Diplomate: résiliation des rapports de travail avec effet immédiat

La recourante ( = l’employée, une diplomate su DFAE) fait notamment valoir que les justes motifs de résiliation immédiate ne sont pas réalisés.

En vertu de l’art. 10 al. 4 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1) l’employeur peut, notamment pour de justes motifs, résilier avec effet immédiat le contrat de durée indéterminée qui le lie à son employé. La LPers ne définit pas la notion de justes motifs figurant dans cette disposition. Ils sont cependant les mêmes qu’en droit privé du travail, raison pour laquelle, le Tribunal peut se fonder sur la pratique civile en lien avec l’art. 337 Code suisse des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220). Au même sens que l’art. 337 al. 1 CO, sont considérés comme des justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. La charge de la preuve de l’existence d’un tel motif au sens de l’art. 10 al. 4 LPers incombe à la personne qui s’en prévaut, à savoir l’employeur (art. 8 CC). L’auteur du congé doit pouvoir justifier de circonstances propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler de façon si sérieuse que la poursuite du contrat ne peut plus être exigée.

La reconnaissance de l’existence de justes motifs de résiliation immédiate se détermine au cas par cas. C’est pourquoi l’employeur doit avoir pris en considération tous les éléments du cas particulier lorsqu’il prend sa décision, spécialement la position et les responsabilités de l’employé, la nature et la durée des rapports contractuels, tout comme la nature et la gravité des manquements reprochés. Bien que l’employeur public bénéficie d’un pouvoir d’appréciation important dans l’examen de l’existence d’un juste motif de résiliation immédiate, le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) doit toutefois être respecté, de sorte qu’il doit opter pour la mesure la plus adaptée, respectivement celle qui est suffisante. La résiliation immédiate est la mesure la plus sévère que l’employeur peut prononcer, de sorte qu’elle doit être l’exception (ultima ratio) et, ainsi, faire l’objet d’une utilisation restrictive.

Parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l’employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l’intérêt de l’employeur. Elle se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base de la relation de confiance liant les parties. Ce devoir général de diligence et de fidélité des employés de la Confédération est réglé à l’art. 20 al. 1 LPers. En vertu de cette disposition, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. Ainsi, l’employé a l’obligation d’accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d’éviter et d’annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données. L’employé est en outre tenu de respecter la propriété de l’employeur.

L’étendue du devoir de fidélité qui lui incombe s’inspire de l’art. 321a CO. Il se détermine en fonction de la relation de travail particulière, en tenant compte du risque professionnel, du degré de formation ou des connaissances spéciales qui sont exigées, ainsi que des capacités et qualités de l’employé que l’employeur connaissait ou devait connaître. A la différence de l’art. 321a al. 1 CO, le devoir de fidélité issu de la LPers contient toutefois une « double obligation de loyauté » (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l’employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d’être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également – en tant que citoyen – envers l’Etat (devoir de confiance général).

Il convient d’abord d’examiner l’existence de justes motifs de résiliation immédiate au sens strict :

Concernant le grief d’absence de saisie et de validation régulière des absences et vacances dans le système E-Gate entre le 31 août 2010 et le 13 juillet 2015, la recourante relève qu’elle était au bénéfice de l’horaire de travail fondé sur la confiance et qu’elle n’avait ainsi pas à saisir ni à valider ses heures de travail. S’agissant des vacances, elle expose que, de par la loi, celles-ci doivent être prises pendant l’année civile au cours de laquelle le droit aux vacances prend naissance et considère que l’autorité inférieure avait pour obligation de lui rappeler qu’elle n’avait pas pris ou pas inscrit de vacances. Si elle reconnaît qu’il peut lui être reproché de ne pas s’être conformée à ses obligations légales, elle maintient que l’employeur était tenu de réagir et qu’il fait dès lors preuve de mauvaise foi en se prévalant d’une situation qui découle largement de ses propres manquements. La recourante dit être partie du principe que son employeur n’attachait pas d’importance à de tels enregistrements. En outre, elle décrit la demande de récapitulation sur cinq ans de son emploi du temps d’objectivement irréaliste et souligne que l’entrée des informations impliquait nécessairement de valider les informations saisies, au risque sinon de s’opposer aux instructions reçues. A son sens, l’autorité inférieure a voulu faire un exemple de son cas.

Pour les autres manquements retenus à son encontre, la recourante observe qu’ils auraient été approfondis dans le rapport final et en déduit qu’ils n’étaient donc pas propres à rompre irrémédiablement le lien de confiance, auquel cas l’enquêteur aurait indiqué qu’ils étaient suffisamment établis. Elle maintient que les escales prolongées effectuées avec son mari étaient nécessaires dans la mesure où les déplacements depuis B._______ ne pouvaient, hormis pour un pays d’accréditation, s’effectuer en vol direct. A son avis, seule leur durée pouvait être remise en cause et elle relève que tous ses déplacements ont été organisés par la Centrale compétente pour les voyages de la Confédération (CVC) et que ni celle-ci ni le chef de chancellerie ou son suppléent ne sont intervenus à ce sujet. Pour les forfaits repas qu’il lui est reproché d’avoir touchés indûment, la recourante précise qu’il s’agit de quelques erreurs de sa part et que, pour le surplus, ils étaient justifiés. Elle reconnaît enfin avoir enfreint ses obligations professionnelles en rendant visite à une détenue suisse accompagnée de son époux.

De son côté, l’autorité inférieure a retenu dans sa décision que les irrégularités constatées ont ébranlé dans ses fondements la confiance placée en la recourante.

Concernant plus particulièrement la saisie et validation des absences et vacances, elle est d’avis que cette dernière ne pouvait ignorer les directives existantes au sujet des horaires de travail. Elle relève également que, après la saisie a posteriori des heures dans E-Gate par la recourante, elle était en droit de s’attendre à ce que les informations transmises étaient correctes, ce que l’enquête disciplinaire a infirmé. L’autorité inférieure précise ensuite que, si une seule fausse manipulation peut être reprochée à la recourante, il y a lieu de retenir qu’elle a agi par omission durant cinq ans en ne saisissant et ne validant pas ses absences et vacances. Elle spécifie qu’aucun reproche quant à la saisie des heures de travail au sens strict n’est formulé en l’espèce, dans la mesure où l’employée n’y était effectivement pas soumise au vu de son statut. L’autorité inférieure expose encore qu’elle avait uniquement à rendre attentive la recourante de la prochaine prescription des vacances, ce qu’elle a d’ailleurs fait, et qu’aucune omission ne saurait lui être reprochée. De même, elle réfute avoir voulu faire un exemple de la situation particulière et souligne que la chronologie des événements permet d’attester que ce sont les manquements établis par l’enquête qui ont conduit à la décision de résiliation.

Enfin, l’autorité inférieure explique que, s’il est exact qu’il était prévu que les autres manquements fassent l’objet d’un rapport final, elle a estimé que ceux-ci étaient déjà suffisamment établis, dans la mesure où la recourante les avait reconnus du moins en partie. Par exemple, les escales de nature privée n’étaient pas nécessaires et des alternatives auraient coûté moins cher à la Confédération. Or, en qualité de cheffe de mission, il lui revenait la responsabilité de la gestion des deniers publics.

D’emblée, le Tribunal retient que la recourante profitait effectivement, ne serait-ce qu’à la faveur de sa classe de traitement, de l’horaire de travail sur la confiance, de sorte qu’elle n’avait pas à enregistrer son temps de travail (art. 64a OPers en relation avec les art. 51 O-OPers – DFAE). Comme elle le reconnaît, ce statut ne la déchargeait toutefois pas de l’enregistrement de ses absences et particulièrement de ses vacances. Contrairement à ce qu’elle tente de faire valoir, ce n’est pas le fait qu’elle n’aurait pas pris ses vacances pendant les années civiles correspondantes de 2010 à 2015 qui lui est reproché, mais bien de ne pas avoir saisi et validé ses absences durant toute cette période et d’avoir, ainsi, encore un droit aux vacances – et de l’avoir fait valoir – pour des vacances qu’elle avait, pour partie, en réalité, déjà prises. En l’espèce, l’équivalent de quelques douze semaines. Par ailleurs, le solde élevé de vacances dont elle disposait en septembre 2014 n’était pas en soi contesté par l’autorité inférieure, qui lui avait uniquement demandé de prendre ses vacances au risque de voir 45 jours se prescrire en application de l’art. 17a al. 3 LPers, en lien avec l’art. 128 ch. 3 CO. Ce n’est qu’ensuite de l’audit menée et des déclarations contradictoires de la recourante quant à ses vacances qu’une enquête disciplinaire a été ouverte et a mis en lumière l’absence de saisie de jours de vacances qui avaient pourtant été pris entre les années 2010 et 2014.

Sans s’exprimer ici sur une éventuelle volonté de tromper l’employeur, le Tribunal retient que la recourante minimise sa négligence et plus encore les conséquences de celles-ci.

S’il est vrai que les circonstances auraient commandé une intervention plus rapide de l’autorité inférieure, c’est-à-dire qu’elle n’attende pas le risque de prescription pour demander à la recourante de prendre ses arriérés de vacances et de veiller à saisir et enregistrer ses absences, cette dernière ne saurait cependant fuir ses obligations en se prévalant d’une mauvaise foi de l’autorité inférieure ou en se déchargeant sur son chef de chancellerie. Il est en effet erroné de retenir que la situation constatée résulte à plus d’un titre des propres manquements de l’employeur. La recourante avait une obligation de saisie et de validation des absences qu’elle ne pouvait ignorer. Elle ne nie pas non plus que son attention ait été attirée à différentes reprises, comme il est usuel de le faire dans les unités de l’administration fédérale, sur la nécessité de valider les enregistrements E-Gate en fin de période, ce qu’elle n’a tout de même pas fait. Constatant la discrépance entre le solde de vacances disponible au mois de juillet 2015, les jours de vacances saisis et ceux qui lui restaient effectivement à prendre, elle a demandé à pouvoir revoir l’inscription de ses vacances car certaines devaient manquer. Dans ce cadre, elle a ajouté 69 jours de vacances qu’elle n’avait pas enregistrés jusque-là pour les années 2013 et 2014. L’enquête a pour sa part permis d’établir que, même après adaptation par la recourante, l’inscription de près de douze semaines manquait.

A cet égard, le Tribunal observe que la recourante devait se douter que le passage en revue des inscriptions et l’adaptation de vacances auxquelles elle avait procédé entre le 10 et le 12 juillet 2015 aurait fait l’objet d’un contrôle méticuleux de la part de sa hiérarchie et aurait ainsi éveillé des doutes quant à la tenue et la communication conforme à la réalité de ses absences. Quand bien même il puisse s’agir d’une négligence, elle doit supporter les conséquences de son omission consciente. Elle ne pouvait en effet ignorer que, sur la durée, il lui aurait été difficile de reconstruire son emploi du temps en cas de demande en ce sens de son employeur, de même qu’elle risquait de prétendre à des vacances qu’elle avait déjà prises. Or, cela constitue un manquement grave et particulièrement conséquent financièrement dont un employeur ne saurait tolérer la survenance. La position de la recourante, et l’exemplarité attachée à sa haute fonction, mais également le fait que, en sa qualité de supérieure hiérarchique, elle devait elle-même veiller à la saisie et à l’enregistrement des absences de ses subalternes, rendent son omission encore moins excusable.

