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L’avocat qui est en conflit avec le juge

Publié le 19 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis.

Selon l’art. 12 let. a LLCA, il doit exercer sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités.

L’art. 12 let. b LLCA prévoit notamment que l’avocat exerce son activité professionnelle en toute indépendance. L’indépendance est un principe essentiel de la profession d’avocat et doit être garantie tant à l’égard du juge et des parties, que du client. Celui qui s’adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et à l’égard de qui que soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans l’accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié.

Quant à l’art. 12 let. c LLCA, il prescrit à l’avocat d’éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Même si cela ne ressort pas explicitement du texte légal, l’art. 12 let. c LLCA impose aussi d’éviter les conflits entre les propres intérêts de l’avocat et ceux de ses clients. Un avocat ne doit donc pas accepter un mandat, respectivement s’en dessaisir, quand les intérêts du client entrent en collision avec ses propres intérêts. Ainsi, en cas de conflit personnel d’une certaine importance avec un confrère qu’il sait assister la partie adverse, un avocat ne doit pas accepter le mandat, dès lors qu’il sait qu’il ne pourra pas le remplir en toute indépendance et sans conflit d’intérêts. L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts se trouve en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA précité, selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu’avec l’obligation d’indépendance rappelée à l’art. 12 let. b LLCA.

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l’avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d’intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’un de ses clients.

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation. Celui qui, en violation des obligations énoncées à l’art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense alors qu’il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit.

Un grave conflit personnel ou une forte inimitié entre un magistrat et un avocat constitue tant un motif de récusation du magistrat qu’un motif d’incapacité de postuler de l’avocat. Dans une telle situation, le Tribunal fédéral a jugé en substance que le premier d’entre eux à œuvrer sur le dossier devait rester alors qu’il appartenait au second de renoncer à s’en saisir (cf. arrêts 5A_124/2022 du 26 avril 2022 consid. 4.1.2; 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid 4.3).

(Arrêt du Tribunal fédéral 1B_476/2022 du 6 décembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Dossier médical : contenu, notes personnelles du médecin

Publié le 19 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

En relation avec l’art. 40 let. c LPMéd, le recourant [médecin GE visé par une saction disciplinaire] soutient qu’il a respecté son obligation relative à la tenue du dossier de la patiente.

L’obligation de tenir un dossier médical représente un des aspects de la protection des droits des patients au sens de l’art. 40 let. c LPMéd.

L’art. 52 al. 1 LS/GE, invoqué par le recourant, prévoit que tout professionnel de la santé pratiquant à titre dépendant ou indépendant doit tenir un dossier pour chaque patient. Le dossier comprend toutes les pièces concernant le patient, notamment l’anamnèse, le résultat de l’examen clinique et des analyses effectuées, l’évaluation de la situation du patient, les soins proposés et ceux effectivement prodigués, avec l’indication de l’auteur et de la date de chaque inscription (art. 53 LS/GE). Ainsi, l’art. 52 al. 1 LS/GE précise les obligations professionnelles de l’art. 40 let. c LPMéd, en énumérant, à l’instar d’autres cantons, ce que doit contenir un dossier médical, de sorte qu’il est compatible avec le principe de la primauté du droit fédéral qu’il sert ici à interpréter.

Au surplus, l’obligation de tenir un dossier figure à l’art. 12 al. 1 du code de déontologie.

Le devoir de tenir un dossier médical vise plusieurs objectifs. Le dossier consiste tout d’abord en un aide-mémoire essentiel pour le médecin qui veut offrir des soins de qualité à son patient et lui assurer un suivi efficace au fil du temps. Il a, en outre, pour but la communication des informations entre professionnels de la santé habilités à y accéder. Sa lecture permet aussi à se forger une image des compétences du médecin et donc d’évaluer la qualité de l’exercice professionnel de celui-ci. Enfin, il joue souvent un rôle essentiel dans le cadre de procédures mettant en cause l’activité déployée envers un patient.

Il faut distinguer les notes du médecin qui font partie du dossier médical du patient des notes exclusivement personnelles de celui-ci qui n’y appartiennent pas et restent la propriété du professionne. Ces notes personnelles ne constituent pas les résultats objectifs de l’activité du médecin, mais bien plutôt des impressions et des appréciations subjectives propres et n’ont aucune implication sur le diagnostic ou le traitement. Lorsqu’il est fait mention des notes du recourant dans le présent cas, il s’agit des notes appartenant au dossier médical, dès lors qu’elles ne contiennent pas de simples appréciations subjectives mais énoncent des constats (HPV positif, perte de l’anneau vaginal, impossibilité de poser un stérilet, explications préopératoires, désir de grossesse par mère porteuse [en 2016], etc.).

En l’espèce, l’arrêt attaqué a retenu que le dossier ne contenait pas les images de l’échographie, qui auraient été perdues à la suite d’une panne de la machine, que le recourant a allégué avoir réalisée au début de l’année 2013; de plus, les notes du médecin ne faisaient pas apparaître la consultation y relative, ni la réalisation de cette échographie, ni la description de cet examen, pas plus que le diagnostic que l’intéressé allègue avoir alors posé (hyperplasie de l’endomètre). Les images échographiques de la masse réalisées, selon le recourant, à plusieurs reprises en 2015, ainsi que la description de ces examens étaient absentes du dossier. L’hystérectomie n’était pas du tout mentionnée dans les notes du médecin. A cela s’ajoutait que le dossier comportait, pour chacune des interventions des 20 et 27 mai 2015, deux rapports au contenu identique à quelques mots près mais le nom de l’anesthésiste présent lors des opérations était différent; seul l’un des exemplaires était signé.

Ces faits démontrent que le dossier de la patiente comportait de nombreuses lacunes. Il ne permet pas de retracer l’évolution de la prétendue masse, ni le suivi médical de la patiente. D’ailleurs, s’il avait été tenu dans les règles de l’art, le point relatif à l’existence de la masse n’aurait pas donné matière à discussion. Ce dossier ne donne donc qu’une vue très partielle de la situation médicale de la patiente. En outre, comme l’ont souligné les juges précédents, la présence de deux rapports pour chacune des interventions de mai 2015 ne facilite pas la compréhension de la prise en charge de celle-ci. La tenue d’un dossier clair impose de ne garder que la version définitive du rapport de l’intervention pratiquée. Au demeurant, on ne s’explique pas comment il est possible que le nom du médecin anesthésiste présent durant l’opération soit erroné dans la version non signée et celui du médecin assistant absent, pas plus qu’on ne comprend la raison pour laquelle un paragraphe décrivant des constatations de faits opérées durant l’intervention a été supprimé.

Au regard de ces éléments, c’est à bon droit que la Cour de justice a estimé que le recourant n’a pas respecté son obligation en matière de tenue du dossier médical de sa patiente et qu’elle a conclu à une violation de l’art. 40 let. c LPMéd.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_53/2022 du 22 novembre 2022 destiné à la publication, consid.12)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Qui sont les salariés qui ont eu accès à mes données personnelles?

Publié le 18 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

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Les faits, le litige et les questions préjudicielles

En 2014, J. M. a appris que ses données à caractère personnel, en sa qualité de client de l’établissement financier Suur-Savon Osuuspankki (ci-après « Pankki »), avaient été consultées entre le 1er novembre et le 31 décembre 2013. Au cours de cette période, J. M. n’était pas seulement client, mais aussi salarié de Pankki.

Éprouvant des doutes quant à l’entière conformité à la loi des motifs de cette consultation, J. M. a demandé à Pankki, le 29 mai 2018, de lui communiquer des informations sur l’identité des personnes qui avaient accédé à ses données au cours de la période susmentionnée, ainsi que sur les finalités du traitement.

Dans l’intervalle, Pankki avait licencié J. M., lequel motivait notamment sa demande par le souhait de clarifier les motifs de son licenciement.

En sa qualité de responsable du traitement, Pankki a refusé, le 30 août 2018, de fournir à J. M. les noms des salariés qui avaient traité ses données à caractère personnel. Elle a fait valoir que le droit prévu à l’article 15 du RGPD ne s’applique pas aux fichiers journaux ou aux registres internes consignant les noms des salariés qui ont eu accès au système informatique comportant les données des clients et le moment auquel cet accès a eu lieu. Les informations demandées porteraient en outre sur les données à caractère personnel de ces salariés et non pas sur celles de J. M.

Dans le cadre du contentieux s’ensuivant, l’Itä-Suomen hallinto-oikeus (tribunal administratif de la Finlande orientale)a posé les questions suivantes à la Cour :

« 1 Le droit d’accès de la personne concernée consacré à l’article 15, paragraphe 1, du [RGPD], lu en combinaison avec la [notion de] “données à caractère personnel” définie à l’article 4, point 1), de ce règlement, doit-il être interprété en ce sens que les informations collectées par le responsable du traitement qui font apparaître qui a traité les données à caractère personnel de la personne concernée, quand celles-ci ont été traitées et avec quelle finalité ne constituent pas des informations auxquelles la personne concernée aurait le droit d’accéder, au motif, notamment, de ce qu’il s’agit de données concernant des salariés du responsable du traitement ?

2. Si la réponse à la première question est affirmative et que la personne concernée ne dispose pas, sur le fondement de l’article 15, paragraphe 1, du [RGPD], du droit de consulter les informations visées dans cette question, au motif que celles-ci ne doivent pas être considérées comme des “données à caractère personnel” de la personne concernée au sens de l’article 4, point 1), de ce règlement, il convient encore de préciser la question des informations que la personne concernée a le droit d’obtenir sur le fondement de l’article 15, paragraphe 1, [sous a) à h),] dudit règlement :

a) Comment la “finalité du traitement” visée à l’article 15, paragraphe 1, sous a), du [RGPD] doit-elle être interprétée au regard de l’étendue du droit de regard de la personne concernée, en d’autres termes, cette finalité peut-elle justifier un droit de regard sur les fichiers journaux de l’utilisateur collectés par le responsable du traitement, tels que les données à caractère personnel des personnes ayant traité les données à caractère personnel de la personne concernée, le moment où les données à caractère personnel ont été traitées et la finalité de ce traitement ?

b) Dans ce contexte, les personnes qui ont traité les données de client de J. M. auprès de la banque peuvent-elles être définies, sur la base de certains critères, comme des “destinataires” de données à caractère personnel au sens de l’article 15, paragraphe 1, sous c), du [RGPD], dont la personne concernée aurait le droit d’être informée ?

Les première et deuxième questions préjudicielles

Les première et deuxième questions peuvent être examinées ensemble. Elles soulèvent, en substance, le point de savoir si les données à caractère personnel de J. M., que Pankki a collectées et traitées correspondent aux informations que la personne concernée est en droit d’obtenir en vertu de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD.

