ailleurs, vu le sort réservé au recours, la question de l’indemnisation des frais d’avocat ne se pose pas. Il peut dès lors être entré en matière sur le recours. 

 Lorsqu’une décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d’irrecevabilité, démontrer que chacune d’entre elles est contraire au droit en se conformant aux exigences de motivation requises. 

 Le recourant se plaint d’arbitraire dans l’application de l’art 118 al. 1 let. c CPC.

 Aux termes de l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire si elle ne dispose pas des ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Selon l’art. 118 al. 1 let. c, 1re phrase, CPC, l’assistance judiciaire comprend notamment la commission d’office d’un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l’exige, en particulier lorsque la partie adverse est assistée d’un avocat. 

 Dans l’arrêt querellé, la cour cantonale a considéré que les conditions de l’art. 117 CPC avaient été considérées comme réunies par la magistrate de première instance et qu’il n’y avait pas lieu d’y revenir. Elle s’est référée à une jurisprudence rendue en matière de droit social, qui prévoit que lorsqu’un organisme accorde une aide juridique par l’intermédiaire de son avocat, il y a lieu d’admettre la requête d’assistance judiciaire gratuite si, outre les conditions générales d’octroi que sont l’indigence, les chances de succès et la nécessité de l’assistance d’un avocat, les conditions suivantes sont remplies: l’organisme doit poursuivre un but d’intérêt public, mettre à disposition un service d’aide juridique à moindre frais et viser la défense d’intérêts spécifiques au domaine du droit social (ATF 135 I 1 consid. 7.4.1). La juridiction précédente a également indiqué qu’il n’était pas contesté que le BCJ Caritas poursuivait un but d’intérêt public et qu’il offrait un service d’aide juridique sans contrepartie financière importante. Elle a relevé que, comme son nom l’indiquait, le BCJ Caritas fournissait des conseils juridiques aux requérants d’asile quant à leur chance d’obtenir l’asile et la procédure à suivre (www.caritas.ch, rubrique Ce que nous faisons – Engagement en Suisse – Asile et migration – Consultation juridique en droit d’asile et des étrangers [consulté le 3 mai 2022]). Elle a toutefois indiqué qu’en l’espèce, la cause au fond se rapportait à une action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil, qu’elle relevait du droit civil et qu’elle n’entrait pas dans le champ des actions sociales du BCJ Caritas. Les juges cantonaux ont dès lors considéré que la condition de la défense d’intérêts spécifiques au domaine du droit social n’était pas réalisée et que, par conséquent, Me Annick Mbia ne pouvait pas être désignée conseil d’office du recourant. 

 Dans son mémoire, le recourant présente des moyens relatifs au but d’utilité publique du BCJ Caritas, à la mise à disposition d’un service d’aide juridique à moindre frais et à la défense d’intérêts spécifiques au domaine du droit social. Dès lors toutefois que la réalisation des deux premières conditions a été admise par l’autorité cantonale, seul doit être examiné le grief relatif à la dernière condition énumérée. Sur ce point, le recourant soulève un établissement manifestement inexact des faits au sens de l’art. 97 al. 1 LTF et fait valoir que l’autorité cantonale aurait arbitrairement considéré que le dépôt d’une action en constatation d’identité et inscription au registre civil (art. 29 al. 1 et art. 42 CC) n’entrait pas dans le champ des actions sociales du BCJ Caritas. Il soutient que, dans le cadre de leurs activités, les avocats de cet organisme seraient amenés à connaître non pas uniquement des questions relatives au droit d’asile ou des étrangers  » au sens strict « , mais également des questions relevant d’autres domaines du droit, la seule limite étant de prendre en charge les personnes en détresse, notamment des migrants, au bénéfice de l’aide sociale ou d’urgence. Le recourant explique par ailleurs pour quel motif l’introduction d’une procédure en matière civile serait selon lui indispensable pour faire respecter son droit à la vie privée et familiale. (…)

En tant qu’elle concerne son statut et la prétendue nécessité d’introduire une action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil, l’argumentation du recourant est irrecevable, dès lors que les faits énumérés ne ressortent pas de l’arrêt querellé et qu’il ne soutient pas – ni a fortiori ne démontre – en quoi l’autorité cantonale les aurait omis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95 LTF. Tout au plus le recourant se contente-t-il de renvoyer de manière générale à son recours du 28 février 2022, ce qui n’est pas une motivation suffisante. Ainsi, le recourant ne parvient pas à démontrer que l’introduction de son action au fond, de nature civile, serait en lien avec son statut de demandeur d’asile, respectivement avec son titre de séjour en Suisse. 

Par ailleurs, le recourant soutient que ce serait à tort que la cour cantonale a retenu que BCJ Caritas se limitait à fournir des conseils juridiques aux requérants d’asile quant à leur chance d’obtenir l’asile et la procédure à suivre. Il argue que le champ d’intervention de Caritas ne serait pas limité au droit social mais à la prise en charge de personnes en détresse, notamment des migrants, au bénéfice de l’aide sociale ou d’urgence. Cette argumentation n’est toutefois pas déterminante. En effet, quand bien même elle devrait être admise, elle ne permettrait pas pour autant de retenir que, en l’espèce, l’action civile intentée devant le Tribunal civil d’arrondissement de la Sarine serait nécessitée par une situation de détresse dans laquelle le recourant se trouverait, dès lors que, comme on vient de le voir, il ne démontre pas valablement l’omission des faits desquels il déduit son argumentation.