Enfin, les affirmations de la recourante quand à son honnêteté et au fait que la prescription de ses jours de vacances et ses arriérés ne lui importaient guère, outre qu’ils dénotent peu d’attention envers une réglementation simple qui doit s’appliquer à tous, ne sont pas en adéquation avec ses agissements. Pour preuve, avant l’adaptation d’E-Gate à laquelle elle a procédé, elle a affirmé en date du 8 juillet 2015 qu’elle avait encore 195 jours de vacances à prendre alors qu’elle savait ce nombre erroné ou, à tout le moins, ne pouvait ignorer se fonder sur un outil qu’elle n’avait pas compilé de manière conforme à la réalité. Par ailleurs, dans le cadre de l’enquête, elle s’est rétractée sur les enregistrements ajoutés courant juillet 2015 en arguant avoir comptabilisé trop de jours de vacances pour 2014 et 2015.

Sans se prononcer sur une éventuelle dimension pénale, le Tribunal considère qu’il découle de ce qui précède que, en ne satisfaisant pas à son obligation de saisir ses absences et, plus encore, en prétendant à un droit aux vacances pour des vacances déjà prises mais non enregistrées, la recourante s’est rendue coupable d’une violation grave de son obligation de diligence et de fidélité découlant de l’art. 20 al. 1 LPers. S’agissant de la question de savoir si, comme l’autorité inférieure semble le soutenir, ce manquement était à lui-seul suffisant pour entraîner une résiliation immédiate, le Tribunal retient qu’elle peut rester ouverte compte tenu des autres manquements qui ont également été constatés.

Concernant les escales prolongées de la recourante et son époux portées entièrement aux frais de la Confédération alors qu’elle se rendait ou revenait de voyages de service, les justifications fournies ne convainquent pas. La nécessité d’une escale pour rejoindre la quasi-totalité des pays d’accréditation n’est pas remise en cause par l’autorité inférieure, vu l’absence de vols directs. Elle conteste bien plutôt leur durée et leur nature. Dans le cadre de l’enquête disciplinaire, la recourante a reconnu que les escales prolongées à C._______ et à D._______ n’avaient pas un but professionnel. Partant, il y a lieu de retenir que ces quatre escales prolongées étaient de nature personnelle et leurs surcoûts par rapport à une correspondance immédiate n’avaient donc pas à être pris en charge par la Confédération. L’argumentation de la recourante selon laquelle la CVC ne s’est pas opposée à ses demandes et les aurait ainsi acceptées n’est pas défendable. Comme l’autorité inférieure le souligne, la CVC est un prestataire de service qui agit pour ses clients. Ce sont donc ces derniers qui doivent veiller à la légitimité de leurs demandes de réservation et en assumer la pleine responsabilité.

Il en va de même du respect des tarifs indicatifs pour les nuitées figurant dans la directive pertinente du DFAE. La recourante ne saurait reporter ici la faute sur le chef de chancellerie de l’ambassade ou son suppléant. Cette directive doit être suivie dans la mesure du possible en toutes circonstances. Le fait que la recourante a parfois séjourné à l’hôtel pour un prix inférieur du montant indicatif ne lui permettait pas de le dépasser lors d’autres séjours sans motif.

Dans le cadre de l’enquête disciplinaire, la recourante a reconnu avoir perçu de manière injustifiée des forfaits repas pour elle et son époux. Tout en considérant que certains avaient été requis de bon droit, elle a admis avoir commis des erreurs pour d’autres. Toujours dans ce cadre, elle a également admis avoir violé son secret de fonction en rendant visite à une détenue suisse dans une prison de E._______ accompagnée de son époux.

Au même titre que le manquement reproché quant à l’enregistrement de ses absences, tous les comportements ici décrits constituent des manquements de l’employée à son obligation de diligence et de fidélité (art. 20 al. 1 LPers) et qui plus est, pour le dernier d’entre eux, à son secret de fonction expressément fixé à l’art. 22 al. 1 LPers.

En résumé, il doit être reconnu que l’employeur pouvait légitimement qualifier l’ensemble des manquements commis par la recourante de grave. Ceux-ci sont en effet aptes à ébranler le rapport de confiance qui existe entre les parties au contrat de travail, singulièrement entre la Confédération et un ambassadeur qui la représente. Même dans l’hypothèse où il fallait admettre que la recourante a travaillé au service de l’autorité inférieure sans le moindre accroc durant près de vingt ans, il n’en demeure pas moins que la position élevée de celle-ci de par sa fonction, ses responsabilités et son traitement, permettait à l’employeur d’exiger d’elle un comportement irréprochable en toutes circonstances. Les connaissances et le degré de formation exigés par la fonction revêtue au moment de la survenance des manquements commis étaient en outre très élevés. Par ailleurs, la confiance quasiment aveugle placée dans ce type d’employés – pilier fondamental et nécessaire à toute collaboration ne serait-ce que du fait que l’éloignement géographique empêche leur étroit contrôle – a pour contrepartie un devoir de diligence et de fidélité particulièrement élevé de leur part. Enfin, pour rappel, un agissement dans le respect des intérêts publics n’est pas uniquement un devoir de l’employé face à son employeur, mais, plus largement, face à l’Etat et à la société. Cela prend tout sens lorsque la fonction revêtue – comme dans le cas particulier – a pour composante essentielle la représentation de la Suisse à l’étranger.

Dès lors y a-t-il lieu de reconnaître que le cumul de tous les manquements énoncés ci-avant était susceptible de constituer un juste motif de résiliation immédiate des rapports de travail de la recourante.

La recourante se plaint aussi de l’absence d’avertissement préalable à la résiliation des rapports de travail qui aurait selon elle suffi à l’adaptation de son comportement.

L’exigence d’un avertissement tombe lorsque le rapport de confiance est irrémédiablement rompu ou dans le cas où il se révélerait inutile parce que des indices permettent légitimement de penser que le comportement ne va pas changer. En définitive, la renonciation à un avertissement préalable n’est susceptible d’être admise que lorsque les violations constatées sont graves au point que la continuation des rapports de travail ne peut plus être exigée de l’employeur et que, cumulativement, aucune circonstance ne permet de relativiser la gravité de cette violation.

Il en découle que seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Dans le cas particulier, le Tribunal retient qu’il ne peut être exclu que le prononcé préalable d’un avertissement aurait pu entraîner une adaptation du comportement de la recourante. Cependant, la gravité des manquements commis est telle qu’il convient de retenir que l’autorité inférieure pouvait légitimement considérer que le lien de confiance la liant à l’employée était définitivement rompu. La gravité particulière de ces manquements découle en l’espèce tant de leur nombre, de leur nature diverse que de leur gravité per se (violation crasse du devoir de fidélité, utilisation des deniers publics en lien avec des dépenses personnelles, violation du secret de fonction). De plus, ceux-ci sont d’autant moins pardonnables que la recourante savait devoir être digne de confiance, se savait peu contrôlée et bénéficiait de latitudes d’agissement très larges qui commandaient une attitude et une gestion irréprochables de sa part. La position selon laquelle il conviendrait de prendre en compte son comportement exemplaire durant sa carrière professionnelle et les vingt années de services dans des missions difficiles réalisées à l’entière satisfaction de l’employeur n’a pas le poids suffisant qu’elle allègue face à la gravité de ses manquements eu égard à son devoir d’exemplarité.

Partant, l’autorité inférieure pouvait raisonnablement considérer le lien de confiance la liant à la recourante comme étant définitivement rompu, lequel empêchait toute poursuite de collaboration plus avant et faisait ainsi perdre à un avertissement sa nécessité.

Concernant enfin le grief de tardiveté de la signification de la résiliation immédiate, le Tribunal retient ce qui suit.

Pour qu’elle intervienne valablement, la résiliation avec effet immédiat des rapports de travail ne doit pas être tardive. A cet égard, le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de retenir que les développements jurisprudentiels civilistes de l’art. 337 al. 1 CO, posant que seul un délai de quelques jours est tolérable entre le constat des justes motifs et le prononcé de la résiliation avec effet immédiat ne sont pas transposables tels quels aux rapports de travail de droit public. Dans ce domaine, l’employeur doit en effet résilier par voie de décision écrite et motivée (art. 36 al. 1 LPers) et respecter le droit d’être entendu de son employé. De plus, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate. Il peut parfois être nécessaire ou adéquat de diligenter une enquête administrative avant de rendre une décision, particulièrement lorsqu’il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons qui pèseraient sur l’employé. Enfin, la particularité du droit de la fonction publique, selon laquelle la décision ne peut souvent pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais qu’elle dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance, nécessite d’accorder à l’employeur public un délai de réaction plus long.

Si les spécificités de la procédure administrative justifient ce délai plus long, l’employeur ne doit cependant pas traîner face à des circonstances qui appelleraient le prononcé d’une décision de résiliation avec effet immédiat. Il se justifie d’être exigeant quant à sa manière de gérer le temps, vu l’importance de la mesure prise. Il doit agir rapidement et avec diligence, compte tenu de la gravité même des faits qui peuvent justifier un licenciement immédiat. En effet, le défaut ou le retard de réaction de sa part laisse penser que la continuation des rapports de travail jusqu’au plus proche terme de résiliation ordinaire serait tout de même supportable, ce qui priverait sa volonté initiale de son fondement.

Quand bien même ce temps de réaction de l’employeur s’examine au cas par cas, une tendance se dessine et peut être tirée des arrêts rendus ces dernières années. Il appert que, dans les situations qui n’entraînent pas l’ouverture d’une enquête administrative, un délai de deux mois entre la découverte des faits et la signification de la résiliation immédiate est admissible, pour autant que l’employeur ne reste pas inactif sans motif.

La recourante soutient que l’autorité inférieure n’a pas fait preuve de la célérité imposée par la jurisprudence en cas de résiliation immédiate. Bien qu’invoqué dans un contexte différent, elle fait valoir dans sa réplique que les éléments qui ont par la suite fondé la décision de résiliation avaient tous été réunis par l’enquêteur depuis un certain temps. Selon elle, le département disposait de toutes les informations qu’il allait faire valoir à l’appui de sa décision. A ce propos, la recourante relève que l’enquête a été confiée à un enquêteur interne, et non à une personne externe de l’administration, lequel est conseiller juridique auprès de la DR du DFAE et subordonné au directeur DR qui a signé la décision de licenciement immédiat.