Les informations demandées par J. M. concernaient l’identité des salariés qui avaient consulté les données le concernant en tant que client en 2013, ainsi que le moment où ce traitement avait eu lieu et la finalité de celui-ci. Il n’est pas contesté, spécifiquement, que le traitement des données par la banque avait une base licite.

Le débat se concentre uniquement sur les informations relatives à l’identité des salariés de Pankki qui ont traité les données à caractère personnel de J. M. Ces informations portent sur un détail des opérations de traitement et non pas, à proprement parler, sur les données à caractère personnel de la personne concernée, au sens de l’article 4, point 1, du RGPD.

Il résulte de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD que les informations visées concernent les circonstances entourant le traitement des données. La disposition établit en effet une distinction entre les « données à caractère personnel », d’une part, et les « informations » visées sous les lettres du paragraphe 1, d’autre part. Les informations à fournir à la personne concernée en vertu de l’article 15, paragraphe 1, sous a) à h), du RGPD ne sauraient donc être confondues avec les données à caractère personnel de la personne concernée au sens de l’article 4, paragraphe 1, du RGPD.

Les informations sur les destinataires auxquels les données à caractère personnel de la personne concernée ont été ou seront communiquées [article 15, paragraphe 1, sous c), du RGPD] posent d’autres problèmes conceptuels.

L’article 15, paragraphe 1, du RGPD établit, en résumé, un droit aux informations relatives au fait même du traitement et aux circonstances qui l’entourent. À ces informations s’ajoutent celles relatives aux droits dont dispose la personne concernée au sujet du traitement dont font l’objet les données en cours, tels que le droit d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle.

La simple existence du traitement et les circonstances qui l’entourent ne constituent pas des « données à caractère personnel » au sens de l’article 4, point 1, du RGPD.

Le traitement peut certes déboucher des décisions susceptibles d’avoir une incidence sur la personne concernée. Ce résultat ne dépendra toutefois pas de la ou des personnes physiques qui, concrètement, ont examiné les données pour le compte et sous la responsabilité de Pankki, éléments qui constituent les informations en cause au principal.

Ainsi, J. M. aurait le droit que Pankki, en tant que responsable du traitement, l’informe des données à caractère personnel dont elle dispose, soit qu’elle les ait collectées auprès de J. M. lui-même (article 13 du RGPD), soit qu’elle les ait obtenues par d’autres moyens (article 14 du RGPD). Il aurait également le droit – en vertu de l’article 15 du RGPD – d’obtenir des informations sur l’existence et les circonstances de chaque opération de traitement dont ont fait l’objet ces données, non pas parce que ces dernières constituent en elles-mêmes des « données à caractère personnel », mais en vertu d’un mandat exprès de l’article 15 du RGPD.

Le point pertinent en l’espèce est que l’identité des salariés qui ont consulté les données de J. M. ne constitue pas une « donnée à caractère personnel » de celui-ci.

Il en va autrement si les fichiers journaux ou registres contiennent directement ou indirectement des données à caractère personnel de la personne concernée, distinctes de la mention des salariés qui y ont accédé. Qu’il en aille ainsi ou non dépendra dans une large mesure du contenu des fichiers journaux ou registres pertinents. Toutefois, si le litige au principal n’a pour objet que d’obtenir des informations sur l’identité des salariés de Pankki, il s’agit non pas de données à caractère personnel de J. M., mais de ces salariés eux-mêmes.

La juridiction de renvoi souhaite aussi savoir si, bien qu’il ne se soit pas agi de données à caractère personnel de J. M., ce dernier aurait le droit, à la lumière de l’article 15, paragraphe 1, sous a) et c), du RGPD, d’obtenir de Pankki qu’elle lui fournisse des informations sur les salariés qui ont traité ses données à caractère personnel.

Selon l’article 15, paragraphe 1, lettre c) du RGPD, la personne concernée a le droit d’obtenir des informations sur les « destinataires ou catégories de destinataires auxquels les données à caractère personnel ont été ou seront communiquées […] ».

L’article 4, point 9, du RGPD définit, quant à lui, le « destinataire » comme « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou tout autre organisme qui reçoit communication de données à caractère personnel, qu’il s’agisse ou non d’un tiers ».

Ce dernier point (« qu’il s’agisse ou non d’un tiers ») pourrait donner lieu à des malentendus quant à la portée subjective de la disposition. Une lecture superficielle et erronée, pourrait accréditer l’idée que le « destinataire » ne serait pas seulement tout tiers auquel Pankki aurait communiqué les données à caractère personnel de J. M., mais aussi chacun des salariés qui, concrètement, consultent ces données au nom et pour le compte de la personne morale qu’est Pankki.

Aux termes de l’article 4, point 10, du RGPD, on entend par « tiers », « une personne physique ou morale, une autorité publique, un service ou un organisme autre que la personne concernée, le responsable du traitement, le sous-traitant et les personnes qui, placées sous l’autorité directe du responsable du traitement ou du sous-traitant, sont autorisées à traiter les données à caractère personnel ».

À la lumière de ces prémisses, la notion de destinataire n’inclut pas les salariés d’une personne morale qui, lorsqu’ils utilisent le système informatique de celle-ci, consultent les données à caractère personnel d’un client pour le compte de ses organes de gestion. Lorsque ces salariés agissent sous l’autorité directe du responsable du traitement, ils n’acquièrent pas, de ce seul fait, le statut de « destinataires » des données

Il peut cependant arriver qu’un salarié ne suive pas les procédures établies par le responsable du traitement et que, de sa propre initiative, il accède illégalement aux données de clients ou d’autres salariés. Dans ce cas, le salarié déloyal n’aurait pas agi au nom et pour le compte du responsable du traitement.

Dans cette mesure, le salarié déloyal pourrait être considéré comme un « destinataire » auquel auraient été « communiquées » (au sens figuré) les données à caractère personnel de la personne concernée (25), quoique de sa propre initiative, et donc de manière illicite, voire comme un responsable du traitement (indépendant).

Il ressort de la description des faits figurant dans la décision de renvoi et des arguments avancés à l’audience par Pankki que cette dernière a autorisé, sous sa propre responsabilité, ses salariés à consulter les données à caractère personnel de J. M. Ces salariés ont donc suivi les instructions du responsable du traitement et ont agi pour le compte de celui-ci. Ils ne sauraient donc être qualifiés de destinataires au sens de l’article 15, paragraphe 1, sous c), du RGPD.

C’est ce que confirme l’article 29 du RGPD en visant les personnes agissant « sous l’autorité du responsable du traitement ou sous celle du sous-traitant, qui [ont] accès à des données à caractère personnel ». Ces personnes ne peuvent traiter ces données que sur instruction de leur employeur, qui est le véritable responsable (ou le sous-traitant) du traitement).

L’objectif de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD est de permettre à la personne concernée d’exercer (de défendre) efficacement ses droits en ce qui concerne ses données à caractère personnel. Aussi la personne concernée doit-elle être informée de l’identité du responsable du traitement et, le cas échéant, des destinataires auxquels les données ont été communiquées. Avec ces informations, la personne concernée peut s’adresser, outre au responsable du traitement, aux destinataires qui ont eu connaissance de ses données.

Certes, la personne concernée peut avoir des doutes quant à la licéité de l’implication de certaines personnes dans la gestion du traitement de ses données pour le compte et sous le contrôle du responsable du traitement ou du sous-traitant.

Dans cette situation, la personne concernée peut s’adresser au délégué à la protection des données (article 38, paragraphe 4, du RGPD) ou à l’autorité de contrôle pour introduire une réclamation [article 15, paragraphe 1, sous f), et article 77 du RGPD]. Ce qui n’est pas reconnu à la personne concernée, c’est le droit de demander directement une donnée à caractère personnel (identité) auprès du salarié qui, en tant que subordonné du responsable du traitement ou du sous-traitant, agit en principe selon les instructions de ce dernier.

Par ailleurs, comme l’a souligné Pankki lors de l’audience, l’identité des salariés individuels qui ont traité les données d’un client est une information particulièrement sensible du point de vue de la sécurité, du moins dans certains secteurs économiques. Ces salariés pourraient être exposés à des tentatives de pression et d’influence de la part de ceux qui, en tant que clients de la banque, peuvent avoir intérêt à personnaliser leur interlocuteur, qui ne serait plus tant l’institution financière elle-même, mais un ou plusieurs de ses salariés, en tant que maillon faible de la chaîne commerciale. Il pourrait par exemple en aller ainsi lorsque le suivi des transactions, opéré au moyen de la consultation des données des clients, est réalisé afin de respecter les obligations auxquelles les banques sont soumises en matière de prévention et de lutte contre la criminalité dans le domaine financier. Compte tenu de la sensibilité de ces informations, l’intérêt de connaître l’identité du salarié se heurte à l’intérêt non moins indiscutable des responsables du traitement de préserver la discrétion sur l’identité de leurs salariés, ainsi que le droit de ces derniers à la protection de leurs propres données. C’est l’intermédiation de l’autorité de contrôle, en tant qu’arbitre entre ces deux intérêts contradictoires, qui permet d’atteindre le point d’équilibre.

La réponse aux première et deuxième questions pourrait s’arrêter là, après avoir précisé que les salariés de l’entité qui agissent pour le compte et sur les instructions de celle-ci ne sont pas, à proprement parler, les destinataires visés à l’article 15, paragraphe 1, sous c), du RGPD.

Toutefois, il convient de compléter la réponse par une analyse du prétendu droit de la personne concernée à connaître l’identité des salariés, lorsque celle-ci est contenue dans les fichiers journaux ou les registres d’opérations d’une entité. Bien que, comme je l’ai déjà mentionné, tous ces fichiers ou registres n’aient pas nécessairement un contenu identique, il est généralement admis qu’ils permettent de savoir qui (parmi les salariés du responsable du traitement) a consulté les données du client, et comment et quand cette consultation a eu lieu. De tels registres permettent au responsable du traitement de se conformer à son obligation de respecter les principes énoncés à l’article 5, paragraphe 1, du RGPD et de mettre en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour s’assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué conformément au RGPD (article 24, paragraphe 1, et article 25, paragraphe 2, du RGPD).