Au demeurant, en tant que le recourant reproche à l’autorité cantonale d’avoir arbitrairement omis l’existence de plusieurs désignations d’office de Me Annick Mbia dans le cadre d’autres procédures de nature administrative, pénale et civile, son grief ne porte pas. En effet, quand bien même ces désignations auraient été constatées par l’autorité cantonale, cela ne changerait rien au fait que, dans le cas d’espèce, l’intéressé ne parvient pas à démontrer que l’action civile ouverte serait en lien avec son statut de séjour en Suisse. Le moyen est, par conséquent, infondé.

Dans la motivation de son arrêt, la cour cantonale a retenu que le Tribunal fédéral avait jugé qu’il n’était pas insoutenable de considérer qu’une partie qui bénéficiait des conseils d’une organisation d’utilité publique spécialisée et qui était assistée par les avocats salariés de cette organisation ne pouvait pas obtenir un défenseur d’office désigné par l’Etat. Dans la mesure où l’organisation, reconnue d’utilité publique et bénéficiaire d’aides des collectivités publiques, fournissait conseils et assistance juridiques gratuitement ou à moindre frais, la nécessité de désigner un défenseur d’office faisait défaut. 

 Le recourant conteste, d’une part, que Caritas Suisse disposerait déjà d’un financement pour le type de procédure concerné, dans la mesure où l’organisation serait reconnue d’utilité publique et bénéficierait ainsi d’aides des collectivités publiques, et, d’autre part, que la désignation d’une avocate salariée de Caritas Suisse pourrait mener cette institution à prendre de tels mandats pour financer ses activités. 

 En l’espèce, force est de constater que la motivation contestée par le recourant a été fournie de manière subsidiaire et que la première motivation présentée permettait déjà de sceller le sort de la cause. Le recourant ayant échoué à s’en prendre valablement à ce pan décisif de la décision entreprise, le grief relatif à la motivation subsidiaire fournie par l’autorité cantonale n’a dès lors pas à être examiné. Au demeurant, le recourant appuie largement son argumentation sur des faits qui ne ressortent pas de l’arrêt attaqué et dont il n’explique pas en quoi ils auraient été omis de manière manifestement inexacte. Les motifs présentés par le recourant ne sauraient ainsi de toute manière être admis. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_441/2022 du 25 novembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Droit à l’assistance d’un défenseur d’office

Publié le 27 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

En dehors des cas de défense obligatoire visés à l’art. 130 CPP, l’art. 132 al. 1 let. b CPP soumet le droit à l’assistance d’un défenseur d’office aux conditions que le prévenu soit indigent et que la sauvegarde de ses intérêts justifie une telle assistance. S’agissant de la seconde condition, elle s’interprète à l’aune des critères mentionnés à l’art. 132 al. 2 et 3 CPP. Ainsi, les intérêts du prévenu justifient une défense d’office notamment lorsque la cause n’est pas de peu de gravité et qu’elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu ne pourrait pas surmonter seul (art. 132 al. 2 CPP). En tout état de cause, une affaire n’est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d’une peine privative de liberté de plus de quatre mois ou d’une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende (art. 132 al. 3 CPP). 

 Les critères énoncés par l’art. 132 al. 1, let. b, 2 et 3 CPP reprennent largement la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d’assistance judiciaire, rendue sur la base des art. 29 al. 3 Cst. et 6 ch. 3 let. c CEDH. La désignation d’un défenseur d’office dans une procédure pénale est nécessaire lorsque le prévenu est exposé à une longue peine privative de liberté ou s’il est menacé d’une peine qui ne peut être assortie du sursis. Elle peut aussi l’être, selon les circonstances, lorsque le prévenu encourt une peine privative de liberté de quelques semaines à quelques mois si, à la gravité relative du cas, s’ajoutent des difficultés particulières du point de vue de l’établissement des faits ou des questions juridiques soulevées, qu’il ne serait pas en mesure de résoudre seul. En revanche, lorsque l’infraction n’est manifestement qu’une bagatelle, en ce sens que son auteur ne s’expose qu’à une amende ou à une peine privative de liberté de courte durée, la jurisprudence considère que l’auteur n’a pas de droit constitutionnel à l’assistance judiciaire. 

Pour évaluer ensuite si l’affaire présente des difficultés que le prévenu ne pourrait pas surmonter sans l’aide d’un avocat, il y a lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances concrètes. La nécessité de l’intervention d’un conseil juridique doit ainsi reposer sur des éléments objectifs, tenant principalement à la nature de la cause, et sur des éléments subjectifs, fondés sur l’aptitude concrète du requérant à mener seul la procédure.

S’agissant de la difficulté objective de la cause, à l’instar de ce qu’elle a développé en rapport avec les chances de succès d’un recours, la jurisprudence impose de se demander si une personne raisonnable et de bonne foi, qui présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant mais disposerait de ressources suffisantes, ferait ou non appel à un avocat. La difficulté objective d’une cause est admise sur le plan juridique lorsque la subsomption des faits donne lieu à des doutes, que ce soit de manière générale ou dans le cas particulier.

Pour apprécier la difficulté subjective d’une cause, il faut tenir compte des capacités du prévenu, notamment de son âge, de sa formation, de sa plus ou moins grande familiarité avec la pratique judiciaire, de sa maîtrise de la langue de la procédure, ainsi que des mesures qui paraissent nécessaires, dans le cas particulier, pour assurer sa défense, notamment en ce qui concerne les preuves qu’il devra offrir.

 Si les deux conditions mentionnées à l’art. 132 al. 2 CPP doivent être réunies cumulativement, il n’est pas exclu que l’intervention d’un défenseur soit justifiée par d’autres motifs (comme l’indique l’adverbe « notamment »), en particulier dans les cas où cette mesure est nécessaire pour garantir l’égalité des armes ou parce que l’issue de la procédure pénale a une importance particulière pour le prévenu, par exemple s’il encourt une révocation de l’autorisation d’exercer sa profession ou s’il risque de perdre la garde de ses enfants. 

S’agissant en particulier de l’égalité des armes, ce principe constitue un élément de la notion plus large de procès équitable, garanti par l’art. 6 CEDH. Il requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Le seul fait d’être opposé au ministère public, lequel dispose de connaissances juridiques particulières en matière pénale, ne suffit pas pour violer ce principe. Celui-ci suppose en revanche un équilibre entre le prévenu et le Ministère public lorsque celui-ci soutient en personne l’accusation  et/ou entre le prévenu et la partie plaignante.

 La Chambre pénale de recours [dans l’arrêt déféré devant le Tribunal fédéral] a tout d’abord relevé que l’ « indigence alléguée para[issai]t plausible »; la réalisation de cette condition n’était d’ailleurs pas remise en cause par le Ministère public dans son ordonnance. Elle a ensuite constaté que la peine encourue – 120 jours-amende selon l’ordonnance pénale du 10 mars 2022, potentiellement augmentée de 60 jours-amende en cas de révocation du sursis accordé le 5 mai 2020 – dépasserait la limite du cas qui pouvait être qualifié de peu gravité. 

En revanche, l’autorité précédente a retenu que les circonstances d’espèce ne permettaient pas de considérer que la cause présenterait des difficultés particulières de fait et/ou en droit. A cet égard, elle a estimé que la disposition légale applicable (art. 217 CP – violation d’une obligation d’entretien) était clairement circonscrite, ne présentant aucune difficulté de compréhension ou d’application; le recourant avait en outre déclaré être assez lucide pour comprendre les tenants et aboutissants de la présente procédure. Selon la cour cantonale, il lui suffisait ainsi d’exposer les raisons pour lesquelles il n’avait pas pu satisfaire à son obligation d’entretien en fournissant les pièces justificatives nécessaires à l’établissement de sa situation financière, ce qui avait été fait; de telles démarches ne justifiaient pas l’assistance d’un conseil juridique. L’autorité précédente a encore considéré que le recourant ne saurait prétendre que le déroulement de la procédure et ses enjeux ne lui seraient pas familiers, ayant dû récemment comparaître et se défendre pour des accusations semblables ; il était ainsi à même de procéder seul dans le cadre de la présente procédure laquelle se déroulait en 2021. Selon la cour cantonale, les difficultés de santé invoquées ne permettaient pas non plus d’avoir une appréciation différente; hormis le certificat du 28 avril 2017, aucune autre pièce médicale ne suggérait une atteinte à la santé empêchant le recourant d’agir seul et de manière efficace quatre ans plus tard; tel n’était pas le cas de la dépression évoquée, laquelle n’était pas documentée.

 Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique et le recourant, médecin indépendant toujours en exercice et de langue française, ne développe aucune argumentation propre à le remettre en cause. 

En particulier, il ne conteste pas que la problématique porte principalement sur la démonstration de sa situation financière, ainsi que de ses éventuels empêchements de travailler, soit des questions similaires à celles examinées dans la procédure ayant abouti à l’ordonnance du 5 mai 2020. Le recourant ne prétend d’ailleurs pas que sa situation personnelle – notamment en raison de problèmes liés à sa santé – serait fondamentalement différente de celle qui prévalait au moment de cette décision. Il ne fait pas non plus état de difficultés particulières pour obtenir les pièces produites – certes transmises physiquement par le biais de son mandataire – le 30 août 2021 et ne soutient pas qu’il aurait été, sans un avocat, dans l’incapacité d’expliquer le système d’avances sur honoraires mis en place avec la Caisse des médecins.

La participation du SCARPA à la procédure pénale en tant que partie plaignante ne saurait pas non plus constituer en soi une violation du principe de l’égalité des armes. Le recourant peut certes ne pas disposer du même niveau de connaissances que ce service qui agit dans son domaine de compétences (cf. notamment l’ordonnance fédérale du 6 décembre 2019 sur l’aide au recouvrement des créances d’entretien du droit de la famille [OAiR; RS 211.214.32] et les missions confiées au SCARPA par la loi genevoise du 22 avril 1977 sur l’avance et le recouvrement des pensions alimentaires [LARPA; RS/GE E 1 25], ainsi que dans son règlement d’application du 30 mars 2022 [RARPA; RS/GE E 1 25.01]). Cela ne saurait toutefois suffire à justifier l’intervention d’un avocat d’office, sauf à considérer qu’une telle défense devrait être mise en œuvre à chaque fois que ce service agit, conformément à ses obligations légales (cf. en particulier art. 12 al. 2 OAiR), devant les autorités pénales. Il appartenait en conséquence au recourant d’expliquer en quoi l’intervention de cet organisme étatique créait eu égard aux circonstances d’espèce un déséquilibre manifeste en sa défaveur. Or, une telle démonstration n’a pas été apportée. En effet, le recourant ne prétend pas que la présence de ce service compliquerait l’examen des faits reprochés, notamment quant à l’établissement de sa situation personnelle ; il ne soutient pas non plus que cette intervention serait à l’origine de son défaut de réaction dans les deux procédures précédentes le concernant.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1B_370/2022 du 1er décembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La concession du Schauspieldirektor

Publié le 26 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Or donc dans la belle ville de G., sise dans le non moins mirifique canton de G., se trouvaient des institutions culturelles que le monde entier nous envie (si, si…)  Deux des ces navires amiraux de l’esprit devant être repourvus en capitaines, on lança alors des processus de sélection selon des modalités bien de chez nous. Il en ressortit (notamment) un contentieux, dont nous restituerons ci-après quelques considérations portant sur la qualité pour recourir du candidat (malheureux) à une concession :

En avril 2017, le Département de la culture et du sport de la Ville de G., devenu depuis le Département de la culture et de la transition numérique ([sic !] ci-après: le Département), a mis au concours, pour une durée de trois ans renouvelable une fois à compter du 1er juillet 2018, la direction du théâtre du G. (ci-après aussi: le G.). La mise au concours indiquait que ce théâtre était destiné à la création professionnelle indépendante et que sa mission première était la mise en valeur des artistes et des compagnies locales et régionales dans le domaine des arts de la scène (théâtre, danse, arts du récit). Une note d’information était disponible auprès du Département. 

Le 15 mai 2017, dans le délai indiqué par la Ville, A et B ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe ».

Par courrier du 6 juillet 2017, le Conseiller administratif en charge du Département (ci-après: le Conseiller administratif) leur a annoncé que leur candidature n’avait pas été retenue.

Le 29 août 2017, la Ville de Genève a annoncé la nomination de C et D à la direction du G. Par la suite, la Ville de Genève, par l’intermédiaire du Département, a conclu une « convention de subventionnement » avec la nouvelle direction constituée sous la forme d’une association. D’après cette convention, la Ville s’engageait à verser à l’association une aide financière pour les trois saisons et à mettre à disposition les locaux, par le biais d’un contrat de prêt à usage. L’association, autonome quant au choix de son programme artistique et culturel, s’engageait pour sa part à mettre en œuvre le projet artistique et culturel annexé, ainsi qu’à respecter différentes obligations, notamment en lien avec les tarifs.

 A la mi-juin 2017, le Département a mis au concours, pour un engagement de trois ans renouvelable deux fois à partir de l’été 2018, la direction du théâtre de l’O. (ci-après aussi: l’O.), en exposant que ce théâtre accueillait durant la saison estivale des manifestations artistiques publiques dans le domaine des arts de la scène et qu’une note d’information pouvait être obtenue auprès du Département. 

A et B ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe ». Le 8 septembre 2017, le Service culturel du Département les a informés que leur candidature n’avait pas été retenue.

Le 12 septembre 2017, la Ville de Genève a annoncé que E avait été nommé à la direction de l’O. Par la suite, la Ville de Genève a conclu avec la nouvelle direction constituée sous forme d’association une convention de subventionnement pour les années 2018-2020 au contenu similaire à celle conclue avec l’association dirigeant le Grütli.

 Par courrier du 28 septembre 2017 adressé au Conseiller administratif, A a « contest[é] le processus de nomination à la tête des deux théâtres et demand[é] l’annulation des nominations auxquelles la procédure a[vait] abouti ». Dénonçant plusieurs dysfonctionnements dans le processus de sélection, il a sollicité du magistrat qu’il rende une décision examinant la conformité au droit comme l’opportunité des décisions prises et constatant la violation de ses droits fondamentaux. 

Par courrier du 3 novembre 2017, le Conseiller administratif a contesté l’existence des dysfonctionnements évoqués, tout en indiquant qu’il ne lui appartenait pas de rendre une décision.

Le 5 décembre 2017, A a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en se plaignant du refus du Conseiller administratif de rendre une décision. Par arrêt du 22 mai 2018, la Cour de justice a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.

 Saisi d’un recours en matière de droit public de A, le Tribunal fédéral l’a admis par arrêt du 27 mai 2019 (cause 2C_569/2018, consid. 5 et 6 publiés in ATF 145 II 303). Il a retenu que la Ville de G. exerçait un monopole de fait sur les deux théâtres et que le processus de sélection et désignation des directions de ces théâtres était partant soumis aux art. 2 al. 7 et 9 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). La Ville de G. aurait donc dû attribuer la direction des théâtres par le biais d’une décision attaquable (consid. 6). Comme les directions avaient déjà été nommées et les contrats de subventionnement conclus, le Tribunal fédéral a relevé que, dans les circonstances d’espèce, la procédure ne pourrait désormais concerner que l’éventuel caractère illicite des décisions d’attribution. Il a par conséquent renvoyé la cause au Département, afin que celui-ci rende des décisions « constat[ant] les règles et les critères suivis lors du processus de nomination des directions des théâtres du Grütli et de l’Orangerie » et « permettant ainsi le cas échéant au recourant de se plaindre de leur éventuelle illicéité, à supposer qu’il remplisse les conditions procédurales pour ce faire » (consid. 7). 

Par deux décisions séparées du 15 juillet 2019, le Conseiller administratif a confirmé la nomination de C et D à la direction du G., respectivement celle de E à la direction de l’O. Saisie d’un recours formé par A et B, la Cour de justice a annulé ces décisions par arrêt du 10 mars 2020 (ATA/277/2020), en raison d’un défaut de motivation. Le dossier a été renvoyé au Département pour nouvelles décisions. 

 Par deux décisions séparées du 5 juin 2020, le Conseiller administratif a confirmé la nomination de C et D à la direction du G. avec effet rétroactif au 28 août 2017 [re-sic !] pour une période de trois ans, renouvelable une fois, et celle de E à la direction de l’O. avec effet rétroactif au 12 septembre 2017 [re-re-sic !] , pour une période de trois ans, renouvelable deux fois. 

Contre ces décisions, A et B ont formé un recours auprès de la Cour de justice, qui l’a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 15 juin 2021. Ils forment recours en matière de droit public.

Selon l’art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). 

Ces conditions sont cumulatives. Avoir participé à la procédure devant l’autorité précédente – comme c’est le cas des recourants en l’espèce – est une condition nécessaire, mais pas suffisante. L’intérêt digne de protection consiste dans l’utilité pratique que l’admission du recours apporterait à la partie recourante en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Le recours ne sert pas à contrôler abstraitement la légalité objective de l’activité étatique, mais à procurer un avantage pratique à la partie recourante. Priver la partie adverse d’un avantage prétendument indu ne suffit pas à conférer la qualité pour recourir au sens de l’art. 89 al. 1 LTF si cet objectif n’est pas rattaché à l’intérêt propre de la partie recourante.

 En application de ces principes, la jurisprudence rendue en matière de marchés publics retient qu’un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue ne dispose de la qualité pour recourir contre la décision d’adjudication que s’il avait – ou avait eu dans le cadre d’une demande en constatation d’illicéité ouvrant la voie de l’indemnisation (cf. art. 9 al. 3 LMI notamment) -, une chance réelle d’emporter le marché en cas d’admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6; 141 II 307 consid. 6.3; arrêt 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1). L’action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du contrat, le recourant aurait eu une chance réelle d’obtenir l’adjudication, car, autrement, l’illégalité de la décision ne peut pas être la cause du dommage. Selon la jurisprudence, tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n’apparaît pas clairement qu’en cas d’admission du recours, le classement serait resté le même. Le candidat classé quatrième qui conclut à l’annulation de la procédure ou à l’adjudication en sa faveur, mais qui critique uniquement l’aptitude ou le classement du premier candidat n’a pas la qualité pour recourir, sauf dans le cas où la différence entre la première et la quatrième place est en termes absolus et relatifs minime. En effet, même si ses critiques étaient fondées, l’adjudication reviendrait au candidat classé deuxième. Enfin, le soumissionnaire qui se plaint de vices formels ne dispose d’un intérêt digne de protection que si l’admission de son recours peut améliorer sa situation juridique (ATF 141 II 307 consid. 6.6). 

La jurisprudence qui précède n’est pas fondée sur des particularités du droit des marchés publics, qui ne contient pas de règles spécifiques sur la qualité pour recourir , mais directement sur l’exigence d’un intérêt pratique au recours. N’étant pas propre aux marchés publics, elle est pleinement transposable aux recours dirigés contre des décisions concernant l’octroi d’une concession à la suite d’une procédure d’appel à candidatures. Il s’ensuit que le candidat à la soumission non retenu n’aura pas la qualité pour recourir, sous l’angle de l’intérêt pratique, lorsque, même en cas d’admission de son recours, il apparaît qu’il n’aurait aucune chance réaliste d’obtenir la concession.

En l’espèce, il résulte de l’arrêt attaqué que le dossier de candidature des recourants ne figurait pas parmi les trois dossiers sélectionnés par les commissions de préavis pour une deuxième audition, ni pour la direction du théâtre de l’Orangerie, ni pour celle du théâtre du Grütli. Leur dossier a même été classé au-delà de la neuvième place pour la direction du Grütli, respectivement de la cinquième place pour le théâtre de l’Orangerie. Les recourants n’ont ainsi jamais eu une chance sérieuse d’obtenir la direction du théâtre du Grütli ou du théâtre de l’Orangerie. Dans ces conditions, on ne voit pas qu’ils aient un intérêt pratique au sens de l’art. 89 al. 1 LTF à recourir au Tribunal fédéral contre les décisions d’octroi de concessions pour en faire constater l’illicéité. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2021 du 29 novembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Strahlungen – 2023

Publié le 22 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Le site droitdutravailensuisse.com et son auteur vous souhaitent de bonnes et heureuses fêtes de Noël et vous présentent leurs meilleures vœux pour l’année 2023.

Si l’on en juge par ces deux dernières années, on ne devrait pas s’ennuyer ces douze prochains mois.

En attendant, formez-vous, lisez et continuez à suivre ce site. Vous y trouverez, à ce jour, 930 notes, résumés de jurisprudence, analyses, etc. concernant le droit du travail et les différents domaines en rapport (assurances sociales, fiscalité, protection des données, etc.)

Pour le reste :

« Déjà, chez Rimbaud, la trajectoire dépasse la représentation. Et, devant ce fait, tout esprit anticopernicien tombera sur l’idée suivante : qu’il est infiniment plus facile d’accélérer le mouvement que de revenir à une trajectoire plus lente. D’où l’avantage que la pensée nihiliste a sur toutes les autres. Et c’est là-dessus que se fonde la singulière audace des nouvelles entreprises théologiques qui s’amorcent. Il existe un degré de vitesse à partir duquel tous les objets immobiles deviennent à leur tour dangereux et se transforment en projectiles. » Ernst Jünger, Rayonnements, in : Journaux de guerre II, p. 4

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le droit d’auteur du salarié sur un logiciel développé pendant son travail de thèse

Publié le 20 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Aux termes de l’art. 62 al. 1 de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1), celui qui subit ou risque de subir une violation de son droit d’auteur peut notamment demander au tribunal de l’interdire si elle est imminente ou de la faire cesser si elle dure encore. 

Par œuvre, on entend toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel, indépendamment de sa valeur ou de sa destination (art. 2 al. 1 LDA). L’art. 2 al. 3 LDA assimile les programmes d’ordinateur (logiciels) à des œuvres.

 Selon le principe du créateur ( Schöpferprinzip), l‘auteur est la personne physique qui a créé l’œuvre (art. 6 LDA). L’auteur dispose sur son œuvre notamment de prérogatives morales (droit moral), dont le droit de paternité incluant le droit de faire reconnaître sa qualité d’auteur (art. 9 al. 1 LDA). L’intérêt d’une personne physique à faire constater qu’elle est l’auteur d’une œuvre déterminée existe toujours et ne saurait disparaître par l’écoulement du temps. 

Une personne morale ne peut pas revêtir la qualité d’auteur au sens de l’art. 6 LDA. Cela ne signifie toutefois pas qu’une personne morale ne peut pas être titulaire de droits d’auteur sur l’œuvre. Selon l’art. 16 al. 1 LDA, les droits d’auteur sont en effet cessibles et transmissibles par succession. La qualité d’auteur d’une œuvre n’exclut ainsi pas que des droits d’auteur patrimoniaux puissent être cédés par l’auteur à une personne morale. En principe, tous les droits patrimoniaux qui découlent du droit d’auteur peuvent être transférés. Un tel transfert ne nécessite le respect d’aucune exigence de forme; il peut parfaitement être conclu tacitement, voire par actes concluants. Le transfert des droits d’auteur sur une œuvre confère à l’acquéreur la maîtrise juridique exclusive sur celle-ci.

La création d’une œuvre dans le cadre d’un contrat de travail n’empêche en principe pas l’employé d’acquérir le statut d’auteur. L’employeur peut toutefois prévoir contractuellement, préalablement et de manière globale, un transfert en sa faveur des droits d’auteur sur une œuvre créée par le travailleur dans le cadre des rapports de travail. 

La LDA prévoit toutefois un régime particulier concernant les logiciels créés par un travailleur dans le cadre de son activité professionnelle. 

Aux termes de l’art. 17 LDA, l’employeur est ainsi seul autorisé à exercer les droits exclusifs d’utilisation sur le logiciel créé par le travailleur dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles. Historiquement, le projet de loi sur le droit d’auteur soumis par le Conseil fédéral aux Chambres fédérales prévoyait, sur ce point, une réglementation calquée sur l’art. 332 al. 1 CO, raison pour laquelle la formulation de l’art. 17 LDA correspond dans une très large mesure à celle de l’art. 332 al. 1 CO.

L’application de l’art. 17 LDA suppose ainsi la réalisation de deux conditions cumulatives, dont la formulation est analogue à celle de l’art. 332 CO, à savoir que le logiciel en question ait été créé par un travailleur  » dans l’exercice de son activité au service de l’employeur «  et  » conformément à ses obligations professionnelles « . Il doit dès lors exister un lien étroit entre la création du programme informatique et l’activité de l’employé au sein de l’entreprise concernée. Il ressort de la jurisprudence relative à l’art. 332 CO que les deux critères précités sont interdépendants, en ce sens que si l’employé accomplit une obligation contractuelle, il agit forcément dans l’exercice de son activité. Il n’est en revanche pas décisif que le travailleur ait conçu le logiciel pendant ses heures de travail ou durant son temps libre respectivement sur son lieu de travail ou ailleurs.

La nature juridique du régime prévu par l’art. 17 LDA est controversée. Plusieurs auteurs y voient une cession légale des droits du travailleur sur le logiciel en faveur de l’employeur. D’autres évoquent plutôt l’existence d’une licence légale, certains auteurs estimant que l’art. 17 LDA instaure une présomption légale en faveur de l’employeur lui conférant le droit d’utiliser le logiciel en question. Quoi qu’il en soit, le régime prévu par l’art. 17 LDA ne remet nullement en cause le principe du créateur selon lequel la personne physique qui a conçu le logiciel revêt le statut d’auteur au sens de l’art. 6 al. 1 LDA. Celui qui a créé un logiciel dans le cadre de ses obligations professionnelles conserve donc en principe le droit à la reconnaissance de sa qualité d’auteur. En vertu de l’art. 17 LDA, l’employeur se voit toutefois habilité, de par la loi, à exercer les droits patrimoniaux d’utilisation du logiciel concerné, lesquels englobent notamment le droit de modifier et d’adapter celui-ci.

 Selon la doctrine majoritaire, l’art. 17 LDA ne s’applique toutefois pas aux logiciels créés par des collaborateurs dans le cadre de rapports relevant du droit public. La Confédération et les cantons concernés ont dès lors décidé, dès le début des années 2000, d’adopter des mesures sur le plan législatif aux fins de remédier à cette situation jugée insatisfaisante du point de vue de la diffusion la plus large possible des savoirs et de la promotion de la recherche. Cela s’est notamment traduit, au niveau fédéral, par une modification de la loi du 4 octobre 1991 sur les écoles polytechniques fédérales (LEPF; RS 414.110), entrée en vigueur le 1er janvier 2014, dont l’art. 36 al. 2 prévoit désormais que les droits d’utilisation exclusifs des logiciels que des personnes ayant des rapports de travail au sens de l’art. 17 LEPF créent dans l’exercice de leur activité au service de leur employeur reviennent aux EPF et aux établissements de recherche (cf. aussi le Message du Conseil fédéral du 27 février 2002 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur les écoles polytechniques fédérales, FF 2002 3281). Les cantons ont également créé des bases légales prévoyant que les universités peuvent exploiter les logiciels créés par leurs chercheurs dans le cadre de leur activité pour le compte de l’établissement universitaire. 

 S’agissant des droits de propriété intellectuelle, les deux premiers alinéas de l’art. 70 de la loi du 6 juillet 2004 sur l’Université de Lausanne (LUL; RSV 414.11) énoncent ce qui suit: 

 » Art. 70 Propriété intellectuelle

1. A l’exception des droits d’auteur, l’Université est titulaire des droits de propriété intellectuelle portant sur toute création intellectuelle technique ainsi que sur des résultats de recherche obtenus par les membres du corps enseignant dans l’exercice de leurs activités au service de l’Université. Sont réservés les accords comportant des clauses de cession ou de licence en faveur de tiers ayant financé partiellement ou totalement les recherches.

2. Les droits exclusifs d’utilisation des programmes informatiques créés par les membres du corps enseignant dans l’exercice de leurs activités au sein de l’Université reviennent à cette dernière. « 

Dans la décision attaquée, la cour cantonale constate que les parties [la recourante et l’Université de Lausanne] au litige étaient liées par un contrat de droit public, soumis à la LUL, et que la recourante, vu sa qualité d’assistante diplômée, faisait partie du corps enseignant. Elle observe que l’intéressée devait assumer des tâches administratives liées à l’enseignement ainsi qu’à la recherche et consacrait le reste de son temps à l’élaboration de sa thèse. La juridiction cantonale estime qu’il est vain de soutenir que l’art. 17 LDA ne trouverait pas application en l’espèce en raison de l’existence d’un contrat soumis au droit public, dès lors que les rapports de travail étaient de toute manière régis par la LUL, laquelle prévoit un régime identique à celui de l’art. 17 LDA en ce qui concerne les droits d’utilisation des programmes informatiques créés par des collaborateurs dans le cadre de leur activité professionnelle.

En l’occurrence, l’autorité précédente constate que la recourante a travaillé pour l’intimée en qualité d’assistante diplômée du 1er juillet 2006 au 30 juin 2011. La recourante, qui ne possédait pas de compétences en matière de programmation informatique lors de son engagement, a toutefois pu élaborer, au cours de son activité pour l’intimée et durant l’élaboration de sa thèse, des programmes permettant d’analyser le mouvement et le comportement des fourmis, grâce au travail préalable de son compagnon D.________, lequel avait développé des programmes pour déterminer la position des fourmis. La cour cantonale retient que le développement de logiciels ne figurait pas dans les différents cahiers des charges signés par la recourante. Cela étant, elle constate qu’il est notoire, dans le milieu académique, que la mention  » travail de thèse  » figurant dans un cahier des charges comprend toute démarche relative à la réalisation de la thèse en question. L’autorité précédente considère que les logiciels développés par l’intéressée étaient non seulement en lien étroit avec son activité mais qu’ils représentaient en outre un outil indispensable à la rédaction de celle-ci, puisque son travail n’aurait pas pu aboutir sans leur utilisation. Partant, si la recourante revêt certes la qualité d’auteur des programmes informatiques en question, les droits patrimoniaux sur les logiciels créés par elle reviennent à l’intimée.

Il n’est pas nécessaire de trancher ici la question de savoir si c’est l’art. 17 LDA ou l’art. 70 al. 2 LUL qui trouve application en l’espèce et si le régime juridique prévu par ces deux dispositions est identique. L’autorité précédente a considéré que la LUL réglait les droits d’utilisation des programmes informatiques de la même manière que l’art. 17 LDA. Or, la recourante ne conteste nullement cette interprétation de l’art. 70 LUL, raison pour laquelle il n’y a pas lieu de s’attarder sur ce point.

Fondant son raisonnement sur la prémisse, non contestée par la recourante, selon laquelle les conditions d’application des art. 17 LDA et 70 al. 2 LUL sont identiques, l’autorité précédente a considéré, à bon droit, qu’il doit exister un lien étroit entre la création du logiciel litigieux et l’activité professionnelle du travailleur concerné pour que l’employeur puisse se prévaloir des droits d’utilisation du programme informatique en question, sans qu’il importe de savoir si celui-ci a été conçu sur le lieu de travail ou durant le temps libre du collaborateur. Se référant à l’opinion professée par un auteur, la cour cantonale a estimé que l’art. 17 LDA ne s’applique pas lorsqu’un collaborateur conçoit un logiciel en dehors de ses obligations contractuelles dans le but de faciliter l’exécution de celles-ci. Au terme de son appréciation des preuves disponibles, elle a jugé que la recourante n’aurait toutefois pas pu terminer sa thèse sans utiliser les logiciels qu’elle avait développés durant son activité professionnelle.

A l’encontre de cette appréciation, l’intéressée se borne à opposer sa propre vision des choses et à tenter de nier toute force probante au témoignage du Prof. B.________. Pareille démonstration ne suffit toutefois pas à démontrer que la cour cantonale aurait sombré dans l’arbitraire en retenant le résultat auquel elle a abouti. C’est également en vain que l’intéressée tente de faire accroire que l’autorité précédente aurait créé une confusion quant à l’objet du litige. A la lecture de la décision attaquée, on discerne en effet sans difficulté que les logiciels conçus par l’intéressée lui permettaient de traiter les données fournies par le logiciel de traçage et, partant, d’analyser celles-ci, aux fins d’élaborer sa thèse consacrée à l’étude des cycles circadiens des fourmis. Si la cour cantonale a certes fait allusion, de manière isolée, au fait que le développement de  » logiciels de traçage  » ne figurait pas dans le cahier des charges de la recourante, il n’en demeure pas moins qu’elle a visiblement identifié correctement les logiciels litigieux. C’est également, en pure perte, que l’intéressée soutient ne pas s’être basée sur les logiciels de traçage conçus par son compagnon pour élaborer ses propres programmes informatiques, ou que ceux-ci ont été conçus en parallèle de son activité professionnelle ou qu’elle prétend, en substance, avoir suivi de sa propre initiative des cours de programmation informatique dispensés par E.________. De tels éléments n’ont en effet aucune incidence sur l’issue du litige. En l’espèce, la cour cantonale a retenu que la mention  » travail de thèse  » figurant dans le cahier des charges de l’intéressée englobait toute démarche relative à la réalisation de la thèse en question. Elle a en outre constaté, de façon exempte d’arbitraire, que les logiciels litigieux étaient un outil indispensable à la rédaction de la thèse de l’intéressée et que son travail n’aurait pas pu aboutir sans leur utilisation, ce qui scelle le sort du litige. L’affirmation de la recourante selon laquelle les logiciels qu’elle a conçus peuvent être utilisés dans d’autres domaines que le champ d’étude de sa thèse n’y change rien.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_317/2022 du 22 novembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM , CAS, Genève et Onnens (VD)

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Droit à la copie de données à caractère personnel

Publié le 19 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Quels sont le contenu et l’étendue du droit, reconnu à la personne concernée qui obtient l’accès à ses données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement, de recevoir une copie de ces données, comme le prévoit l’article 15, paragraphe 3 RGPD? Quelle est la signification du terme « copie » et comment s’articule ce droit à recevoir une copie des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement avec le droit d’accès qui est prévu au paragraphe 1 du même article ?