Le Tribunal constate qu’il ressort des pièces au dossier que le rapport d’enquête intermédiaire a été remis à l’employeur et à l’employée en date du 18 février 2016. Le 22 février 2016, une secrétaire de la DR a pris contact avec le mandataire de la recourante en lui faisant part – selon les termes rapportés par ce dernier – de la demande pressante du DFAE d’une rencontre à plus bref délai. Par écriture du 24 février 2016, le représentant a confirmé le rendez-vous convenu téléphoniquement au 1er mars 2016 dans les bureaux de l’autorité inférieure. Lors de la séance du 1er mars 2016, l’employeur a signifié à l’employée, par la remise en mains propres d’une lettre datée du même jour, son intention de mettre un terme aux rapports de travail de manière immédiate en raison de constatations établies par le chargé d’enquête dans son rapport intermédiaire. Un délai au 8 mars 2016 lui a été imparti pour se déterminer, ce que la recourante a fait par écriture du 7 mars 2016. La décision de résiliation immédiate a ensuite été prononcée par l’autorité inférieure en date du 9 mars 2016.

A cet égard, les délais arrêtés au titre d’ordre de grandeur par la jurisprudence ne comprennent pas la durée de l’enquête disciplinaire, puisque celle-ci a justement pour but de déterminer le cas échéant l’ampleur des dysfonctionnements constatés et d’imputer les responsabilités. Sa durée n’est donc en soi pas déterminante pour s’assurer de la réaction rapide de l’employeur, d’autant plus qu’en principe celui-ci n’apprend les reproches formés à l’encontre d’un employé qu’au moment de la remise de rapport. Partant, sa durée ne saurait en soit être pris en compte dans le calcul du délai raisonnable de résiliation immédiate.

Quoi qu’il en soit, il y a lieu de retenir que, contrairement, à ce que la recourante soutient, le chargé d’enquête n’a pas tardé dans l’établissement de son rapport. Bien que l’enquête ait formellement été ouverte le 5 août 2015, une date pour une première audition de la personne concernée n’a pu être convenue que pour le 21 du même mois ; sa troisième et dernière audition a eu lieu le 5 octobre 2015. La consultation du bordereau de pièces annexées au rapport d’enquête permet de constater que, parallèlement, le chargé d’enquête s’est renseigné auprès de tiers au moyen d’auditions ou de questionnaires. Ces mesures ont eu lieu entre le 16 août et le 14 décembre 2015. A cela s’ajoute la rédaction en elle-même du rapport et l’exercice du droit d’être entendu de la recourante en date des 30 octobre et 17 décembre 2015. Le projet de rapport intermédiaire a été remis à l’employée pour prise de position en date du 19 janvier 2016. Suite à une demande de prolongation de délai, l’employée a pris position par courrier du 11 février 2016. La version définitive du rapport a été remise à l’employée et à l’employeur le 18 février 2016. Si la période d’enquête a duré près de six mois et demi, l’enquête en elle-même s’est déroulée sur moins de cinq mois.

Les considérations qui précèdent attestent que l’autorité inférieure a agi dans un délai raisonnable en signifiant la résiliation immédiate des rapports de travail le 9 mars 2016, soit moins de trois semaines après avoir eu connaissance du rapport intermédiaire d’enquête mettant en lumière les manquements graves dont la recourante s’est rendue coupable.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2578/2016 du 17 octobre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Les avocats et la publicité (au Royaume-Uni…)

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Chose vue à Canvey Island le 10 novembre 2017.

Autres lieux, autres mœurs en matière de publicité.

Bien que cela ne concerne pas strictement le droit du travail, je ne résiste évidemment pas au plaisir de partager cet inventif placard.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Transmission des certificats de salaire par l’employeur au fisc: c’est non!

img_6018Un arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève du 30 octobre 2017 traite de l’obligation faite à l’employeur de transmettre les certificats de salaire des employés aux autorités fiscales. Eu égard à son intérêt pour les autres cantons où existe cette obligation, il nous a paru utile d’en résumer certains des développements :

Le 13 janvier 2016, le Conseil d’État du Canton de Genève a déposé au Grand Conseil un projet de loi (ci-après : PL) 11803 visant à modifier la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc – D 3 17). Ce projet prévoyait que les employeurs devaient remettre à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE), pour chaque période fiscale, une attestation sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

Lors de sa séance du 4 novembre 2016, le Grand Conseil a adopté la loi 11803 ; sa teneur est la suivante :

« Art. 1 Modifications

La loi de procédure fiscale, du 4 octobre 2001, est modifiée comme suit :

Art. 34, al. 1, lettre e (nouvelle), al. 2 (nouvelle teneur) et al. 4 (abrogé)

1 Pour chaque période fiscale, une attestation doit être remise au département par :

  1. e) les employeurs, sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

2 Un double de l’attestation doit être adressé au contribuable (…).»

Par acte expédié le 13 février 2017, M. A______ et B______ (ci-après : les recourants) ont recouru contre l’arrêté auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et, principalement, à son annulation ainsi qu’à celle de l’art. 34 al. 1 let. e et 2 LPFisc introduit par la loi 11803 et à l’octroi d’une indemnité de procédure.

La chambre constitutionnelle considère ce qui suit :

L’art. 3 de la Constitution fédérale (Cst.) régit le système de répartition des compétences entre la Confédération et les cantons. Selon cette disposition, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Cst. et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. L’art. 42 al. 1 Cst. confirme ce principe en précisant que la Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Cst. Dès lors, la Confédération ne peut intervenir que dans les domaines pour lesquels la Cst. la déclare compétente et lui attribue la compétence d’agir (principe de l’habilitation ponctuelle). À cet égard, l’art. 3 Cst. a valeur de clause subsidiaire générale au profit des cantons. Toutes les compétences qui ne sont pas attribuées à la Confédération ressortissent aux cantons (répartition intégrale des compétences).

Selon l’art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Il en découle qu’en matière de droit public, dans les domaines dans lesquels le législateur fédéral a légiféré mais pas de façon exhaustive, les cantons ont la compétence d’édicter des dispositions dont les buts et les moyens convergent avec ceux que prévoit le droit fédéral. Le principe de la primauté du droit fédéral fait en revanche obstacle à l’adoption ou à l’application de règles cantonales qui éludent les prescriptions du droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l’esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu’elles mettent en œuvre, ou encore qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon complète. L’exhaustivité de la législation fédérale constitue donc le critère principal pour déterminer l’existence d’un conflit avec une règle cantonale.

L’art. 129 Cst. consacre le principe de l’harmonisation fiscale. Aux termes de cette disposition, la Confédération fixe les principes de l’harmonisation des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (al. 1). Cette harmonisation s’étend à l’assujettissement, à l’objet et à la période de calcul de l’impôt, à la procédure et au droit pénal en matière fiscale (al. 2).

Le constituant a prévu une harmonisation tant sur le plan horizontal (entre les cantons eux-mêmes, d’une part, et, dans le canton, entre les communes elles-mêmes, d’autre part) que sur le plan vertical (entre la Confédération et les cantons, respectivement entre les cantons et les communes). Le législateur fédéral, qui a pour mandat constitutionnel de mettre en œuvre l’harmonisation fiscale, doit ainsi veiller à ce que la réglementation concernant l’impôt fédéral direct (IFD) et les lois fiscales cantonales concordent entre elles. Il doit user de sa compétence législative dans le domaine de l’IFD de telle manière que son propre régime fiscal soit en accord avec les règles contenues dans la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID ; RS 642.14). Au regard du but d’harmonisation verticale, la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD – RS 642.11) constitue ainsi un élément d’interprétation de poids. Lorsque la disposition de droit fiscal fédéral est semblable à celle du droit harmonisé, il y a lieu, en vue d’une harmonisation verticale, d’interpréter cette dernière de la même manière que celle relative à l’IFD dont elle reprend la teneur.

L’harmonisation fiscale vise à un ajustement réciproque des impôts directs de la Confédération et des cantons, une plus grande transparence du système fiscal suisse et une simplification de la taxation, en particulier dans l’intérêt des contribuables, tout en ménageant le plus possible l’autonomie – en particulier financière – des cantons. Elle ne doit pas conduire à une uniformisation des systèmes fiscaux mais à leur coordination sur la base du principe de subsidiarité (art. 46 al. 2 Cst.). Toutefois, dans les domaines où il n’existe pas ou plus de besoin de régime cantonal différent, il se justifie d’admettre une harmonisation plus poussée sur la base du droit fédéral, même si cela ne ressort pas clairement de la lettre de la loi. En effet, le champ d’autonomie cantonale doit avoir une fonction claire et déterminée et n’est pas un but en soi. Au demeurant, la cohérence du système juridique suisse exige, en matière d’impôts, également celle des normes fiscales, fédérales et cantonales, ainsi que celle de leur interprétation, l’harmonisation fiscale ayant pour but de mettre sur pied un système fiscal cohérent de manière à permettre une vue d’ensemble de la législation fiscale, ce qui requiert des cantons qu’ils se conforment aux règles et à l’esprit de l’harmonisation. Le principe de cohérence vise également à interpréter le droit de l’IFD et le droit cantonal qui règle la même matière de manière à réaliser une « harmonisation de la jurisprudence », ce que le législateur fédéral a réalisé en prévoyant que les décisions cantonales de dernière instance peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral lorsqu’elles portent sur une matière qui fait l’objet de l’harmonisation.

La LHID est une loi-cadre et il appartient au législateur cantonal de légiférer pour fixer des normes fiscales qui, elles, seront directement applicables. Elle comporte néanmoins une densité normative variable selon les domaines, allant de simples principes accordant aux cantons une certaine liberté d’action jusqu’à des règles détaillées et exhaustives ne leur laissant aucune marge d’appréciation. L’étendue de l’autonomie dont le législateur cantonal dispose dans le cadre de la LHID, singulièrement pour réglementer un domaine fiscal particulier, se détermine sur la base des méthodes et critères d’interprétation généralement applicables.

La LHID désigne les impôts directs que les cantons doivent prélever et fixe les principes selon lesquels la législation cantonale les établit (art. 1 al. 1 LHID). Lorsqu’aucune réglementation particulière n’est prévue, les impôts cantonaux et communaux (ci-après : ICC) sont établis en vertu du droit cantonal. Restent en particulier de la compétence des cantons la fixation des barèmes, celle des taux et celle des montants exonérés d’impôt (art. 1 al. 3 LHID).

Le premier chapitre du titre 5 de la LHID, consacré à la procédure, traite des principes généraux et de la procédure de taxation. L’art. 42 LHID, qui règlemente les obligations du contribuable, prévoit en particulier que le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (al. 1). Sur demande de l’autorité de taxation, il doit notamment fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d’affaires (al. 2). L’art. 42 al. 3 LHID énumère, quant à lui, les documents que les indépendants et les personnes morales doivent joindre à leur déclaration d’impôt.

Une disposition du droit cantonal qui limite le devoir de produire et de renseigner aux documents et pièces qui sont nécessaires à la taxation est en contradiction avec l’art. 42 al. 2 LHID, de même qu’avec l’art. 126 al. 2 LIFD dont la teneur est identique, et qui autorise les autorités fiscales à exiger du contribuable tous les renseignements et les documents présentant de l’importance pour sa taxation.

