Réduction tacite du salaire

Publié le 19 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Karolina Grabowska sur Pexels.com

Selon l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Cette disposition étant de droit dispositif (non soumise à l’art. 341 CO), les parties peuvent conventionnellement diminuer le salaire en cours de contrat, avant l’échéance du délai légal de congé. Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies. Si la conclusion du contrat primitif n’était pas soumise à la forme écrite, la réduction du salaire arrêté dans le contrat passé peut être convenue tacitement, c’est-à-dire par le silence ou par actes concluants.

En principe, le silence du travailleur ne vaut pas acceptation de la réduction du salaire proposée par l’employeur. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il appartient à l’employeur d’établir ces circonstances. Tel est le cas lorsqu’il est reconnaissable pour le travailleur que l’employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d’autres mesures ou résilierait le contrat; dans ce cas, le travailleur doit exprimer son désaccord dans un délai raisonnable.

Si, conformément à ce qu’il a annoncé au travailleur, l’employeur paie un salaire réduit, il est en règle générale reconnaissable pour le travailleur que l’employeur part d’une acceptation tacite de la réduction. Il est aussi admis que, si le travailleur a encaissé pendant au moins trois mois un salaire réduit par rapport à celui convenu initialement, sans formuler de réserve, il y a présomption de fait qu’il a accepté tacitement la baisse de salaire. Si, par la suite, le travailleur entend réclamer une créance de salaire en raison de cette réduction, il lui incombe de renverser cette présomption en établissant des circonstances particulières sur la base desquelles l’employeur n’aurait pas dû déduire, malgré son long silence, un accord de sa part avec cette réduction. De telles circonstances peuvent notamment consister en l’inexpérience du salarié, sa timidité face à sa hiérarchie, son naturel docile ou sa crainte de provoquer des difficultés.

Dans un arrêt du 28 janvier 2014 qui concernait une employée dont le salaire n’avait pas été adapté à la hausse durant les rapports de travail à l’encontre de ce que prévoyait la CCT à laquelle le contrat renvoyait, le Tribunal fédéral a retenu que le simple fait de percevoir, pendant presque quatre ans, un salaire inférieur à celui initialement convenu n’impliquait pas en soi d’acceptation tacite de celui-ci. Il n’était en effet pas rare qu’un employé répugne, durant le rapport de travail, à faire valoir l’intégralité de ses prétentions par crainte de perdre son poste. Le simple écoulement du temps pendant le délai de prescription ne pouvant être interprété ni comme une renonciation à la prétention, ni comme son exercice abusif, le fait de ne pas faire valoir sa prétention durant le rapport de travail ne permettait pas de déduire que celle-ci n’existait pas (arrêt du Tribunal fédéral 4A_477/2013 du 28 janvier 2014 consid. 2.3 et les arrêts cités; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2018 du 27 février 2019 consid. 3.5.3).

Le Tribunal fédéral a toutefois souligné, dans l’arrêt 4A_434/2014 du 27 mars 2015, que la crainte d’être licencié ne permettait pas au travailleur d’obtenir un traitement sensiblement meilleur que celui qui aurait été le sien en cas de refus de la modification proposée, puisque l’employeur aurait pu parvenir au même résultat en procédant par la voie du congé-modification. Les règles de la bonne foi imposent dès lors au travailleur de réagir dans une mesure qui ne lui permette pas de se constituer, par son silence, une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne en cas de manifestation de sa désapprobation.

En l’espèce, après avoir retenu que l’absence de respect de la forme écrite ne permettait pas d’invalider l’accord relatif à la baisse de rémunération de l’appelant (= l’employé), le Tribunal a considéré que la manière dont le précité avait relaté l’entretien du 24 septembre 2013 montrait qu’il avait compris la signification du courrier que l’intimée (= l’employeuse) lui avait adressé le même jour, à savoir qu’il devrait réaliser l’intégralité du cahier des charges du couple moyennant une augmentation de son salaire de 1’000 fr., la part de salaire de son épouse ne lui étant en revanche plus versée. Malgré ses allégations, l’appelant n’était pas parvenu à démontrer, notamment par l’apport de témoins, s’être opposé à cette modification de sa rémunération. Il avait ensuite perçu son salaire réduit pendant près de quatre ans, sans démontrer y avoir objecté. En parallèle, il avait contesté à réitérées reprises, dès 2016, d’autres reproches de son employeuse, sur un ton pour le moins vindicatif, allant jusqu’à mandater un conseil à cette fin. Ses allégations relatives à sa crainte de perdre son emploi ou son désir de procéder « à l’amiable » paraissaient ainsi infondées ou à tout le moins insuffisantes pour établir un empêchement à faire valoir son opposition. Il n’était certes pas constitutif d’un abus de droit de laisser s’écouler un certain temps avant de faire valoir sa prétention et l’appelant était alors confronté à des événements particulièrement dramatiques. Les circonstances permettaient toutefois d’exiger du précité une réaction pour signifier son désaccord avec la modification de son salaire dès le mois d’octobre 2013, conformément au principe de la bonne foi. L’appelant n’ayant pas réagi, il avait consenti, par actes concluants, à la modification de son contrat de travail avec effet au 1er octobre 2013.

[Par ailleurs] l’entretien du 24 septembre 2013 et les courriers qui l’ont suivi visaient à formaliser la situation de fait qui avait cours depuis plusieurs années, à savoir que l’appelant réalisait l’intégralité du cahier des charges du couple et percevait la totalité de la rémunération y afférente, alors que son épouse avait épuisé son droit au salaire. Le but de cet entretien n’avait d’ailleurs pas échappé à l’appelant, celui-ci ayant déclaré que le représentant de l’intimée lui avait indiqué d’entrée de cause que, dès lors que feu son épouse ne pouvait plus travailler, il fallait « modifier les choses ». La manière dont l’appelant avait relaté l’entretien en question lors de son audition par le Tribunal montrait en outre qu’il en avait parfaitement saisi la portée, soit que son salaire serait augmenté de 1’000 fr. par mois en contrepartie de l’exécution des tâches qu’il accomplissait déjà, et non porté à 7’500 fr. par mois comme il le réclamait, montant correspondant environ à ce que percevait le couple à cette période (5’308 fr. 25 + 2’274 fr. 95 = 7’583 fr. 20). Cette augmentation de 1’000 fr. par mois correspondait en effet à « ce qui était juste » selon le représentant de l’intimée. L’appelant avait également déclaré s’être immédiatement rendu compte, après cet entretien, de ce que la part de salaire de son épouse ne lui était plus versée et s’en être ouvert oralement à différentes personnes liées à l’intimée. Les dénégations de l’appelant selon lesquelles il n’aurait, en dépit de ce qui précède, pas saisi la signification du courrier du 24 septembre 2013, ne sauraient dès lors être suivies.

Contrairement à ce qu’affirme l’appelant, les premiers juges n’ont en outre retenu à aucun moment qu’il avait accepté la modification de son salaire durant l’entretien du 24 septembre 2013. Ceux-ci ont simplement constaté qu’il n’avait pas démontré s’être opposé à la modification de sa rémunération à la suite de l’entretien en question et du courrier qui avait suivi, de sorte qu’il était réputé y avoir tacitement consenti.

Le jugement entrepris ne souffre aucune critique sur ce point. L’appelant a certes affirmé, lors de son audition, qu’il s’était adressé à plusieurs reprises à un certain Monsieur H______, membre du comité de gestion de l’immeuble et qu’il n’avait cessé de réclamer le paiement de son salaire « auprès de tout le comité », seul compétent pour décider. Cette affirmation était toutefois pour le moins vague, l’appelant ne mentionnant, à l’exception de « Monsieur H______ », ni les noms de ses prétendus interlocuteurs, ni les circonstances précises dans lesquelles il se serait adressé à eux. Elle n’a en outre été corroborée ni par les témoignages de la fille de l’appelant ou de son ancien collègue, ni par un quelconque autre élément de preuve. Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché au Tribunal d’avoir considéré que la déclaration de l’appelant n’était pas suffisamment probante pour retenir que celui-ci s’était opposé à la diminution de sa rémunération auprès de son employeuse. En tout état de cause, l’appelant ne conteste pas que le fardeau de la preuve lui incombait sur ce point, ni ne formule de grief motivé à l’encontre de cette appréciation des preuves de la part des premiers juges.

Aucun élément du dossier ne permettant dès lors de retenir que l’appelant se serait opposé à la diminution de sa rémunération lors de l’entretien du 24 septembre 2013, c’est à juste titre que le Tribunal a examiné si l’appelant avait tacitement accepté celle-ci.

L’appelant fait valoir à ce sujet que, compte tenu de sa situation familiale, en particulier de l’état de santé de son épouse puis du décès de cette dernière, il n’avait pu trouver le temps et l’énergie « pour sa consacrer entièrement à sa contestation ».

En l’occurrence, et comme l’ont admis les premiers juges, il ne saurait être nié que l’appelant se trouvait confronté, à l’époque des faits, à des circonstances particulièrement dramatiques, ayant dû affronter la longue maladie puis le décès de son épouse. Aussi graves que fussent ces circonstances, il ne ressort toutefois pas du dossier qu’elles auraient plongé l’appelant dans un état de désarroi tel qu’il n’aurait pas été en mesure de manifester la moindre opposition auprès de l’intimée durant les quatre années ayant séparé l’entretien du 24 septembre 2013 et l’envoi du premier courrier le 22 septembre 2017. L’appelant n’allègue du reste rien de tel devant la Cour. Il ne démontre dès lors pas que l’intimée n’aurait pas dû, compte tenu des circonstances, déduire de son long silence une acceptation tacite de la diminution de sa rémunération.