La mission générale de contrôle de l’application du RGPD et de protection des droits des personnes physiques justifie les prérogatives de l’autorité de contrôle. Parmi ces prérogatives figure celle de connaître les circonstances dans lesquelles le traitement des données a été effectué par un sous-traitant ou un responsable du traitement. C’est précisément l’une de ces circonstances qui importe ici : l’identité des personnes qui consultent les données à caractère personnel des clients pour le compte du responsable du traitement ou du sous-traitant. Or aucune disposition du RGPD n’exige de rendre accessible au client ces mentions relatives à l’identité des salariés qui figurent dans les registres internes des entités et grâce auxquelles ces dernières peuvent savoir qui a examiné les données à caractère personnel de ce client, et quand (en mettant, le cas échéant, ces informations à la disposition de l’autorité de contrôle).

Il conviendra au contraire de fournir à la personne concernée par un traitement spécifique les informations nécessaires pour connaître les circonstances pertinentes, aux fins d’évaluer la licéité du traitement et de le contester, si nécessaire, devant l’autorité de contrôle ou, en dernier ressort, devant l’autorité judiciaire.

Conclusion

Eu égard aux considérations qui précèdent, il est proposé à la Cour d’apporter la réponse suivante à l’Itä-Suomen hallinto-oikeus (tribunal administratif de Finlande orientale, Finlande) :

« L’article 15, paragraphe 1, RGPD (…) doit être interprété en ce sens que : (…)

Il ne donne pas à la personne concernée le droit de connaître, parmi les informations dont dispose le responsable du traitement (le cas échéant, au moyen de registres d’opérations ou de fichiers journaux), l’identité du salarié ou des salariés qui, sous l’autorité et suivant les instructions du responsable du traitement, ont consulté ses données à caractère personnel ».

(Tiré de CJUE, Conclusions de l’avocat général Campos Sanchez-Bordona dans l’affaire JM (C‑579/21, EU:C:2022:1001 ; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62021CC0579)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le salaire du domestique privé au sens de l’ODPr

Publié le 13 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

B.________ (ci-après: l’employeuse), fonctionnaire mexicaine auprès de la Mission permanente du Mexique à Genève, a engagé A.________ (ci-après: l’employée), ressortissante mexicaine, en qualité de domestique privée au sens de l’ordonnance sur les domestiques privés du 6 juin 2011 (ODPr; RS 192.126), à partir du 1er août 2013.

Le contrat de travail a été établi sur la base du formulaire modèle fourni par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE).

Le salaire mensuel convenu était de 1’200 fr. net, versé treize fois par an (art. 5) pour 45 heures de travail hebdomadaire au maximum (art. 10.1).

L’employée devait s’occuper des tâches ménagères, de la cuisine, de la garde des enfants et du blanchissage (art. 2).

L’employeuse fournissait une nourriture saine et suffisante représentant trois repas par jour (valeur AVS de 645 fr. par mois; art. 6) ainsi qu’une chambre privée à son domicile (valeur AVS de 345 fr. par mois; art. 7). Elle prenait en charge l’ensemble des primes et frais éventuels, ainsi que les frais de participation pour l’assurance-maladie de l’employée (art. 8.3).

Suite à la signature de ce contrat, l’employée a été mise au bénéfice d’une carte de légitimation de type F, délivrée par la Confédération suisse.

Par courrier du 15 juillet 2016, l’employée a démissionné de son poste avec effet au 30 septembre 2016. (…)[Elle actionne ensuite son employeuse pour divers montants, en faisant notamment valoir ] que l’art. 43 ODPr, prévoyant un salaire minimum en espèces de 1’200 fr., était inapplicable car il violerait le principe de l’égalité de traitement (art. 8 Cst.) dans la mesure où ce salaire serait largement inférieur au salaire prévu par le contrat-type de travail genevois pour l’économie domestique (CTT-Edom; RS/GE J 1 50.03). Les domestiques privés étrangers et non-européens étaient ainsi placés dans une situation financière différente de celle des domestiques privés suisses et européens alors qu’aucun motif ne justifiait cette différence de traitement. Elle estimait ainsi avoir droit à une rémunération mensuelle calculée sur la base du salaire brut prévu par le CTT-Edom, variant entre 3’900 fr. par mois en janvier 2013 et 4’029 fr. par mois dès le 1er janvier 2016. (…)

[Devant le Tribunal fédéral] le litige ne porte plus que sur le différentiel allégué par l’employée entre le salaire qu’elle a touché et celui auquel elle prétend sur la base du CTT-Edom. (…)

La recourante [= l’employée] ne conteste pas que son statut relève de l’ODPr et que le salaire convenu avec l’intimée est conforme aux conditions de rémunération prévues par cette ordonnance. En revanche, elle fait valoir que l’ODPr – en particulier l’art. 43 al. 1 fixant à 1’200 fr. par mois le salaire minimal net en espèces – serait contraire à l’art. 8 Cst. et aux art. 14 CEDH cum 4 CEDH, car elle créerait une inégalité de traitement entre les employés de l’économie domestique au service de membres de missions diplomatiques, selon leur nationalité: les ressortissants extra-européens seraient discriminés par rapport aux employés suisses et européens, qui ne sont pas soumis à l’ODPr mais au CTT-Edom, et bénéficieraient ainsi, pour le même travail exercé à Genève en faveur du même type d’employeur, d’un salaire minimal supérieur de plus de 20% en tout cas. Cette différence de traitement ne serait pas justifiée par un impératif de politique étrangère ni par une obligation internationale, (…). Il importerait de cerner précisément quelle justification objective la réglementation poursuivrait, afin d’examiner la proportionnalité et la nécessité du moyen utilisé pour l’atteindre. La recourante défie également la cour de céans de discerner une différence de statut susceptible de justifier une inégalité de traitement entre employés européens et extra-européens, puisque tous les domestiques au service d’un membre d’une mission diplomatique recevraient une carte de légitimation de type F.

Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d’ordonnances du Conseil fédéral. Lorsqu’il se prononce sur une ordonnance fondée sur une délégation législative, il examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, mais il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible. Si l’ordonnance est conforme à la loi, il examine sa constitutionnalité, à moins que la loi permette au Conseil fédéral de déroger à la Constitution. Lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un très large pouvoir d’appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral se limite à contrôler si l’ordonnance en cause sort manifestement du cadre de la délégation de compétence prévue par la loi ou si, pour d’autres raisons, cette réglementation est contraire à la loi ou à la Constitution; il n’est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral.

S’agissant des garanties constitutionnelles invoquées par la recourante, celles-ci répondent aux définitions suivantes.

Le principe de l’égalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. exige que ce qui est semblable soit traité de manière identique et que ce qui est dissemblable soit traité de manière différente. Un acte normatif viole ainsi l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard des faits à réglementer ou qu’il omet d’opérer des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances.

Selon la définition jurisprudentielle, il y a discrimination, au sens de l’art. 8 al. 2 Cst., lorsqu’une personne est traitée juridiquement de manière différente uniquement en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d’exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n’interdit pas pour autant toute distinction basée sur l’un des critères énumérés à l’art. 8 al. 2 Cst. de manière non exhaustive. Mais l’usage d’un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée.

L’art. 14 CEDH n’offre pas à la recourante une protection plus étendue que le principe de l’égalité proclamé à l’art. 8 Cst.

Ceci étant exposé, il s’agit d’en venir à l’examen du cas d’espèce.

Aux termes de l’art. 27 al. 2 de la loi sur l’État hôte (LEH; RS 192.12), le Conseil fédéral règle notamment, dans la mesure où le droit international le permet, les conditions de travail et de salaire des domestiques privés visés à l’art. 2 al. 2 let. c LEH, c’est-à-dire ceux qui sont autorisés à accompagner une personne bénéficiaire au sens de l’art. 2 al. 2 let. a et b LEH. En vertu de cette délégation, le Conseil fédéral a adopté l’ODPr qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2011. Les conditions de travail et de salaire sont réglées aux art. 28 à 53 ODPr. L’art. 43 al. 1 ODPr prescrit un salaire mensuel net en espèces de 1’200 fr. au minimum, le salaire en nature et les autres éléments à charge de l’employeur étant décrits à l’art. 44 ODPr. L’art. 1 al. 2 ODPr précise que les contrats-types de travail cantonaux ou fédéraux ne sont pas applicables aux personnes couvertes par l’ODPr.

Le champ d’application personnel de l’ODPr est limité à son art. 1 al. 3 et 4. Il est notamment spécifié que cette ordonnance ne s’applique pas aux domestiques privés de nationalité suisse et aux étrangers titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou au bénéfice d’une admission provisoire (al. 3 let. b). Elle ne s’applique aux domestiques privés qui sont ressortissants d’un État membre de l’Union européenne (UE) ou de l’AELE et qui n’avaient pas leur résidence permanente en Suisse au moment de leur engagement que dans la mesure où l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n’en dispose pas autrement ou lorsque l’ODPr prévoit des dispositions plus favorables (al. 4). Pour ces catégories de domestiques privés, les conditions de rémunération minimales résulteront d’autres normes que l’ODPr, soit un contrat-type de travail cantonal selon l’art. 360a CO, tel le CTT-Edom, ou, à défaut, le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique (art. 1 al. 2 ordonnance éponyme du Conseil fédéral du 20 octobre 2010, entrée en vigueur le 1er janvier 2011, dont la durée de validité a été régulièrement prolongée depuis lors [RS 221.215.329.4]). (…)

L’art. 27 al. 2 LEH donne au Conseil fédéral la compétence (exclusive) d’édicter des contrats-types de travail ou de régler d’une autre manière les conditions de travail et de salaire des domestiques privés relevant du droit spécial des étrangers, dans la mesure où le droit international le permet (arrêt 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 4.2; Message du 13 septembre 2006 sur la loi sur l’État hôte, FF 2006 ch. 2.7.2 p. 7659). Par conséquent, en excluant de son champ d’application tant les domestiques privés suisses que ceux bénéficiant déjà d’une autorisation selon le droit ordinaire des étrangers et en réservant l’ALCP pour les ressortissants de l’UE ou de l’AELE ne résidant pas en Suisse lors de leur engagement, l’ODPr est conforme à la délégation de compétence prévue par la LEH.

Que les domestiques privés soient soumis, selon leur statut juridique en Suisse, à des normes différentes quant à leurs conditions de travail et de rémunération ne constitue pas en soi une inégalité de traitement. Selon la recourante, la discrimination liée à la nationalité prohibée par l’art. 8 Cst. réside dans la fixation à l’art. 43 al. 1 ODPr, applicable aux domestiques privés extra-européens, d’un salaire minimum net en tout cas inférieur de plus de 20% au salaire minimum arrêté par le CTT-EDom, applicable aux ressortissants suisses et à ceux d’un État de l’UE ou de l’AELE travaillant à Genève comme domestiques privés au service d’un membre d’une mission diplomatique.