Les art. 43 à 45 LHID traitent respectivement des attestations, des renseignements et des informations de tiers.

Selon l’art. 43 LHID, les tiers qui ont ou ont eu des relations contractuelles avec le contribuable doivent lui remettre les attestations portant sur l’ensemble de leurs relations contractuelles et sur leurs prétentions et prestations réciproques (al. 1). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, l’autorité fiscale peut l’exiger directement du tiers, le secret professionnel protégé étant légalement réservé (al. 2).

Aux termes de l’art. 44 LHID, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner à la demande des autorités fiscales des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable.

L’art. 45 LHID, quant à lui, prévoit que, pour chaque période fiscale, une attestation doit être remise aux autorités fiscales par les personnes morales sur les prestations versées aux membres de l’administration et d’autres organes ; les fondations, en outre, sur les prestations fournies à leurs bénéficiaires (let. a) ; les institutions de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle liée, sur les prestations fournies à leurs preneurs de prévoyance ou bénéficiaires (let. b) ; les sociétés simples et les sociétés de personnes, sur tous les éléments qui revêtent de l’importance pour la taxation de leurs associés, notamment sur les parts de ces derniers au revenu et à la fortune de la société (let. c) ; les placements collectifs qui possèdent des immeubles en propriété directe, sur les éléments déterminants pour l’imposition de ces immeubles (let. d) ; les employeurs, sur les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur proprement dites ainsi que sur l’attribution et l’exercice d’options de collaborateur (let. e).

L’obligation des tiers de fournir des renseignements est une obligation de première importance, de même que celle échéant au contribuable lui-même. L’obligation du contribuable de collaborer à la taxation est matérialisée par les obligations de renseigner l’autorité et de lui remettre les pièces nécessaires, ce qui découle du principe voulant que le contribuable apporte la preuve de l’exactitude des indications portées dans sa déclaration. L’obligation faite aux tiers de fournir des attestations signifie que ces documents ne doivent être transmis à l’autorité fiscale que subsidiairement, dans la mesure où les tiers ne sont tenus, en premier lieu, de ne les délivrer qu’au contribuable. Ce n’est qu’après avoir vainement sommé ce dernier que l’autorité fiscale peut exiger le document en question directement du tiers.

Si les cantons ne sont pas habilités à prévoir des devoirs de collaboration des tiers allant au-delà de ceux énumérés aux art. 43 à 45 LHID, ils peuvent néanmoins concrétiser les obligations prévues par ces dispositions ainsi que leur manière de collaborer.

Au titre de l’IFD, la Confédération perçoit un impôt sur le revenu des personnes physiques, un impôt sur le bénéfice des personnes morales et un impôt à la source sur le revenu de certaines personnes physiques et morales (art. 1 LIFD).

Le titre 3 de la cinquième partie de la LIFD traite de la procédure de taxation ordinaire, les art. 124 à 126 LIFD étant consacrés à la collaboration du contribuable. Selon l’art. 125 LIFD, les personnes physiques doivent notamment joindre à leur déclaration les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (al. 1 let. a). Le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte et, sur demande de l’autorité, fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d’affaires (art. 126 al. 1 et 2 LIFD).

Les art. 127, 128 et 129 LIFD ont, quant à eux, respectivement trait aux attestations, renseignements et informations de tiers.

L’art. 127 LIFD prévoit en particulier que l’employeur doit donner au contribuable des attestations écrites sur ses prestations au travailleur (al. 1 let. a). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, l’autorité fiscale peut les exiger directement du tiers, le secret professionnel protégé légalement étant réservé (art. 127 al. 2 LIFD).

Selon l’art. 128 LIFD, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner à la demande des autorités fiscales des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable, notamment sur sa part, ses droits et ses revenus.

L’art. 129 LIFD prévoit que pour chaque période fiscale, doivent produire une attestation à l’autorité de taxation (al. 1) : les personnes morales, sur les prestations versées aux membres de l’administration ou d’autres organes ; les fondations, en outre, sur les prestations fournies à leurs bénéficiaires (let. a) ; les institutions de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle liée, sur les prestations fournies à leurs preneurs de prévoyance ou bénéficiaires (let. b) ; les sociétés simples et les sociétés de personnes, sur tous les éléments qui revêtent de l’importance pour la taxation de leurs associés, notamment sur les parts de ces derniers au revenu et à la fortune de la société (let. c) ; les employeurs qui accordent des participations de collaborateur à leurs employés, sur toutes les données nécessaires à la taxation (let. d). Un double de l’attestation doit être adressé au contribuable (al. 2).

Le système mis en place par l’art. 127 LIFD, qui est l’équivalant de l’art. 43 LHID dont les principes sont énoncés de manière générale, implique que les tiers n’ont aucune obligation générale de collaborer avec les autorités. Ce n’est que si le contribuable ne réagit pas, malgré une sommation, que l’autorité de taxation peut ensuite s’adresser au tiers. La sommation est ainsi une condition à l’existence du devoir du tiers et, si elle n’a pas été émise, le devoir de fournir une attestation du tiers n’existe pas.

Les art. 128 et 129 LIFD se distinguent de l’art. 127 LIFD en tant qu’ils impartissent à des tiers une obligation de fournir des renseignements et des informations directement à l’autorité fiscale). L’obligation du tiers de fournir des informations découle uniquement des dispositions de la loi, qui contient une énumération exhaustive de ceux astreints à informer l’autorité, tout comme du type et du contenu des documents qu’ils doivent produire.

À Genève, les personnes physiques doivent joindre à leur déclaration notamment les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (art. 29 al. 1 let. a de la loi cantonale du 4 octobre 2001 de procédure fiscale  – LPFisc ; RS/GE D 3 17)).

Les art. 32, 33 et 34 LPFisc traitent respectivement des attestations, des renseignements et des informations de tiers. Doit ainsi fournir au contribuable des attestations écrites notamment l’employeur sur ses prestations au travailleur (art. 32 al. 1 let. a LPFisc). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, le département peut les exiger directement du tiers, le secret professionnel légalement protégé étant réservé (art. 32 al. 2 LPFisc). Selon l’art. 33 LPFisc, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner gratuitement à la demande du département des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable, notamment sur sa part, ses droits et ses revenus. L’art. 34 al. 1 let. e LPFisc, objet du présent recours, prévoit, quant à lui, qu’une attestation doit être remise au département par les employeurs, sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire pour chaque période fiscale.

D’autres cantons connaissent le même type de réglementation, en particulier ceux de Bâle-Ville, Berne, Fribourg, Jura, Lucerne, Neuchâtel, Soleure, Valais et Vaud. Ceux-ci prévoient d’une part que l’employeur doit remettre au contribuable des attestations écrites sur ses prestations au travailleur et que, en cas d’inexécution, après sommation, l’autorité fiscale peut les exiger directement du tiers ; d’autre part, au titre de l’information de tiers, pour chaque période fiscale, les employeurs doivent produire à l’autorité fiscale notamment une copie des certificats de salaire.

Quelques auteurs se sont prononcés sur l’admissibilité de telles pratiques, sans toutefois procéder à un examen approfondi de leur conformité à la LHID. Ils considèrent ainsi que cette loi n’exclut pas que les cantons adoptent des dispositions plus étendues que l’art. 45 LHID, comme l’obligation des employeurs d’adresser à l’administration fiscale directement et spontanément un double du certificat de salaire remis à leurs employés, tant que le principe de proportionnalité est respecté et que les droits des contribuables ou des tiers ne sont pas entravés. Pour ce faire, une modification de la législation cantonale est suffisante. Une telle mesure déploiera également ses effets pour la taxation de l’IFD et permet de lutter efficacement contre l’évasion fiscale.

En l’espèce, il convient de déterminer si le législateur cantonal était en droit, au regard du droit fédéral harmonisé, d’étendre le devoir d’information des tiers en obligeant les employeurs à remettre spontanément, pour chaque période fiscale, une attestation sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

La loi entreprise modifie une disposition de la LPFisc, à savoir l’art. 34 al. 1 let. e LPFisc, ainsi que l’art. 34 al. 2 LPFisc s’agissant du double de l’attestation devant être transmis au contribuable.

Elle laisse toutefois inchangés les autres articles de la loi, qui prévoit toujours qu’il appartient au contribuable de joindre à sa déclaration notamment les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (art. 29 al. 1 let. a LPFisc), documents que l’employeur doit établir (art. 32 al. 1 let. a LPFisc). Ce n’est que lorsque le contribuable ne s’exécute pas que, après sommation, l’autorité fiscale peut s’adresser directement à l’employeur pour requérir la production de ce document (art. 32 al. 2 LPFisc). Ces dispositions ont la même teneur que celles applicables en matière d’IFD (art. 125 al. 1 let. a et 127 al. 1 let. a et 2 LIFD).

Une telle réglementation correspond à celle prévue par la LHID, laquelle est toutefois moins détaillée. En effet, contrairement aux indépendants et aux personnes morales, l’art. 42 al. 1 et 2 LHID ne précise pas quels documents les personnes physiques exerçant une activité dépendante doivent joindre à leur déclaration mais se limite à indiquer qu’elles doivent faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte et que, sur demande de l’autorité, elles fournissent des renseignements oraux ou écrits, présentent leurs livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant leurs relations d’affaires. Pour ces contribuables, le droit harmonisé n’oblige ainsi pas les cantons, ni d’ailleurs la Confédération, à prévoir une liste des documents à transmettre d’emblée à l’autorité fiscale, étant précisé que les cantons ne sauraient prévoir des dispositions plus restrictives en limitant les documents à ceux nécessaires pour établir la taxation.

Le système mis en place par la LHID veut qu’il appartient en premier lieu au contribuable de fournir à l’administration ces documents et que ce n’est que lorsque celui-ci ne les produit pas, après sommation, que l’autorité peut les exiger directement des tiers avec qui l’intéressé a ou a eu des relations contractuelles (art. 43 al. 1 et 2 LHID). Ce système a été repris par différents cantons, dont celui de Genève comme précédemment mentionné, ainsi que par la Confédération s’agissant de l’IFD (art. 127 LIFD), dont les réglementations précisent toutefois la nature des attestations à fournir par le tiers au contribuable, en particulier l’employeur qui doit lui remettre un certificat de salaire (art. 32 al. 1 let. a LPFisc ; art. 127 al. 1 let. a LIFD). En matière de remise des attestations de tiers, le devoir de collaborer de ceux-ci n’est que subsidiaire et indirect et ne peut intervenir qu’après sommation du contribuable, si celui-ci ne s’est pas exécuté.