Ainsi que l’a retenu le Tribunal, l’appelant s’est par ailleurs adressé à l’intimée, à réitérées reprises dès 2016, au sujet de plaintes le visant, sur un ton vindicatif et en mandatant un conseil à cette fin. Ses allégations relatives à sa crainte de perdre son emploi ou son désir de procéder « à l’amiable » paraissaient ainsi infondées ou à tout le moins insuffisantes pour retenir qu’il aurait été empêché de faire valoir son opposition. Or, l’appelant ne formule aucune critique motivée à l’encontre de ce point central de l’argumentaire du Tribunal. Il ne tente pas non plus de démontrer en quoi les premiers juges auraient erré en considérant qu’au vu de l’ensemble des circonstances, les règles de la bonne permettaient d’exiger de lui qu’il signifie son désaccord à l’intimée dès le mois d’octobre 2013. Le jugement entrepris ne peut par conséquent qu’être confirmé sur ce point.

L’appelant ne saurait au surplus être suivi lorsqu’il tente d’inférer de l’art. 3 al. 3-4 CCT-concierges qu’en cas de décès ou d’incapacité de travail permanente de l’un des conjoints, le conjoint restant assumant l’intégralité du cahier des charges du couple disposerait d’une prétention de droit impératif à percevoir la rémunération de l’époux qui n’est plus en mesure de prester.

Il résulte en effet de la disposition susmentionnée que lorsque le conjoint survivant ou non frappé d’incapacité de travail n’est pas en mesure de reprendre les tâches anciennement assumées par son époux, l’employeur est tenu d’engager et de rémunérer un nouvel employé à cette fin. Cette disposition vise dès lors à permettre à un couple de concierge ou à un concierge devenu veuf de conserver son emploi – et son éventuel logement de fonction – quand bien même il n’est plus en mesure de s’acquitter de la totalité de ses tâches. Elle ne réglemente en revanche en rien la question du salaire du concierge qui reprend les tâches antérieurement assumées par son conjoint. Conformément à la jurisprudence, cette question demeure dès lors à la libre disposition des parties, lesquelles sont libres de modifier la rémunération de manière conventionnelle avant l’échéance du délai légal de congé.

Au vu de ce qui précède, l’appelant sera débouté de ses conclusions en paiement à l’encontre de l’intimée.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice (GE) CAPH/83/2022 du 07.06.2022, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Salaire | Tagué , , , , | Un commentaire

Rupture d’un contrat d’enseignement

Publié le 16 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de JESHOOTS.com sur Pexels.com

La Fondation A.________ a pour but d’offrir un enseignement dont les principes pédagogiques placent l’enfant au centre des apprentissages. Les principes d’enseignement trouvent leur racine dans la méthode D.________ et son association internationale ainsi que son association suisse dont la Fondation A.________ est membre.

B.________ et C.________ sont les parents des enfants E.________, née en 2009, et F.________, né en 2011. Les deux enfants étaient scolarisés auprès de l’école administrée par la Fondation A.________, respectivement depuis août 2013 et septembre 2014.

Par courrier recommandé du 15 décembre 2017, B.________ et C.________ ont résilié les contrats d’enseignement n° ggg et n° hhh de leurs enfants pour le 31 décembre 2017.

Le 25 mai 2019, le commandement de payer n° iii de l’Office des poursuites de la Gruyère a été notifié à B.________ pour un montant total de CHF 14’040.- à l’instance de la Fondation A.________. Ce montant correspondait à des factures en suspens relatives aux acomptes d’écolage mensuels pour les deux enfants pour les mois de janvier à juin 2018 par CHF 13’680.- ainsi que pour une semaine spéciale vacances d’octobre 2017 par CHF 360.-.

Par requête de conciliation du 9 janvier 2020, puis par demande en justice du 10 juin 2020, la Fondation A.________ a introduit par-devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Veveyse une action en paiement contre B.________ et C.________.

Les parties ne remettent pas en cause qu’elles ont conclu un contrat d’enseignement que le Tribunal fédéral qualifie de contrat mixte auquel les règles du mandat sont en principe applicables, et en particulier l’art. 404 CO qui a trait au pouvoir pour chaque partie de résilier unilatéralement le mandat (arrêt TF 4D_64/2021 du 8 décembre 2021 consid. 3 et les références citées).

Ainsi, aux termes de l’art. 404 al. 1 CO, le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps. Le droit de mettre fin au contrat est impératif, il ne peut pas être exclu ni limité par des clauses contractuelles. La seule limite réside à l’art. 404 al. 2 CO qui prévoit que la partie qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit indemniser l’autre du dommage qu’elle lui cause.

La révocation ou la répudiation n’appellent aucune forme particulière quant à leur contenu, si ce n’est que la volonté de mettre fin au contrat doit clairement ressortir de la déclaration. La résiliation produit son effet immédiatement ou après l’écoulement du délai indiqué. Il a déjà été jugé qu’un contrat d’enseignement est résilié en temps inopportun au sens de l’art. 404 al. 2 CO si la résiliation a lieu au milieu d’un semestre (arrêt TF 4A_141/2011 du 6 juillet 2011 consid. 2.4) ou après le terme butoir fixé par les conditions générales de l’école pour l’inscription d’un élève à une nouvelle année scolaire sans motif sérieux (arrêt TF 4A_601/2015 du 19 avril 2016 consid. 1.2.1).

Pour que l’autre partie puisse actionner en paiement de dommages-intérêts celle qui a résilié le mandat, deux conditions doivent être réunies, à savoir l’absence de motifs sérieux de résiliation et, la survenance d’un dommage pour la partie qui subit la résiliation en raison des dispositions qu’elle a prises pour l’exécution de son mandat (arrêt TF 4A_680/2016 et 4A_686/2016 du 12 juillet 2017 consid. 3.1).

II faut donc en premier lieu que le mandataire n’ait fourni à son cocontractant aucun motif sérieux de résilier. La résiliation intervient sans motif sérieux si l’on ne discerne pas de circonstances qui soient de nature, d’un point de vue objectif, à rendre insupportable la continuation du contrat, en particulier à rompre le rapport de confiance avec le cocontractant (ATF 134 II 297 consid. 5.2). Par conséquent, il n’y a pas de résiliation du mandat en temps inopportun si le mandant a donné au mandataire des raisons fondées pour mettre fin au contrat. Le dommage à indemniser est celui que la partie subit du fait du moment où la résiliation est intervenue et en raison des dispositions qu’elle avait prises pour l’exécution du mandat (arrêt TF 4D_64/2021 du 8 décembre 2021 consid. 3 et les références citées). Il s’agit de l’intérêt que cette partie avait à ne pas conclure le contrat (intérêt négatif). Elle n’a certes pas droit à être indemnisée de l’intérêt qu’elle avait à la poursuite du contrat (intérêt positif; arrêt TF 4A_284/2013 du 13 février 2014 consid. 3.6.1), mais lorsque le mandat a été conclu pour une certaine durée et qu’il est établi que la partie dont le contrat est résilié a pris des dispositions pour exécuter ce mandat et, par-là, a renoncé à d’autres sources de revenus, ces éléments sont constitutifs de son intérêt négatif (arrêt TF 4A_129/2017 du 11 juin 2018 consid. 7.1).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il est admissible de prévoir une clause pénale pour le cas où un mandat est résilié en temps inopportun tel que l’entend l’art. 404 al. 2 CO (arrêt TF 4D_64/2021 du 8 décembre 2021 consid. 3 et les références citées).

[Caractère justifié de la résiliation du contrat par les parents admis dans le cas d’espèce : arrêt de la Ière Cour d’appel civil du Tribunal cantonal (FR) 101 2022 19 du 30.05.2022]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Autres contrats | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

La protection des travailleurs âgés contre le licenciement

Publié le 10 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Pixabay sur Pexels.com

Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail prévaut la liberté de résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autre situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Ainsi, le caractère abusif du congé peur résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but. Un licenciement pourra être abusif si l’employeur exploite de la sorte sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur. Un licenciement peut également être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de simple convenance personnelle de l’employeur.

Est en particulier abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). Ainsi, s’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu de travail due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à ce travailleur n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. Cette exigence repose sur le devoir de l’employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs.

En application de ces principes, le Tribunal fédéral a admis le caractère abusif du licenciement d’un monteur en chauffage âgé de 63 ans prononcé sans prévenir à quelques mois de la retraite, après 44 ans de loyaux services, au motif que cet employé, comme d’autres, avait des difficultés relationnelles avec un cadre qui n’était pas son supérieur direct et qu’il avait, comme d’autres, une position critique envers des mesures de rationalisation introduites dans l’entreprise. Il a reproché à l’employeur de ne pas avoir fait la moindre tentative pour désamorcer le conflit, a considéré que le fonctionnement de l’entreprise ne méritait pas une telle mesure et qu’une solution socialement plus supportable pour l’intéressé n’avait pas été recherchée et surtout a relevé le devoir d’assistance particulier de l’employeur envers un employé qui se trouvait à quelques mois de la retraite et avait travaillé 44 ans au service de la même entreprise en donnant satisfaction (ATF 132 III 115 consid. 5).

Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de relever que le cas de l’ATF 132 III 115 est exceptionnel, voire extrême, et qu’il faut tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et non s’en tenir au seul âge du collaborateur pour décider du caractère abusif ou non d’une résiliation. Ainsi les principes découlant de l’ATF 132 III 115 ne sauraient faire systématiquement obstacle au licenciement d’un collaborateur d’un certain âge ayant œuvré durant de longues années au service du même employeur, lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu’il n’est plus en mesure d’exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d’assumer une autre occupation compatible avec ses ressources (arrêts du Tribunal fédéral 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.2; 4A_60/2009 précité consid. 3.2 et la référence citée; 4A_419/2007 précité consid. 2.6).

Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié.

Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n’ayant d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif de congé.