En vertu de l’art. 359 al. 2 CO, les cantons sont tenus d’édicter des contrats-types pour les travailleurs agricoles et le service de maison. Le canton de Genève, à l’instar d’autres cantons, a ainsi élaboré le CTT-EDom du 13 décembre 2011, entré en vigueur le 1er janvier 2012. Sauf accord contraire, il s’applique directement aux rapports de travail qu’il régit (art. 360 al. 1 CO), peu importe que les parties en aient ou non eu connaissance .Le CTT-EDom prévoit des salaires minimaux bruts qui revêtent un caractère impératif (art. 360a et 360d al. 2 CO).

Le principe de l’égalité dans la loi trouve une limite institutionnelle dans la structure fédérale des États. Il ne peut se rapporter qu’au domaine de compétence d’une seule et même collectivité publique. Ainsi, la réglementation, par le canton de Genève, du salaire minimum des employés domestiques ne contraignait aucunement le Conseil fédéral, lorsqu’il a adopté l’ODPr, à s’aligner sur l’usage que ce canton a fait de cette compétence. Partant, si le CTT-Edom conserve un champ d’application, sur le territoire genevois, s’agissant des employés de l’économie domestique qui ne tombent pas sous le coup de l’ODPr, ceci ne saurait fonder une inégalité de traitement par rapport à la recourante qui, elle, relève de la législation fédérale.

Cela étant, il convient tout de même de relever que le traitement largement moins favorable et discriminatoire allégué par la recourante, qui résulterait en l’occurrence de l’application de l’ODPr plutôt que du CTT-Edom, est tout sauf manifeste.

Dans sa version en vigueur en 2013, le CTT-Edom prévoyait un salaire mensuel brut minimal de 3’625 fr. pour un travailleur de l’économie domestique sans qualifications particulières, montant qui a été augmenté, pendant la période considérée ici, à 3’700 fr. en 2014/2015 et à 3’756 fr. en 2016 (art. 10 let. c CTT-EDom). Ce montant comprend le salaire en nature pour le logement et pour la nourriture. S’il est logé ou nourri par l’employeur, le travailleur reçoit en espèces la différence entre le montant du salaire mensuel brut minimal et la valeur du logement ou de la nourriture selon les normes AVS en vigueur, rappelées en annexe au contrat-type (art. 10 al. 3 CTT-EDom). En retranchant des salaires mensuels bruts susmentionnés la valeur du logement et de la nourriture (990 fr.) ainsi que les cotisations aux assurances sociales (6.291%) et les primes de l’assurance-maladie (240 fr. allégués par la recourante), on obtient des montants mensuels nets oscillant entre 2’167 fr.et 2’290 fr. de 2013 à 2016, sans déduction de l’impôt à la source ni d’éventuelles franchises et quote-part sur les frais de maladie.

En application de l’ODPr, la prestation correspondante se compose du salaire minimal net en espèces selon l’art. 43 al. 1 (1’200 fr.) et des montants à charge de l’employeur selon l’art. 44, soit les cotisations aux assurances sociales (al. 1 let. a; 144 fr.), des primes d’assurance-maladie (al. 1 let. b; 240 fr.), des frais de logement et de nourriture (al. 2 let. a et b; 990 fr.), représentant un montant total de 2’574 fr. par mois, exonéré fiscalement (art. 45 ODPr), qui au surplus ne prend pas en compte les éventuelles franchise et participation aux frais de maladie également à charge de l’employeur (art. 44 al. 2 let. g).

La comparaison est éloquente. Elle garde sa pertinence même en prenant en compte, comme le veut la recourante, les salaires mensuels bruts prévus en 2016 pour les employés de maison avec quatre ans d’expérience par le CTT-Edom (4’029 fr.) et le CTT fédéral pour les travailleurs de l’économie domestique (3’965 fr.20); on aboutirait alors à des montants correspondants de 2’546 fr., respectivement 2’490 fr.

Sous l’angle constitutionnel, la recourante fait encore grief à la cour cantonale d’avoir méconnu que ses conditions de travail, telles que prévues par l’ODPr, contrevenaient à l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé au sens de l’art. 4 CEDH. La cour cantonale a écarté d’un revers de main cet argument. A juste titre. Sachant que son logement, ses frais de nourriture, les assurances sociales, ses primes d’assurance-maladie ainsi que la franchise et les frais éventuels de maladie étaient pris en charge par son employeuse, et qu’elle était exonérée d’impôts, la recourante ne peut manifestement se plaindre du fait que le salaire en espèces qui lui était versé – de 1’200 fr. par mois, versé treize fois par an – équivalait à la réduire en esclavage.

Il s’ensuit que, contrairement à ce que la recourante prétend, l’art. 43 al. 1 ODPr n’est ni inconstitutionnel, ni contraire à la CEDH. La cour cantonale n’a dès lors pas violé le droit au sens de l’art. 95 LTF en refusant d’allouer à l’employée ses prétentions calculées sur la base du CTT-Edom.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2021 du 8 août 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’avocat qui tient des propos attentatoires à l’honneur

Publié le 10 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. Selon l’art. 12 let. a LLCA, il doit exercer sa profession avec soin et diligence.

L’art. 12 let. a LLCA constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités. L’avocat peut défendre les intérêts de ses clients de manière vigoureuse et s’exprimer de manière énergique et vive. Il n’est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l’encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d’exagération, voire même de provocation, doit ainsi être acceptée.

Tous les moyens ne sont toutefois pas permis. Un comportement inutilement agressif ne correspond pas à une manière d’exercer la profession avec soin et diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA. L’avocat doit contribuer à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s’abstenir de tenir des propos inutilement blessants. Dans ses contacts avec la partie adverse, ainsi qu’avec ses représentants, l’avocat doit s’abstenir de formuler des attaques personnelles, des propos diffamatoires ou des allégations injurieuses. Une telle attitude est de nature à entraver le bon fonctionnement de la justice et, surtout, à mettre en péril la protection efficace des intérêts du client.

Dans l’arrêt attaqué, les juges précédents ont estimé que les propos tenus par le recourant dans ses courriers des 5 juin et 12 novembre 2014 adressés aux autorités genevoises et dans ses observations du 7 novembre 2014 étaient constitutifs d’une violation de l’art. 12 let. a LLCA. Les propos selon lesquels D.________ « ne pouvait intervenir que dans une perspective que l’on doit définir comme étant criminelle » et aurait commis des « manipulations avérées de la justice genevoise » constituaient des atteintes à l’honneur pour lesquelles l’intéressé avait été condamné de manière définitive le 16 mars 2020 et qui n’étaient ni justifiées ni nécessaires pour la défense des intérêts de son client. De tels propos étaient d’autant moins admissibles qu’ils s’inscrivaient dans une démarche extra-judiciaire auprès du Conseil d’État, alors qu’il était du devoir du recourant de modérer sa virulence. Le recourant avait cependant fait du litige de son client une affaire personnelle et c’était en vain qu’il essayait d’établir une faute de la part de D.________ […].

La conclusion à laquelle arrive la Cour de justice ne peut qu’être confirmée. En effet, il sied de rappeler que (….) [c’est] uniquement le fait de savoir si les propos tenus par l’intéressé à l’encontre de D.________ et qui lui ont valu d’être pénalement condamné constituent une violation du devoir de diligence de l’avocat qui est litigieux. […] Or, à cet égard, force est de relever que qualifier les propos tenus par un confrère de « criminels » et mettre frontalement en cause son éthique professionnelle en lui attribuant des « manipulations de la justice » constitue une attaque personnelle manifestement incompatible avec le devoir de l’avocat rappelé ci-dessus de conserver en tout temps une certaine distance et un comportement professionnel. Cela vaut d’autant plus dès lors que de tels propos ont été adressés, sans aucune nuance, aux plus hautes instances politiques et judiciaires cantonales.

Il découle de ce qui précède que la Cour de justice a correctement appliqué le droit fédéral en considérant que les propos tenus par le recourant dans ses courriers des 5 juin et 12 novembre 2014 et dans ses observations du 7 novembre 2014 étaient constitutifs d’une violation de l’art. 12 let. a LLCA.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_712/2021 du 8 novembre 2022, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Mots de passe : robustesse, stockage & transmission

Publié le 9 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’article 32, paragraphe 1, du RGPD :

» Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins :

b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement ; »

Sur les mots de passe d’accès aux comptes clients :

Le rapporteur, pour proposer à la formation restreinte de considérer que la société a méconnu ses obligations résultant de l’article 32 du RGPD, se fonde d’abord sur le fait que le mot de passe généré aléatoirement par la société lors de la création d’un compte utilisateur sur le site web de la société, lors d’une procédure de récupération ou lors d’un renouvellement du mot de passe, est d’une longueur de huit caractères et peut comporter uniquement un même type de caractères. Ensuite, le rapporteur relève que l’ensemble des mots de passe générés lors de la création d’un compte utilisateur sur le site web de la société était stocké en clair dans la base de données des abonnés de la société […]. Enfin, le rapporteur relève que la délégation a été informée que le mot de passe qui est généré lors de la création d’un compte utilisateur sur le site web de la société est transmis par courrier électronique ou postal à l’utilisateur et indiqué en clair dans le corps du message. De même, le rapporteur relève qu’il ressort de trois saisines émanant de Messieurs […] (plainte n° 19018181), […] (plainte n° 18023964) et […] (plainte n° 19013170) que le mot de passe qui est associé au compte de messagerie électronique » […].fr » est transmis par courrier électronique ou postal à l’utilisateur et indiqué en clair dans le corps du message.

En défense, la société fait valoir qu’en tant que responsable de traitement, elle est libre de choisir les mesures de sécurité à mettre en place. Elle soutient en ce sens que les recommandations de la CNIL ou de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) citées dans le rapport n’ont aucun caractère impératif. Dès lors, la société considère qu’aucun manquement ne peut être retenu en l’absence d’une » violation de données ayant affecté l’accès à l’espace abonné « .

La société fait ensuite notamment valoir qu’à l’époque des opérations de contrôle, les abonnés étaient incités à modifier leur mot de passe sur leur espace abonné. Elle indique, en outre, que le mot de passe initial qu’elle a attribué présente un niveau de robustesse élevé et que l’espace abonné permet uniquement d’accéder à des informations » basiques » et non à des informations sensibles. Enfin, la société a annoncé avoir pris plusieurs mesures pour se mettre en conformité avec les obligations découlant de l’article 32 du RGPD s’agissant de la sécurité relative aux mots de passe via le renforcement de la robustesse des mots de passe générés ou créés par la société et le renouvellement obligatoire des mots de passe lors d’une procédure de récupération ou dès la première connexion. La société indique également avoir cessé de stocker en clair des mots de passe au sein de la base de données et d’avoir cessé de communiquer des mots de passe en clair (notamment, via l’arrêt de la transmission des mots de passe des nouveaux abonnés en clair par courriel, la création, par les nouveaux abonnés, de leur mot de passe, qui devra être conforme aux préconisations de la CNIL en la matière et la suppression des formulaires au format papier devant être remplis puis adressés par voie postale pour obtenir la suppression d’un compte » […] accès gratuit » dans lequel la communication du mot de passe en clair était préalablement requise).