Contrairement aux autres dispositions susmentionnées, l’art. 45 LHID circonscrit les informations que les tiers doivent spontanément transmettre à l’autorité fiscale en énumérant tant leurs auteurs que leur contenu. S’agissant de l’employeur, il ne doit ainsi transmettre à l’administration fiscale que les attestations sur les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur proprement dite ainsi que sur l’attribution et l’exercice d’options de collaborateur, l’art. 45 LHID ne contenant aucune mention d’un certificat de salaire ou d’un autre document du même type contenant des informations similaires. Quant à l’art. 129 LIFD, dont la liste est exhaustive, il est calqué sur cette disposition, dès lors qu’il contient la même énumération des tiers et des documents qu’ils doivent transmettre spontanément à l’autorité, sans mentionner le certificat de salaire, qui est au demeurant déjà prévu aux art. 125 al. 1 let. a et 127 al. 1 let. a LIFD pour l’IFD.

Conformément au principe de l’harmonisation verticale, qui implique une cohérence des normes fiscales susmentionnées, la disposition litigieuse ne s’inscrit pas dans le cadre de celles-ci, lesquelles ne prévoient, tant s’agissant de la LHID que de la LIFD, aucune obligation à la charge de l’employeur de transmettre directement à l’autorité fiscale le certificat de salaire du contribuable au titre d’informations de tiers. Dans ce contexte, la LIFD, en particulier son art. 129 dont l’énumération est exhaustive, constitue un élément d’interprétation de poids, étant donné l’obligation du législateur fédéral d’user de sa compétence législative dans le domaine de l’IFD de manière à ce que son régime fiscal concorde avec les règles contenues dans la LHID.

À cela s’ajoute que, contrairement à d’autres dispositions, comme les art. 42 et 44 LHID, l’art. 45 LHID contient une réglementation détaillée des informations de tiers, de sorte qu’il est difficilement envisageable pour les cantons d’élargir cette liste, sous peine d’opérer un renversement du système institué par l’art. 43 LHID, ainsi que son pendant à l’art. 127 LIFD, selon lequel l’obligation de collaborer appartient principalement au contribuable, les tiers n’intervenant que de manière subsidiaire.

Même si la loi entreprise n’entraîne aucune modification des obligations du contribuable, qui devra continuer à joindre à sa déclaration son certificat de salaire, celles-ci seront néanmoins supplantées par les informations de tiers, comme le révèle l’exposé des motifs relatif au PL 11803. Outre le manque de cohérence de la novelle avec l’art. 32 al. 2 LPFisc, qui réglemente déjà l’obligation subsidiaire du tiers de transmettre le certificat de salaire du contribuable à l’autorité après sommation, cette situation n’est pas non plus sans poser problème au regard de l’IFD. Dès lors que les cantons sont chargés de leur perception pour le compte de la Confédération (art. 2 LIFD), le système mis en place par les art. 127 ss LIFD risque ainsi d’être laissé lettre morte. Pour ces motifs également, la disposition litigieuse ne s’inscrit pas dans le système d’harmonisation voulu par le législateur fédéral.

Il ne saurait ainsi y avoir encore une place pour une réglementation supplémentaire des cantons outrepassant celle de l’art. 45 LHID. Dans ce contexte, le fait qu’une dizaine de cantons, principalement romands, connaissaient une réglementation similaire ne saurait présager de leur conformité au droit supérieur, étant précisé qu’une proportion plus importante de cantons, soit seize d’entre eux, n’a pas opté pour ce système. Il en va de même de la doctrine, qui se montre favorable à ces réglementations moins pour leur conformité au droit fédéral que pour des raisons de commodité administrative, ou pour les probables augmentations des recettes fiscales qu’elles sont susceptibles d’engendrer, argument qui ressort d’ailleurs de l’exposé des motifs relatif au PL 11803.

Dès lors que la loi litigieuse ne permet aucune interprétation conforme au droit supérieur, elle sera annulée, les autres griefs soulevés par les recourants devenant sans objet.

(ACST/20/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

(Addendum du 08.12.2017: le Conseil d’Etat genevois a formé recours auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt – cf. Tribunal de Genève du 06.12.2017)

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« Name and shame » électronique et gestion du personnel

Le « name and shame » électronique est à la mode.

Pour les troglodytes ou les navigateurs au long cours, rappelons qu’il s’agit de sortes de piloris informatiques sur lesquels on expose des comportements indésirables, sexistes, racistes ou autres. Il s’agira le plus souvent d’une courte description, accompagnant souvent la capture d’un message facebook ou d’un tweet, exposant les comportements ou les propos répréhensibles de leurs auteurs. Le plus souvent, l’identité de « l’intéressé » s’étale en plein jour et est facilement consultable par les internautes qui visitent les sites, pages, etc. dévolus à ce nouveau moyen de « débat ».

Le but est évidemment de nuire autant que possible, socialement, bien sûr, mais aussi professionnellement. C’est même un objectif revendiqué par les sites de « name and shame » mis en place après les événements de Charlottesville aux Etats-Unis cet été. Il était ainsi clair, et revendiqué, que les employeurs devaient, après consultation, prendre les « mesures qui s’imposeraient » contre leurs employés ainsi exposés (voir par exemple : https://uk.news.yahoo.com/charlottesville-twitter-users-name-shame-white-supremacists-far-right-rally-100848510.html). Sans avoir consulté les nombreux piloris créés après la révélation des turpitudes supposées d’un producteur hollywoodien apparemment fort libidineux, on supposera que l’objectif, ou un des objectifs, de ces sites particuliers de « name and shame » était aussi celui-là.

La Ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme, vient, en Suisse, de lancer un tel site, nommé de manière très adéquate « caniveau.ch » (lien : https://licrasuisse.tumblr.com/; il y a aussi une page facebook). Il s’agit, si l’on en croit le communiqué de presse de cette organisation du 27 octobre 2017 (https://www.licra.ch/fr/communications/La-Licra-Suisse-lance-caniveau.ch-pour-denoncer-les-propos-racistes-et-antisemites-sur-Internet-9-0-30), de « dénoncer publiquement les propos inacceptables tenus par certains en ligne », face « à la déferlante de haine raciste et antisémite sur les réseaux sociaux ». Pour cela, et constatant « que les procédures pénales sont longues et parfois incertaines », la LICRA entend apporter une réponse « pragmatique » : il s’agira de « mettre en exergue » sur ce site les propos racistes ou antisémites qui lui seraient rapportés par des internautes, par exemple sous la forme d’une capture d’écran. Conséquence : les « cas répondant aux critères d’incitation à la haine seront publiés, avec le nom de leurs auteurs. » Les auteurs auront toutefois la possibilité de faire amende honorable selon des modalités encore peu claires.

Le but d’un tel pilori électronique suisse n’est pas explicitement de mener au renvoi ou au non engagement de personnes qui y seraient clouées. Le communiqué ne le dit pas. Mais le Président du Comité de la Licra-Suisse, interrogé dans une émission de divertissement le 29 octobre 2017, n’a pas eu ces pudeurs. Il a ainsi explicitement reconnu que si des intéressés figurent sur le site, et bien, le jour où ils devront chercher du travail, cela restera « collé » à leur nom (Les beaux parleurs, rsr1, 29 octobre 2017 ; le podcast est disponible ici : https://www.rts.ch/play/radio/les-beaux-parleurs/audio/philippe-kenel–un-avocat-contre-les-racistes?id=9000412&station=a9e7621504c6959e35c3ecbe7f6bed0446cdf8da ; on écoutera ses propos à partir de 1 :19 : 20 environ concernant ce point particulier).

Les beaux esprits qui ont mené ce site à la lumière, parmi lesquels des juristes éminents, semblent pourtant avoir oublié que le fait d’inciter des employeurs, actuels ou potentiels, à passer des candidats ou des travailleurs à la moulinette des moteurs des recherches, va mener ces mêmes employeurs à effectuer des traitements de données qui seront très vraisemblablement illicites.

En effet, c’est le lieu de rappeler que, selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD) sont applicables.

Les données portant sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi sont celles qui, d’un point de vue objectif, sont nécessaires pour déterminer si le travailleur dispose des capacités personnelles et professionnelles requises pour l’emploi (diplômes, certificats de travail, connaissances linguistiques, allergies à certaines substances, etc.) Les données nécessaires à l’exécution du contrat de travail sont celles qui sont objectivement et matériellement nécessaires à cette fin (numéro AVS, coordonnées bancaires, enregistrement des heures de travail, etc.)

Un traitement de données, dans les rapports de travail, ou préalablement à la conclusion de ceux-ci, est par nature illicite à moins qu’il ne soit justifié. L’art. 328b CO contient deux de ces justifications, mais, au vu de ce qui précède, elles ne s’appliquent d’évidence pas aux données mises sur les nouveaux piloris électroniques. Il convient également de rappeler que ces faits justificatifs s’interprètent restrictivement pour respecter le principe de proportionnalité.

Les autres faits justificatifs, découlant directement de la LPD, n’apparaissent pas davantage pertinents aux recherches de piloris. Un éventuel consentement du travailleur serait inopérant. L’art. 328b CO est de droit semi-impératif, ce qui entraîne que l’on ne saurait y déroger au détriment du travailleur. La violation des droits de la personnalité au nom d’un intérêt public ne serait admise qu’avec énormément de retenue, et ce surtout dans la mesure où l’employeur n’est pas garant de cet ordre-là. La jurisprudence existante, qui traite essentiellement de transmission de données d’employés à l’étranger est, à cet égard, sans équivoque. L’intérêt privé prépondérant ne serait d’aucune utilité, surtout dans un contexte où les critères de l’art. 328b CO ne seraient pas remplis.

Enfin, le recours au pilori, ou à des piloris, par l’employeur qui y accèderait par des moteurs de recherches poserait de graves problèmes sous l’angle de la finalité du traitement, de sa proportionnalité et sous celui de l’exactitude des données récoltées.

Inciter les employeurs explicitement ou implicitement à utiliser ces nouveaux piloris revient, en définitive, à défendre de beaux principes en les encourageant à en violer d’autres, qui ne sont pas moins nobles ou défendables. Le caniveau ? Il est des titres qui laissent songeurs.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Menaces et licenciement immédiat

IMG_6588L’appelant (= l’employeur) reproche aux premiers juges d’avoir retenu que les menaces proférées par l’intimé s’inscrivaient dans un contexte conflictuel et émotionnel ne présentant pas une intensité suffisante pour justifier une résiliation immédiate des rapports de travail.

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

La gravité de l’infraction ne saurait ainsi entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC); à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements.

C’est à l’employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur existence).

Un acte agressif, une menace, voire des insultes, peut, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.3; 4C.435/2004 du 2 février 2005 consid. 4.4; 4C.247/2006 du 27 octobre 2006 consid. 2.6).

La jurisprudence a souligné que, lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail (art. 321a CO), de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1; ATF 127 III 351 consid. 4b/dd et les références citées).