Le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable. En droit privé du travail, il n’existe pas non plus d’obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement. Pour les travailleurs âgés et fidèles, l’employeur a un devoir de protection particulier, qui se mesure selon les circonstances (arrêts du Tribunal fédéral 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2 et les références citées; 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.4).

En tout état de cause, les conséquences économiques du licenciement – qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur – font partie des circonstances à examiner dans le cadre de la fixation de l’indemnité pour licenciement abusif (ATF 123 III 391 consid. 3c) mais n’apparaissent pas en tant que telles comme un critère susceptible de fonder le caractère abusif du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2007 précité consid. 2.7).

Dans ce contexte, il faut toutefois examiner si l’on peut considérer qu’il existe une disproportion des intérêts en présence, pouvant faire apparaître le congé comme abusif. A cet égard, s’il est vrai qu’un licenciement entraîne inéluctablement une péjoration de la situation économique du travailleur, cette circonstance ne saurait à elle seule – sous le couvert de la protection sociale de l’employé – être déterminante, mais est susceptible de prévaloir lorsque le congé n’a pas de portée propre pour l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2007 précité consid. 2.7).

En l’espèce,

l’intimée [ = l’employée] était âgée de 62 ans au moment de son licenciement et avait travaillé plus de 39 ans auprès du même employeur. Le congé qui lui a été notifié le 13 juin 2017, par l’intermédiaire de l’avocat de A______ [= l’employeur], n’était aucunement motivé; bien au contraire, le courrier de licenciement précisait expressément à l’intimée qu’il n’avait pas besoin de l’être. Le licenciement n’a, par ailleurs, été précédé d’aucun entretien avec l’employeur.

Aucune réponse écrite n’a été apportée à l’intimée lorsqu’elle s’est opposée à son licenciement et a sollicité des précisions sur les modalités de versement de l’indemnité de départ évoquée par l’appelant dans la lettre de licenciement. Ce n’est qu’en cours de procédure, pour la première fois dans son mémoire de réponse du 12 juillet 2019, que l’appelant a allégué que l’intimée avait reçu plusieurs avertissements pour retards et absences injustifiées, sur lesquels elle avait apposé sa signature. L’appelant n’a cependant pas apporté la moindre preuve de ses allégués, que ce soit par la production de pièces – alors qu’il lui aurait été aisé de le faire puisqu’il prétend disposer de lettres d’avertissements dûment signés par l’intimée -, ou par l’audition de témoins. Le motif avancé par l’appelant pour justifier le licenciement de l’intimée n’apparaît donc pas réel. Il est par ailleurs en totale contradiction avec les pièces versées à la procédure (…).  Il ressort de la procédure que l’intimée a accompli de bons et loyaux services durant toute son activité professionnelle et qu’aucune faute ne lui est imputable dans la rupture des relations contractuelles, de sorte que le congé notifié, faussement motivé par certains manquements de sa part, est abusif, pour ce seul motif déjà.

Il ressort également des explications de l’appelant que A______ souhaitait voir l’effectif de son personnel diminué (son choix s’étant porté sur l’intimée en raison de ses prétendus manquements). Ce motif relève donc d’un pur choix organisationnel de l’appelant. Si certes, comme le relève ce dernier, le droit des obligations ne prévoit pas l’obligation d’entendre le travailleur avant son licenciement, le Tribunal fédéral relève que pour les travailleurs âgés et fidèles, l’employeur a un devoir de protection particulier, qui se mesure selon les circonstances. Or, en l’espèce, les circonstances sont favorables à l’intimée qui a fait preuve de loyauté et d’un travail irréprochable pendant près de quarante ans au service de l’appelant. Or, ce dernier n’a pris aucune mesure dans le cadre du devoir d’assistance particulier qui devait prévaloir dans pareille situation. Il a abruptement fait adresser à l’intimée, par l’intermédiaire de son avocat, la lettre de licenciement et lui a signifié qu’il ne lui en expliquerait pas les motifs, ce qui est contraire au devoir d’assistance des travailleurs âgés et fidèles. Il a ensuite prétendu en procédure que l’intimée aurait fait preuve de retards et d’absences injustifiés. Il n’a pas pris la peine d’avoir un entretien avec sa collaboratrice afin de lui exposer les raisons de son licenciement, ni tenté de la reconvertir dans un autre poste, compte tenu de son âge proche de la retraite et de sa fidélité.

Si certes, la liberté contractuelle permet la résiliation d’un contrat de travail et que le Tribunal fédéral a récemment atténué sa jurisprudence concernant le licenciement des personnes d’un certain âge, il a cependant rappelé qu’il convenait de prendre certains égards envers les travailleurs dont les rapports de travail sont de longue durée. Or, en l’espèce, non seulement l’appelant n’a pris aucun égard envers l’intimée, alors qu’elle était âgée et travaillait pour lui depuis près de quarante ans, mais l’a licenciée sans motivation aucune, par un courrier d’avocat, alors que l’intimée avait toujours donné satisfaction, ce qui ressort des attestations qu’elle a versées à la procédure. L’employeur n’a pas respecté le devoir d’assistance particulier qui peut être attendu de lui envers une employée qui se trouvait proche de l’âge de la retraite et avait travaillé près de quarante ans à son service en donnant satisfaction. Ce licenciement ne reposait au demeurant sur aucun impératif de l’employeur, notamment financier, mais était de pure convenance, alors qu’il avait des conséquences importantes en termes financiers pour l’employée, proche de la retraite, qui manifestement ne pouvait pas retrouver d’emploi à 62 ans.

L’ensemble des circonstances du cas d’espèce examinées supra fait apparaître abusif le congé notifié à l’intimée, ce que le Tribunal a justement retenu.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice (GE) CAPH/76/2022 du 30.05.2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement abusif, Protection de la personnalité | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Révocation disciplinaire d’un haut fonctionnaire

Publié le 9 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Sora Shimazaki sur Pexels.com

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive.

Tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire peut engendrer une sanction. La loi ne peut pas mentionner toutes les violations possibles des devoirs professionnels ou de fonction. Le législateur est contraint de recourir à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs. Dans la fonction publique, ces normes de comportement sont contenues non seulement dans les lois, mais encore dans les cahiers des charges, les règlements et circulaires internes, les ordres de service ou même les directives verbales. Bien que nécessairement imprécises, les prescriptions disciplinaires déterminantes doivent être suffisamment claires pour que chacun puisse régler sa conduite sur elles, et puisse être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à résulter d’un acte déterminé.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité. Pour satisfaire au principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.), il faut que la décision prononcée soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) et qu’il existe un rapport raisonnable entre le but d’intérêt public recherché par cette mesure et les intérêts privés en cause, en particulier la restriction à la liberté personnelle qui en résulte pour la personne concernée (principe de la proportionnalité au sens étroit). Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé. En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public.

En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation ; le pouvoir d’examen de l’autorité de recours se limitant à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation.

La révocation disciplinaire, qui est la sanction la plus lourde prévue par la loi, implique une faute grave, soit une violation particulièrement grave d’un devoir de service. Cette mesure revêt l’aspect d’une peine et a un certain caractère infamant vu sa nature. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction (arrêt du Tribunal fédéral 8C_324/2017 du 22 février 2018 consid. 5.2.2 ; ATA/1476/2019 du 8 octobre 2019).

Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d’exemple, la violation du secret de fonction dans un domaine sensible, l’abus des pouvoirs de la fonction, l’indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l’enregistrement du temps de travail, l’alcoolisme ou encore le vol (arrêt du Tribunal fédéral 8C_203/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.5 et les références citées).

La chambre de céans [= la Chambre administrative de la Cour de justice du canon de Genève] a notamment confirmé la révocation : d’un agent de sécurité publique qui enregistrait des vidéos pendant des interventions sans l’accord de personnes filmées (ATA/860/2020 du 8 septembre 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_644/2020 du 4 mars 2021) ; d’un fonctionnaire ayant pénétré dans les bureaux RH dont l’accès était restreint aux seules personnes autorisées moyennant un badge (révocation avec effet immédiat : ATA/698/2020 du 4 août 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021) ; d’un huissier-chef ayant transmis des documents à des tiers non autorisés, omis de cadrer une subordonnée et adopté d’autres comportements problématiques (ATA/1287/2019 précité) ; d’un intervenant en protection de l’enfant ayant entretenu une relation intime avec la mère des enfants dont il était en charge, et ayant continué à traiter leur dossier (ATA/913/2019 du 21 mai 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2019 du 20 novembre 2019) ; d’un employé administratif au sein de la police ayant fait usage des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur pour satisfaire sa curiosité personnelle et transmettre des données confidentielles à des tiers (ATA/56/2019 du 22 janvier 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020) ; d’un fonctionnaire ayant dérobé de la nourriture dans les cuisines d’un établissement hospitalier (ATA/118/2016 précité) ; d’un policier ayant frappé un citoyen lors de son audition, alors que ce dernier était menotté et maîtrisé (ATA/446/2013 du 30 juillet 2013, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_679/2013 du 7 juillet 2014) ; d’un fonctionnaire ayant insulté, menacé et empoigné un collègue dans un cadre professionnel (ATA/531/2011 du 30 août 2011) ; d’un fonctionnaire ayant exercé au sein du service des pressions psychologiques et physiques, eu une attitude déplacée et proféré des menaces à l’endroit de collègues de travail, ainsi qu’entretenu des relations intimes avec certaines d’entre elles, alors qu’il était chargé de leur formation (ATA/39/2010 du 26 janvier 2010, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2010 du 9 mai 2011) ; d’un fonctionnaire ayant fréquemment et régulièrement consulté des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail, malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli (ATA/618/2010 du 7 septembre 2010). Elle a également confirmé la révocation d’un enseignant qui avait ramené une prostituée à l’hôtel où logeaient ses élèves, lors d’un voyage de classe, organisé sur son lieu de travail et pendant ses heures de service une rencontre à caractère sexuel avec un jeune homme dont il n’avait pas vérifié l’âge réel et dont il ignorait l’activité, puis menacé ce dernier (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011).