Telles sont, en substance, les questions principales qui se posent dans le cadre d’un renvoi préjudiciel introduit par le Bunsdesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale, Autriche) portant sur l’interprétation de l’article 15, paragraphe 3, du RGPD [i.e. « [l]e responsable du traitement fournit une copie des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement ».]

La présente affaire donne donc à la CJUE l’occasion d’interpréter pour la première fois les dispositions de l’article 15, paragraphe 3, du RGPD et de clarifier les modalités d’exercice du droit d’accès à ses données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement tel qu’il est prévu à l’article 15 du RGPD.

L’article 15, par. 3, première phrase, du RGPD doit donc être interprété en ce sens que :

–        la notion de « copie » visée à cette disposition doit être comprise comme une reproduction fidèle, sous une forme intelligible, des données à caractère personnel demandées par la personne concernée, dans un format matérialisé et permanent, qui permet à la personne concernée d’exercer de manière effective le droit d’accès à ses données à caractère personnel, en prenant pleinement connaissance de l’ensemble de ses données à caractère personnel qui font l’objet d’un traitement, y compris les données supplémentaires éventuellement générées à la suite du traitement, si elles font également l’objet d’un traitement, afin de lui permettre de vérifier l’exactitude de ces données et la licéité de leur traitement, pour qu’elle puisse, le cas échéant, exercer les autres droits que lui confère le RGPD. La forme exacte que prendra la copie doit être déterminée en fonction des particularités de chaque cas d’espèce et, notamment, du type de données à caractère personnel auxquelles l’accès est demandé et des exigences de la personne concernée ;

–        cette disposition ne confère pas à la personne concernée un droit général à obtenir une copie partielle ou intégrale du document contenant les données à caractère personnel de cette personne ou, lorsque les données à caractère personnel sont traitées dans une base de données, un extrait de cette base de données ;

–        cette disposition n’exclut cependant pas qu’il se puisse que des parties de documents, ou des documents entiers ou des extraits de bases de données doivent être fournis à la personne concernée si cela est nécessaire pour garantir le caractère pleinement intelligible des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement auxquelles l’accès est demandé. 

Par ailleurs la notion d’ʺinformationsʺ visée à l’article 15, paragraphe 3, troisième phrase RGPD, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement la ʺcopie des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitementʺ figurant à la première phrase de ce même paragraphe.

(CJUE, Conclusions de l’avocat général Pitruzzella dans l’affaire FF (C‑487/21, EU:C:2022:1000 ; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62021CC0487)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La notion de données à caractère personnel dans la jurisprudence (art. 4 par. 1 RGPD)

Publié le 19 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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L’analyse de la jurisprudence montre que la Cour a considéré comme relevant de la notion de « données à caractère personnel », au sens de l’article 4, point 1, du RGPD, une variété de types d’informations concernant une personne physique identifiée ou identifiable. Outre celles que la Commission a définies dans ses observations comme des « données usuelles », à savoir les indications relatives à l’identité des personnes telles que le prénom et le nom, la date de naissance, la nationalité, le sexe, l’ethnie, la religion et la langue parlée par une personne identifiable par son nom, la Cour a considéré comme relevant de la notion de données à caractère personnel d’autres types d’informations telles que, par exemple, des informations concernant un véhicule automobile mis en vente, ainsi que le numéro de téléphone du vendeur de ce véhicule, ou les données figurant dans un registre du temps de travail qui concernent, pour chaque travailleur, les périodes de travail journalières ainsi que les périodes de repos, l’image d’une personne enregistrée par une caméra si et dans la mesure où elle permet d’identifier la personne concernée, les réponses écrites fournies par un candidat à un examen professionnel et les annotations de l’examinateur relatives aux réponses du candidat, ou encore les informations relatives aux points de pénalité, qui se rapportent à une personne physique identifiée.

 L’acception large de la notion de données à caractère personnel, résultant de la définition figurant à l’article 4, point 1, du RGPD, qui est admise par la jurisprudence et est liée à l’objectif poursuivi par le RGPD d’assurer un niveau élevé de protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel, implique que cette notion, et donc le droit d’accéder à ces données et d’en obtenir une copie, ne se limite pas exclusivement aux données éventuellement acquises, conservées et traitées par une personne responsable du traitement, mais inclue également les données complémentaires éventuellement générées par cette personne à la suite du traitement, si elles font également l’objet du traitement.

Dès lors, si de nouvelles informations, résultant de ce traitement, qui concernent une personne identifiée ou identifiable et qui peuvent être qualifiées de données à caractère personnel au sens de l’article 4, point 1, du RGPD, sont générées à la suite du traitement d’une série de données à caractère personnel, le droit d’accès aux données à caractère personnel et le droit d’en obtenir une copie, prévus à l’article 15, paragraphe 1 et paragraphe 3, première phrase, respectivement, du RGPD, doit, inclure également les données ainsi générées si ces données font elles-mêmes l’objet d’un traitement. En effet, le droit d’accéder aux données et d’en obtenir une copie couvre toutes les données à caractère personnel de la personne concernée qui font l’objet d’un traitement.

(CJUE, Conclusions de l’avocat général Pitruzzella dans l’affaire FF (C‑487/21, EU:C:2022:1000), N 36-38)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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