Il a été jugé que le licenciement immédiat était justifié concernant un employé ayant menacé un collègue de lui  » faire la peau « , cette menace étant formulée alors que, depuis longtemps, l’employé avait une attitude qualifiée d’inadmissible à l’égard de ce collègue, consistant en des disputes quotidiennes, des injures et même en une agression physique. Dans les circonstances examinées, les propos proférés ont été considérés comme ayant un caractère particulièrement inquiétant (ATF 127 III 351 consid. 4/b/dd).

A également été jugé qu’un avertissement aurait été nécessaire (et le licenciement immédiat justifié uniquement à cette condition) dans le cas d’une altercation, sur un chantier de construction, entre un employé et son collègue, le premier ayant tiré violemment les cheveux du second, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main empoignant toujours sa chevelure. L’attitude de l’employé, certes hostile au sein de son groupe de travail, ne revêtait pas un caractère particulièrement inquiétant et son comportement, bien que peu respectueux de son collègue, n’était pas de nature, dans les circonstances d’espèce, à porter gravement atteinte à la personnalité de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 4C.331/2005 du 16 décembre 2005 consid. 2.2.1).

Il convient toutefois de garder à l’esprit qu’au vu du large pouvoir d’appréciation laissé au juge, la comparaison entre le cas de l’examen et d’autres décisions judiciaires doit être effectuée avec circonspection (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.2; 4C.247/2006 du 27 octobre 2006 consid. 2.6).

En l’espèce,

le licenciement de l’intimé (= l’employé) intervenu le 24 février 2016 a été donné à la suite d’une altercation survenue le jour-même sur l’exploitation agricole entre l’intimé et son collègue, F______.

Les témoignages recueillis démontrent un état de confusion générale sur l’exploitation agricole au moment des faits, sans qu’il soit possible d’établir de manière précise ce qu’il s’est passé entre l’intimé et F______. Ainsi, d’une part, les témoignages diffèrent grandement quant à la teneur des prétendues menaces proférées par l’intimé à l’encontre de F______ (« couper la tête », « allait le casser », « le battre »). D’autre part, le rôle de l’appelant n’est pas clair non plus: selon les témoins F______ et E______, il n’a pas touché, mais simplement retenu l’intimé, tout en demandant à ce dernier et à F______ de se calmer en les repoussant tous les deux légèrement; selon les témoins G______ et H______, l’appelant a poussé l’intimé de quatre mètre en arrière.

De manière plus générale, et comme relevé à juste titre par le Tribunal, il ressort des témoignages que l’intimé et ses collègues originaires d’Albanie ne reconnaissaient pas la supériorité hiérarchique de F______, ceux-ci persistant à lui désobéir. Il y avait manifestement dans l’entreprise deux clans dont l’antagonisme s’est répercuté sur le travail et l’ambiance au sein de l’exploitation agricole.

Ainsi, avec le Tribunal, la Cour retient que l’altercation du 24 février 2016 n’était pas exceptionnelle et est survenue dans un contexte conflictuel et émotionnel général et persistant, ce qui en atténue la portée. De plus, la gravité des menaces n’est pas établie et doit de toute manière être relativisée vu le contexte. La procédure pénale pendante ne change rien à l’appréciation qui précède.

Le fait que F______ soit retourné à son travail après cette altercation est un indice supplémentaire de la gravité relative de l’événement et de l’absence d’atteinte à sa personnalité en résultant.

Enfin, plus généralement, l’appelant connaissait les difficultés relationnelles rencontrées dans l’entreprise reprise de son père, ce qui ne l’a pas empêché de réengager l’intimé. Et il n’est pas établi qu’il l’ait enjoint de modifier son comportement, sous menace de résiliation, comme il le prétend.

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ce qui précède et des principes rappelés ci-dessus, la résiliation immédiate des rapports de travail entre les parties n’était pas justifiée.

(CAPH/138/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Transmission de données d’employés aux USA: conséquences du Privacy Shield?

IMG_6452L’appelante ( = l’employeur, une banque) reproche ensuite au Tribunal d’avoir considéré que la transmission de données relatives à l’intimé ( = l’employé) dans le cadre du US Program était illicite au regard de la LPD, en partant de la prémisse que les Etats-Unis ne disposaient pas d’une législation assurant un niveau de protection adéquat. Le Tribunal aurait dès lors soumis l’autorisation de communiquer les données litigieuses à des conditions excessivement strictes.

En matière de traitement de données, la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1) concrétise et complète l’art. 28 CC.

La communication transfrontière de données est régie par l’art. 6 LPD, qui prévoit qu’aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l’étranger si la personnalité des personnes concernées devait s’en trouver gravement menacée, notamment du fait de l’absence d’une législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 6 al. 1 LPD).

La communication de données dans un Etat ne disposant pas d’une législation assurant un niveau de protection adéquat entraîne de par la loi une grave menace de la personnalité, comme une présomption irréfragable.

Dans un arrêt du 6 octobre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de relever que la législation américaine consacre la primauté des « exigences relatives à la sécurité nationale, [à] l’intérêt public et [au] respect des lois des Etats-Unis » sur les principes de la sphère de sécurité, si bien que les règles de protection prévues peuvent être écartées, sans limitation. Le régime américain de la sphère de sécurité rend ainsi possible des ingérences, par les autorités publiques américaines, dans les droits fondamentaux des personnes, sans qu’il n’existe de règles à caractère étatique destinées à limiter ces éventuelles ingérences ni de protection juridique efficace contre celles-ci (arrêt de la CJUE dans l’affaire C-362/2014 du 6 octobre 2015 consid. 86 s.).

Selon la liste publiée par le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence mise à jour au 12 janvier 2017, seuls les organismes qui adhèrent au Privacy Shield pour les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du Département américain du commerce garantissent un niveau de protection adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD (art. 7 OLPD).

En l’espèce, il est établi que la transmission de données personnelles de la Suisse vers les Etats-Unis peut désormais s’inscrire dans le cadre d’un nouvel accord dénommé Privacy Shield, en lieu et place d’un précédent accord jugé insuffisant.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, la mise en place de ce nouveau cadre n’a cependant pas pour effet de conférer un niveau de protection suffisant, au sens de l’art. 6 al. 1 LPD, à toute communication de données vers les Etats-Unis.

Comme l’accord qui l’a précédé, le Privacy Shield ne vise que les données échangées entre des sujets suisses et certaines entreprises américaines, dont la liste est tenue par le Département américain du commerce. Les autorités et administrations publiques américaines ne font pas partie des entreprises concernées et rien n’indique qu’elles pourraient figurer sur la liste en question.

S’il est exact que le PFPDT considère que les données échangées avec les entreprises américaines participant au Privacy Shield bénéficient d’un niveau de protection adéquat, équivalent à celui appliqué aux données provenant de l’Union européenne, tel n’est pas le cas des données transmises à des autorités américaines, notamment dans le cadre du US Program.

Il découle des principes rappelés ci-dessus que la législation américaine permet aux autorités en question d’écarter toute protection des données privées lorsqu’elles estiment que l’intérêt public des Etats-Unis est en jeu, comme c’est le cas en l’espèce. Le Tribunal a dès lors correctement retenu que les Etats-Unis n’offraient pas un niveau de protection suffisant à la transmission des données litigieuses aux autorités américaines et la mise en place du Privacy Shield ne change rien à ce qui précède. Le grief sera en conséquence écarté.

(ACJC/978/2017 du 15.08.2017, consid. 4)

Sur le Privacy Shield :

Transmission de données aux Etats-Unis : le « Privacy Shield »

Sur l’arrêt Schrems :

Transmission transfrontière de données : les suites (à court terme) de l’arrêt Schrems en Suisse

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Incapacité de travail, périodes de protection, cumul

IMG_6346L’art. 336c al. 1 CO énonce sous lettres a à d divers motifs empêchant l’employeur, après le temps d’essai, de résilier le contrat de travail pendant une certaine période (service obligatoire militaire ou dans la protection civile; service civil; grossesse; service d’aide à l’étranger ordonné par l’autorité fédérale – licenciement en temps inopportun).

Selon la lettre b, le congé ne peut être donné pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. L’alinéa 2 de cette disposition précise que le congé donné pendant une de ces périodes est nul.

Le travailleur peut bénéficier de plusieurs périodes de protection non seulement lorsqu’il cumule les hypothèses prévues par les différentes lettres de l’art. 336c al. 1 CO (cumul «interlittéral», par exemple service militaire suivi d’une incapacité de travail due à un accident), mais aussi lorsqu’il est incapable de travailler en raison d’un accident puis d’une maladie, ou pour cause de maladies ou d’accidents successifs n’ayant aucun lien entre eux («cumul intralittéral»). Dans cette dernière hypothèse, il faut donc déterminer la cause des maladies et le rapport qu’il peut y avoir entre elles (faits), pour ensuite juger (droit) si le travailleur peut ou non se prévaloir d’un nouveau délai de protection.

Le cumul des périodes de protection a été refusé à un travailleur qui avait connu à intervalle rapproché deux épisodes d’incapacité de travail, attribuée tout d’abord à un «burn-out» puis à un état dépressif réactionnel. Les médecins avaient certes utilisé des dénominations différentes pour décrire l’état du patient (stress, surmenage, burn-out, puis dépression), mais s’accordaient à dire qu’il trouvait sa source dans les soucis professionnels de l’intéressé, et plus particulièrement dans son licenciement (arrêt 4A_117/2007 du 13 septembre 2007 consid. 5.2).

Le Tribunal fédéral a confirmé un arrêt du Tribunal d’appel tessinois après avoir constaté que cette instance avait retenu sans arbitraire une influence réciproque entre les deux pathologies du travailleur (bronchite asthmatique et syndrome anxieux dépressif), dans une mesure telle que cette influence excluait la possibilité de faire courir un nouveau délai de protection. L’expert avait certes dénié un lien causal direct entre une telle affection respiratoire et l’affection psychique, mais sans pouvoir exclure que celle-là ait contribué à l’apparition de celle-ci (arrêt 4A_153/2007 du 31 août 2007 consid. 3.2, 5 et 6.2). L’expertise résumée dans le jugement de première instance précisait que le rôle joué par l’affection respiratoire dans l’atteinte psychique était nettement moindre que les autres facteurs. Cela étant, la patiente avait commencé à se plaindre en août 2003 de troubles nerveux qui étaient partiellement liés aux problèmes de santé persistants. En outre, la cortisone utilisée pour le traitement de la maladie respiratoire avait eu une certaine influence sur la pathologie psychique, davantage toutefois sur son évolution que sur son apparition (cf. traduction allemande in SAE 2007 p. 70 ss consid. 4).

La doctrine, en se référant à l’arrêt de principe ATF 120 II 124, précise généralement qu’une nouvelle maladie ou un nouvel accident donne droit à une nouvelle période de protection et oppose la nouvelle maladie à une rechute ou une complication directe. Pour ADRIAN STAEHELIN, la nouvelle maladie doit être indépendante (unabhängig) de la précédente (Zürcher Kommentar, 4e éd. 2014, n° 24 ad art. 336c CO). D’aucuns relèvent, en citant l’ATF 120 II 124, qu’est nouvelle la maladie qui n’a aucun lien avec la précédente. Certains estiment que cette jurisprudence va trop loin, l’essentiel étant de savoir si la nouvelle incapacité est due à la même cause médicale que la précédente, s’il s’agit d’une rechute ou d’une conséquence claire de la première. Ils jugent que dans l’affaire tessinoise précitée (4A_153/2007), la conclusion selon laquelle les deux affections sont liées est tout sauf impérieuse, sur le vu du résumé publié.

Sans doute faut-il se garder d’exigences trop absolues qui subordonneraient l’octroi d’un nouveau délai de protection à l’absence de tout lien quel qu’il soit entre le nouvel épisode maladif et l’épisode antérieur, ou feraient entièrement abstraction du poids respectif des différents facteurs d’incapacité de travail.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_706/2016 du 4 août 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Congé abusif, licenciement économique d’un représentant des travailleurs

IMG_5523Le Tribunal fédéral, au consid. 3 d’un arrêt 4A_656/2016 du 1er septembre 2017, revient (assez sèchement) sur cette question :

En vertu de l’art. 336 al. 2 let. b CO, le congé notifié à l’employé est abusif s’il a été donné par l’employeur en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale.

Le Tribunal fédéral a considéré qu’un licenciement donné pour des motifs économiques n’est pas abusif, pour autant qu’il ne soit pas en lien avec l’activité exercée par l’employé comme représentant élu des travailleurs (ATF 133 III 512 consid. 6; 138 III 359 consid. 6.2).

Le recourant critique cette jurisprudence au motif qu’elle irait à l’encontre de la volonté du législateur d’octroyer une protection particulière aux représentants élus des travailleurs (acte de recours p. 19 ss). Il sollicite un changement de jurisprudence en ce sens qu’un motif économique ne peut pas constituer un motif justifié de résiliation du contrat de travail d’un représentant élu des travailleurs (acte de recours p. 23).

Le recourant s’appuie ce faisant sur une position doctrinale minoritaire (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, no 10 ad art. 336 CO; BRUCHEZ/DONATIELLO, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, no 33 ad art. 335f CO). Ce raisonnement a pourtant déjà été écarté par le Tribunal fédéral au motif qu’une restructuration d’entreprise justifiée par des motifs économiques objectifs, tenant par exemple à la prévention de difficultés envisageables dans la marche future des affaires, peut constituer un motif justifié propre à renverser la présomption selon laquelle le congé est abusif (ATF 133 III 512 consid. 6.2 à 6.4).

En outre, la plupart des arguments soulevés par le recourant (basés sur la relation avec l’art. 340c CO et sur la prétendue volonté du législateur) ont déjà été largement discutés, puis réfutés dans l’ATF 138 III 359 consid. 6. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a confirmé l’ATF 133 III 512, en considérant que l’interprétation littérale, historique et téléologique de l’art. 336 al. 2 let. b CO n’excluait pas qu’un motif économique puisse constituer un motif justifié (ATF 138 III 359 consid. 6). Le recourant ne fournit aucun argument nouveau à cet égard, qui nécessiterait un nouvel examen de la jurisprudence, et il n’y a donc pas lieu d’y revenir.

Quant à la position de l’Office fédéral de la justice exprimée dans le rapport explicatif et l’avant-projet de septembre 2010 sur la révision partielle du Code des obligations (sanction en cas de congé abusif ou injustifié), elle n’est pas déterminante, puisque la procédure législative a été suspendue et qu’aucune modification légale n’est encore entrée en vigueur sur cette base.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Activité dépendante: domicile fiscal

Le principe de la prohibition de la double imposition, déduit de l’art. 127 al. 3 1ère phr. de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant les règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton (double imposition virtuelle).

A teneur de l’art. 3 de la loi cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison de leur rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent dans le canton (al. 1); une personne a son domicile dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). Les personnes physiques domiciliées dans le canton, au regard du droit fiscal, doivent l’impôt au lieu de leur domicile (art. 18 al. 1 LI). Cette règle est conforme à celle de l’art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). Par ailleurs, à teneur de l’art. 9 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (LICom; RSV 650.11), le contribuable est soumis à l’impôt communal dans la commune où il paie l’impôt cantonal, ce sous réserve de cas spéciaux prévus aux articles 10 à 14 LICom (immeubles, activité lucrative indépendante, séjour saisonnier). Ce for peut, vu l’art. 14 al. 6 LI, être fixé par l’ACI à la demande du contribuable, des municipalités ou des offices d’impôt de district intéressés; cette décision peut faire l’objet d’un recours, conformément à l’art. 92 al. 1 LPA-VD. Ainsi, lorsqu’une personne conteste son assujettissement à l’impôt dans le canton, ce dernier doit, en règle générale, prendre une décision préjudicielle sur ce point avant de poursuivre la procédure de taxation. La décision attaquée est une décision préjudicielle d’assujettissement, qui fixe le domicile fiscal du contribuable (arrêt du Tribunal fédéral 2P.212/2002 du 19 mai 2003, consid. 1.2).

A compter de l’année 2001, le principe est celui de l’unité de la période fiscale; il convient désormais de prendre en compte la situation du contribuable prévalant au 31 décembre de l’année durant laquelle le transfert du domicile est intervenu. Le canton de Vaud ayant opté pour le système d’imposition annuel postnumerando depuis l’année 2003, c’est donc la situation telle qu’elle se présente au 31 décembre qui fait foi pour toute l’année écoulée, y compris pour l’assujettissement illimité ou limité d’un contribuable à l’impôt (art. 8 al. 3 LI). A cela s’ajoute qu’à teneur de l’art. 39 al. 2, deuxième phrase, LHID, lorsqu’il ressort de la déclaration d’impôt d’un contribuable ayant son domicile ou son siège dans le canton qu’il est aussi assujetti à l’impôt dans un autre canton, l’autorité de taxation porte le contenu de sa déclaration et sa taxation à la connaissance des autorités fiscales de l’autre canton. Cette règle vise à mettre en place une meilleure circulation des informations entre les autorités fiscales cantonales concernées et à faciliter l’accomplissement par le contribuable de ses obligations.

L’imposition du revenu et de la fortune mobilière d’une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. On entend par là en principe le domicile civil, c’est-à-dire le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC) et où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non des déclarations de la personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal. Ainsi, il est nécessaire que ces circonstances puissent être objectivement constatées; les liens d’un contribuable avec l’endroit qu’il allègue être son domicile ne sauraient avoir un simple caractère affectif.

Le Tribunal fédéral a posé pour principe l’unité du domicile (v. ATF 121 I 17). Ce principe n’empêche pas cependant qu’une personne puisse séjourner alternativement à deux endroits et qu’elle entretienne des relations avec chacun d’entre eux, notamment lorsqu’elle réside au lieu de son travail une partie de la semaine et en un lieu différent, l’autre partie de celle-ci. En ce cas particulier, la détermination du domicile fiscal n’est pas non plus laissée au libre choix du contribuable; le critère déterminant est celui du centre des relations personnelles, familiales et vitales.

Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. Cependant, pour le contribuable marié dont le lieu de travail ne correspond pas au lieu de résidence de la famille, les liens créés par les rapports personnels et familiaux l’emportent en général sur ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille.

S’agissant de contribuables célibataires, la jurisprudence considère que les parents et les frères et sœurs peuvent, selon les circonstances, être assimilés au conjoint et aux enfants. Toutefois, les critères qui conduisent le Tribunal fédéral à désigner non pas le lieu où le contribuable travaille, mais celui où réside sa famille comme domicile fiscal doivent être appliqués de manière particulièrement stricte, dans la mesure où les liens avec les parents et la fratrie sont généralement plus distants que ceux existant entre époux et enfants. En présence d’un contribuable de plus de trente ans qui exerce une activité lucrative dépendante au lieu où il séjourne pendant la semaine, on présume qu’il y a son domicile fiscal principal. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales. Le lieu du séjour en fin de semaine ou durant les vacances n’est pas suffisant pour constituer objectivement un domicile fiscal principal. Il a ainsi été jugé que les relations personnelles et matérielles entretenues durant la semaine avec le lieu du travail ou celui à partir duquel le travail est exercé (« Wochenaufenthaltsort ») l’emportaient sur celles que ces mêmes contribuables peuvent nouer ailleurs pendant le week-end. En particulier, le Tribunal fédéral a relevé sur ce point que l’appartenance à des sociétés locales traditionnelles n’était guère significative au point que l’on doive conclure à une implication prépondérante en un lieu déterminé. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales.

Dans plusieurs affaires, le Tribunal fédéral a retenu que le contribuable célibataire n’avait pas réussi à renverser la présomption selon laquelle le domicile fiscal principal se trouvait au lieu de travail. Bien qu’il ait été admis que les liens entretenus avec le lieu où celui-ci avait passé sa jeunesse étaient importants, il a également été relevé que cela ne suffisait pas pour considérer ces liens comme plus intenses que ceux ordinairement entretenus avec un lieu de résidence de fin de semaine, dans les cas suivants: une célibataire de 41 ans louant un appartement de cinq pièces sur son lieu de travail et se rendant fréquemment chez ses parents dans un autre canton (arrêt 2C_918/2011 du 12 avril 2012 consid. 3.4); un célibataire de 47 ans retournant une fois par semaine au lieu de résidence de ses parents et y entretenant des relations personnelles et sociales, mais ne parvenant pas à démontrer de façon crédible qu’il n’entretenait aucune relation sociale à son lieu de travail (arrêt 2C_518/2011 du 1er février 2012 consid. 2.4); un célibataire de 32 ans entretenant des relations étroites au domicile de ses parents où il était membre de nombreuses associations, disposait d’une chambre dans l’appartement de ses parents et retournait presque chaque fin de semaine, mais disposant de perspectives professionnelles et résidant depuis de nombreuses années à son lieu de travail (arrêt 2C_178/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3.4). Sur le plan cantonal, dans un arrêt FI.2003.0025 du 30 juillet 2003, l’ancien Tribunal administratif a confirmé le domicile fiscal à Prilly d’un contribuable célibataire âgé d’une trentaine d’années: celui-ci travaillait dans la région lausannoise depuis trois ans, après avoir fait ses études à Lausanne, et rentrait une fin de semaine sur deux chez ses parents au Tessin, son canton d’origine, avec lequel il prétendait avoir conservé les liens les plus étroits. Dans le même sens, a été confirmé le domicile fiscal à Lausanne d’un ressortissant du canton du Tessin, célibataire, qui, au terme de ses études à l’EPFL et ayant entrepris en vain de trouver un emploi dans la région lémanique, travaillait depuis janvier 2009 comme premier assistant à l’UNIL et avait pris à bail à Lausanne un appartement de deux pièces. Peu importait à cet égard que son contrat de travail soit de durée déterminée et prenne fin au 31 décembre 2011 (arrêt FI.2011.0007 du 24 juin 2011). Concernant un Tessinois ayant étudié et obtenu son doctorat en 2007 à l’EPFL, ayant ensuite travaillé à l’EPFL comme post-doctorant, puis ayant pris un emploi en avril 2009 dans une entreprise spécialisée dans le développement et la commercialisation de logiciels de simulation en robotique mobile, avant de reprendre en août 2011 des activités à l’EPFL, au sein de laquelle il était assuré de pouvoir travailler jusqu’au 31 juillet 2013, le tribunal a considéré que le centre de ses intérêts vitaux se situait indéniablement à Lausanne. Peu importait à cet égard que son contrat de travail avec l’EPFL soit de durée déterminée et prenne fin au 31 juillet 2013, voire dans le meilleur des cas pour lui au 31 juillet 2015 (arrêt FI.2012.0081 du 21 février 2013). Enfin plus récemment, il a été jugé qu’il existait une présomption naturelle que le domicile fiscal d’une contribuable célibataire, salariée, âgée de plus de 30 ans et qui réside sur son lieu de travail, à Lausanne, de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans, se trouvait en ce dernier lieu, même si celle-ci continuait d’entretenir des liens étroits avec le lieu où se trouvait la maison familiale, dans le demi-canton de Nidwald, qu’elle rejoignait chaque fin de semaine et durant les vacances; ces liens ne sont pas apparus plus intenses que ceux d’une personne célibataire qui passe ses fins de semaine et son temps libre chez ses parents (arrêt FI.2016.0023 du 11 août 2016).