Le recourant allègue que la sanction disciplinaire serait prescrite.

La responsabilité disciplinaire des membres du personnel se prescrit par un an après la découverte de la violation des devoirs de service et en tout cas par cinq ans après la dernière violation. La prescription est suspendue, le cas échéant, pendant la durée de l’enquête administrative (art. 27 al. 7 LPAC).

La chambre de céans a déjà tranché que le que le délai de cinq ans devait être considéré comme un délai de prescription absolue (ATA/809/2021 du 10 août 2021 consid. 5c ; ATA/738/2021 du 13 juillet 2021 consid. 7d ; ATA/215/2017 du 21 février 2017 notamment, étant rappelé que la teneur de l’art. 37 al. 6 de la loi sur la police du 9 septembre 2014 [LPol – F 1 05] était identique à l’art. 27 al. 7 LPAC et était entré en vigueur le 31 mai 2007. La modification intervenue ultérieurement avec l’entrée en vigueur au 1er mai 2016 de 36 al. 3 LPol était, en l’espèce, sans incidence).

La chambre de céans a de même aussi déjà tranché le fait que le délai de prescription de cinq ans de l’art. 27 al. 7 LPAC pouvait être suspendu pendant la durée de l’enquête administrative. [Un système similaire a été institué par le législateur fédéral pour les fonctionnaires fédéraux (art. 25 de la loi fédérale sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 – LPers – RS 172.220.1 et 100 de l’ordonnance sur le personnel de la Confédération du 3 juillet 2001 – OPers – RS 172.220.111.3)]

L’enquête administrative et donc la suspension du délai de prescription prennent fin par la remise à l’autorité du rapport de la personne chargée de l’enquête (arrêt du Tribunal fédéral 8C_281/2017 du 26 janvier 2018 consid. 5.4.1). L’autorité administrative n’a pas besoin de mettre fin par un acte formel à l’enquête administrative (arrêt du Tribunal fédéral 8C_281/2017 précité consid. 5.4.4)

S’agissant du dies a quo du délai d’un an, une abondante et constante jurisprudence de la chambre de céans rappelle qu’il court à compter de la connaissance des faits par l’autorité décisionnaire (ATA/36/2022 du 18 janvier 2022 considérant 2c et les références citées).

[En l’espèce, pas de prescription]

En l’espèce, le recourant a été reconnu coupable de gestion déloyale à l’encontre de son employeur et de lui avoir causé, conjointement avec un tiers, un dommage matériel de plus de vingt millions de francs. La faute du recourant était « assurément lourde. Durant une très longue période de sept ans et demi (2008 à mi- 2015), il avait par ses actes de gestion agit au détriment des intérêts de son employeur, établissement public, et partant, en définitive, de la collectivité, alors qu’il avait, en sa qualité de responsable puis chef du service des comptabilités, la tâche d’organiser le recouvrement au mieux desdits intérêts. Ce faisant, il avait trahi la confiance de son employeur et abusé de ses prérogatives, se concentrant exclusivement sur l’objectif d’encaissement, au détriment de la question, pourtant essentielle, du coût. Dans ce contexte, il avait tiré parti des défaillances internes et fait obstruction aux quelques tentatives, il était vrai molles, à tout le moins de la part de ses supérieurs, d’identifier ladite charge.  La volonté délictuelle était intense, l’intéressé ayant eu à tout moment le moyen de mettre fin à ses agissements, ce qu’il n’avait pas fait. Au contraire, il avait agi de manière répétée et systématique, notamment se rendant personnellement et quasiment toutes les semaines chez son co-prévenu, gardant ainsi la maîtrise du système mis en place. En définitive, seule l’action parallèle et coordonnée de l’audit interne et de la Cour des comptes avait posé un terme à ces agissements.

À l’évidence, un tel comportement est constitutif d’une faute excessivement grave justifiant la sanction la plus lourde, avec effet rétroactif. Si être reconnu coupable de gestion déloyale à l’encontre d’un employeur à hauteur de vingt millions de francs ne devait pas remplir les conditions de la plus grave des sanctions envisagées par la LPAC, on peine à envisager quel comportement fautif pourrait y correspondre. S’il est exact que le recourant n’avait jamais fait l’objet d’une sanction disciplinaire au préalable ni l’objet de reproches, la gravité de la faute justifie la révocation avec effet rétroactif sans violer le principe de la proportionnalité, étant rappelé que le recourant était haut cadre de l’administration cantonale et qu’à ce titre un devoir de diligence accrue et d’exemplarité était attendu de sa part.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/508/2022 du 17.05.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Gemève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Congé-soupçon avec effet immédiat d’un cadre supérieur

Publié le 7 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Connor Danylenko sur Pexels.com

Par contrat de travail du 1er septembre 2011, l’intimée (employeuse), active dans le placement de personnel, a engagé l’appelant (employé) en qualité de directeur opérationnel. En octobre 2013, il a été promu au poste de directeur général de l’intimée, avec signature individuelle sur les comptes.

Le 1er octobre 2015, l’employeur a eu connaissance d’allégations de prélèvements indus, par l’employé, sur les comptes de la société. Les faits ont été vérifiés dès le lendemain auprès de la banque. Le 5 octobre, l’employé a été reçu en entretien, au cours duquel il a été accusé d’avoir encaissé de manière indue, en violation des directives de l’employeur,  les montants correspondants à vingt-deux chèques-salaire d’employés de l’intimée qui n’avaient pas de comptes en banque, employés qui ne s’étaient pas manifestés par la suite. L’appelant a contesté les accusations portées à son encontre et a quitté la salle. Il a alors été licencié avec effet immédiat, et une plainte pénale pour gestion déloyale a été déposée. L’employé a reconnu avoir effectué ces prélèvements au cours de la procédure pénale, mais il a été acquitté en appel car il n’avait pas été possible d’établir que l’employé s’était effectivement approprié les sommes encaissées.

Selon l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande. Aux termes de l’art. 337 al. 2 CO, sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Ces dispositions légales sont de caractère absolument impératif (art. 361 al. 1 CO).

La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave de l’employé peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée ; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsque le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. L’employeur peut toutefois s’en abstenir lorsqu’il ressort de l’attitude de l’employé qu’une telle démarche serait inutile.

Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position du travailleur au sein de l’entreprise, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté ; cela peut valoir pour un cadre comme pour une caissière de supermarché. De manière générale, le comportement des cadres est apprécié avec plus de rigueur, car leur fonction leur confère un crédit particulier et une responsabilité accrue

Les infractions pénales commises par des employés dans le cadre de leur travail ou dans leur vie privée aux dépens de leurs collègues, employeurs, clients ou tiers peuvent constituer un juste motif de licenciement immédiat sans avertissement préalable. Toutefois, dans ces cas, les circonstances du cas d’espèce jouent un rôle décisif, en particulier la gravité de l’infraction et la question de savoir si l’infraction a un impact direct sur la relation de travail.

Le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou de manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée ; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons. L’employeur doit en effet s’efforcer de vérifier les faits soupçonnés par les moyens qui sont raisonnablement à sa disposition. Dans cette perspective, il doit offrir à la personne mise en cause la possibilité d’exprimer son point de vue, cas échéant en amenant des éléments en sa possession. Les investigations raisonnables comprennent l’examen des pièces à disposition ainsi que l’audition de la ou des personnes que l’employeur peut entendre et qui sont des protagonistes directs. Enfin, même si l’infraction pénale n’est finalement pas avérée, le licenciement immédiat peut être justifié lorsque le travailleur a contrevenu aux directives claires de l’employeur.

L’art. 53 CO consacre l’indépendance du juge civil par rapport au juge pénal. On ne trouve dans l’actuelle procédure unifiée aucune disposition selon laquelle le juge civil serait lié par le juge pénal quant à l’établissement des faits et l’appréciation des preuves.

En l’espèce, dans sa lettre de résiliation du 5 octobre 2016, l’intimée a indiqué à l’appelant que le motif de son licenciement était qu’il avait procédé à des prélèvements bancaires indus au cours des derniers mois pour un montant de 13’170 fr. 25 au moins. Il a joint à cette lettre des avis de retrait qui ont permis d’établir que ces prélèvements avaient été effectués entre le 29 juin et le 7 septembre 2015 auprès de différentes agences de la banque et que les montants prélevés correspondaient aux montants de chèques établis par l’intimée pour rétribuer des travailleurs intérimaires ne disposant pas de comptes bancaires ou postaux, dont les bénéficiaires ne s’étaient jamais manifestés. Pour l’employeuse, les prélèvements litigieux étaient de nature à rompre définitivement le lien de confiance particulier liant les parties, en raison de la fonction de directeur général de l’employé. Celui-ci ne conteste pas l’existence de ces prélèvements.

L’employeur a entrepris les mesures de vérification qui pouvaient raisonnablement être attendues de lui et celles-ci étaient suffisantes pour lui permettre de se faire une idée de la gravité des actes commis. L’employé a certes été libéré de l’infraction d’abus de confiance mais il omet de mentionner que les premiers juges ont retenu qu’indépendamment de cette question, il avait adopté un comportement qui était contraire aux directives et aux intérêts de l’employeur et ainsi de nature à rompre le lien de confiance nécessaire au maintien du contrat de travail. L’intéressé ne pouvait en effet ignorer que l’argent résultant des prélèvements litigieux, dont l’utilisation n’a pas pu être déterminée, n’allait de toute façon pas profiter à l’employeur. De plus, en travaillant pour celle-ci comme directeur général, il avait une fonction de cadre ainsi qu’un salaire élevé lui conférant un crédit particulier et une responsabilité accrue, de sorte que l’employeur était en droit d’attendre de lui des exigences plus importantes en termes de rigueur dans l’accomplissement de ses devoirs et de loyauté. Or, en prélevant de manière indue un montant de l’ordre de 13’000 fr., qui ne saurait être qualifié de modeste, sur le compte courant de l’employeur, l’employé a contrevenu à ces exigences. Dans ces conditions, force est d’admettre que la continuation des rapports de travail entre les parties ne pouvait plus, selon les règles de la bonne foi, être exigée, ce d’autant plus que le délai ordinaire de résiliation était de six mois. Pour les motifs évoqués ci-dessus, le manquement doit être considéré comme grave et constitue dès lors un juste motif de licenciement immédiat sans qu’un avertissement préalable soit nécessaire.