La formation restreinte considère qu’en l’espèce, la procédure d’authentification ainsi que les modalités de stockage et de transmission des mots de passe mises en œuvre par la société ne sont pas adaptées au regard du risque que ferait peser sur la personne concernée la captation de leur identifiant et de leur mot de passe par un tiers.

Il résulte des dispositions de l’article 32 du RGPD que le responsable de traitement est tenu de s’assurer que le traitement automatisé de données qu’il met en œuvre est suffisamment sécurisé. Le caractère suffisant des mesures de sécurité s’apprécie, d’une part, au regard des caractéristiques du traitement et des risques qu’il induit, d’autre part, en tenant compte de l’état de connaissances et du coût des mesures. La mise en place d’une politique d’authentification robuste constitue une mesure élémentaire de sécurité qui participe généralement au respect des obligations de l’article 32 du RGPD. Malgré le caractère non impératif de la délibération n° 2017-012 du 19 janvier 2017 ayant pour objet d’apporter des recommandations relatives aux mots de passe, du guide de la CNIL relatif à la sécurité des données à caractère personnel et de la note technique de l’ANSSI relative aux mots de passe cités dans le rapport, ces derniers exposent des précautions élémentaires de sécurité correspondant à l’état de l’art et constituent ainsi un éclairage pertinent pour apprécier la suffisance des mesures mises en place par un responsable de traitement.

En l’espèce, s’agissant de la procédure d’authentification, la formation restreinte considère que l’utilisation d’un mot de passe court ou simple sans imposer de catégories spécifiques de caractères et sans mesure de sécurité complémentaire, peut conduire à des attaques par des tiers non autorisés telles que des attaques par » force brute » ou » par dictionnaire « , qui consistent à tester successivement et de façon systématique de nombreux mots de passe et conduisent, ainsi, à une compromission des comptes associés et des données à caractère personnel qu’ils contiennent. Les mesures de blocage ont pour objectif de limiter ces types d’attaques.

La formation restreinte relève que la Commission recommande dans sa délibération n° 2017-012 du 19 janvier 2017 – qui n’a certes pas un caractère impératif mais qui fournit un éclairage pertinent sur les mesures qu’il convient de prendre en matière de sécurité – que, pour satisfaire aux exigences de robustesse des mots de passe et assurer un niveau de sécurité suffisant, lorsque l’authentification repose, comme en l’espèce, sur un identifiant et un mot de passe, sans mise en place d’une mesure de sécurité complémentaire, le mot de passe doit comporter au minimum douze caractères et contenir au moins une lettre majuscule, une lettre minuscule, un chiffre et un caractère spécial. Lorsque le mot de passe comporte huit caractères, contenant trois des quatre catégories de caractères (lettres majuscules, lettres minuscules, chiffres et caractères spéciaux), il doit s’accompagner d’une mesure de sécurité complémentaire afin d’assurer un niveau de sécurité et de confidentialité suffisant.

La formation restreinte relève que la nécessité d’un mot de passe fort est également soulignée par l’ANSSI, qui précise qu’ » un bon mot de passe est avant tout un mot de passe fort, c’est à dire difficile à retrouver même à l’aide d’outils automatisés. La force d’un mot de passe dépend de sa longueur et du nombre de possibilités existantes pour chaque caractère le composant. En effet, un mot de passe constitué de minuscules, de majuscules, de caractères spéciaux et de chiffres est techniquement plus difficile à découvrir qu’un mot de passe constitué uniquement de minuscules « .

Par conséquent, en l’espèce, la formation restreinte considère qu’eu égard au volume et à la nature des données à caractère personnel pouvant être contenues dans les millions de comptes d’abonnés (notamment les nom, prénom, numéro de ligne fixe, numéro de téléphone mobile, adresse électronique et factures), l’imposition par cette dernière de mots de passe de connexion aux comptes des clients, composés uniquement de huit caractères, pouvant être d’une seule catégorie de caractères, sans mesure de sécurité complémentaire, ainsi que l’acceptation de leur renouvellement selon ces mêmes modalités, ne permet pas d’assurer la sécurité des données à caractère personnel traitées par la société ni d’empêcher que des tiers non autorisés aient accès aux données à caractère personnel des clients.

S’agissant de la procédure de stockage en clair des mots de passe, la formation restreinte constate que toute personne ayant accès à la base de données des clients de la société […] – qu’il s’agisse des administrateurs des systèmes d’information au sein de la société ou d’un attaquant en cas de compromission de celle-ci – pouvait directement collecter les identifiants et mots de passe en clair de chacun des abonnés et ainsi accéder aux informations contenues dans leurs comptes, puis éventuellement les modifier, tenter d’accéder à d’autres comptes de services au moyen de ces identifiants (les mêmes identifiants et mots de passe étant souvent utilisés sur plusieurs services) ou, encore, revendre ces derniers à d’autres attaquants.

S’agissant de la transmission du mot de passe en clair, le fait que ces éléments soient transmis en clair via un simple courrier électronique ou postal, les rend aisément et immédiatement utilisables par un tiers qui les intercepterait ou aurait un accès indu à la messagerie électronique de l’utilisateur, dès lors que ces mots de passe n’ont pas une durée limitée ou que leur modification n’est pas exigée lors de la première utilisation. Ce tiers pourrait alors, non seulement accéder à toutes les données à caractère personnel présentes dans le compte utilisateur […] de la personne concernée (nom, prénom, numéro de téléphone […], adresse postale et adresse électronique) mais également télécharger ses factures et le relevé de ses consommations, procéder à la modification du mot de passe, de l’adresse de messagerie électronique ou encore des options du compte. Compte tenu de ces conséquences potentielles pour la protection des données à caractère personnel et de la vie privée des personnes, la formation restreinte considère que les mesures déployées pour garantir la sécurité des données en l’espèce sont insuffisantes.

La formation restreinte retient que des manquements aux obligations qui découlent de l’article 32 du RGPD sont ainsi constitués en raison de l’insuffisante robustesse des mots de passe ainsi que de leur stockage et transmission en clair aux abonnés de la société.

Elle relève que, dans le cadre de la présente procédure, la société a justifié avoir pris des mesures pour se mettre en conformité avec les obligations découlant de l’article 32 du RGPD.

(CNIL, Délibération SAN-2022-022 du 30 novembre 2022, N 50-63 ; texte disponible ici https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000046693390?init=true&page=1&query=san-2022-022&searchField=ALL&tab_selection=all)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Obligation de confidentialité de l’avocat

Publié le 8 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Le recourant (avocat) conteste avoir violé l’art. 12 let. a LLCA par la production en justice de pièces protégées par une obligation de confidentialité [i.e. des échanges entre l’autre partie à la procédure et l’avocat de celle-ci].

L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. Celui-ci doit notamment exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA). Cette disposition constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Elle ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités. L’art. 12 let. a LLCA suppose l’existence d’un manquement significatif aux devoirs de la profession. Cependant, eu égard à la légèreté de la mesure la moins lourde parmi celles énoncées par la loi, à savoir l’avertissement (art. 17 al. 1 let. a LLCA), le manquement en question n’a pas à atteindre un haut seuil de gravité.

La jurisprudence considère que l’art. 12 let. a LLCA impose à l’avocat – en particulier – une obligation de confidentialité. Le non-respect d’une clause de confidentialité (laquelle peut être implicite dans certains cas) constitue en effet une violation des obligations résultant de l’art. 12 let. a LLCA. La production en justice par un avocat de propos (écrits ou oraux) de nature confidentielle formulés par un confrère peut ainsi constituer, selon les circonstances, une violation du devoir de diligence de l’avocat.

La Cour de justice a retenu une violation de l’art. 12 let. a LLCA en considérant que les pièces produites en justice par le recourant contenaient des propos « de nature confidentielle » qui étaient couverts par le secret professionnel de l’avocat de C.B.________ [i.e. avocat de l’autre partie, dont les échanges avec celle-ci ont été produits en justice par l’avocat sanctionné]. De l’avis des juges cantonaux, la production en justice des pièces en question constituait une violation des « règles relatives à la confidentialité ». En d’autres termes, selon la Cour de justice, « en produisant les pièces litigieuses alors qu’il savait qu’elles étaient soumises au secret professionnel d’un confrère envers sa cliente, le recourant a violé l’art. 12 let. a LLCA ». Sur ce point, il sied de préciser que l’autorité précédente, bien qu’elle se soit référée au « secret professionnel d’un confrère » et qu’elle ait mentionné l’art. 13 al. 1 LLCA dans son arrêt, n’a en réalité – à juste titre – pas sanctionné le recourant pour violation des règles sur le secret professionnel (art. 13 al. 1 LLCA), mais pour violation de l’obligation de confidentialité déduite de manière plus générale de l’art. 12 let. a LLCA.

En l’espèce, il sied donc de déterminer si, en produisant en justice les pièces litigieuses, le recourant a fait usage de documents confidentiels établis par un confrère et protégés par l’obligation de confidentialité déduite de l’art. 12 let. a LLCA par la jurisprudence.

Tel que l’a retenu la Cour de justice, les pièces en question, qui comprenaient notamment des lettres et des documents de nature confidentielle envoyés à C.B.________ par l’avocat de celle-ci, étaient sans autre protégées par l’obligation de confidentialité susmentionnée. Le recourant soutient que ces pièces avaient toutefois été obtenues avec l’accord de C.B.________, qui avait demandé à son mari d’effectuer une sauvegarde informatique de celles-ci, ce qui aurait impliqué « une renonciation expresse au secret professionnel ». Selon l’intéressé, au vu de la provenance « parfaitement licite » des pièces, une violation de l’art. 12 let. a LLCA serait exclue.

L’argumentation du recourant n’emporte pas conviction. En effet, s’il faut admettre – avec l’intéressé – qu’il est possible pour le client d’un avocat de renoncer à l’obligation de confidentialité protégeant les pièces qui lui ont été adressées par son mandataire, force est de constater qu’en l’occurrence cette renonciation n’a pas été explicite. Selon les faits retenus par la Cour de justice, le client du recourant avait tout au plus eu la permission de la part de sa femme de « faire une sauvegarde complète sur son propre ordinateur » des documents litigieux, ce qui ne veut pas dire qu’il avait reçu le droit de les consulter, ni a fortiori que l’avocat pouvait en déduire l’autorisation de les produire devant un tribunal. A cela s’ajoute, toujours du point de vue du devoir de diligence de l’avocat, que le client lui-même avait attiré l’attention du recourant sur la manière dont il avait obtenu les documents.

Au moment de déposer en justice les pièces litigieuses, l’avocat n’était pas certain que son client avait le droit de les consulter, ni a fortiori de les utiliser en procédure. En décidant de les produire tout de même, le recourant s’est accommodé du risque que ces documents soient protégés par l’obligation de confidentialité déduite par la jurisprudence de l’art. 12 let. a LLCA. Tel était effectivement le cas, les documents ayant été obtenus – comme exposé ci-dessus – à la suite d’une sauvegarde informatique du contenu de l’ordinateur de C.B.________ effectuée sans aucune renonciation expresse de celle-ci à l’obligation de confidentialité protégeant les documents en question. Du reste, il ressort de l’arrêt entrepris que, le 19 février 2021, C.B.________ a dénoncé le recourant précisément pour avoir produit en justice lesdits documents, qui avaient été à son avis « saisi[s] à son insu sur son ordinateur par son époux ».

Au vu de ce qui précède, force est de constater que le recourant a produit en justice des documents dont il savait (ou devait savoir) qu’ils émanaient d’un confrère et étaient protégés par une obligation de confidentialité. Conformément à la jurisprudence et tel que l’a retenu à juste titre la Cour de justice, un tel comportement viole l’art. 12 let. a LLCA.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_209/2022 du 22 novembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Actes de concurrence déloyale d’un ancien employé

Publié le 8 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

En droit du travail suisse, quand on entend « concurrence », on pense presque toujours à « clause de non concurrence » (notes et jurisprudence sur la clause de non concurrence en libre accès – https://droitdutravailensuisse.com/category/clause-de-non-concurrence/).

C’est bien, mais il ne faut pas oublier non plus que l’employé ou l’ancien employé peuvent aussi se livrer à des actes de concurrence déloyale.

Extraits d’un arrêt du Tribunal fédéral 4A_354/2022 du 14 novembre 2022 :

Selon l’art. 1er de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), celle-ci vise à garantir, dans l’intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée.

En vertu de l’art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. La clause générale de l’art. 2 LCD est concrétisée par la liste d’exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il ressort de cette clause générale que seul peut être qualifié de déloyal un comportement qui est objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence ou le fonctionnement du marché. Au demeurant, il n’est plus nécessaire de faire appel à la clause générale si le comportement reproché tombe sous le coup de l’une des dispositions spéciales précitées, raison pour laquelle il convient de commencer par examiner l’applicabilité de ces dernières. Toutefois, il faut garder à l’esprit que celles-ci n’embrassent pas tous les comportements déloyaux possibles et imaginables, de sorte qu’un comportement donné peut mériter ce qualificatif même s’il n’entre pas dans leurs prévisions.

L’exploitation des prestations d’un tiers constitue une catégorie du comportement déloyal au sens de l’art. 2 LCD.

Selon l’art. 5 let. a à c LCD, quiconque exploite de façon indue le résultat d’un travail qui lui a été confié (let. a), exploite le résultat du travail d’un tiers en sachant que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue (let. b), ou, en usant de procédés techniques de reproduction, reprend le résultat de travail d’un tiers prêt à être mis sur le marché, et l’exploite comme tel sans sacrifice correspondant (let. c), agit de façon déloyale.

L’art. 9 al. 1 let. a à c LCD prévoit en substance que quiconque est lésé par un acte de concurrence déloyale peut réclamer au juge d’interdire la lésion, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle perdure (let. b), ou d’en constater le caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c). Le lésé peut en outre intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu’exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d’affaires (art. 9 al. 3 LCD).

Dans l’arrêt attaqué, la cour cantonale constate que le recourant, qui a travaillé comme chef de projet chargé de la prospection de nouveaux clients de 2014 à octobre 2019, a enregistré sur un disque dur externe privé plusieurs fichiers contenant des données appartenant à l’intimée, notamment la liste de ses clients et des produits en leur possession, les codes d’activation du logiciel de gestion d’entreprise « … « , la date d’échéance des contrats ainsi que les prix des abonnements facturés par l’intimée à ses clients. Après avoir résilié son contrat de travail, l’intéressé a effectué une sauvegarde du contenu de son ordinateur professionnel sur un disque dur à son domicile. En septembre 2019, il a en outre eu de nombreux contacts téléphoniques avec D.________, directeur d’une entreprise française concurrente de l’intimée qui envisageait alors d’étendre son activité en Suisse. Au cours de la même période, il a également acquis le nom de domaine « … » et a adressé un courrier électronique publicitaire à plusieurs sociétés clientes de l’intimée. Nonobstant les dénégations du recourant, la cour cantonale retient que ce dernier a également transmis le 13 septembre 2019 un courrier électronique à D.________ contenant le document » xxx « .

La juridiction cantonale considère que les données enregistrées sur des périphériques externes et transmises à un concurrent direct par le recourant constituent le résultat d’un travail de l’intimée. Aussi en agissant comme il l’a fait l’intéressé a-t-il enfreint l’art. 5 let. a et c LCD. Même à supposer que de telles données ne puissent pas être considérées comme le résultat d’un travail selon l’art. 5 LCD, la cour cantonale estime que le recourant a de toute manière adopté un comportement déloyal et illicite au sens de l’art. 2 LCD, en divulguant et en exploitant au profit d’une entreprise concurrente des renseignements confidentiels de l’intimée alors qu’il était contractuellement tenu au secret envers elle. Le recourant a ainsi agi de manière contraire aux règles de la bonne foi et ses agissements ont biaisé les rapports de saine concurrence en avantageant un concurrent au détriment de l’intimée.

L’autorité précédente juge que l’intimée a subi une atteinte dans sa clientèle en raison des actes déloyaux du recourant, raison pour laquelle elle estime qu’il y a lieu de lui interdire de divulguer ou de transmettre à des tiers toutes données relatives aux clients de l’intimée et toute autre information lui appartenant. Elle alloue également des dommages-intérêts correspondant au gain manqué subi par l’intimée en raison de la résiliation des contrats opérée par trois anciennes clientes, dès lors que ce sont les agissements déloyaux du recourant qui les ont conduites à rompre lesdits contrats.

Dans un unique moyen, le recourant, invoquant l’art. 97 al. 1 LTF, reproche à la cour cantonale d’avoir établi les faits de manière arbitraire à plusieurs titres.

Tout d’abord, il fait valoir que, contrairement à ce qu’a retenu l’autorité précédente, les données de l’intimée qu’il a enregistrées sur son disque dur externe privé ne constituent pas le résultat d’un travail au sens de l’art. 5 LCD. A cet égard, il fait valoir que les listes des clients de l’intimée sont accessibles à tous les revendeurs du logiciel « … » et que celles-ci ne constituent pas un » savoir-faire « . Il soutient que ce sont ses propres qualités professionnelles et son expérience qui lui ont permis de développer des relations avec des personnes souhaitant collaborer avec lui. En d’autres termes, il soutient qu’il ne s’est pas approprié le résultat du travail de l’intimée, puisque l’identité et le profil des clients constituent des informations librement accessibles. L’intéressé fait aussi valoir que le fait de divulguer des éléments confidentiels à des tiers n’est pas nécessairement un comportement prohibé par l’art. 2 LCD. (…)

Le recourant prétend également qu’il n’existe pas de lien de causalité entre les faits qui lui sont reprochés et l’atteinte à la clientèle de l’intimée ainsi que le préjudice allégué par elle. A cet égard, il fait valoir que c’est l’insatisfaction des clients qui les a poussés à rompre les contrats conclus avec l’intimée. Si ceux-ci étaient satisfaits des prestations offertes, ils n’auraient en effet pas recherché une autre solution.

L’intéressé soutient enfin que le montant du dommage arrêté par la cour cantonale » n’est pas conforme « . (…)

Tel qu’il est présenté, le grief ne saurait prospérer.

Par sa critique revêtant un caractère appellatoire marqué, mêlant de surcroît les faits et le droit de manière inextricable, le recourant échoue en effet à démontrer que la cour cantonale aurait apprécié les faits de manière arbitraire respectivement violé le droit en retenant que les agissements de l’intéressé tombaient sous le coup des art. 2 ss LCD, sans qu’il soit nécessaire ici de déterminer si c’est l’art. 5 let. c LCD ou la clause générale de l’art. 2 LCD qui doit trouver application. Sur la base d’une appréciation des preuves disponibles exempte de tout arbitraire, l’autorité précédente a jugé à bon droit que l’attitude illicite et déloyale du recourant avait influencé le jeu de la concurrence au détriment de l’intimée et lui avait causé une atteinte à sa clientèle ainsi qu’un préjudice.

A l’encontre de la motivation retenue par la cour cantonale, le recourant se contente d’exposer sa propre vision des choses et d’opposer son appréciation personnelle des preuves à celle de l’autorité précédente, à grand renfort d’affirmations péremptoires et d’éléments ne ressortant pas de la décision attaquée. (…) Le recourant ne parvient pas davantage à établir que l’autorité précédente aurait versé dans l’arbitraire en retenant un lien de causalité entre les agissements illicites de l’intéressé et l’atteinte à la clientèle de l’intimée ainsi que le préjudice subi par elle, étant précisé que le point de savoir s’il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que le Tribunal fédéral ne peut corriger que si elle se révèle arbitraire.

Contrairement à ce que sous-entend le recourant, la cour cantonale n’a pas omis de tenir compte de la circonstance selon laquelle les représentants de certaines clientes de l’intimée avaient déclaré qu’ils n’étaient plus satisfaits des prestations offertes par celle-ci ou des prix pratiqués par elle. Cela étant, elle a considéré que c’est l’intervention du recourant auprès des clientes concernées qui les avait effectivement incitées à rompre les contrats qui les liaient à l’intimée. Une telle conclusion n’apparaît pas arbitraire, ce d’autant que l’une des trois clientes en question a dénoncé le contrat la liant à l’intimée après avoir reçu une offre moins chère que lui avait soumise le recourant, tandis que les deux autres ont mis un terme à leurs rapports contractuels avec l’intimée en utilisant un document-type que leur avait remis le recourant. Enfin, c’est en vain que le recourant se plaint de ce que le dommage retenu par la juridiction cantonale » n’est pas conforme « . Savoir s’il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est en effet une question de fait, que le Tribunal fédéral n’examine que sous l’angle de l’arbitraire (….).

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Congé-représailles ensuite de critiques contre l’employeur ?

Publié le 1 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

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L’appelante (= l’employeuse) conteste le licenciement abusif. (….)

L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail [congé-représailles]. Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances. L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée. Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas ; il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elle est fondée. Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier. Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement. Le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention. Est par exemple abusif le congé donné après que le travailleur est intervenu auprès de son employeur pour faire cesser les tracasseries dont il estimait être l’objet. Il convient toutefois de distinguer le cas où l’employé critique la stratégie ou l’organisation imposée par l’organe compétent de l’employeur. En effet, même chargé de tâches d’encadrement, un travailleur est subordonné à son employeur et n’est par conséquent pas en droit de faire prévaloir, en cas de divergence d’opinions, sa propre vision du but social et des mesures à adopter. Dès lors, l’employeur n’abuse pas de son droit de résiliation s’il licencie le travailleur en raison de telles critiques, qui ne peuvent être assimilées à des prétentions découlant du contrat de travail.

S’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu du travail, due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à ce travailleur n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. (…)

En l’espèce, après le changement de direction au sein de l’appelante et qu’il lui avait été demandé d’effectuer ses heures selon l’horaire contractuel, à savoir 42 heures par semaine, puis après avoir signé son nouveau contrat d’engagement le 16 novembre 2018, l’intimé (= l’employé) a adressé plusieurs courriers au directeur ad interim de son employeur, notamment pour se plaindre des changements intervenus, au sujet de ses horaires de travail, de son nouveau contrat et de la manière dont son service était administré. Il a en outre ouvertement critiqué d’autres employés (…). . A la lecture de ces différents courriers, force est de constater, avec l’appelante, que le ton adopté par l’intimé dans ceux-ci est inopportun à l’égard de sa hiérarchie, virulent, dénigrant et insultant, et n’a pas sa place dans le cadre d’échanges professionnels. Le fait que l’intéressé ait pu être mécontent de la nouvelle organisation du travail ou qu’il ait été déçu, voire frustré, de se voir intimer des ordres de la part de Q.________ n’y change rien. S’il voulait faire valoir son point de vue et s’exprimer au sujet de son nouvel horaire de travail, réclamer le paiement d’anciennes heures supplémentaires, contester certains points de son nouveau contrat de travail ou encore relever des problèmes dans le cadre de la nouvelle organisation, il devait le faire de manière mesurée et factuelle, et, surtout, respectueuse à l’égard des personnes concernées, et non au moyen de propos dont la teneur est inacceptable. Au regard de ces circonstances, il y a lieu d’admettre que l’appelante ait pu considérer que la continuation des rapports de travail avec l’intimé n’était plus possible et qu’elle ait décidé de se séparer de ce dernier. Cela vaut d’autant plus que l’employé est subordonné à son employeur et que celui-ci n’abuse pas de son droit de résiliation s’il licencie le travailleur en raison de critiques de la part de celui-ci portant sur la stratégie ou l’organisation imposée par l’organe compétent. Ainsi, donnée parce que l’intéressé avait fait valoir des critiques dont la teneur était inacceptable concernant la stratégie ou l’organisation de l’appelante, la résiliation du contrat de travail n’était pas abusive.

Pour le surplus, le fait que l’intéressé était âgé de 55 ans lorsqu’il a été licencié et qu’il avait près de vingt ans d’ancienneté auprès de son employeur n’y change rien. Il n’est en effet pas établi que l’appelante ait manqué d’égards vis-à-vis de l’intimé au moment du licenciement ou qu’elle n’ait pas agi conformément aux règles de la bonne foi. Par l’intermédiaire de son directeur ad interim, l’appelante a en effet tout d’abord convié l’intéressé a un entretien dans le but de lui expliquer les changements relatifs à la nouvelle organisation, lui a promis que les erreurs relatives à ses heures seraient régularisées et lui a, par courrier du 10 janvier 2019, indiqué que ses prétentions en paiement d’un total de 36 heures supplémentaires lui avaient été accordées et qu’elle accédait en outre à sa demande concernant une avance sur le salaire. Dans cette lettre, elle a en outre accusé réception des courriers litigieux et a déploré le comportement de l’intéressé. Elle n’a ainsi jamais agi, malgré les courriers en question, de manière inopportune à l’égard de l’intéressé. En tout état de cause, l’âge de celui-ci et son ancienneté ne justifiaient pas les propos qu’il a tenus à l’égard des employés de l’appelante et de sa hiérarchie.

Enfin, à supposer qu’il existerait d’autres motifs, le cas échéant abusifs, ayant conduit au licenciement de l’intéressé, force est de constater que l’appelante, au regard des explications qu’elle a fournies et des éléments au dossier, aurait de toute manière mis fin à leurs rapports de travail pour les raisons évoquées ci-dessus. (….)

En définitive, la conclusion de l’intimé tendant à l’octroi d’une indemnité pour licenciement abusif doit être rejetée.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois HC / 2022 / 805 du 24 octobre 2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Imposition d’une indemnité transactionnelle versée par l’employeur?

Publié le 29 novembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

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Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 2C_546/2021 du 31 octobre 2022, destiné à la publication, se prononce pour la première fois sur la question de savoir si les indemnités versées à titre d’indemnisation pour licenciement abusif au sens de l’art. 336a CO entrent dans la catégorie des versements à titre de réparation du tort moral qui doivent être exonérés de l’impôt au sens de l’art. 24 let. g LIFD. Extraits :

A.________ a été employée par B.________ SA entre 2000 et 2016, avant d’être informée, lors d’un entretien qui s’est tenu le 27 janvier 2016, de son licenciement pour le 30 avril 2016 et de sa libération de son obligation de travailler jusqu’au terme du délai de résiliation. En incapacité de travail totale à compter de cette date jusqu’au 31 décembre 2016 pour des troubles dépressifs nécessitant un traitement psychiatrique et psychothérapeuthique, elle a vu le terme de son contrat de travail reporté au 31 mars 2017.

Le 20 juin 2017, A.________ a ouvert action contre son ancien employeur par le dépôt d’une requête en conciliation auprès du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne. Estimant que les motifs de son licenciement étaient abusifs, elle concluait au paiement d’une indemnité nette de 30’000 fr., avec intérêts à 5% l’an dès le 1er avril 2017, correspondant à un peu moins de cinq mois de salaire pour rester dans le cadre de la compétence du Tribunal de prud’hommes.

Lors de l’audience de conciliation, qui s’est tenue le 15 août 2017, A.________ et B.________ SA sont parvenus à l’accord suivant:

» I. B.________ SA s’engage à verser à A.________ un montant de CHF 25’000.- (vingt-cinq mille francs), non soumis à charges sociales, dans un délai au 31 août 2017, sur le compte de cette dernière […];

II. Au vu de ce qui précède, les parties se donnent quittance pour solde de tout compte et de toute prétention du chef de leurs relations contractuelles de travail et se déclarent hors de cause et de procès;

III. Chaque partie renonce à ses dépens. »

Le certificat de salaire 2017, établi le 15 février 2018 par B.________ SA, mentionne le montant faisant l’objet de cette transaction sous la rubrique « prestations non périodiques » au titre de « Ind. départ non soumise ».

(….)

Par décision du 27 novembre 2018, l’Office d’impôt des districts de Lausanne et Ouest lausannois (ci-après: l’Office d’impôt) a arrêté le revenu brut imposable de A.________ pour l’impôt cantonal et communal 2017 à 78’500 fr. (82’300 fr. pour l’impôt fédéral direct), y ajoutant l’indemnité de départ de 25’000 fr. reçue cette année-là. […]

Le présent litige porte [donc] sur l’imposition, à titre de revenu en matière d’IFD et d’ICC pour la période 2017, de l’indemnité de 25’000 fr. versée à l’intimée par son ancien employeur à la suite de la transaction passée lors de l’audience de conciliation devant le Tribunal de prud’hommes du 15 août 2017.

L’arrêt attaqué, interprétant cette transaction, a considéré en substance que l’indemnité litigieuse pouvait être qualifiée d’indemnité pour licenciement abusif prévue à l’art. 336a CO. Dès lors que, selon la doctrine et la jurisprudence cantonale, une telle indemnité entre dans la catégorie des versements à titre de réparation du tort moral, au sens des art. 24 let. g LIFD et 28 let. h de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux [LI/VD; RS/VD 642.11], les juges précédents ont conclu qu’elle devait être exonérée.

La recourante [= l’administration fiscale] conteste tout d’abord la qualification juridique retenue par le Tribunal cantonal de l’indemnité de 25’000 fr. versée à l’intimée. Elle estime que ni l’interprétation de la transaction ni les circonstances d’espèce ne sont propres à prouver que le licenciement était abusif et, partant, que l’indemnité correspondait à une indemnité pour licenciement abusif au sens de l’art. 336a CO. L’examen auquel s’est livré le Tribunal cantonal pour parvenir à cette conclusion procéderait donc d’une interprétation arbitraire des faits et violerait l’art. 8 CC. De plus, la solution retenue dans l’arrêt attaqué ne pourrait être mise en pratique par les autorités fiscales, car elle impliquerait d’interpeller l’employeur afin d’obtenir sa version des faits, ce qui ne serait pas conciliable avec les contraintes liées au secret fiscal auxquelles elles sont soumises. A titre subsidiaire, la recourante estime que même s’il fallait considérer que l’indemnité visait à compenser un licenciement abusif au sens de l’art. 336a CO, le versement d’une telle indemnité poursuit une double fonction, punitive et réparatrice, de sorte qu’elle ne saurait être considérée d’emblée comme constituant, dans son ensemble, une réparation pour tort moral. Dès lors que, faute d’informations suffisantes, l’éventuelle part de l’indemnité qui serait consacrée à la réparation du tort moral est impossible à déterminer, il se justifierait de qualifier l’indemnité litigieuse de revenu imposable, en application des art. 16 ss LIFD et 19 ss LI.

Avant d’examiner la question du traitement fiscal d’un montant versé à titre d’indemnité pour licenciement abusif, il convient, dans un premier temps, de se demander si c’est à juste titre que le Tribunal cantonal a considéré que les 25’000 fr. reçus par l’intimée à la suite de la transaction du 15 août 2017 entraient dans cette catégorie, ce que conteste la recourante.

La Cour de céans étant compétente pour statuer sur la question de l’imposition de l’indemnité litigieuse au titre de l’ICC et de l’IFD pour la période 2017, elle l’est aussi pour trancher, à titre préjudiciel, la question de la nature juridique de ladite indemnité dans le cas d’espèce (cf. art. 31 LTF), pour autant toutefois que l’autorité formellement compétente pour connaître du litige civil ne se soit pas encore prononcée: si la question a déjà été tranchée par une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est en principe lié.

En l’occurrence, la décision de transaction du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne du 15 août 2017, seule autorité civile s’étant prononcée sur la cause, a les effets d’une décision entrée en force et revêt l’autorité de la chose jugée. Toutefois, cette autorité ne s’est pas prononcée sur la nature de l’indemnité litigieuse; elle s’est limitée à prendre acte de l’accord passé entre les parties en cours de procédure. Le Tribunal de prud’hommes n’a ainsi pas rendu de décision sur le fond même si, formellement, il a rayé la cause du rôle (art. 241 al. 3 CPC). Il s’ensuit que la question de la nature juridique de l’indemnité versée à l’intimée n’a pas fait l’objet d’une décision judiciaire par l’autorité civile compétente, de sorte que cette question peut être examinée dans le cadre du présent litige.

Les situations dans lesquelles la résiliation d’un contrat de travail peut être qualifiée d’abusive sont régies aux articles 336 ss CO. Selon la jurisprudence, un congé peut notamment être abusif en raison de la manière dont il est donné (cf. ATF 132 III 115 consid. 2.2), parce qu’il contrevient de manière caractéristique au principe de la bonne foi (ATF 135 III 115 consid. 2.2), ou lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur (ATF 132 III 115 consid. 2.2).

En l’occurrence, comme déjà indiqué, il n’y a pas eu de procédure judiciaire permettant de qualifier juridiquement le congé donné à l’intimée, mais celle-ci a introduit une procédure prud’homale qui a débouché sur une transaction. Selon l’arrêt attaqué, la recourante estimait que les critiques formulées à son encontre par son ancien employeur étaient infondées et qu’elle n’avait jamais eu la possibilité de se défendre ni de se faire entendre. De plus, aucune enquête interne n’avait été menée et elle avait souffert d’un épisode dépressif sévère l’ayant contrainte à suivre un traitement. Dans ce contexte, on ne peut reprocher au Tribunal cantonal d’avoir examiné les circonstances du dépôt de la requête de conciliation au Tribunal de prud’hommes et d’avoir interprété la transaction pour déterminer la nature de l’indemnité versée. Contrairement à ce que prétend la recourante, on ne voit pas pourquoi un tel examen ne pourrait être imposé aux autorités fiscales, ce d’autant plus qu’il peut se faire sur la base des pièces du dossier.

S’en prenant à l’interprétation faite par le Tribunal cantonal, la recourante invoque l’arbitraire (art. 9 Cst.) dans l’établissement des faits. […]

En l’espèce, le Tribunal cantonal a examiné les pièces du dossier et a retenu que l’intimée, qui considérait que les motifs de son licenciement étaient abusifs au sens de l’art. 336a CO, avait introduit une procédure prud’homale contre son ancien employeur en concluant au versement d’une indemnité nette de 30’000 fr., ce qui correspondait à un peu moins de cinq mois de salaire. Cette autorité a également relevé que l’ancien employeur ne s’était pas déterminé par écrit sur les prétentions de l’intimée avant l’audience de conciliation, ce qui était souvent le cas en pratique, mais que lors de cette audience, il avait accepté, à titre de compromis, de s’acquitter d’une indemnité nette de 25’000 fr. Bien qu’assisté par un avocat, l’ancien employeur de l’intimée n’avait pas assorti son engagement d’une réserve telle que « sans reconnaissance de responsabilité », « à bien plaire » ou encore « par gain de paix ». Sur la base de ces éléments, les juges précédents ont admis que l’accord passé devait être interprété comme comprenant la reconnaissance du caractère abusif du licenciement litigieux.

Cette interprétation ne peut être qualifiée d’arbitraire. En effet, au vu de l’ensemble des circonstances, et en particulier du fait que dans le cadre d’une procédure pour licenciement abusif, l’ancien employeur avait accepté de verser une indemnité équivalant à plus de 80% du montant réclamé sans formuler la moindre réserve de responsabilité, il n’apparaît pas insoutenable de retenir, à l’instar du Tribunal cantonal, que la transaction comportait une reconnaissance du caractère abusif du licenciement.

Sur le vu de ce qui précède, les griefs tirés de la violation de l’arbitraire et des règles générales sur le fardeau de la preuve doivent être écartés. Le Tribunal fédéral confirmera donc l’interprétation de l’arrêt attaqué selon laquelle l’indemnité litigieuse constituait une indemnité pour licenciement abusif au sens de l’art. 336a CO.

Sur le fond, il reste à examiner si, en considérant que l’indemnité litigieuse devait être exonérée d’impôt, le Tribunal cantonal a violé l’art. 24 let. g LIFD, comme le soutient la recourante. Selon elle, une indemnité pour licenciement abusif, au sens de l’art. 336a CO, ne constitue pas nécessairement un versement à titre de réparation du tort moral, au sens de l’art. 24 let. g LIFD.

L’art. 16 al. 1 LIFD prévoit que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Cette disposition exprime, pour l’imposition du revenu des personnes physiques, le concept de l’accroissement du patrimoine, respectivement de l’imposition du revenu global net. Fondés sur cette clause générale, tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre de rapports de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, sont imposables (cf. art. 17 al. 1 LIFD). En font donc également partie, conformément à l’art. 23 let. c LIFD, les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci.

Constituent toutefois des revenus exonérés les différents cas de figure énumérés exhaustivement à l’art. 24 LIFD. Il s’agit d’exceptions qui, dans un système caractérisé par un impôt général sur le revenu, doivent être interprétées restrictivement. Parmi la liste de l’art. 24 LIFD figure en particulier les « versements à titre de réparation du tort moral » (art. 24 let. g LIFD).

Les versements à titre de réparation du tort moral visés par l’art. 24 let. g LIFD ont pour objectif de réparer le tort moral subi en raison d’atteinte aux droits de la personnalité. Comme ils visent à compenser une atteinte immatérielle au moyen d’une réparation matérielle, le Tribunal fédéral a estimé, sous le régime de l’AIFD, qu’il serait choquant de les soumettre à l’imposition en tant que revenu en application de la théorie de l’accroissement net du patrimoine (Archives 56 p. 61, StE 1987 B 21.1 n° 1, RDAF 1989 II 56, p. 60), car l’Etat s’enrichirait alors du malheur de ses citoyens. Pour cette raison, les prestations en réparation du tort moral ne constituent pas un revenu imposable en vertu de l’art. 24 let. g LIFD (cf. Gladys Laffely Maillard, in Noël/Aubry Girardin, Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2ème éd., 2017, n° 51 ad art. 24).

Quant à l’art. 336a al. 1 et 2 CO, il prévoit que la partie qui a résilié abusivement doit à l’autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant à six mois de salaire au plus. Le montant doit être évalué selon les règles du droit et de l’équité, conformément à l’art. 4 CC.

La Cour de céans ne s’est encore jamais prononcée sur le point de savoir si les indemnités versées à titre d’indemnisation pour licenciement abusif, au sens de l’art. 336a CO, entraient dans la catégorie des versements à titre de réparation du tort moral qui doivent être exonérés de l’impôt, au sens de l’art. 24 let. g LIFD.

Dans le domaine des assurances sociales, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que les indemnités fondées sur l’art. 336a CO devaient être soustraites du salaire déterminant pour la fixation des cotisations d’assurances sociales (ATF 123 V 5 consid. 5). A l’appui de ce constat figure notamment le fait que de telles indemnités sont indépendantes de toute prestation de travail, de sorte qu’il n’existe aucun lien, juridique ou économique – même indirect – avec une prestation de travail.

Les jurisprudences cantonales divergent sur l’imposition d’une telle indemnité. [….]

La doctrine est également divisée sur la réponse à apporter à cette problématique. Une majorité des auteurs s’étant prononcés sur l’art. 24 LIFD estime toutefois que les indemnités versées par l’ancien employeur à la suite d’un licenciement abusif, au sens de l’art. 336a CO, doivent être entièrement traitées, sous l’angle fiscal, comme des versements à titre de réparation du tort moral […]

Il convient [à ce stade] de rappeler la nature de l’indemnité pour licenciement abusif prévue à l’art. 336a CO. […] cette indemnité a une double finalité, réparatrice et punitive. La finalité réparatrice de l’indemnité découle notamment du fait qu’elle couvre en principe tout le tort moral subi par le travailleur licencié, qu’elle est versée à la victime elle-même, et qu’elle est due même si le travailleur ne subit aucun dommage. Cette finalité se reflète également dans certains des critères à prendre en compte dans la fixation du montant de l’indemnité, tels que la gravité de l’atteinte à la personnalité de l’employé, la durée de la relation de travail ou encore les effets du licenciement. La finalité punitive de l’indemnité, quant à elle, vise à sanctionner un comportement fautif de l’ancien employeur au moyen d’une prestation matérielle, sans que l’employé n’ait à démontrer une quelconque atteinte à sa personnalité.

Compte tenu de la particularité de l’indemnité pour licenciement abusif au sens de l’art. 336a CO, il convient de suivre la position de la doctrine majoritaire, appliquée du reste dans plusieurs cantons, et d’admettre que cette indemnité entre, dans son ensemble, dans le cadre des versements à titre de réparation du tort moral prévus à l’art. 24 let. g LIFD. L’indemnité de l’art. 336a CO vise en effet à compenser l’atteinte subie par l’employé découlant du caractère abusif de son licenciement et qui, de par sa nature, implique une atteinte à la personnalité. La première finalité de cette indemnité tend du reste à compenser le tort moral causé par le licenciement. Le fait que cette indemnité ait pour seconde finalité de sanctionner le comportement de l’employeur n’est pas propre à occulter sa première finalité. Une telle indemnité doit ainsi entièrement entrer dans la catégorie des versements à titre de réparation du tort moral, au sens de l’art. 24 let. g LIFD. Il est en effet impossible en pratique de différencier les parts de l’indemnité affectées à ces finalités, alors que l’art. 336a CO n’exige pas de les distinguer. Dès lors, comme cela prévaut du reste dans le domaine des assurances sociales, c’est à bon droit que le Tribunal cantonal a jugé que l’indemnité pour licenciement abusif au sens de l’art. 336a CO versée à l’intimée devait entièrement être soustraite de son revenu déterminant pour la période fiscale 2017, en application de l’art. 24 let. g LIFD.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_546/2021 du 31 octobre 2022, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fin des rapports de travail, Fiscalité du revenu dépendant, Salaire | Tagué 16 LIFD, 24 let. g LIFD, 336a CO, imposition, indemnité transactionnelle, licenciement abusif, tort moral | Laisser un commentaire

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