En matière fiscale, il appartient à l’autorité d’établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. En ce qui concerne le domicile, cela implique qu’il appartient à l’autorité d’apporter les éléments de fait nécessaires pour établir le domicile fiscal déterminant pour l’assujettissement. Selon la jurisprudence, le fait qu’un célibataire exerce une activité lucrative salariée là où il séjourne durant la semaine crée une présomption naturelle qu’il a son domicile fiscal à cet endroit. Cette présomption peut être renversée s’il rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, à l’endroit où réside sa famille, avec laquelle il entretient des liens particulièrement étroits et où il a d’autres relations personnelles et sociales. S’il parvient à prouver l’existence de tels liens familiaux et sociaux, il appartient au canton du lieu où le contribuable séjourne pendant la semaine d’établir que celui-ci a des liens économiques et éventuellement personnels avec ce lieu (arrêt 2C_397/2010 du 6 décembre 2010 consid. 2.3; Locher, op. cit., p. 29 et les réf.).

Dans le cas d’espèce,

l’on relève tout d’abord que de façon générale, la collaboration du recourant durant la procédure s’est avérée plutôt aléatoire. Non seulement il n’a pas retourné le questionnaire que l’autorité intimée lui a adressé, permettant de fixer son domicile fiscal, mais il a refusé en outre de fournir certains des renseignements qui lui étaient demandés par celle-ci. Le recourant fait valoir pour l’essentiel qu’il aurait conservé son domicile fiscal à 2)********, où se situe le centre de ses intérêts, et qu’il ne s’est pas établi durablement à 1)********. Le recourant a cependant fourni deux explications différentes à l’appui de ses conclusions. Dans son recours, il a d’abord indiqué qu’il avait rejoint sa mère dans l’appartement de 1)********, en qualité de proche aidant, à la fin de l’hospitalisation de celle-ci. Sans doute, il n’est guère contestable qu’à un âge aussi avancé, la mère du recourant ait dorénavant besoin à son domicile de soins permanents. On relève cependant que la cohabitation du recourant avec sa mère a débuté bien antérieurement à cette période. Il se trouve en effet que le recourant apparaît comme cosignataire non seulement du bail de l’appartement de 1)********, signé en 2008, mais également du bail de l’appartement que sa mère louait antérieurement à 4)********. Requis ultérieurement par le juge instructeur d’indiquer la raison pour laquelle son nom figure dans le bail de l’appartement de 1)********, le recourant a expliqué qu’il avait simplement cosigné celui-ci, de même que le bail de l’appartement de 4)********, à seule fin de garantie au regard des craintes des bailleurs sur un risque d’insolvabilité de sa mère, laissant ainsi entendre qu’il n’y habitait pas. Pourtant, comme le relève l’autorité intimée, il est clairement fait mention sur le bail ayant trait à l’appartement de 1)******** que celui-ci est occupé par deux personnes. Il résulte de ce qui précède que le recourant réside dans le canton de Vaud depuis une période plus longue que ce qu’il veut bien admettre. Du reste, il s’était déjà inscrit à 4)********, en résidence secondaire, en 2004, ainsi qu’il l’admet lui-même.

Force est par conséquent d’admettre que le recourant habite à 1)******** depuis 2012 à tout le moins. En effet, c’est cette année-là que le contrat de travail du recourant avec l’Etat de Vaud a débuté. Du reste, ce sont d’autres raisons que celles qu’il invoque à l’appui de son recours qui ont dicté au recourant d’emménager dans le canton de Vaud, comme on le verra plus loin.

Le recourant exerce la profession d’architecte. Associé dans un bureau genevois, il enseigne également à temps partiel, à Yverdon et à Morges, durant 36 semaines par année, soit actuellement les lundi et jeudi ********, le mardi ******** et ********, ainsi que le mercredi ******** et de ********. On imagine difficilement que le recourant puisse mener ces deux activités en parallèle en habitant durant la semaine à 2)********. Au contraire, durant quatre jours par semaine au moins, le recourant doit effectuer les trajets depuis 1)********. Cette localité se situe du reste à équidistance d’Yverdon et de Morges et n’est séparée de son bureau de Genève que par une septantaine de kilomètres, alors que, par comparaison, près de 160km devraient être parcourus depuis 2)********. Du reste, le recourant lui-même ne soutient pas qu’il effectue ses trajets professionnels depuis le Valais.

Dès lors, il appert qu’afin de pouvoir exercer ses deux activités lucratives, le recourant est contraint de ne pas habiter à une distance trop éloignée à la fois d’Yverdon et de Morges, respectivement de Genève. Cela exclut naturellement qu’il puisse demeurer à 2)******** durant la semaine. Or, le recourant exerçant une activité lucrative dépendante, son domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. En présence d’un contribuable de plus de trente ans qui, à l’image du recourant, exerce une activité lucrative dépendante au lieu où il séjourne pendant la semaine, on présume qu’il y a son domicile fiscal principal (cf. arrêt 2C_854/2013, déjà cité, consid. 5.1). Or, le recourant réside à 1)******** de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans. Dans ces conditions, il existe une présomption naturelle que son domicile fiscal principal se trouve à 1)********, localité avec laquelle il entretient non seulement les relations économiques les plus étroites, mais également les relations familiales les plus intenses, puisque sa mère y réside également. Du reste, le recourant n’a toujours pas annoncé son départ aux autorités de cette commune, bien que la faculté de résilier son bail en tout temps, moyennant un préavis d’un mois, lui ait été conférée jusqu’à l’échéance de la prolongation, le 30 juin 2019.

Il importe d’examiner cependant si les éléments apportés par le recourant permettent de renverser cette présomption. Le recourant fait valoir pour l’essentiel que le centre de ses intérêts serait demeuré à 2)********, où il a gardé ses racines. On peut sans doute admettre que le recourant retourne régulièrement habiter la maison familiale, dont il est nu-propriétaire, durant les fins de semaine. Du reste, il a versé au dossier deux attestations de tiers qui déclarent le suppléer dans la prise en charge de sa mère lorsqu’il s’absente de 1)********. De même, il n’est pas contesté que le recourant entretienne une vie sociale dans sa commune d’origine; à cet égard, il n’y a pas lieu de douter du contenu des déclarations écrites de ses amis, lesquelles ont été versées au dossier. Cependant, ces constatations ne suffisent pas pour considérer que le recourant entretient avec 2)******** des liens plus intenses que ceux ordinairement entretenus avec un lieu de résidence de fin de semaine. Il ne ressort en effet pas de ses explications que le recourant exercerait une quelconque activité économique depuis le Valais, où il ne fait que jouir de l’usage de sa maison familiale.

En conséquence, c’est à juste titre que l’autorité intimée a estimé que le domicile fiscal du recourant devait être fixé à 1)******** et dans le canton de Vaud à compter du 1er janvier 2016. La décision attaquée n’est dès lors pas contraire au droit et ne prête le flanc à aucune critique.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public FI.2016.0129 du 13.07.2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le fait religieux au travail: le rapport Randstad 2017

IMG_1952L’Institut Randstad et l’Observatoire du Fait Religieux en Entreprise ont publié leur cinquième étude commune sur le fait religieux en entreprise pour la France. On a déjà beaucoup parlé ici de ces études annuelles, dont on souhaiterait vraiment trouver l’équivalent en Suisse.

Selon les résultats de l’étude, le fait religieux doit être considéré comme banalisé ; il cesse de progresser dans les entreprises.

Alors que depuis 2013 les précédentes enquêtes avaient révélé la progression, puis la banalisation du fait religieux au travail, l’étude 2017 montre, pour la première fois, que l’observation « quantitative » du fait religieux ne progresse pas. La part des salariés interrogés qui, en 2017, déclarent observer de façon régulière ou occasionnelle des faits religieux dans leur situation de travail est identique à ce qu’elle était un an plus tôt : 65 %. (L’édition 2016 avait elle révélé une progression de 10 points en un an du phénomène).

Les cas conflictuels restent pour leur part toujours minoritaires, passant de 6,7 % de l’ensemble des faits religieux observés en 2016 à 7,5 % cette année ; cela constitue néanmoins un pourcentage non négligeable, et qui augmente.

Près des trois-quarts (72 %) des salariés interrogés estiment que l’entreprise ne doit pas s’adapter aux pratiques religieuses des salariés alors qu’ils n’étaient que 60 % à le penser en 2016.

On rappellera ici, du point de vue suisse, l’importance de prendre en compte et d’intégrer les manifestations du fait religieux en entreprise dans le cadre du Règlement du personnel (lire par exemple :

https://droitdutravailensuisse.com/2016/09/30/religion-sur-le-lieu-de-travail-et-reglement-du-personnel/

https://droitdutravailensuisse.com/2017/03/15/le-voile-islamique-sur-le-lieu-de-travail-quelques-eclaircissements-de-la-cjue/

https://droitdutravailensuisse.com/2016/11/07/foulard-islamique-en-entreprise-a-propos-dune-opinion-parue-dans-le-temps/

https://droitdutravailensuisse.com/2016/10/23/voile-islamique-et-licenciement-abusif/

https://droitdutravailensuisse.com/2016/07/11/porter-le-foulard-islamique-sur-le-lieu-de-travail-ue-suisse/

https://droitdutravailensuisse.com/2015/11/24/linterdiction-du-proselytisme-religieux-sur-le-lieu-de-travail/)

Source: http://grouperandstad.fr/desormais-banalise-le-fait-religieux-cesse-en-2017-de-progresser-dans-les-entreprises-2/

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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