Ainsi, c’est à juste titre que l’autorité de première instance a considéré que le licenciement immédiat signifié par l’intimée à l’appelant était justifié.

(Arrêt de la Cour d’appel civile (VD) HC / 2022 / 366 du 6 mars 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

La liberté d’expression de l’avocat sur twitter

Publié le 2 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Fernando Arcos sur Pexels.com

Jon Holbrook, Barrister, est sanctionné par le Bar Standars Board pour avoir posté le tweet suivant:

« Free speech is dying & Islamists & other Muslims are playing a central role. Who will lead the struggle to reinstate free speech as the foundation of all other freedoms?»

Ce tweet s’insérait dans des échanges ayant suivi l’assassinat d’un enseignant en France pour avoir montré des caricatures de l’Islam publiées en leur temps dans Charlie Hebdo et, plus spécifiquement, venait en réponse à un autre tweet qui demandait que des mesures soient prises contre ce journal accusé de jeter de l’huile sur le feu.

Le BSB a donc prononcé à l’encontre de Jon Holbrook un avertissement et l’a condamné à une amende de GBP 500 car ce tweet « would not only cause offense but could promote hostility towards Muslims as a group », ce qui constituait une violation des règles professionnelles applicables. Plus précisément, il se serait agi d’une violation du principe (Core Duty 5) selon lequel « You must not behave in a way which is likely to diminish the trust and confidence which the public places in you or in the profession. »

Jon Holbrook fait appel devant The Bar Tribunal and Adjudication Service (BTAS ; case NO 2021/4441), lequel a rendu sa décision le 25 mars 2022 (consultable ici : https://www.tbtas.org.uk/wp-content/uploads/hearings/5352/Approved-Report-of-Administrative-Appeal-Decision-Holbrook.pdf).

La décision est intéressante en ce qu’elle précise ce que l’on doit attendre de l’usage de twitter par un Barrister, en tenant compte de la liberté d’expression, d’une part, mais aussi des exigences propres à une profession régulée par l’Etat d’autre part. Elle retient notamment que « for the expression of a political belief to be such that it diminishes the trust of the public in the particular barrister or in the profession as a whole will require something more than the mere causing of offence. At the very least, the relevant speech would have to be «seriously offensive» or «seriously discreditable » (…) » (§44), ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Vanessa Reid, dans un commentaire très développé de cette décision publié sur le site remarquable du « Secret Barrister » (cf. https://thesecretbarrister.com/2022/04/19/guest-post-you-can-tweet-if-you-want-to-so-long-as-youre-polite-about-it-the-current-state-of-regulatory-oversight-over-social-media/), en retient que la forme est importante pour apprécier si une publication sur twitter viole les règles professionnelles applicables aux avocats : « you can tweet an offensive opinion as long as you use polite language in doing so. »

Very British, en ce jour de Jubilé de la Reine d’Angleterre ?

Pas seulement : la décision du BTAS rappelle que l’intervention de l’autorité de contrôle dans l’exercice de la liberté d’expression de l’avocat est certes légitime, mais qu’il faut des motifs particulièrement sérieux pour la restreindre, et que la forme de l’expression est un critère crucial. Comme le dit Vanessa Reid, dans son commentaire, « Speech which offends but does not employ any insulting or inappropriate language is more likely to be found within the realm of acceptable conduct for a registered professional. » (Commentaire cité, ch. II)

En d’autres termes, de la tenue en toute chose, même quand on s’exprime sur les réseaux sociaux !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles), liberté d'expression, Protection de la personnalité | Tagué , , | Laisser un commentaire

Résiliation des rapports de service: obligation de reclassement

Publié le 1 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Pixabay sur Pexels.com

Le recourant prétend que les intimés n’auraient pas procédé à son reclassement.

La procédure de reclassement est réglée à l’art. 48A du statut [des HUG], de manière similaire à l’art. 46A RPAC.

Selon l’art. 48A du statut, lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’un entretien de service, un reclassement selon l’art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein des établissements publics médicaux et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (al. 1). Des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (al. 2). L’intéressé est tenu de collaborer. Il peut faire des suggestions (al. 3). En cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6). La direction est l’organe responsable (al. 7).

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) et impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise. La loi n’impose toutefois pas à l’État une obligation de résultat, mais celle de mettre en œuvre tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui. En outre, l’obligation de l’État de rechercher un autre emploi correspondant aux capacités du membre du personnel se double, corrélativement, d’une obligation de l’employé, non seulement de ne pas faire obstacle aux démarches entreprises par l’administration, mais de participer activement à son reclassement.

L’État a l’obligation préalable d’aider l’employé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service : il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées et prendre de multiples formes, comme le certificat de travail intermédiaire, un bilan de compétences, un stage d’évaluation, des conseils en orientation, des mesures de formation et d’évolution professionnelles, un accompagnement personnalisé, voire un « outplacement ». Il s’agit ensuite de rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de l’établissement peut être trouvée.

Récemment, le Tribunal fédéral a rappelé qu’il n’existait pas d’obligation pour l’État d’appliquer dans chaque cas l’intégralité des mesures possibles et imaginables, l’autorité disposant d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer et choisir les mesures qui lui semblaient les plus appropriées afin d’atteindre l’objectif de reclassement. L’intéressé peut faire des suggestions mais n’a pas de droit quant au choix des mesures entreprises. Le principe du reclassement, qui concrétise le principe de la proportionnalité, signifie que l’employeur est tenu d’épuiser les possibilités appropriées et raisonnables pour réincorporer l’employé dans le processus de travail et non de lui retrouver coûte que coûte une place de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_381/2021 du 17 décembre 2021 consid. 6.2).

Par ailleurs, la jurisprudence fédérale retient que lorsqu’un reclassement revient en fin de compte à reporter dans un autre service des problèmes de comportement reprochés au recourant, il paraît illusoire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_839/2014 du 5 mai 2015 consid. 7.1). L’employeur [ici : les HUG] se doit non seulement de protéger ses intérêts financiers, mais principalement ceux des patients qu’il accueille et auxquels il doit offrir toutes les garanties quant au personnel avec qui ils entrent en contact (ATA/1143/2018).

Toutefois, seules les circonstances particulières, dûment établies à satisfaction de droit, peuvent justifier une exception au principe légal du reclassement et faire primer l’intérêt public et privé de nombreux employés de l’État sur l’intérêt privé, pourtant important, de la personne licenciée.

L’absence de procédure de reclassement a été admise dans le cas d’une gérante sociale qui avait de très importants problèmes de communication et de comportement, durant une période de sept ans, avec l’ensemble des catégories d’interlocuteurs, tant internes qu’externes, à son institution (ATA/1576/2019). Elle l’a également été compte tenu de l’attitude générale inappropriée d’une autre employée sur son lieu de travail, insuffisamment respectueuse de la sphère personnelle d’autrui, et de comportements inappropriés à l’égard de certaines collaboratrices, ce qui avait conduit au prononcé d’un avertissement et à la fixation d’objectifs qui n’avaient pas été réalisés, si bien que la continuation des rapports de service a été jugée incompatible avec le bon fonctionnement du département intimé (ATA/674/2017).

En revanche, la chambre de céans a jugé récemment que le seul fait de diffuser à une reprise par un courriel – contenant un portrait de la recourante pour le moins peu apte à susciter l’intérêt des destinataires pour sa candidature, laquelle n’avait rencontré aucun succès – une demande de postes disponibles, ne répondait pas aux exigences minimales en termes de reclassement. De même, les changements de service ne constituaient pas des mesures de reclassement (ATA/367/2021).

En l’espèce, il ressort du dossier que les intimés [ = les HUG] ont transmis à l’ensemble de leurs départements le profil de l’employé pour savoir si un poste adapté à ses compétences était ouvert, ce qui n’a conduit qu’à des réponses négatives. En outre, afin de l’aider à la recherche d’un nouvel emploi, ils l’ont également dispensé de se présenter à son poste de travail pendant le délai de congé.

La chambre de céans a certes considéré, dans le dernier arrêt précité, que l’envoi d’un seul courriel ne répondait pas aux exigences minimales en termes de reclassement. L’effet de cette jurisprudence doit toutefois être relativisé dans le cas du recourant. Outre le fait que ce dernier ne saurait se voir confier une activité en lien avec la conduite – seul domaine d’activité envisageable au regard de ses qualifications – au vu des nombreux incidents survenus dans le cadre de son travail de chauffeur, tant sous l’angle de l’intégrité physique des patients, de la sécurité routière que du matériel des intimés, ses problèmes récurrents et persistants de comportement apparus dès son engagement ne rendaient pas envisageable un déplacement dans un autre service ou un autre département. En particulier, au regard de ses difficultés à se remettre en cause, comme l’indiquait déjà l’EEDC [= évaluation] du 28 mai 2014 et de ses observations en lien avec ce dernier, le recourant n’est pas parvenu à améliorer son comportement, malgré la proposition de sa hiérarchie visant au suivi d’une formation sur la communication non-violente qui n’a pas obtenu les effets escomptés. Au regard du nombre limité de type de postes en lien avec les compétences du recourant et dans la mesure où les problèmes de comportement de l’intéressé auraient été déplacés dans un autre service ou département, les intimés n’avaient pas à effectuer d’autres démarches que celles entreprises et étaient fondés à considérer qu’aucune mesure complémentaire n’était susceptible d’apporter une amélioration de ce point. Il n’est en outre pas allégué – et rien ne permet de le retenir – qu’il existerait un poste de travail au sein des intimés correspondant au profil professionnel du recourant qui ne nécessiterait aucune interaction avec d’autres personnes. Ce grief sera par conséquent également écarté.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté et la résiliation des rapports de service confirmée. Les conclusions en réintégration – au demeurant expressément refusée par les intimés – et en indemnisation sont par conséquent sans objet.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/506/2022 du 17.05.2022, consid. 9-10)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Résiliation des rapports de service pour des problèmes de comportement

Publié le 1 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Jan Kopu0159iva sur Pexels.com

Le recourant conteste l’existence d’un motif fondé pour justifier son licenciement [des HUG].

Conformément à l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Il y a motif fondé au sens de l’art. 22 LPAC lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de l’insuffisance des prestations (let. a), l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b), la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c).

Le motif fondé, au sens de l’art. 22 LPAC, n’implique pas l’obligation pour l’employeur de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration. L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement.

Le fait de ne pas pouvoir s’intégrer à une équipe ou de présenter des défauts de comportement ou de caractère tels que toute collaboration est difficile ou impossible est de nature à fonder la résiliation des rapports de travail, quelles que soient les qualités professionnelles de l’intéressé. La chambre de céans a ainsi jugé que l’adoption, à l’égard des patients, d’un ton autoritaire et trop directif, de propos infantilisants et de gestes brusques provoquant de la douleur notamment, ce qui avait donné lieu à plus d’une dizaine de plaintes en trois ans, ainsi que des difficultés de collaboration avec l’équipe soignante constituaient un motif fondé de résiliation (ATA/1782/2019). Tel a également été jugé comme étant le cas de difficultés relationnelles répétées avec les collègues et la hiérarchie, émaillées d’incidents et d’emportements, mis en évidence par les évaluations successives et ayant fait l’objet d’entretiens, de rappels et d’accompagnements (ATA/1521/2019). Des manquements comportementaux récurrents vis-à-vis de la hiérarchie et des collègues, malgré de nombreux rappels à l’ordre et des changements de secteur ont aussi été jugés constitutifs d’un motif fondé de résiliation, malgré la constance et la qualité des prestations depuis le début des relations de travail (ATA/1042/2016). La chambre de céans a en outre considéré que le fait de minimiser à plusieurs reprises l’importance de manquements pouvait contribuer à rompre le lien de confiance (ATA/634/2016).

Des manquements dans le comportement de l’employé ne peuvent constituer un motif de licenciement que lorsqu’ils sont reconnaissables également pour des tiers. Il faut que le comportement de l’employé perturbe le bon fonctionnement de l’entreprise (en l’espèce, des intimés – les HUG) ou qu’il soit propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur (TAF A-897/2012; ATA/493/2021).

Les rapports de service étant [dans le cas d’espèce] soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, de l’égalité de traitement, de la proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire.

Le fonctionnaire n’entretient pas seulement avec l’État qui l’a engagé et le rétribue les rapports d’un employé avec un employeur, mais, dans l’exercice du pouvoir public, il est tenu d’accomplir sa tâche de manière à contribuer au bon fonctionnement de l’administration et d’éviter ce qui pourrait nuire à la confiance que le public doit pouvoir lui accorder. Il lui incombe en particulier un devoir de fidélité qui s’exprime par une obligation de dignité. Cette obligation couvre tout ce qui est requis pour la correcte exécution de ses tâches.

Les devoirs du personnel des HUG sont énumérés aux art. 20 ss du statut. Les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’établissement et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 du statut). Selon l’art. 21 du statut, ils se doivent, par leur attitude, d’entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés, de même que de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes (let. a), d’établir une communication respectueuse avec le public, privilégiant l’écoute et la compréhension (let. b), de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (let. c) ainsi que d’adopter un comportement adapté à la situation des personnes malades, en particulier en faisant preuve de tact, de patience, de compréhension et en leur apportant les services dont ils ont besoin (let. d). Ils se doivent également de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence et de respecter leur horaire de travail (art. 22 al. 1 et 2 du statut). Par ailleurs, les membres du personnel doivent prendre le plus grand soin du matériel et des objets qui leur sont confiés ; ils répondent de toute perte ou détérioration résultant de leur négligence ou de l’inobservation des instructions reçues (art. 25 du statut).

En l’espèce, par décision du 29 novembre 2021, les intimés ont résilié les rapports de service les liant au recourant pour le 31 mars 2022, soit dans le délai de l’art. 20 al. 3 LPAC, ce qui n’est pas contesté.

Il ressort du dossier du recourant que dès les premiers EEDC [= évaluations] effectués en 2013, sa hiérarchie a émis des réserves sur son comportement, qu’il lui était demandé d’améliorer en faisant preuve de moins d’impulsivité et en montrant des efforts au niveau de la communication. Lors de l’EEDC du 28 mai 2014, les prestations de l’intéressé ont été jugées peu satisfaisantes, notamment en raison de son comportement, le recourant n’ayant pas réussi à contrôler son impulsivité et faisant preuve d’un défaut de communiquer et de collaborer avec ses collègues. À la suite de cet entretien, la période probatoire a été prolongée, le recourant n’ayant été nommé fonctionnaire qu’à compter du 1er septembre 2015, après un nouvel EEDC du 22 mai 2015, qui a relevé des prestations globalement bonnes, malgré la non atteinte de l’objectif visant au contrôle de son impulsivité.

Les réserves en lien avec le comportement du recourant se sont matérialisées lors de l’incident du 22 octobre 2018, dès lors qu’il s’est montré colérique envers le personnel et a insulté une infirmière, au demeurant pour des motifs futiles, ce qui lui a valu d’être convoqué par sa hiérarchie à deux entretiens, les 4 et 15 avril 2019. Conformément au courrier de M. D______ du 29 mai 2019, au cours desdits entretiens cet incident a été évoqué, parmi d’autres, ainsi que son opposition aux planifications de l’horaire de travail en raison de son souhait de se rendre à son domicile pendant sa pause de midi, ce qui se révélait toutefois incompatible avec l’organisation du secteur. À l’issue de ces entretiens, le recourant a accepté de participer à une formation sur la communication non-violente et il lui a été expressément indiqué que tout écart ferait l’objet d’un nouvel entretien en présence d’un représentant des RH.

Malgré ces éléments, le dossier ne révèle l’existence d’aucune amélioration du comportement du recourant. (…)

Il apparaît ainsi que le recourant a démontré, dès le début de son parcours professionnel au service des intimés, des difficultés comportementales, en particulier au niveau de son impulsivité et de ses rapports avec ses collègues. Il ressort également du dossier une récurrence de comportements problématiques, notamment en lien avec la planification du travail par rapport à l’équipe, qui a été abordée à deux reprises, ainsi que le transport de patients atteints du SARS-CoV-2. (…)

À ces différents problèmes de comportement récurrents depuis l’engagement du recourant se sont ajoutés d’autres incidents qui ont émaillé son parcours, à tout le moins depuis 2019. (…)

Pris dans leur ensemble, les événements qui peuvent lui être reprochés – à l’exception de celui en lien avec la dénonciation du 29 avril 2021 pour les raisons précédemment évoquées – revêtent une gravité certaine. Malgré les différentes mises en garde, le recourant n’a pas su mettre un terme aux dysfonctionnements régulièrement constatés dans l’exécution de son travail, ce qui a été du reste été relevé dès les premiers EEDC.

Finalement, c’est à juste titre que les intimés soulignent la propension du recourant à minimiser son comportement et les incidents ayant émaillé son parcours professionnel. En effet, il ressort des diverses écritures du recourant qu’il n’a cessé de déplacer la responsabilité desdits dysfonctionnements sur sa hiérarchie ou sur la « loi des séries », ce qui met en outre en évidence une difficulté à se remettre en cause.

C’est dès lors de manière conforme au droit que les intimés ont constaté l’existence d’un motif fondé de résiliation des rapports de service du recourant. Ce faisant, ils n’ont pas violé le principe de proportionnalité, puisqu’une mesure moins incisive, comme un changement d’affectation, où les dysfonctionnements constatés auraient été simplement reportés, n’était pas envisageable. L’intérêt public à la bonne marche du service, au vu des manquements qui lui sont reprochés, commandait également de mettre un terme aux rapports de service.

Les intimés pouvaient par conséquent, sans excès ni abus de leur pouvoir d’appréciation, conclure que les rapports de service ne pouvaient être poursuivis et licencier le recourant pour motif fondé. Le grief sera dès lors écarté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/506/2022 du 17.05.2022, consid. 6-8)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Licenciement abusif, mobbing, calcul de l’indemnité

Publié le 29 Mai 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Magda Ehlers sur Pexels.com

L’arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/67/2022 du 09.05.2022, consid. 4 et ss., est intéressant en ce que (i) il rappelle que la protection de la personnalité du travailleur ne se confond pas avec le mobbing (et vice-versa) et (ii) il octroie l’indemnité maximale pour congé abusif, ce qui est plutôt rare. Quelques extraits :

Aux termes de l’article 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif. Est abusif le congé donné pour l’un des motifs énumérés à l’article 336 CO, qui concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit, et y assortit les conséquences juridiques adaptées au contrat de travail.

Ce n’est pas le but du congé, à savoir celui de mettre fin à la relation contractuelle, qui est illicite, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive l’une des parties à mettre fin au contrat. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement ; en d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de la partie de résilier le contrat.

L’article 336 al. 1 et 2 CO énumère huit cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; ces dernières doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Selon l’article 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail.

Cette disposition vise le « congé-représailles » et tend à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir l’employé d’avoir fait valoir des prétentions juridiques résultant du contrat de travail, en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis.

La notion de « prétention résultant du contrat de travail » s’entend au sens large et comprend la loi, les conventions collectives de travail, les règlements d’entreprise, voire la pratique. Outre les salaires et les vacances, le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention.

Pour que le congé soit considéré comme abusif, il faut que les prétentions aient été formulées de bonne foi. Cette dernière protège autant l’employeur que le travailleur. D’une part, la réclamation ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées ; d’autre part, il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées : il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elles l’étaient. En principe, la bonne foi du travailleur est présumée.

Le harcèlement psychologique, communément appelé mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaboratrices et collaborateurs.

Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents.

L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

L’article 328 CO, relatif à la protection de la personnalité du travailleur, est la disposition légale centrale pour déterminer les autres cas d’abus qui ne sont pas expressément prévus à l’article 336 CO.

De manière générale, il y a licenciement abusif lorsque l’employeur exploite les conséquences de sa propre violation du contrat ou de la loi pour justifier la fin des rapports de travail. Ainsi, la violation par l’employeur de son obligation d’intervention en cas de conflits interpersonnels, l’augmentation de la productivité exigée d’un salarié âgé, le « congé-fusible », le manque d’égards de l’employeur dans l’exercice du droit de résilier, ont été déclarés abusifs par le Tribunal fédéral.

Les articles 328 CO et 6 LTr exigent de l’employeur qu’il protège la personnalité et la santé des membres de son personnel. Il lui appartient de prévenir les risques psycho-sociaux au travail en mettant en place, notamment, un système de gestion des conflits. Les mesures à prendre dépendront du cas d’espèce et de la taille de l’entreprise. La direction dispose à cet égard d’une certaine marge d’appréciation. Elle ne saurait toutefois se désintéresser du problème et s’attendre à ce que le conflit se résolve de lui-même.

La preuve du caractère abusif du congé incombe à la partie à laquelle celui-ci est signifié (art. 8 CC. Cependant, la preuve ayant souvent pour objet des éléments subjectifs, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme fictif le motif avancé par l’employeur, et le motif abusif plus plausible. Cette présomption de fait n’a cependant pas pour effet de renverser le fardeau de la preuve. La partie demanderesse doit alléguer et offrir un commencement de preuve d’un motif abusif de congé. De son côté, l’employeur ne saurait alors demeurer inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

En l’espèce, le Tribunal a retenu tout d’abord que les motifs du congé donné par l’intimée étaient plausibles. Le Tribunal a néanmoins retenu que le congé donné était abusif du fait du manquement de l’employeuse à tenter de mettre un terme au conflit de personnes empoisonnant la relation avec son employé. La Cour ne partage pas la première partie de cette analyse.

En effet, transpire d’entrée de cause de l’ensemble de l’instruction de la procédure que la présence permanente, oppressante et perçue comme inadéquate de l’administrateur H______ a rendu impossible, dès avant-même l’entrée en fonction de l’appelant (=l’employé), son déploiement conforme au contrat au sein de la nouvelle société dont lui et son équipe devaient avoir la charge de la mise sur pied et de la conduite. L’appelant, en étant engagé comme directeur général d’une société en formation, après une carrière de plusieurs dizaines d’années dans de hautes fonctions dans le domaine d’activité concerné, qui arrivait avec une équipe constituée et avec laquelle il avait fonctionné avec succès et sans anicroche précédemment, sans quoi les employés l’ayant suivi ne l’auraient pas fait, devait pouvoir prétendre prendre la place qu’il était prévu qu’il prenne, organiser la structure de manière à la faire prospérer à partir de rien et lancer les processus de mise en œuvre de son activité sans être constamment repris, contredit et écarté par l’administrateur omniprésent, prônant, détail piquant, sans cesse la transparence. Certes, l’on peut comprendre qu’au vu des investissements importants engagés, un contrôle de la mise en œuvre de la marche des affaires de celle-ci devait être opéré par l’administration. Certes, l’on peut même comprendre qu’au début de ce processus ce contrôle soit plus stricte et la collaboration entre l’administration et la direction plus étroite. Il n’en demeure pas moins que, dans le cas où il a été fait le choix de déléguer la gestion à un directeur général (cf. art. 716 al.2 et 716b al.1 i.f. CO), celui-ci devait pouvoir exercer ses prérogatives.

En l’espèce, l’omniprésence peu constructive de l’administrateur H______ dans la marche des affaires et à tout bout de champ, ne relevait plus du contrôle mais de la substitution incompatible avec les termes du contrat, avec comme résultat l’impossibilité permanente de gérer de manière sereine les affaires et de conduire l’équipe dédiée. Les pièces produites et les enquêtes ont permis d’établir en outre que l’appelant a non seulement été écarté de certaines réunions – à tort ou à raison – mais même que son bureau a été déplacé sans qu’il n’en soit averti, alors qu’il était le CEO de l’entreprise, ce qui apparait comme humiliant et infantilisant.

Les tensions induites par les interactions permanentes, au ton parfois agressif et déplaisant, de l’administrateur H______ ont été perçues par tous les membres de l’équipe de l’appelant ayant rejoint la société dès le départ, puis tout au long de la période d’activité de l’appelant, les uns et les autres s’étonnant de l’absence de celui-ci à l’une ou l’autre réunion, constatant qu’il ne pouvait y avoir deux patrons, souhaitant que les interférences du conseil d’administration soient limitées, aspirant à ce que les responsabilités entre le CEO et l’administration soient clarifiées. D’aucuns se sont même dit convaincus que la mise à l’écart de l’appelant était déjà prévue ab initio. (….)

[Par ailleurs ]  les motifs invoqués à l’appui du licenciement de l’appelant avant le terme de son contrat ne sont pas réels et ne sont pas conforme à la bonne foi. Dès lors, de ce fait déjà, le congé doit être qualifié d’abusif.

Savoir si les comportements retenus ci-dessus remplissent les conditions pour être qualifiés de mobbing est une question qui peut rester indécise.

La Cour considère enfin que l’intimée a violé les droits de la personnalité de l’appelant en ne lui permettant pas d’exercer la fonction pour laquelle il avait été engagé, en ne prenant pas les mesures nécessaires pour faire cesser cette impossibilité, et en ne prenant aucune mesure réellement constructive pour faire cesser les interférences de l’administrateur dans la marche opérationnelle de l’entreprise et dans l’organisation de son fonctionnement, et pour tenter de trouver une solution réelle à leur litige. (….)

Le congé étant abusif, reste à en déterminer les conséquences.

Selon l’article 336a al. 1 CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité.

L’indemnité suite à congé abusif a une double finalité, punitive et réparatrice. Par sa fonction punitive, elle exerce ou devrait exercer un effet préventif, alors que, par sa fonction réparatrice, elle devrait atténuer pour le travailleur l’impact de la résiliation. L’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage ; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle.

Le licenciement abusif n’est pas nul, ni même annulable. Il déploie ses effets et le contrat est valablement résilié, le travailleur n’ayant aucun droit à la réintégration.

Selon l’article 336a al. 2 CO, l’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances ; elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC). Le juge doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la manière dont le licenciement a été donné, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur licencié. Une durée de contrat particulièrement courte ne saurait servir d’argument pour réduire l’indemnité. (…)

La Cour considère la faute de l’intimée (= l’employée) comme grave.

Il ressort du dossier que l’employé qui était reconnu sur le marché, jouissait d’une très bonne réputation acquise en plus de 25 ans d’activité dans le domaine du négoce et avait un important réseau de relations professionnelles. Son licenciement, annoncé publiquement et ayant fait l’objet d’une dépêche de la presse spécialisée, a eu des répercussions sur son avenir professionnel et a suscité de nombreuses interrogations du marché lui-même. Comme le Tribunal l’a constaté, dix-huit mois après la fin des rapports de travail, il n’avait pas encore retrouvé d’emploi. L’impact prévisible du terme du contrat dans les conditions dans lesquelles la fin des relations a eu lieu sur la poursuite de la carrière de l’appelant doit être pris en compte.

La manière dont le licenciement a été donné, abrupte, inattendue et communiquée à des tiers par voie de presse constitue en outre une circonstance aggravante.

La mauvaise foi retenue des motifs de celui-ci doit également être prise en compte.

On retiendra enfin le fait que l’employeuse (…) avait elle-même été chercher l’appelant et son équipe auprès de son ancien employeur de manière à pouvoir profiter de leurs compétences acquises précédemment, tout en empêchant, comme retenu plus haut, dès avant son entrée en fonction mais après sa démission de son précédent emploi, son déploiement conforme au contrat. Il s’agit-là d’une circonstance aggravante de même.

Par conséquent au vu de l’ensemble des circonstances, la Cour condamnera l’intimée à verser à l’appelant une indemnité de 250’000 fr. nets, de l’ordre de six mois de salaire de l’employé.

Cette somme portera intérêts moratoires à 5% dès le 1er mars 2021, fin des rapports de travail selon le contrat ayant lié les parties.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/67/2022 du 09.05.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Harcèlement psychologique/sexuel, Licenciement abusif, Protection de la personnalité | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Contrat de travail de droit public, droit au traitement

Publié le 23 Mai 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Element5 Digital sur Pexels.com

Par contrat d’engagement du 20 octobre 2014, la Commune de Montreux a engagé A.________ pour une durée indéterminée, avec effet rétroactif au 15 juillet 2014, en qualité d’assistante sociale auxiliaire au centre social intercommunal à un taux d’activité de 80 %. 

 Le 1er janvier 2015, la Commune de Montreux a transféré à l’association régionale d’action sociale Riviera (ci-après: l’ARAS) – association de communes dont elle est membre et dont les buts principaux sont l’application de la loi sur l’action sociale vaudoise du 2 décembre 2003 (LASV; BLV 850.051) et du règlement sur les Agences d’assurances sociales du 28 janvier 2004 (RAAS; BLV 831.15.1) – les activités concernant la délivrance des prestations sociales. Dans le cadre de ce transfert, l’ARAS a repris un certain nombre d’employés, dont A.________.

Au préalable, le 14 novembre 2014, l’ARAS avait présenté à A.________ un contrat de travail pour un engagement de durée indéterminée à compter du 1er janvier 2015 en qualité d’assistante sociale à un taux d’activité de 80 %. Ce contrat précisait que le type de contrat était « Droit administratif », que la classe salariale de l’employée était « C05 » et que le salaire annuel brut de celle-ci était de 58’843 fr. 20 (13 x 4526 fr. 40 par mois). 

Dans sa séance du 28 août 2014, le Comité Directeur de l’ARAS avait adopté le Statut du personnel (ci-après: le Statut) et son Règlement d’application (ci-après: le Règlement). Selon l’annexe au Règlement, la fonction d’assistant social est colloquée au minimum en classe C11 et au maximum en classe C46. Le Règlement a été mis à jour le 14 mars 2016 et prévoit dans sa nouvelle teneur qu’une expérience de deux ans est requise pour être engagé au minimum de la classe de fonction (art. 7).

Le 10 septembre 2019, A.________ a déposé une demande auprès du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois. Elle a en substance conclu au paiement d’un montant de 17’280 fr. avec intérêt de 5 % l’an dès le 15 mars 2016 (échéance moyenne), principalement de la part de l’ARAS et de la Commune de Montreux, solidairement entre elles, subsidiairement de la part de l’ARAS exclusivement et plus subsidiairement de la part de la Commune de Montreux exclusivement. 

Par jugement du 14 avril 2021, le Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois a admis la demande de A.________ à l’encontre de l’ARAS, a dit que celle-ci devait payer à celle-là, après déduction des charges sociales, les sommes brutes de 5574 fr. 40, avec intérêt à 5 % l’an à compter du 1er juillet 2017, et de 4981 fr. 60, avec intérêt à 5 % l’an à compter du 1er juillet 2018.

Par arrêt du 22 septembre 2021, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l’appel interjeté par l’ARAS contre le jugement du 14 avril 2021, qu’elle a réformé en ce sens que celle-ci doit payer à A.________, après déduction des charges sociales, les sommes brutes de 5574 fr. 40, avec intérêts à 5 % l’an à compter de l’échéance moyenne du 15 mars 2016, de 8070 fr. 40, avec intérêts à 5 % l’an à compter de l’échéance moyenne du 1er juillet 2016, et de 3635 fr. 20, avec intérêt à 5 % l’an à compter de l’échéance moyenne du 1er juillet 2017.

L’ARAS forme un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt, en concluant à sa réforme en ce sens que la demande de l’intimée soit rejetée.

Le contrat signé par les parties le 14 novembre 2014 est un contrat de droit administratif (art. 5 du Statut). Selon l’art. 52 du Statut, les dispositions du Code des obligations sur le contrat de travail sont applicables à titre de droit supplétif, dans la mesure où le Statut ne l’exclut pas. Les rapports de service entre la recourante et l’intimée sont donc soumis au droit public, les règles des art. 319 à 343 CO ne pouvant s’appliquer qu’à titre de droit cantonal supplétif. La présente cause est donc une contestation pécuniaire en matière de rapports de travail de droit public. Elle ne tombe pas sous le coup de l’exception de l’art. 83 let. g LTF. La valeur litigieuse dépasse le seuil de 15’000 fr. ouvrant la voie du recours en matière de droit public en ce domaine.

 La jurisprudence concernant la recevabilité du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF, notamment art. 89 al. 1 LTF) admet que la collectivité publique, en tant qu’employeur, n’agit certes pas au même titre qu’un particulier dans une contestation découlant de rapports de travail régis par le droit public, mais qu’elle a néanmoins un intérêt spécifique digne de protection à l’annulation ou à la modification d’une décision d’un tribunal favorable à son agent; la collectivité publique se trouve en effet dans une situation juridique analogue à celle d’un employeur privé parce que les prestations pécuniaires qu’elle conteste devoir fournir (notamment un salaire ou une indemnité pour licenciement abusif) pourraient être dues par tout employeur dans une situation comparable. 

Sauf dans les cas cités expressément à l’art. 95 LTF, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal ou communal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application de ce droit constitue une violation du droit fédéral, en particulier, qu’elle est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. ou contraire à d’autres droits constitutionnels. L’application du droit fédéral à titre de droit cantonal ou communal supplétif est aussi uniquement examinée par le Tribunal fédéral sous l’angle d’une violation de l’interdiction constitutionnelle de l’arbitraire. Appelé à revoir l’application ou l’interprétation d’une norme cantonale ou communale sous l’angle de l’arbitraire, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d’un droit certain. En revanche, si l’application de la loi défendue par l’autorité cantonale n’est pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution éventuellement plus judicieuse paraît possible. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat.

Dans le cadre d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, le salaire relève en principe de la liberté contractuelle, en ce sens que le salaire convenu fait foi. L’art. 342 al. 1 let. a CO réserve les dispositions de la Confédération, des cantons et des communes concernant les rapports de travail de droit public. 

En vertu de l’art. 4 al. 1 ch. 9 de la loi vaudoise sur les communes du 28 février 1956 (LC; BLV 175.11), le conseil général ou communal délibère notamment sur le statut des fonctionnaires communaux et la base de leur rémunération. Dans les associations de communes, c’est le conseil intercommunal qui joue le rôle du conseil général ou communal (art. 119 al. 1 LC). On peut déduire de ces dispositions que les communes et les associations de communes vaudoises disposent de l’autonomie de soumettre l’activité de leurs agents à un rapport de service relevant du droit public ou du droit privé. 

Même si l’État soumet le statut de son personnel au droit privé, sa liberté contractuelle est limitée en ce sens qu’il doit respecter les principes constitutionnels généraux applicables aux activités étatiques, soit notamment le principe de la légalité et celui de la bonne foi. 

En l’espèce, la cour cantonale a exposé que le contrat signé entre les parties le 14 novembre 2014, pour une entrée en fonction de l’intimée au 1er janvier 2015, était un contrat de droit administratif et qu’en vertu de l’art. 52 du Statut, les dispositions du CO sur le contrat de travail étaient applicables à titre de droit supplétif, dès lors que le Statut ne l’excluait pas.

La recourante en tant qu’autorité, qui avait soumis le statut de son personnel au droit privé, était limitée dans sa liberté contractuelle en ce sens qu’elle devait respecter les principes constitutionnels généraux applicables aux activités étatiques, en particulier les principes de la légalité et de la bonne foi. La cour cantonale a souligné qu’il importait peu que le tableau de classification de l’activité, dont le Statut déléguait la compétence au Comité Directeur par le biais du Règlement, n’ait pas le rang de règle légale impérative; il s’agissait là d’une norme réglementaire à laquelle la recourante devait se tenir, sans pouvoir y déroger valablement, ce qu’elle avait pourtant fait dans le cadre du contrat litigieux.

Les juges cantonaux ont ensuite exposé que pour déroger au minimum de la classe salariale C11 pour les assistants sociaux prévu par le Règlement, la recourante, respectivement le Comité Directeur, aurait dû prévoir une réserve dans le Règlement ou dans le Statut. Or, au 1er janvier 2015, une telle réserve faisait défaut; elle n’avait été expressément incluse par la recourante que dans le cadre de la révision du Règlement le 14 mars 2016; à défaut de base légale ou réglementaire, le contenu du contrat était dès lors à lui seul insuffisant pour permettre une dérogation. Par conséquent, c’était à juste titre que les premiers juges avaient retenu que la recourante était liée, dans le cas de l’intimée, par le Règlement dans sa version au 1er janvier 2015, qui ne prévoyait pas de clause dérogatoire relative au minimum de la classe de salaire C11 pour les assistants sociaux, et que le salaire qui était effectivement dû à l’intimée était celui fixé sur la base de la classe C11.

En ce qui concerne le raisonnement de la cour cantonale sur le fond, le contrat signé le 14 novembre 2014 par les parties, qui est un contrat de droit administratif régi par le Statut de l’ARAS et par son Règlement, relève du droit public et non du droit privé. 

Cela étant, la recourante ne démontre pas en quoi l’arrêt attaqué violerait le droit fédéral dans son résultat. En ce qui concerne l’état de fait retenu par l’autorité cantonale, elle mélange des griefs dirigés contre l’établissement des faits à d’autres dirigés contre l’appréciation juridique des faits retenus et n’expose pas, d’une manière qui satisfasse aux exigences, en quoi les juges cantonaux auraient établi les faits pertinents en appréciant les preuves de manière manifestement insoutenable. Elle se borne en effet à opposer de manière confuse sa version du dossier à l’état de fait retenu par l’autorité précédente, notamment lorsqu’elle affirme « qu’en 2014, il n’existait aucune règle qui aurait imposé à la recourante de classer l’intimée dans une classe plutôt que dans une autre » et que « rien n’interdisait en soi, vu la liberté salariale rappelée par la cour cantonale, de convenir avec l’intimée n’importe quel salaire figurant dans la grille des salaires en vigueur à l’époque ». Cette façon de procéder est purement appellatoire, puisque la recourante se contente de substituer son raisonnement à celui de l’autorité cantonale sans aucunement démontrer en quoi celui-ci serait arbitraire dans son résultat.

Il s’ensuit que le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_709/2021 du 2 mai 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique, Salaire | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire