Travail, protection des données et IA

Congé-soupçon avec effet immédiat

Publié le 31 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 1ère phrase CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

La résiliation immédiate pour « justes motifs » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements.

Confronté à des divergences doctrinales, le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons pesant sur l’employé (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2017 du 28 juin 2017 consid. 4.4.1; 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2; 4A_419/2015 consid. 2.1.2; Wyler, op. cit., p. 718 et 719).

A raison de son obligation de fidélité, l’employé est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

Travailler pour un tiers – durant les vacances – ou en dépit d’une prétendue incapacité de travail, ou encore en dépit de l’interdiction faite, à un employé engagé pour un plein temps, de déployer une activité accessoire, peut entraîner le licenciement immédiat.

En l’espèce, à l’instar de ce qu’a retenu le Tribunal, le licenciement immédiat doit être considéré comme justifié compte tenu des circonstances établies du cas concret comme il sera exposé ci-après.

S’agissant du manquement reproché à l’appelant (=l’employé), tout d’abord, celui-ci se trouvait à P______ pour quatre jours de « vacances » alors qu’il était en incapacité de travail. Il y a lieu de relever à ce titre que l’appelant n’a pas établi que son état de santé était compatible avec un tel voyage ce qui apparaît déjà problématique en soi. En outre, il ne peut être accordé que peu de crédit à la thèse de l’appelant selon laquelle celui-ci se serait rendu à P______ en raison du bas prix des billets d’avion et de son envie de découvrir une ville qu’il ne connaissait pas. On voit mal, dans ce cas, pour quelle raison il aurait rencontré un client de l’intimée (= l’employeur) durant ses vacances, étant relevé à cet égard que le lien d’amitié dont il se prévaut n’a pas été démontré. Par ailleurs, à l’instar de ce qu’ont relevés les premiers juges, l’appelant se trouvait à P______ au même moment que se tenait la conférence sur le marché du 1______, à laquelle il avait été déçu de ne pas pouvoir participer. Même si l’appelant n’a pas été vu à l’intérieur de l’hôtel où se déroulait la conférence ni à celle-ci, il a été aperçu par des collègues dans le même quartier, avec le client de l’intimée. En recoupant cet élément avec le fait que l’appelant avait écrit le 16 janvier 2019 à l’intimée qu’il était en contact régulier avec le client – ce alors même qu’il était en incapacité de travail – l’intimée pouvait soupçonner l’appelant de manquements à ses devoirs de diligence et de fidélité.

Les premiers juges ont ensuite relevé qu’il était troublant que, consécutivement à une rencontre avec un client important de l’intimée, l’appelant, dans un contexte professionnel compliqué qu’il avait lui-même provoqué, rencontre un concurrent de l’intimée. Une rencontre fortuite, comme le soutien l’appelant, entre ledit concurrent, ancien employé que le groupe de l’intimée avait assigné pour violation de la clause de non concurrence, et l’appelant, n’était pas crédible et n’avait pas été démontrée

L’intimée pouvait ainsi légitimement penser que l’appelant était en train d’entreprendre des démarches en violation de son devoir de fidélité, en particulier de préparer une activité concurrente avec U______ ou en train d’aider ce dernier dans son procès contre l’intimée. Ces soupçons, qu’ils se révèlent fondés ou non, étaient suffisamment graves pour justifier un congé immédiat sans avertissement puisqu’ils rendaient difficile, voire impossible, la continuation des rapports de travail, la confiance entre l’intimée et l’appelant étant rompue même dans l’hypothèse où les accusations se révéleraient au final infondées. Dès lors, le fait que l’intimée n’ait pas apporté la preuve absolue du contenu exact des discussions entre l’appelant et lesdits client et concurrent est sans pertinence.

S’agissant des autres éléments à prendre en compte dans le cadre de l’appréciation des justes motifs, il y a lieu de relever que l’appelant avait très rapidement progressé au sein de l’entreprise, puisqu’en moins d’une année, il était passé d’assistant de projet à temps partiel à « analyste et planificateur financier pour les services agricoles » à temps plein. Au moment des faits litigieux, il n’était en outre employé que depuis dix-huit mois et n’était âgé que de 26 ans. Il avait ainsi toute une carrière à construire. L’intimée n’avait ainsi pas suffisamment de recul et ne connaissait pas suffisamment l’appelant pour savoir si ce dernier serait susceptible de réellement violer son devoir de fidélité. Elle avait cependant eu un aperçu de son comportement et de sa personnalité durant ces quelques mois de collaboration, lesquels avaient été problématiques.

Partant, à la lumière de tous les éléments qui précèdent, c’est à raison que le Tribunal a retenu que le licenciement immédiat de l’appelant était fondé sur de justes motifs.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/12/2022 du 17.01.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Fermeture d’un restaurant pour violation des normes sanitaires COVID-19

Publié le 30 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

Le 22 juin 2021, deux agents de la police municipale de la Ville de Genève ont dressé un rapport de contravention (ci-après : rapport) dont une copie a été adressée à la PCTN ( = service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir).

Lors d’une patrouille pédestre, effectuée le 18 juin 2021 à 21h00, ils avaient constaté, sur la terrasse de l’établissement, deux tables occupées par huit personnes et une autre occupée par sept personnes. Tous les serveurs portaient des masques de type visière qui n’étaient pas homologués. Les agents étaient en conséquence intervenus à l’encontre de l’exploitant, qui ne portait pas non plus un masque de protection conforme. Ce dernier avait déclaré « avoir bien lu la notice », mais n’avoir pas vu que les masques à visière n’étaient pas acceptés. Les « contrôles d’usage » s’étaient révélés négatifs.

Les infractions constatées portaient sur le non-respect de l’obligation de porter le masque de protection, le non-respect par l’exploitant d’une installation ou d’un établissement ouvert au public ou son remplaçant (y compris officiant d’une cérémonie religieuse) de faire respecter l’obligation de porter le masque de protection (intérieur et extérieur) et le non-respect par l’exploitant d’un établissement de restauration ou d’un bar de limiter le nombre de personnes par table.

L’exploitant avait été déclaré en contravention « sur-le-champ ».

Le 24 juin 2021, la PCTN a fait part à la société propriétaire de son intention de prononcer une fermeture du bar avec apposition de scellés. Elle entendait déclarer sa décision exécutoire nonobstant recours. Un délai au 1er juillet 2021 était accordé à la société propriétaire pour se déterminer sur le rapport. Les faits dont ce rapport faisait état étaient constitutifs de graves troubles à la santé publique, dès lors qu’ils favorisaient activement la circulation de la COVID-19.

L’exploitant a, en personne, fait usage de son droit d’être entendu le 30 juin 2021. Il reconnaissait les faits dénoncés par les agents de la police municipale, lesquels devaient toutefois être replacés de leur contexte afin de fixer une sanction « plus juste ».

Depuis la première réouverture du bar durant la crise, le 6 juin 2020, les plannings de l’équipe avaient été modifiés afin de laisser un maximum de temps disponible aux chefs d’équipe et à l’exploitant pour faire respecter les mesures sanitaires dans la salle et sur la terrasse. L’établissement avait reçu plusieurs visites d’agents de police et d’inspecteurs de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail qui n’avaient formulé aucune remarque sur un quelconque non-respect des mesures sanitaires.

Les événements qui avaient eu lieu le 18 juin 2021 résultaient d’une situation exceptionnelle. Un grand nombre de personnes avait assisté à un concert dans ______ située en face de l’établissement, en lien avec la Fête de la musique. Le public en était sorti peu avant 21h00, soit l’heure du changement d’équipe et par conséquent « il y avait moins de surveillance en terrasse durant une dizaine de minutes ». La coïncidence entre ces deux événements avait causé « une surcharge exceptionnelle de la terrasse et du bar » eu égard au personnel disponible. Or, les agents de la police municipale étaient précisément passés à 21h00. L’établissement était depuis organisé de façon à accueillir les gens de façon conforme aux normes sanitaires.

L’usage de masques à visière résultait avant tout d’une mauvaise compréhension des types de masques autorisés. Lors de la réouverture de l’établissement le 22 avril 2021, le meilleur type de masques avait été recherché. Les masques en tissu étant interdits, ceux à visière étaient apparus comme parfaits dès lors qu’ils permettaient un meilleur contact visuel avec la clientèle, au personnel de mieux respirer et leur désinfection.

Pendant le mois de mai 2021, deux agents de la police municipale avaient visité l’établissement. Le personnel portait des masques à visière sans que cela ne génère de remarques de la part des agents. Il reconnaissait sa responsabilité d’exploitant de devoir s’informer des changements des normes en vigueur et avait depuis équipé le personnel de masques conformes.

Le 2 juillet 2021, la PCTN a ordonné la fermeture immédiate du bar, avec apposition de scellés, pour une durée de huit jours, soit du 5 juillet au 12 juillet 2021 inclus. L’activité de vente à l’emporter et de livraison était également visée par cette décision exécutoire nonobstant recours. Il ressortait du rapport que les règles sanitaires en matière de protection dans la lutte contre la COVID-19 n’avaient pas été respectées. L’obligation des six personnes à table en terrasse avait été violée de même que le port de masques homologués par l’office fédéral de la santé publique. Ces faits étaient constitutifs de graves troubles à la santé publique dès lors qu’ils favorisaient activement la circulation de la COVID-19.

L’exploitant fait recours.

[Quant à la recevabilité], bien que la durée de la fermeture ordonnée du 5 au 12 juillet 2021 ait pris fin, la recourante (= la société exploitant l’établissement) conserve un intérêt actuel à ce que le bien-fondé de la décision soit examiné, dès lors que la situation pourrait se reproduire dans des circonstances semblables, d’une part, et que la sanction prononcée à son encontre pourrait, en cas d’inobservation d’autres prescriptions, être prise en compte à titre d’antécédent, d’autre part.

La recourante soulève [notamment] le grief de violation du principe de la proportionnalité. Elle estime que la fermeture de l’établissement pendant huit jours est une durée excessive.

Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis.

Aux termes de l’art. 62 al. 2 de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD – I 2 22), le département peut procéder à la fermeture, avec apposition de scellés, pour une durée maximale de quatre mois, de toute entreprise dont l’exploitation perturbe ou menace gravement l’ordre public, notamment en matière de tranquillité, santé, sécurité et moralité publiques.

Dans un arrêt de la chambre de céans du 2 mars 2021 (ATA/284/2021), la durée de fermeture prononcée en raison de l’inobservation des règles sanitaires a été fixée à cinq semaines. Le restaurateur avait accueilli dans la période du 23 novembre au 2 décembre 2020, au minimum à cinq reprises, des clients au nombre de cinq ou six dans son établissement, malgré la fermeture des restaurants. Il n’avait pas mis à disposition de sa clientèle de gel hydro-alcoolique, n’avait pas fait respecter les distances de sécurité dans son établissement ni l’obligation de porter le masque d’hygiène.

Dans un arrêt du 23 mars 2021 (ATA/340/2021), la durée de la fermeture en raison de l’inobservation des règles sanitaires consistant à avoir dépassé, le 23 décembre 2020, pour une table, le nombre de personnes alors autorisé à une table et à avoir toléré une distance insuffisante entre certaines tables a été fixée à deux semaines.

Dans une autre affaire, du 27 avril 2021 (ATA/460/2021), la chambre de céans a ramené à une semaine la décision de fermeture d’un restaurant, l’infraction en cause, du 13 janvier 2021, ne concernant que deux personnes, qui consommaient à l’extérieur de l’établissement leur boisson en attendant que leur repas à l’emporter leur soit remis. L’infraction se rapportait toutefois également à un trouble grave à la santé publique, dès lors qu’elle favorisait la propagation du coronavirus.

Dans un arrêt du 11 mai 2021 (ATA/509/2021), la chambre de céans a ramené à une semaine la durée de la fermeture d’un bar-restaurant dont l’exploitant avait toléré, le 19 janvier 2021, alors que son établissement devait être fermé, seule la vente à l’emporter étant autorisée, l’utilisation de trois tables hautes par en tout cas huit clients, qui attendaient leur commande à l’emporter et consommaient des boissons sur la terrasse, des cendriers ayant été posés sur lesdites tables.

Dans un arrêt du 10 août 2021 (ATA/817/2021), s’agissant de la poursuite de l’exploitation d’un salon de jeux malgré l’obligation de fermeture des établissements publics, la chambre administrative a ramené à une semaine la durée de fermeture de trois semaines prononcée par le PCTN. Il était reproché au propriétaire d’avoir toléré qu’à tout le moins quatre clients y avaient joué en ligne le jour du contrôle, dont deux en même temps.

Enfin, dans l’ATA/1355/2021 précité, la chambre de céans a ramené à une semaine la durée de la fermeture d’un café-restaurant dont l’exploitante avait, sans masque et derrière son bar, servi un client, un autre client consommant une boisson sans être assis à une table.

En l’espèce, le comportement fautif de l’exploitant a été établi et mérite sanction. Dans la fixation de la durée de la fermeture, il convient de tenir compte du fait que la recourante n’est pas contredite par l’autorité intimée lorsqu’elle affirme n’avoir aucun antécédent. Il n’apparaît pas non plus que l’autorité intimée, qui souligne à juste titre que cette situation ne devait pas empêcher l’exploitant de respecter les règles en vigueur, contredise la recourante lorsqu’elle insiste sur le caractère exceptionnel qui prévalait le soir des faits litigieux en raison d’une affluence importante liée à la sortie d’un concert. Elle ne la contredit pas non plus lorsqu’elle soutient que les tables en cause n’étaient pas servies.

Pour le reste, l’autorité intimée insiste sur les troubles graves à l’ordre public qu’auraient constitué les faits reprochés en ce qu’ils auraient favorisé activement la propagation de la COVID-19. Pourtant, ce n’est pas en fermant l’établissement plus de quinze jours après les faits litigieux qu’une situation apte à protéger la santé publique pouvait être rétablie. Il faut plutôt suivre la recourante lorsqu’elle affirme, une fois encore sans être contredite, qu’elle a immédiatement pris les mesures nécessaires pour rétablir une situation conforme aux prescriptions sanitaires, les constats effectués sur place par les agents de la police municipale ayant de ce point de vue permis aux clients de l’établissement de consommer dans un contexte conforme aux prescriptions sanitaires alors en vigueur et que la mesure est en conséquence plutôt punitive.

Compte tenu de l’ensemble des circonstances, de la gravité des faits, de la faute de l’exploitant, de l’absence d’antécédents, de la jurisprudence précitée ainsi que du contexte de crise et de mesures sanitaires ayant frappé tous les restaurateurs, notamment sous l’angle du chiffre d’affaire, la durée de la fermeture ordonnée par la décision attaquée apparaît disproportionnée, principalement en raison de l’affluence subite liée à un événement particulier, et sera, dès lors, ramenée à quatre jours.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/34/2022 du 18.01.2022 ; dans le canton de Vaud, voir notamment : https://droitdutravailensuisse.com/2022/01/18/le-certificat-covid-19-au-restaurant-regle-des-3g-et-liberte-economique/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Bonus: gratification à laquelle l’employé a droit?

Publié le 27 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

Le Tribunal a considéré que le bonus était devenu une gratification à laquelle l’intimé (= l’employé) avait droit puisqu’il avait été versé durant de nombreuses années, malgré les crises financières, et que l’appelante (=l’employeuse), ayant fait preuve de manquements organisationnels, n’avait pas rendu vraisemblable la mauvaise qualité des prestations de l’intimé.

L’appelante conteste la qualification du bonus retenue par le Tribunal et soutient qu’il s’agit d’une gratification discrétionnaire, tant sur le principe que sur le montant. Elle conteste également les manquements organisationnels reprochés et fait grief au Tribunal d’avoir mal constaté les faits, l’intimé ayant notamment admis avoir fait des erreurs.

S’agissant du montant du bonus, le Tribunal s’est fondé sur celui perçu en 2018 (32’000 fr. à 90%) qu’il a réduit de 20% compte tenu de la réduction du taux d’activité de l’intimé durant l’année 2019 (70% en moyenne).

L’appelante conteste la base de calcul puisque le bonus de l’intimé avait diminué progressivement depuis 2015, que ses responsabilités étaient moindres durant les derniers mois de collaboration et que l’année 2019 était une période économique difficile.

La gratification, aux termes de l’art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi.

Il faut distinguer (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l’employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve dans le cas n° 1, lorsqu’un montant est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l’employeur. Il s’agit alors d’un élément du salaire que l’employeur est tenu de verser (art. 322 s. CO)

On se trouve dans les cas n° 2 et 3, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci. L’employeur se voit reconnaître un tel pouvoir d’appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l’atteinte d’un certain résultat d’exploitation, mais aussi de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur. Le bonus doit alors être qualifié de gratification.

Il y a un droit à la gratification – cas n° 2 – lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant. Il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation de son montant.

Il n’y a pas de droit à la gratification – cas n° 3 – lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Le bonus n’est pas convenu, de sorte qu’il s’agit d’une gratification facultative. Dans ce dernier cas, il faut encore examiner si le bonus revêt un caractère accessoire par rapport au salaire de base. L’application du principe de l’accessoriété peut en effet enlever toute portée à la réserve et le bonus sera dans ce cas requalifié en salaire. Ce principe ne s’applique toutefois pas aux très hauts revenus.

Il a été admis par exception que, en dépit d’une réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite [de payer le bonus] peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies, lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée. Il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit. La même conclusion s’impose lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus.

L’employeur peut subordonner le droit à la gratification à des conditions. Ainsi est-il admissible d’exiger que le travailleur soit effectivement employé dans l’entreprise à l’échéance de la gratification, ou encore de n’allouer aucune gratification, ou une gratification réduite à l’employé qui est encore au service de l’employeur au moment de l’occasion donnant lieu à la gratification, mais dont le rapport de travail a déjà été résilié.

L’employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l’employé pour l’avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l’entreprise. Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée au motif que le contrat a été résilié.

En l’espèce, les parties s’opposent sur la question de savoir si l’intimé a droit ou non à la gratification pour l’année 2019. Elles s’accordent toutefois sur la qualification du bonus en gratification, excluant ainsi l’hypothèse que celui-ci constituerait un élément du salaire.

A ce propos, il y a lieu de relever que la gratification a été versée chaque année depuis plusieurs décennies, y compris depuis que le contrat de travail de l’intimé a été repris par l’appelante en 2005, en dépit de la réserve formulée depuis 1995 lors du versement et nonobstant la crise financière dite des « subprimes » en 2008 (fait notoire). Seul le montant du bonus a varié selon les années, soit en fonction des résultats du groupe, de la banque et du collaborateur. Il apparaît ainsi que la variation des marchés – et donc des résultats du groupe et de l’appelante – n’ont pas eu d’impact significatif sur le droit à la gratification. Dans la mesure où la qualité des prestations de l’intimé n’a pas été jugée insatisfaisante pendant plus de trente ans, seule la dernière année étant litigieuse, il y a lieu de retenir qu’un accord tacite est intervenu entre les parties sur le principe du versement d’un bonus.

C’est par conséquent à juste titre que le Tribunal a retenu que le bonus versé chaque année à l’intimé constituait une gratification à laquelle l’intimé avait droit.

Dans la mesure où le versement du bonus dépendait de divers critères, soit notamment de la qualité des prestations de l’employé ou des résultats des affaires, il y a lieu d’examiner si l’appelante pouvait refuser de verser à l’intimé une gratification pour l’année 2019.

Afin de déterminer la qualité des prestations, des objectifs clairs devaient être fixés par l’appelante à l’intimé. Or, le Tribunal a retenu que tel n’avait pas été le cas. Ce constat doit être confirmé.

En effet, l’appelante a elle-même admis qu’elle n’avait pas énoncé d’objectifs pour les derniers mois d’activité de l’intimé. En outre, bien que l’intimé ait, de son côté, reconnu qu’il lui avait été indiqué qu’il devait « s’occuper des dossiers jusqu’à la dernière minute », un tel objectif n’est pas suffisamment clair et précis pour fonder une base suffisante à l’évaluation des prestations d’un employé. L’appelante ne peut pas non plus se prévaloir d’une « notoriété » de l’objectif de l’intimé. Il ne ressort ainsi d’aucun élément au dossier que des objectifs clairs aient été communiqués à l’intimé.

Même à supposer que tel ait été le cas, il apparaît que la qualité des prestations fournies par l’intimé était satisfaisante. (…)

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que l’appelante n’était pas parvenue à démontrer que les prestations fournies par l’intimé étaient insatisfaisantes durant la dernière année de collaboration des parties.

L’appelante soutient encore que l’exercice 2019 ne permettait pas de verser un bonus à l’intimé. Or, bien que le témoin entendu ait déclaré qu’environ 10% des employés n’avaient pas perçu de bonus cette année-là en raison du fait qu’il s’agissait d’une année difficile, rien au dossier ne permet de l’accréditer. Par ailleurs, il n’est pas allégué que tous les employés se sont vu refuser leur bonus, ce qui aurait pu justifier un refus de le verser également à l’intimé. Le fait que l’appelante ait choisi, dans l’enveloppe globale dédiée aux bonus, de l’accorder à un autre employé plutôt qu’à l’intimé ne relève que d’un choix interne et ne saurait être opposé à l’intimé puisque les prestations de ce dernier n’étaient pas insatisfaisantes et que le principe du bonus était acquis pour l’intimé.

Ainsi, l’appelante n’a démontré aucun motif de refus du versement d’une gratification pour l’année 2019, étant encore relevé que, le fait que le contrat de travail n’était plus en cours au moment du versement, ne s’opposait en principe pas audit versement et qu’une assurance dans ce sens avait été fournie à l’intimé par l’appelante par courriel du 1er juillet 2019.

Reste à déterminer le montant de la gratification due à l’intimé.

Comme précédemment relevé, il n’est pas démontré que l’exercice 2019 était « difficile » comme le prétend l’appelante. Il n’est pas non plus établi que les responsabilités de l’intimé, à savoir le transfert des dossiers aux juristes, étaient moindres que le traitement des dossiers lui-même. En revanche, il est vrai que le montant de la gratification a régulièrement diminué chaque année depuis 2015. Enfin, le motif du versement de la gratification n’est pas déterminé dans le cas d’espèce. Le fait que plusieurs critères entrent en ligne de compte (qualité des prestations et résultats de la banque et du groupe), ne permet pas de réduire le montant du bonus en raison du fait que l’intimé ne sera plus employé à l’avenir.

Il apparaît ainsi justifié de fonder le calcul de la gratification sur une somme de 28’000 fr., soit 4’000 fr. de moins que le montant alloué en 2018, montant sur lequel s’est fondé le Tribunal.

Pour le surplus, les parties ne contestent pas le calcul opéré par le premier juge pour tenir compte de la réduction du temps de travail dont a bénéficié l’intimé, de sorte qu’il peut être repris ici. Le montant du bonus 2019 sera dès lors réduit à 21’777 fr. ([28’000 fr. x 70%] / 90%).

Le taux et la date de départ des intérêts moratoires n’étant pas contestés, ils seront confirmés.

Au vu de ce qui précède, le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris sera annulé et l’appelante sera condamnée à verser à l’intimé la somme brute de 21’777 fr., plus intérêts à 5% l’an à compter du 18 mai 2020, à titre de bonus 2019.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/6/2022 du 03.01.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Indemnité pour les vacances incluse dans le salaire?

Publié le 25 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

La recourante (= l’employeuse) fait grief à la cour cantonale d’avoir octroyé un montant de 10’570 fr. à l’intimée à titre de salaire afférent aux vacances pour la période comprise entre août 2015 et juillet 2016. Elle est d’avis que les conditions permettant d’inclure la rémunération des vacances dans le salaire seraient réalisées.

L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Cette disposition est relativement impérative, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO).

En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d’abord admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il faut entendre une activité très irrégulière, l’indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s’est toutefois interrogé sur la justification d’une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3; 129 III 664 consid. 7.2). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu’il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3; arrêts 4A_619/2019 du 15 avril 2020 consid. 3.1; 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b; arrêt 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3; arrêts 4A_561/2017, précité, consid. 3.1; 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1). Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l’employé ait pris ses vacances en nature n’y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2; arrêts 4A_612/2019 du 15 avril 2020; 4A_561/2017, précité, consid. 3.1; 4A_205/2016, précité, consid. 2.6.1).

Dans l’arrêt attaqué, la cour cantonale considère que les trois conditions jurisprudentielles précitées ne sont pas remplies. Elle estime que l’activité déployée par l’intimée entre août 2015 et juillet 2016 ne peut pas être qualifiée d’irrégulière, dès lors que le contrat de travail conclu en juin 2015 garantissait à l’intéressée trente-cinq périodes d’enseignement de quarante minutes par semaine. Les juges cantonaux nient également la réalisation de la deuxième condition, car le contrat de travail passé en 2015 faisait référence à deux taux différents en ce qui concerne les indemnités de vacances, raison pour laquelle il était impossible de déterminer la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances. Ils considèrent que la troisième condition n’est pas davantage remplie, puisque les décomptes de salaire relatifs aux mois d’août 2015 à juillet 2016 n’indiquent pas de manière suffisamment claire le montant du salaire dévolu à la rétribution des vacances.

La recourante affirme, de manière péremptoire, que la réalisation des conditions permettant d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire seraient réalisées. On cherche, toutefois, en vain une critique digne de ce nom des motifs énoncés par les juges précédents pour aboutir à la solution inverse. Force est du reste d’observer que la cour cantonale a nié à bon droit que les conditions précitées n’étaient pas remplies. En effet, l’activité de l’intimée, qui correspondait à tout le moins à trente-cinq périodes hebdomadaires d’enseignement de quarante minutes, ne saurait être taxée d’irrégulière. En outre, le caractère imprécis des informations relatives au taux d’indemnisation des vacances dans le contrat conclu en juin 2015 ne permet effectivement pas de déterminer la part exacte du salaire global visant à rétribuer les vacances, de sorte que la seconde condition n’est pas davantage réalisée. Dans ses écritures, la recourante ne tente pas de démontrer le contraire, mais focalise son attention sur la troisième condition. Cela est toutefois vain dans la mesure où les conditions jurisprudentielles évoquées ci-dessus sont cumulatives. En tout état de cause, on ne saurait suivre la recourante lorsqu’elle se borne à affirmer que la troisième condition susmentionnée n’aurait aucun sens pour » une enseignante qualifiée, qui n’a pas besoin qu’on lui fasse un dessin pour comprendre le système de l’inclusion de l’indemnité des vacances dans le salaire (…) « . [Sic !]

La recourante fait encore valoir qu’il conviendrait de calculer le montant de l’indemnité de vacances au » taux légal » de 8,33 % en lieu et place du taux contractuel prévu.

En l’occurrence, la cour cantonale a considéré, à juste titre, qu’il n’y avait pas lieu de retenir ledit pourcentage pour arrêter le montant du salaire afférent aux vacances mais bel et bien de calculer le salaire convenu sur l’ensemble de l’année, vacances comprises, selon les conditions contractuelles prévues, à savoir sur une base de trente-cinq périodes hebdomadaires rémunérées 35 fr. la période. Le salaire annuel contractuellement prévu était ainsi de 63’700 fr. (35 fr. x 35 périodes x 52 semaines) et le salaire annuel perçu par l’intimée de 53’130 fr., de sorte que celle-ci avait droit à un montant de 10’570 fr. La recourante se plaint en vain de ce qu’il y aurait une contradiction dans le raisonnement de l’autorité précédente à calculer le salaire afférent aux vacances selon les conditions fixées par les parties dans leur contrat de travail alors même qu’elle dénie toute validité à l’accord des parties ayant pour objet l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire. Ce faisant, l’intéressée méconnaît que la nullité d’une clause contractuelle n’entraîne, en règle générale, pas celle d’autres éléments de l’accord des parties (art. 20 al. 2 CO). En l’occurrence, rien ne permet d’établir que celles-ci auraient choisi de régler différemment leurs relations de travail si elles avaient eu connaissance de la nullité de leur accord portant sur l’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global. La recourante ne le soutient pas ni ne le démontre, se contentant d’affirmer qu’il serait absurde d’appliquer une clause contractuelle relative aux vacances qualifiée de nulle. On ne saurait la suivre sur ce point (cf. dans le même sens, arrêt 4A_215/2019 du 7 octobre 2019 consid. 3.2.3). En définitive, force est de relever que le calcul opéré par la cour cantonale ne prête pas le flanc à la critique.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_532/2021 du 27 décembre 2021, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le certificat COVID-19 au restaurant: règle des 3G et liberté économique

Publié le 18 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

[La CDAP a rendu un arrêt le 11 janvier 2022 concernant l’exigence du certificat COVID-19 dans les restaurants. Rendu sous le régime « 3G » (vacciné, guéri ou testé), il examine notamment – avec des nuances intéressantes – la validité de cette restriction à la liberté économique sous l’angle de l’art. 36 Cst.]

A.________, dont B.________ est l’associée-gérante présidente, exploite sous l’enseigne ******** un café-restaurant à ********, sur le territoire de la commune de ********. L’exploitation du restaurant a débuté le 10 décembre 2020.

Le 8 septembre 2021, le Conseil fédéral a adopté une modification de l’ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26) étendant l’utilisation du certificat COVID-19 (RO 2021 542). Les nouvelles mesures, entrées en vigueur le 13 septembre 2021 et valables jusqu’au 24 janvier 2022, prévoyaient notamment que l’accès des personnes de 16 ans et plus à l’intérieur des établissements de restauration était limité à celles disposant d’un tel certificat (art. 12 al. 1 let. a ordonnance COVID-19 situation particulière); s’agissant de l’extérieur (terrasses), les exploitants pouvaient introduire cette mesure; à défaut, la distance requise entre les groupes devait être respectée ou des séparations efficaces être installées (let. b). Selon l’art. 3 ordonnance COVID-19 situation particulière, qui se réfère à l’ordonnance COVID-19 du 4 juin 2021 sur les certificats (RS 818.102.2), le certificat COVID-19 (ci-après: le certificat) pouvait être un certificat attestant d’une vaccination contre le COVID-19, d’une infection guérie ou d’un résultat de test négatif (règle dite des 3G pour geimpft, genesen, getestet).

[Nota bene : le 17 décembre 2021, le Conseil fédéral a adopté des restrictions supplémentaires, par le biais d’une nouvelle modification de l’ordonnance COVID-19 situation particulière (RO 2021 882) qui limite notamment l’accès à l’intérieur des restaurants aux personnes disposant d’un certificat de vaccination ou de guérison (règle dite des 2G pour geimpft, genesen) et prévoyant une obligation de s’asseoir sauf si l’accès est limité aux seules personnes disposant à la foi d’un certificat de vaccination ou de guérison et d’un certificat de test (règle dite des 2G+). Dans la mesure où ces restrictions, entrées en vigueur le 20 décembre 2021 et valables jusqu’au 24 janvier 2022, ont été adoptées postérieurement à la décision attaquée, elles ne sont pas examinées par la CDAP dans le présent arrêt.]

Dans un courriel envoyé le 24 septembre 2021 à la Police cantonale du commerce ainsi qu’à divers médias, B.________ a indiqué en substance qu’elle ne contrôlerait pas que ses clients disposent d’un certificat ni qu’ils portent un masque et qu’elle entamait une « grève éthique ».

La Police du commerce de la Riviera a procédé le même jour à un contrôle à l’intérieur de l’établissement. Il résulte du rapport établi à cette occasion que B.________ a déclaré aux policiers qu’elle ne contrôlait pas que ses clients disposaient d’un certificat ni qu’ils portaient un masque.

Entendue le 27 septembre 2021 par la Police cantonale du commerce, B.________ a en substance réitéré les déclarations déjà tenues précédemment, notamment le fait qu’elle refusait de contrôler que ses clients disposent d’un certificat. Elle a été informée des conséquences au cas où elle persisterait à ne pas respecter les mesures sanitaires.

Par décision du 28 septembre 2021, notifiée en main propre à l’intéressée lors de la fermeture effective de l’établissement par la Police cantonale du commerce, l’Etat-major cantonal de conduite (ci-après: EMCC ou autorité intimée) a ordonné la fermeture immédiate du café-restaurant ********, a précisé que cette décision pouvait être réexaminée à tout moment, pour autant que la preuve du respect des dispositions légales fédérales et cantonales en matière de lutte contre le COVID-19 ait été fournie et ait fait l’objet d’un contrôle de conformité par la Police cantonale du commerce et a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours.

Par acte de son conseil du 28 octobre 2021, A.________ (ci-après: la recourante) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant principalement à son annulation.

Déposé dans le délai légal devant la CDAP contre une décision d’une autorité cantonale qui ne peut pas faire l’objet d’un recours devant une autre autorité et qui porte manifestement une atteinte aux intérêts de la recourante, le recours, qui répond en outre aux exigences de forme prévues par la loi, est recevable si bien qu’il convient d’entrer en matière sur le fond (art. 92, 95, 75 et 79 applicables par renvoi de l’art. 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

La recourante formule divers griefs à l’encontre de la décision attaquée. Elle considère que la fermeture de son établissement viole sa liberté économique. Elle estime également que la restriction d’accès à l’intérieur des restaurants aux personnes disposant d’un certificat ne serait pas conforme à la liberté économique. Enfin, elle considère qu’il n’y a pas de base légale permettant aux exploitants des restaurants et à leurs collaborateurs de vérifier que leurs clients disposent d’un certificat, respectivement de contrôler leur identité.

La recourante considère que la restriction d’accès à l’intérieur des restaurants aux titulaires d’un certificat (règle des 3G) viole la garantie constitutionnelle de la liberté économique (art. 27 Cst.). Elle soutient en substance que les conditions posées pour restreindre la liberté économique ne sont pas remplies.

La limitation d’accès à l’intérieur des restaurants aux personnes titulaires d’un certificat porte manifestement atteinte à la liberté économique des exploitants de restaurants, qui comprend notamment la liberté contractuelle. En effet, seules les personnes de plus de 16 ans pouvant prouver une vaccination, une guérison ou un résultat négatif de test peuvent obtenir un certificat. Or, une partie non négligeable de la population n’est pas vaccinée; seule une proportion limitée de la population peut prétendre obtenir un certificat de guérison suite à une infection; enfin, les possibilités d’obtenir un test négatif sont restreintes en raison des capacités limitées des laboratoires qui réalisent ces tests et de leurs coûts. Il est d’ailleurs notoire que la fréquentation des restaurants et des autres lieux pour l’accès desquels le certificat est exigé a diminué depuis l’introduction de cette mesure.

Dès lors que la mesure contestée porte manifestement atteinte à la liberté économique de la recourante, il convient d’examiner si les conditions posées par l’art. 36 Cst. sont remplies. Selon cette disposition, les restrictions d’un droit fondamental doivent être fondées sur une base légale et les restrictions graves prévues par une loi (al. 1); toute restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2); toute restriction d’un droit fondamental doit être proportionnée au but visé (al. 3); l’essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4).

La recourante soutient d’abord que la restriction d’accès fondée sur le certificat constitue une atteinte grave à la liberté économique qui devrait être fondée sur une base légale au sens formel. Elle considère que l’ordonnance COVID-19 situation particulière ne constitue pas une base légale suffisante de ce point de vue.

Selon son préambule, l’ordonnance COVID-19 situation particulière repose sur l’art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies; LEp; RS 818.101). La loi sur les épidémies prévoit un modèle de gestion de crise à trois échelons soit la situation normale, la situation particulière et la situation extraordinaire. Une situation particulière en lien avec l’épidémie de COVID-19 existe depuis la fin de la situation extraordinaire le 19 juin 2020 et encore à ce jour.

Selon l’art. 6 al. 2 LEp, dans l’hypothèse d’une situation particulière, le Conseil fédéral peut, après avoir consulté les cantons, notamment ordonner des mesures visant des individus ou la population (let. a et b). Il résulte du message précité que les mesures que peut prendre le Conseil fédéral en application des let. a et b précitées sont celles figurant aux art. 31 à 38 LEp ainsi qu’à l’art. 40 LEp. L’art. 40 LEp permet d’ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation des maladies transmissibles ou dans certains groupes de personnes. Cette disposition permet notamment aux autorités de prononcer la fermeture des écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées ou de réglementer leur fonctionnement (let. b). Or, comme l’a déjà jugé le Tribunal fédéral en lien avec l’obligation du port du masque (TF 2C_793/2020 du 8 juillet 2021, destiné à la publication, consid. 5.1.3.), dans la mesure où l’art. 40 al. 2 LEp permet de fermer des entreprises privées, il est toujours possible de prononcer une mesure moins restrictive. Une limitation d’accès fondée sur le certificat constitue une mesure moins restrictive qu’une fermeture si bien que l’art. 40 LEp constitue une base légale suffisante.

En mettant notamment en doute l’existence d’une surcharge des hôpitaux en raison de l’épidémie de COVID-19, la recourante conteste que la restriction d’accès à l’intérieur des restaurants poursuive un intérêt public.

Contrairement à ce que soutient la recourante, il est manifeste que l’exigence d’un certificat pour accéder à l’intérieur des restaurants vise un intérêt public, soit la lutte contre la propagation du COVID-19. Autrement dit, la mesure s’inscrit dans le cadre plus large de la protection de la santé publique. La question de savoir si la situation sanitaire – notamment le risque de surcharge des hôpitaux – justifiait une restriction d’accès à l’intérieur des restaurants, ce qui est contesté par la recourante, doit être au surplus examinée dans le cadre du respect du principe de proportionnalité.

La recourante fait valoir que la mesure ne serait pas conforme au principe de la proportionnalité.

L’art. 36 al. 3 Cst. dispose que toute restriction d’un droit fondamental doit être proportionnée au but visé. De ce point de vue, il faut examiner si la mesure restrictive est apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ).

A propos des mesures de lutte contre le COVID-19, le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit : Le principe de la proportionnalité exige que les mesures ordonnées soient dans un rapport raisonnable avec les risques qu’elles visent à éviter. Dans la mesure du possible, ces risques doivent être quantifiés; cela signifie qu’il ne faut pas uniquement prendre en compte le pire des scénarios, mais également la probabilité que celui-ci se produise. Dans cette pondération, les conséquences sociétales et économiques des mesures doivent aussi être considérées. Dans le contexte du COVID-19, il convient donc d’examiner avec quelle probabilité et intensité cette maladie peut toucher la population et si les mesures ordonnées sont aptes à en diminuer la propagation. Il faut également mettre en balance les conséquences négatives de la maladie avec celles des mesures ordonnées en se fondant sur l’état actuel des connaissances. Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps que nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible. En outre, les mesures doivent être réexaminées régulièrement. Tant qu’aucune disposition légale ne définit le niveau de risque acceptable, la frontière entre risques admissibles et risques inadmissibles demeure indéterminée. Il appartient alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d’ordonnances, et non aux tribunaux de définir ce qu’est le risque acceptable. A cela s’ajoute que toute mesure de protection ou de prévention comporte quelque incertitude quant à ses effets concrets futurs. Il en va d’ailleurs toujours ainsi des mesures de prévention des risques. En particulier, l’arrivée de nouvelles maladies infectieuses a pour corollaire une grande insécurité quant au choix des mesures adéquates. Cela signifie que ces mesures ne peuvent pas être prévues par le législateur, mais doivent être prises en tenant compte de l’état des connaissances du moment, généralement incomplet, ce qui laisse également une certaine marge de manœuvre aux autorités. Celles-ci ne peuvent toutefois invoquer cet état des connaissances pour prendre des mesures restrictives que si elles cherchent activement à actualiser ces connaissances. On ne saurait ainsi admettre qu’après une longue période de mesures restrictives, les autorités continuent de les maintenir en se fondant toujours sur l’état des connaissances qu’elles avaient lorsqu’elles les ont adoptées et en invoquant le principe de précaution. Plus les limitations de liberté durent longtemps, plus les exigences en matière de mise à jour de l’évaluation des risques augmentent. Ainsi, dès que les connaissances évoluent, les mesures doivent être adaptées. Les mesures qui étaient considérées comme aptes à atteindre le but visé sur la base des connaissances au moment où elles ont été prises peuvent donc s’avérer inutiles postérieurement, en présence de nouvelles connaissances. A l’inverse, des mesures qui s’avéreraient inefficaces pour lutter contre la propagation d’une dangereuse maladie pourraient être renforcées. Cela a pour conséquence qu’une mesure ne peut pas être considérée comme illégitime du seul fait que, rétrospectivement et en présence de meilleures connaissances, elle n’apparaît pas comme étant optimale. En définitive, lorsque l’évaluation d’une mesure dépend de connaissances techniques ou scientifiques controversées, le juge n’admet une violation du principe de la proportionnalité que si l’inaptitude de cette mesure à atteindre le résultat recherché paraît manifeste. En d’autres termes, pour tous ces motifs, il faut reconnaître une latitude de décision relativement importante aux autorités qui disposent des connaissances scientifiques nécessaires et exercent la responsabilité politique (TF 2C_283/2021 du 23 novembre 2021 consid. 5; 2C_308/2021 du 3 septembre 2021 2C_290/2021 du 3 septembre 2021 consid. 5.5; 2C_273/2020 du 8 juillet 2021 consid. 5.3; 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2 et les réf. citées, tous destinés à la publication; cf. également Cour constitutionnelle CCST.2021.0008 du 21 décembre 2021 consid. 3e).

Conformément à la jurisprudence précitée, il convient de se référer aux données qui étaient à disposition du Conseil fédéral – qui se fonde notamment sur les avis d’experts de l’Office fédéral de la santé publique et de la Task Force scientifique – au moment de l’adoption de la modification du 8 septembre 2021 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière.

Dans son communiqué de presse du 19 mai 2021 (https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques/communiques-conseil-federal.msg-id-83599.html), le Conseil fédéral a précisé l’utilisation future du certificat COVID-19. Il a notamment indiqué que l’utilisation du certificat devait permettre de reprendre certaines activités pendant une phase transitoire et qu’il n’entendait pas l’utiliser plus longtemps que nécessaire. S’agissant de l’utilisation du certificat, trois domaines ont été distingués, le domaine vert où l’utilisation du certificat est exclue, le domaine orange où l’utilisation est facultative ou pour éviter des fermetures, et le domaine rouge où l’utilisation est requise pour permettre des assouplissements. S’agissant du domaine orange, qui concerne notamment les restaurants, l’utilisation du certificat était envisagée si la situation épidémiologique devait de nouveau se dégrader et exposer le système de santé à un risque de surcharge. La limitation de l’accès à certains lieux – dont les restaurants – aux personnes disposant d’un certificat devait permettre d’éviter de les fermer complètement.

Compte tenu de l’évolution négative de la situation épidémiologique, le Conseil fédéral a décidé le 8 septembre 2021 d’une extension de l’obligation du certificat. Selon le communiqué de presse du même jour (https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques/communiques-conseil-federal.msg-id-85035.html), cette mesure a notamment été prise parce que la situation dans les hôpitaux restait tendue et l’occupation des lits aux soins intensifs très élevée. Le nombre d’infections restait élevé et la circulation du virus avait connu une légère augmentation. La part de la population non immunisée et en particulier non vaccinée restait en outre trop élevée pour empêcher une nouvelle et importante vague de contaminations. La protection offerte par le vaccin était bonne contre une infection et contre les formes graves de la maladie. Les personnes vaccinées étaient également beaucoup moins contagieuses que les autres. Le certificat réduisait considérablement les probabilités de transmission, car il limitait les rassemblements aux personnes qui ne risquaient pas, ou seulement faiblement, de se contaminer mutuellement. Le certificat permettait en outre de lutter contre la propagation du virus sans fermer d’établissements ni interdire certaines activités.

La recourante estime d’abord que les restaurants ne constituent pas un lieu d’infection et qu’ils ne représentent qu’une faible partie des contaminations. En outre, il ne serait pas possible de limiter la surcharge des hôpitaux dès lors que ceux-ci seraient de toute manière occupés à la limite de leur capacité pendant la période hivernale. Cette surcharge serait la conséquence d’autres décisions politiques, notamment celle de diminuer le nombre d’hôpitaux et de lits en soins intensifs, et non de l’épidémie de COVID-19. La recourante conteste également que les hôpitaux étaient surchargés par l’évolution de l’épidémie de COVID-19 au moment de l’introduction de l’exigence du certificat dans le domaine de la restauration. En se fondant notamment sur de nombreuses publications scientifiques, la recourante soutient que l’introduction du certificat pour accéder à l’intérieur des restaurants ne serait pas efficace pour lutter contre la propagation de l’épidémie dès lors que les personnes vaccinées peuvent également transmettre le virus, être contaminées par celui-ci et développer des formes graves et que les vaccins n’ont qu’une efficacité réduite face aux nouveaux variants du virus. Les personnes asymptomatiques ne seraient pas contagieuses. L’évolution de l’épidémie ne serait pas plus défavorable dans les pays qui n’ont pas introduit d’exigence de certificat sanitaire pour accéder à certains lieux. Des mesures moins restrictives – telles que le respect de l’hygiène des mains et des règles de distanciation sociale – permettraient d’atteindre le même objectif en matière de lutte contre l’épidémie.

D’abord, les restaurants sont des lieux de socialisation où les personnes se réunissent et ont des contacts rapprochés, notamment s’ils partagent un repas. Ils peuvent donc être visés par des mesures dites d’éloignement social ayant pour objectif de réduire la probabilité d’être exposé au virus. L’extension du certificat avait notamment pour but de limiter le risque de transmission dans ces lieux où beaucoup de personnes se réunissent. Les restaurants n’ont d’ailleurs pas été les seuls lieux visés par l’extension du certificat qui concernait également les installations de loisirs, de sport et de divertissement et certaines manifestations en intérieur. Il n’est pas décisif que ces lieux ne soient pas nécessairement ceux où les cas de contamination sont statistiquement avérés. Compte tenu du mode de transmission du virus, un risque de contamination plus élevé dans de tels lieux est à tout le moins plausible. Certes, l’obligation de présenter un certificat porte atteinte aux intérêts économiques des restaurateurs. Avec la règle des 3G, toute personne qui le souhaitait, même non vaccinée et non guérie, pouvait toutefois continuer à accéder à l’intérieur des restaurants, moyennant cas échéant la réalisation d’un test négatif, si bien que cette atteinte doit être relativisée.

Comme le relève la recourante, la présentation d’un certificat n’empêche pas toute propagation du virus. En effet, il est notoire que les vaccins n’ont qu’une efficacité limitée si bien que des personnes vaccinées peuvent être porteuses du virus et le transmettre. Cela étant, au moment où il a adopté cette mesure, le Conseil fédéral pouvait considérer, sur la base de l’avis des experts scientifiques qu’il a à sa disposition, que les personnes vaccinées étaient moins susceptibles de transmettre le virus que les personnes non vaccinées; l’utilisation d’un certificat était dès lors de nature à réduire le risque d’être infecté au virus d’une manière plus efficace que par le respect d’autres règles comme le lavage des mains, l’aération régulière des locaux et la distanciation sociale – qui n’est en outre pas toujours possible dans ces lieux. Cette mesure était en outre justifiée par la probabilité d’une évolution négative de l’épidémie en raison de l’émergence de nouveaux variants, de l’arrivée des températures hivernales et d’une couverture vaccinale limitée.

En outre, le Conseil fédéral était également fondé à prendre cette mesure pour éviter le risque d’une surcharge des hôpitaux en raison d’une évolution négative de l’épidémie. Certes, au moment de l’extension du certificat sanitaire, le nombre de patients hospitalisés en raison du COVID-19 n’était pas particulièrement élevé. Toutefois, le Conseil fédéral pouvait considérer qu’une évolution négative de l’épidémie risquait d’entraîner une augmentation du nombre d’hospitalisations – voire de décès – et une surcharge du système hospitalier. Il est en effet notoire que les précédentes vagues épidémiques du COVID-19 ont surchargé le système hospitalier. Au moment de l’extension du certificat, il n’était en outre pas démontré que la couverture vaccinale à elle seule ou d’autres éléments, comme une moindre dangerosité du virus, permettraient d’éviter une surcharge des hôpitaux en cas de flambée de cas sans que des mesures limitant les risques de contamination fondées sur l’art. 40 LEp soient prises.

Certes, comme l’autorité intimée l’admet du reste également, la restriction d’accès à certains lieux aux personnes disposant d’un certificat n’a pas empêché une augmentation du nombre des cas et des hospitalisations (« 5ème vague »). Cela ne signifie toutefois pas encore que la mesure incriminée est dépourvue d’efficacité et qu’elle ne joue pas, respectivement qu’elle n’a pas joué un rôle, même modeste, dans la prévention des risques de propagation de l’épidémie. Pour les mêmes raisons, il est sans incidence que l’efficacité de la mesure litigieuse ait été mise en cause dans un certain nombre de publications scientifiques que la recourante a produites à l’appui de son recours. Peu importe également que l’épidémie n’ait pas évolué plus négativement dans les pays qui n’ont pas introduit cette mesure. Il n’est dès lors pas nécessaire d’approfondir plus avant ces questions.

Compte tenu de l’incertitude qui existe, notamment sur les modes de transmission du virus et les méthodes les plus efficaces pour limiter sa propagation, il est parfaitement normal que l’efficacité des mesures soit débattue, notamment au sein de la communauté scientifique, et que les autorités d’autres pays choisissent des stratégies différentes pour lutter contre l’épidémie. Le Conseil fédéral ne saurait pour autant renoncer à agir jusqu’à ce que la preuve de l’efficacité d’une mesure soit apportée mais le gouvernement doit prendre en compte cette incertitude en actualisant ses connaissances et en réévaluant les mesures adoptées. Ainsi, l’extension du certificat a été adoptée pour une durée limitée, soit initialement jusqu’au 24 janvier 2022, si bien que le Conseil fédéral devra quoi qu’il en soit prochainement la réexaminer au regard des expériences faites jusqu’ici ainsi que de l’évolution de l’épidémie, notamment de la contagiosité et de la dangerosité des nouveaux variants.

Contrairement à ce que soutient la recourante, il n’est au surplus pas pertinent que l’extension du certificat aurait également eu pour objectif l’augmentation de la couverture vaccinale. En effet, en application de la règle des 3G, le certificat était accessible aux personnes non vaccinées pour autant qu’elles présentent soit une preuve de guérison soit un test négatif. Certes, il n’est pas exclu que, pour des raisons à la fois pratiques et économiques, des personnes non guéries ont préféré se faire vacciner plut. que de se faire très régulièrement tester. L’augmentation du taux de couverture vaccinal n’est toutefois qu’un possible effet indirect de la mesure incriminée. Cet effet indirect, même s’il a sans doute été pris en compte par les autorités, ne rend pas pour autant disproportionnée la mesure du point de vue de la lutte contre la propagation du virus.

Enfin, la mesure incriminée reste proportionnée dans la mesure où elle permet d’éviter que des mesures plus restrictives – en particulier des mesures de restriction d’horaires ou des fermetures – soient prises.

On ne saurait donc considérer que l’on se trouve dans un cas où l’inaptitude de la mesure pour lutter contre l’épidémie serait manifeste au sens de la jurisprudence précitée. Compte tenu de l’importante marge de manœuvre qui doit être reconnue aux autorités politiques, l’extension du certificat pour accéder à l’intérieur des restaurants était une mesure conforme au principe de la proportionnalité.

Ce grief doit donc être rejeté.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois GE.2021.0207 du 11.01.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Transparence et secret fiscal

Publié le 17 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

Le 1er septembre 2020, Madame A______, journaliste au sein du quotidien C______, a sollicité auprès de la Conseillère d’État en charge du département des finances et des ressources humaines (ci-après : DF) l’accès à toute décision sur amende prononcée par ses services à l’encontre de Monsieur B______, alors Conseiller d’État, avec, le cas échéant, caviardage des données personnelles inutiles à la compréhension de l’affaire.

Elle avait pris connaissance, par la presse, du fait que l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) avait rendu une décision s’agissant des déductions opérées par M. B______, dont l’avocat se référait au secret fiscal pour ne pas donner de détails, les déclarations de ce dernier ne permettant guère de saisir les motifs retenus et le montant de l’amende infligée. S’agissant d’un membre du gouvernement, l’intérêt public à disposer d’une information plus complète sur l’issue de la procédure fiscale ne faisait pas de doute.

Le 9 septembre 2020, la Conseillère d’État en charge du DF a indiqué que son département entendait rejeter la demande d’accès.

Le 17 septembre 2020, Mme A______ a saisi le préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après : PPDT) d’une requête de médiation. Si les données sollicitées étaient sensibles, la qualité de Conseiller d’État de M. B______ et la publicité donnée à l’affaire faisaient que l’intérêt public à disposer d’une information complète et exacte devait l’emporter sur l’intérêt privé.

Le 4 novembre 2020, après l’échec de la médiation tenue le 7 octobre 2020, le PPDT a recommandé au DF de maintenir son refus de transmettre toute décision sur amende concernant M. B______.

Aucune loi ni aucun règlement ne prévoyait explicitement la transmission demandée et au contraire, le secret fiscal s’opposait expressément à la communication des données personnelles. M. B______, qui semblait s’être opposé à la communication sollicitée, bénéficiait d’un intérêt prépondérant au refus de transmettre ses données personnelles, une telle transmission étant susceptible de porter notablement atteinte à sa sphère privée, d’autant plus que les décisions sur amende rendues par l’AFC-GE entraient dans la catégorie des données personnelles sensibles. L’accès au document sollicité rendrait inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers, porterait atteinte à la sphère privée de M. B______ et révélerait des informations couvertes par le secret fiscal. Le caviardage du nom de M. B______ sur le bordereau d’amende ne changerait rien à cette conclusion, dès lors que la demande portait sur une personne déterminée.

Par décision du 27 novembre 2020, le DF a refusé la demande d’accès de Mme A______.

En l’absence de base légale formelle prévoyant la transmission des renseignements par l’autorité ou d’un accord écrit du contribuable, les informations étaient soustraites au droit d’accès du fait du secret fiscal. Même si la communication avait été possible au regard de la loi fiscale, il s’agissait de données personnelles sensibles et M. B______ avait un intérêt prépondérant à ne pas les voir divulguées. Une communication partielle ne faisait pas de sens, dès lors que la demande concernait une personne déterminée.

Par acte du 17 décembre 2020, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation, à la condamnation du DF à lui communiquer toutes décisions sur amende, avec indication du montant de l’amende et ses motifs, prononcée par les services compétents concernant M. B______ avec, le cas échéant, caviardage des données personnelles inutiles à la compréhension de l’affaire, soit le caviardage de tous éléments de nature privée n’ayant pas de rapport avec la décision, et à la condamnation du DF aux frais et dépens.

Le litige porte sur la conformité au droit du refus de l’autorité intimée de donner accès à la recourante (= la journaliste) à toute décision sur amende prononcée par ses services concernant l’appelé en cause (= l’homme politique dont il est question, qui a été appelé en cause dans la procédure).

La recourante se plaint d’une violation de sa liberté d’expression garantie par le droit conventionnel et d’une mauvaise application du secret fiscal.

Selon l’art. 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH – RS 0.101), toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière (al. 1). La même liberté est garantie par les art. 16 et 17 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) et 26 et 27 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE – A 2 00).

L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : ACEDH et CourEDH) Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie du 28 novembre 2016 (req. no 18030/11) consacre la reconnaissance d’un droit d’accès aux informations détenues par un État fondée sur l’art. 10 CEDH, à certaines conditions. Il faut d’abord que la demande d’accès ait pour but d’exercer « sa liberté de recevoir et de communiquer des informations et des idées », la collecte des informations étant une étape préparatoire importante dans l’exercice d’activités journalistiques ou d’autres activités visant à ouvrir un débat public ou constituant un élément essentiel de la participation à un tel débat (§ 158). Autrement dit, cette condition exige que « les informations recherchées [soient] réellement nécessaires à l’exercice de la liberté d’expression » du demandeur. Il y a lieu de considérer qu’obtenir l’accès à des informations est nécessaire lorsque leur rétention serait de nature à entraver l’exercice par l’individu de son droit à la liberté d’expression ou à porter atteinte à ce droit (§ 159 ). Le deuxième critère a trait à la nature des informations recherchées, lesquelles doivent généralement présenter un intérêt public (§ 162). Troisièmement, le statut du demandeur doit être pris en compte. Celui-ci doit assumer « un rôle particulier de réception et de communication au public des informations qu’il recherche » (§ 164). La CourEDH évoque en particulier la presse et les organisations non gouvernementales, tout en rappelant le niveau de protection élevé dont bénéficient d’autres « chiens de garde publics » (§ 168). Le quatrième critère tient à la disponibilité des informations sollicitées (§ 169), en ce sens que dans l’appréciation globale de la question de savoir s’il y a ingérence de l’État dans la liberté d’expression protégée par l’art. 10 CEDH, le fait qu’aucun travail de collecte de données n’est nécessaire constitue un élément important (§ 170).

En l’espèce, la recourante sollicite l’accès à toute décision sur amende prononcée par l’autorité intimée à l’encontre de l’appelé en cause. L’existence d’une décision, ou de décisions, ressort des articles de presse versés à la procédure, rapportant des propos de l’avocat de l’appelé au cause. Cependant, la ou lesdites décisions n’ont pas été publiées, publication qui, selon la recourante, serait nécessaire pour permettre un véritable débat contradictoire.

Il apparaît ainsi que la demande de la recourante a pour but la collecte des informations sollicitées auprès de l’autorité intimée afin de pouvoir exercer sa liberté de communiquer et poursuivre le débat déjà ouvert sur la base de faits relayés par la presse et de déclarations de l’avocat de l’appelé en cause à celle-ci mais sur une base plus objective, en ayant connaissance des faits et de la qualification retenue par l’autorité compétente en relation avec les éléments rapportés par la presse – soit la déduction fiscale de cotisations faites au parti d’alors de l’appelé en cause mais qu’il n’aurait pas lui-même supportées –, ainsi que de la quotité de la ou des éventuelles amendes infligées.

Il s’agit par conséquent d’obtenir des informations afin de mener sur un plan plus objectif un débat déjà en cours concernant un Conseiller d’État alors en exercice, informations que seule l’autorité intimée a en sa possession, sous réserve de l’intéressé, qui, appelé en cause, s’en est rapporté aux écritures du DF, s’étant ce faisant opposé à la communication sollicitée et ayant ainsi confirmé le refus de donner son consentement à la communication des informations sollicitées. Ces informations, les seules à même de permettre un débat équilibré, doivent par conséquent être considérées comme nécessaires à l’exercice de sa liberté d’expression par la recourante, le premier critère jurisprudentiel étant réalisé.

En ce qui concerne leur nature, les informations demandées concernent une ou des éventuelles amendes fiscales infligées à un particulier. Cela ne relève a priori pas de la conduite des affaires publiques, mais au contraire de la conduite de ses affaires privées, soit ses affaires fiscales, par une personne physique précise. Néanmoins, la personne en l’occurrence concernée, l’appelé en cause, était au moment de la demande d’accès un élu, membre du gouvernement cantonal, et donc une personne politique exerçant une fonction officielle. Cet élu était par ailleurs au cœur d’un débat populaire en raison de différents comportements qui lui étaient reprochés, notamment sur le plan fiscal. Au moment de la décision attaquée puis du recours, il continuait à exercer cette charge, mais sans être titulaire d’aucun département, et avait présenté sa démission, avec effet au jour de la prestation de serment de la personne lui succédant, tout en se présentant à sa réélection le 28 mars 2021. Par ailleurs, les informations sollicitées concernent, selon les faits rapportés par la presse, des déductions de cotisations à son parti politique qu’il n’aurait pas payées lui-même. Au regard des ces éléments, l’affaire doit être qualifiée comme revêtant un intérêt public au sens de la jurisprudence conventionnelle, le deuxième critère étant également rempli.

Pour ce qui est du rôle de la requérante, celle-ci a formulé sa demande dans le cadre de son activité de journaliste spécialisée dans la chronique judiciaire, les questions de sécurité et le domaine pénitentiaire et travaillant pour un quotidien romand. Il n’y a ainsi pas de doute que ce critère soit aussi réalisé.

Finalement, il n’est pas contesté que la ou les éventuelles amendes sont immédiatement disponibles, figurant au dossier fiscal de la personne concernée.

Par conséquent, les quatre critères de la jurisprudence conventionnelle sont réalisés, de sorte que le refus litigieux doit être qualifié d’ingérence dans la liberté d’expression garantie par l’art. 10 CEDH.

Reste à examiner si cette ingérence est admissible.

L’exercice des libertés prévues par l’art. 10 § 1 CEDH comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire (art. 10 § 2 CEDH).

Pour être justifiée, une ingérence dans l’exercice du droit à la liberté d’expression doit donc être « prévue par la loi », viser un ou plusieurs des buts légitimes mentionnés à l’art. 10 § 2 CEDH, et être « nécessaire dans une société démocratique » (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 181). Les mêmes conditions de restriction ressortent des art. 36 Cst. et 43 Cst-GE.

Il convient donc premièrement de regarder si l’éventuelle ingérence dans la liberté d’expression est prévue par la loi.

La LIPAD régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Elle poursuit deux objectifs, soit favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique (let. a) ainsi que protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (let. b ; art. 1 al. 2 LIPAD).

Elle comporte deux volets. Le premier concerne l’information du public et l’accès aux documents ; il est réglé dans le titre II (art. 5 ss LIPAD). Le second porte sur la protection des données personnelles, dont la réglementation est prévue au titre III (art. 35 ss LIPAD).

La LIPAD s’applique, sous réserve de l’art. 3 al. 3 LIPAD, non pertinent en l’espèce, et de l’art. 3 al. 5 LIPAD, aux institutions publiques visées à l’art. 3 al. 1 LIPAD et aux entités mentionnées à l’art. 3 al. 2 LIPAD. Sont notamment concernées les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire cantonaux, ainsi que leurs administrations et les commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. a LIPAD).

L’art. 24 LIPAD prévoit que toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par la LIPAD (al. 1). L’accès comprend la consultation sur place des documents et l’obtention de copies des documents (al. 2).

Selon l’art. 25 LIPAD, les documents au sens de cette loi sont tous les supports d’information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (al. 1), à savoir une activité étatique ou paraétatique (MGC 2000 45/VIII 7641 p. 7693). Constituent notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (al. 2). Pour les informations qui n’existent que sous forme électronique, l’impression qui peut en être obtenue sur support papier par un traitement informatique est un document (al. 3). En revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des documents (al. 4).

La demande d’accès n’est en principe soumise à aucune exigence de forme. Elle n’a pas à être motivée, mais doit contenir des indications suffisantes pour permettre l’identification du document recherché. En cas de besoin, l’institution peut demander qu’elle soit formulée par écrit (art. 28 al. 1 LIPAD).

L’art. 27 LIPAD, qui est une concrétisation du principe de la proportionnalité (MGC 2000 45/VIII 7699 ss), prévoit encore que pour autant que cela ne requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit être préféré à un simple refus d’accès à un document dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication, en vertu de l’art. 26 LIPAD (art. 27 al. 1 LIPAD). Les mentions à soustraire au droit d’accès doivent être caviardées de façon qu’elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur le sens ou la portée du document (art. 27 al. 2 LIPAD). Lorsque l’obstacle à la communication d’un document a un caractère temporaire, l’accès au document doit être différé jusqu’au terme susceptible d’être précisé plutôt que simplement refusé (art. 27 al. 3 LIPAD). Le caviardage des mentions à soustraire au droit d’accès peut représenter une solution médiane qui doit l’emporter (MGC 2000 45/VIII 7699).

L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité. Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu, mais prévoit des exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions. L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre.

Les exceptions au principe de la publicité sont prévues à l’art. 26 LIPAD. Sont soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD ; art. 7 al. 1 du règlement d’application de la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 21 décembre 2011 – RIPAD – A 2 08 01). Tel est notamment le cas lorsque l’accès aux documents est propre à rendre inopérantes les restrictions au droit d’accès à des dossiers qu’apportent les lois régissant les procédures judiciaires et administratives (let. e), rendre inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers (let. f), porter atteinte à la sphère privée ou familiale (let. g) ou révéler des informations couvertes par des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires, le secret fiscal, le secret bancaire ou le secret statistique (let. i ; art. 26 al. 2 LIPAD). Est également soustrait au droit d’accès tout document couvert par un autre secret protégé par le droit fédéral, une loi ou un règlement (art. 7 al. 2 let. b RIPAD). Sont également exclus du droit d’accès les documents à la communication desquels le droit fédéral ou une loi cantonale fait obstacle (art. 26 al. 4 LIPAD).

L’exception au droit d’accès prévue à l’art. 26 al. 2 let. f LIPAD vise à ce que l’accès aux documents ne rende pas inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers, lesquelles sont prévues à l’art. 39 LIPAD.

La communication de données personnelles à une tierce personne de droit privé n’est possible, alternativement, que si une loi ou un règlement le prévoit explicitement (let. a) ou un intérêt privé digne de protection du requérant le justifie sans qu’un intérêt prépondérant des personnes concernées ne s’y oppose (let. b ; art. 39 al. 9 LIPAD).

Par données personnelles ou données, la LIPAD vise toutes les informations se rapportant à une personne physique ou morale de droit privé, identifiée ou identifiable (art. 4 let. a LIPAD). Sont qualifiées de données personnelles sensibles, les données personnelles sur les opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques, syndicales ou culturelles (ch. 1), la santé, la sphère intime ou l’appartenance ethnique (ch. 2), des mesures d’aide sociale (ch. 3) et des poursuites ou sanctions pénales ou administratives (ch. 4 ; art. 4 let. b LIPAD).

Les personnes chargées de l’application de la législation fiscale ou qui y collaborent doivent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l’exercice de leur fonction ainsi que sur les délibérations des autorités et refuser aux tiers la consultation des dossiers fiscaux et des rôles ou registres fiscaux (secret fiscal : art. 110 al. 1 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 – LIFD – RS 642.11 ; art. 39 al. 1 1ère phr. de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 – LHID – RS 642.14 ; art. 11 al. 1 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 – LPFisc – D 3 17). Des renseignements peuvent être communiqués dans la mesure où une base légale de droit fédéral le prévoit expressément (art. 110 al. 2 LIFD). Des renseignements peuvent être communiqués à des tiers, par le DF, uniquement si le contribuable délivre une autorisation écrite, ou si une base légale fédérale ou cantonale le prévoit expressément et que le demandeur fait une requête écrite accompagnée du texte de la disposition légale formelle dont il entend se prévaloir (art. 12 al. 6 LPFisc).

Le secret fiscal est un « secret de fonction qualifié », car sa protection est plus étendue que celle du secret de fonction, en raison de la nature particulière des relations entre le contribuable et l’administration. Les contribuables sont tenus par la loi de révéler leur situation personnelle et financière aux autorités fiscales ; cette obligation constitue une atteinte légale à leur sphère intime et privée. En contrepartie, le secret fiscal les protège en sauvegardant cette sphère vis-à-vis des tiers (Andrea PEDROLI in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN [éd.], Commentaire romand, LIFD, 2ème éd., 2017, n. 2 ad art. 110 et les références citées).

En l’espèce, la recourante sollicite l’accès à une ou des amendes infligées par l’autorité fiscale, soit un ou des documents en possession de l’autorité intimée concernant son activité de sanction en matière fiscale, c’est-à-dire une activité étatique. Il s’agit par conséquent d’un ou de documents au sens de l’art. 24 LIPAD, auquel il existe un droit d’accès, sauf exception prévue par la LIPAD.

En vertu de la LIPAD, le secret fiscal constitue une exception au droit d’accès. C’est sur ce point sans succès que la recourante tente d’argumenter qu’une amende fiscale ne serait pas couverte par le secret fiscal en raison de l’absence de contrepartie du contribuable, qui n’aurait dans ce cadre par fourni les informations justifiant l’application du secret fiscal mais aurait au contraire failli à ses obligations, rendant ce dernier inopérant. Il ne fait en effet aucun doute qu’une amende fiscale fait partie du dossier fiscal du contribuable et constitue à ce titre un document couvert par ledit secret.

En l’absence de consentement de M. B______ et de base légale prévoyant expressément leur communication, l’éventuelle ou les éventuelles amendes fiscales, qu’elle ou elles aient été infligées pour l’impôt fédéral ou cantonal, sont soustraites au droit d’accès prévu par la LIPAD, ce qui exclut tant l’accès complet qu’un éventuel accès partiel, avec caviardage.

L’ingérence dans la liberté d’expression de la recourante garantie par la CEDH repose par conséquent sur une base légale et le grief de violation des règles relatives au secret fiscal sera dès lors écarté.

Il convient ensuite d’examiner si l’ingérence dans la liberté d’expression repose sur un but légitime.

Le secret fiscal a pour objet de protéger les données personnelles ainsi que toute information secrète, soit en particulier les secrets d’affaires et de fabrication. Il a pour but la protection de la personnalité du contribuable et par ce biais l’intérêt de l’autorité à s’assurer la disponibilité du contribuable à coopérer (JAAC 1/2016 du 26 janvier 2016 p. 1-14, p. 6).

En l’occurrence, les données personnelles concernées sont celles de M. B______, de sorte que le but légitime est la protection de la sphère privée de ce dernier, ainsi que l’intérêt public au bon fonctionnement du système fiscal, lié à la coopération des contribuables qui ont confiance dans la confidentialité des données qu’ils communiquent à l’autorité fiscale.

L’éventuelle ingérence dans le liberté d’expression de la recourante est ainsi justifiée par des buts légitimes de protection des droits d’autrui et de l’empêchement de la divulgation d’informations confidentielles.

Il reste à examiner si l’éventuelle ingérence est nécessaire dans une société démocratique.

L’adjectif « nécessaire », au sens de l’article 10 § 2 CEDH, implique un « besoin social impérieux ». Les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin. Il s’agit d’examiner l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle est proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués pour la justifier apparaissent pertinents et suffisants (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 187 et les arrêts cités).

La divulgation d’informations relatives à la vie privée d’un individu entre dans le champ d’application de l’art. 8 § 1 CEDH. La notion de « vie privée » est une notion large, non susceptible d’une définition exhaustive, qui recouvre l’intégrité physique et morale de la personne et peut donc englober de multiples aspects de l’identité d’un individu, tels l’identification et l’orientation sexuelle, le nom, ou des éléments se rapportant au droit à l’image. Cette notion comprend les informations personnelles dont un individu peut légitimement attendre qu’elles ne soient pas publiées sans son consentement (ACEDH M.L. et W.W. c. Allemagne du 28 juin 2018, req. nos 60798/10 et 65599/10, § 86). La vie privée peut aussi inclure les activités professionnelles ou commerciales. Il existe une zone d’interaction entre l’individu et des tiers qui, même dans un contexte public, peut relever de la « vie privée » (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 191 et les arrêts cités). La protection des données à caractère personnel joue un rôle fondamental pour l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale (ACEDH M.L. et W.W. c. Allemagne précité, § 87).

La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve de l’art. 10 § 2 CEDH, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ». Telle que la consacre l’art. 10 CEDH, la liberté d’expression est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] du 7 février 2012, req. no 60641/08, § 101 ; Editions Plon c. France du 18 mai 2004, req. no 58148/00, § 42 ; Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, req. no 5493/72, § 49).

La presse joue un rôle essentiel dans une société démocratique. Si la presse ne doit pas franchir certaines limites, concernant notamment la protection de la réputation et des droits d’autrui, il lui incombe néanmoins de communiquer, dans le respect de ses devoirs et de ses responsabilités, des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général. À sa fonction qui consiste a diffuser des informations et des idées sur de telles questions s’ajoute le droit, pour le public, d’en recevoir. S’il en allait autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de « chien de garde » (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 102 ; Pedersen et Baadsgaard c. Danemark du 17 décembre 2004, req. no 49017/99, § 71 ; Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège du 20 mai 1999, req. no 21980/93, §§ 59 et 62).

Les requêtes comme celles du cas d’espèce appellent un examen du juste équilibre à ménager entre la liberté d’expression d’une journaliste travaillant pour la presse écrite, garantie par l’art. 10 CEDH, et le droit au respect de la vie privée de la personne concernée, garantie par l’art. 8 CEDH. Pour cette mise en balance, différents critères doivent être pris en considération.

Un premier élément essentiel est la contribution que la parution d’articles dans la presse apporte à un débat d’intérêt général. La définition de ce qui fait l’objet de l’intérêt général dépend des circonstances de l’affaire (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 109 et les références citées). La CourEDH a reconnu l’existence d’un tel intérêt non seulement lorsque la publication portait sur des questions politiques ou sur des crimes commis (ACEDH Egeland et Hanseid c. Norvège du 16 avril 2009, req. no 34438/04, § 58 ; Leempoel & S.A. ED. c. Belgique du 9 novembre 2006, req. no 64772/01, § 72 ; White c. Suède du 19 septembre 2006, req. no 42435/02, § 29), mais également lorsqu’elle concernait des questions relatives au sport ou aux artistes de scène (ACEDH Sapan c. Turquie du 8 juin 2010, req. no 44102/04, § 34 ; Colaço Mestre et SIC – Sociedade Independente de Comunicação, S.A. c. Portugal du 26 avril 2007, req. nos 11182/03 et 11319/03, § 28 ; Nikowitz et Verlagsgruppe News GmbH c. Autriche du 22 février 2007, req. no 5266/03, § 25). En revanche, les éventuels problèmes conjugaux d’un président de la République ou les difficultés financières d’un chanteur célèbre n’ont pas été considérés comme relevant d’un débat d’intérêt général (ACEDH Standard Verlags GmbH c. Autriche [no 2] du 4 juin 2009, req. no 21277/05, § 52 ; Hachette Filipacchi Associés [ICI PARIS] c. France du 23 juillet 2009, req. no 12268/03, § 43).

Le rôle ou la fonction de la personne visée et la nature des activités faisant l’objet du reportage constituent un autre critère important, en lien avec le précédent. À cet égard, il y a lieu de distinguer entre des personnes privées et des personnes agissant dans un contexte public, en tant que personnalités politiques ou personnes publiques. Ainsi, alors qu’une personne privée inconnue du public peut prétendre à une protection particulière de son droit à la vie privée, il n’en va pas de même des personnes publiques. On ne saurait en effet assimiler un reportage relatant des faits susceptibles de contribuer à un débat dans une société démocratique, au sujet de personnalités politiques dans l’exercice de leurs fonctions officielles par exemple, à un reportage sur les détails de la vie privée d’une personne ne remplissant pas de telles fonctions (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 110 et les arrêts cités).

Le comportement de la personne concernée avant la publication du reportage ou le fait que les informations y afférentes ont déjà fait l’objet d’une publication auparavant constituent également des éléments à prendre en compte (ACEDH Hachette Filipacchi Associés [ICI PARIS] c. France précité, §§ 52-53 ; Sapan c. Turquie précité, § 34).

La façon dont le reportage est publié et la manière dont la personne visée est représentée peuvent également entrer en ligne de compte. De même, l’ampleur de la diffusion du reportage peut, elle aussi, revêtir une importance, selon qu’il s’agit d’un journal à tirage national ou local, important ou faible (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 112 et les arrêts cités).

En l’espèce, comme vu précédemment, les données auxquelles la recourante demande l’accès concernent une personnalité politique, l’appelé en cause. Celui-ci exerçait au moment de la requête une charge officielle au sein de l’exécutif cantonal. Au moment du recours, il continuait à supporter cette charge, même s’il n’était plus titulaire d’aucun département, et avait présenté sa démission, cependant uniquement avec effet au jour de la prestation de serment de la personne lui succédant. Il se présentait par ailleurs pour sa réélection, de sorte qu’il était en campagne pour celle-ci. Depuis le dépôt du recours, l’appelé en cause n’a pas été réélu. Il n’exerce donc aujourd’hui plus de charge officielle, ayant rejoint le secteur privé, même s’il est susceptible de se réengager politiquement et demeure en tout état un personnage connu du public. Les informations demandées se rapportent néanmoins à ses agissements alors qu’il était encore une personne engagée politiquement, entre 2013 et 2018, selon les articles de presse au dossier. Elles concernent par ailleurs des informations en lien, selon les mêmes articles de journaux, avec la déduction de cotisations à son parti, et donc liées à son activité politique. Les informations sollicitées se rapportent ainsi à un comportement susceptible de contribuer au débat sur la probité de l’appelé en cause en tant que personnage officiel, débat qui revêt un intérêt général, même après la fin du mandat de l’appelé en cause.

Néanmoins, les informations en cause ont trait au dossier fiscal de ce dernier, soit une ou des éventuelles sanctions prononcées pour des faits relatés par la presse comme des déductions déclarées sans droit, et sont en cette qualité couvertes par le secret fiscal, comme vu précédemment. Il s’agit donc de données que les législateurs tant fédéral que cantonal ont considérées comme étant par nature non soumises au principe de la transparence, le secret fiscal ainsi que la protection de la sphère privée et de la personnalité devant dans tous les cas être considérés comme prépondérants au regard du droit interne (arrêt du Tribunal fédéral 1C_598/2014 du 18 avril 2016 consid. 4.3). Doit par ailleurs également être pris en compte, comme l’a souligné l’autorité intimée dans ses écritures, l’intérêt public au respect du secret fiscal, nécessaire pour préserver la confiance des contribuables dans les autorités fiscales et ainsi le système fiscal, dont le bon fonctionnement repose sur la collaboration desdits contribuables.

À cela s’ajoute que les principaux faits allégués à l’encontre de l’appelé en cause ont déjà été relayés par la presse, notamment dans les articles versés à la procédure, en particulier ceux parus dans le quotidien pour lequel travaille la recourante, quotidien de portée régionale, soit la Suisse romande. L’existence d’une sanction ressort également de la presse, vu les deux articles rapportant les propos en ce sens de l’avocat de l’appelé en cause figurant au dossier. La contribution au débat public qu’apporterait l’accès aux documents demandés serait ainsi principalement la qualification des faits et de la faute ainsi que la quotité exacte de la ou des sanctions, seuls éléments inconnus du public et susceptibles de l’intéresser. Or, ces informations ressortissent par essence au cœur du secret fiscal, auquel la prépondérance a été accordée par les législateurs cantonal et fédéral, et, vu les éléments déjà publiés, ne sont pas nécessaires pour comprendre les faits allégués à l’encontre de l’intéressé et se faire une opinion sur sa probité.

Au vu de ce qui précède, l’ingérence dans la liberté d’expression de la recourante doit également être considérée comme nécessaire dans une société démocratique. Le grief de violation de l’art. 10 CEDH sera dès lors écarté.

Dans ces circonstances, la décision de l’autorité intimée est conforme au droit et le recours à son encontre, mal fondé, sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/1358/2021 du 14.12.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Suspension de la procédure en raison de doutes sur l’authenticité du contrat de travail produit par une partie

Publié le 11 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

A teneur de l’art. 126 al. 1 CPC, le Tribunal peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d’opportunité le commandent. La procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d’un autre procès.

L’art. 126 al. 1 CPC confère un large pouvoir d’appréciation au juge. La suspension doit répondre à un besoin réel et être fondée sur des motifs objectifs. Elle ne saurait être ordonnée à la légère, les parties ayant un droit à ce que les causes pendantes soient traitées dans des délais raisonnables.

Une suspension dans l’attente de l’issue d’un autre procès peut se justifier en cas de procès connexes. Comme le juge civil n’est pas lié par le jugement pénal (art. 53 CO), l’existence d’une procédure pénale ne justifiera toutefois qu’exceptionnellement la suspension de la procédure civile.

L’art. 29 al. 1 Cst. féd. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. A l’instar de l’art. 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme – qui n’offre, à cet égard, pas une protection plus étendue – cette disposition consacre le principe de la célérité, autrement dit prohibe le retard injustifié à statuer. Viole la garantie ainsi accordée l’autorité qui ne rend pas une décision qu’il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l’affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable.

Dans son appréciation, le juge tiendra notamment compte de l’importance d’une décision rapide pour le demandeur, de la complexité en fait et en droit du cas concret, ainsi que du comportement procédural des parties. Dans le doute, il optera pour le respect du principe de la célérité.

En l’espèce, le point central ayant apparemment conduit le Tribunal des prud’hommes à suspendre la procédure comme dépendant du pénal était celui relatif à la question de l’authenticité du contrat de travail – produit par le recourant (=l’employé), et contesté par l’intimée (=l’employeuse) – du 19 décembre 2017.

Il est certes constant qu’un contrat de travail constitue un titre au sens de l’art. 110 al. 4 et de l’art. 251 ch. 1 CPS.

Or, ni ce fait, ni la question de la commission ou non, par le recourant, de l’infraction visée à l’art. 251 CP (faux dans les titres) ne sauraient avoir une pertinence pour le juge prud’homal ; point n’était besoin en l’espèce – à tout le moins du point de vue de l’instruction des faits et des questions juridiques à résoudre – que le Tribunal des prud’hommes suspendît sa procédure comme dépendant du pénal. Il n’est dû reste pas allégué par l’intimée qu’elle aurait versé au recourant, sur la base d’un contrat de travail falsifié, des salaires ou montants indus et qu’elle aurait de ce fait subi un dommage.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend pas de la présence d’un écrit, ni de son « authenticité », mais de la fourniture, par un prestataire, d’un travail à un donneur d’ordre dans un rapport de subordination – point n’est besoin de la conclusion d’un contrat écrit (cf. art. 319 et 320 al. 2 CO).onc

Il incombe donc à la partie demanderesse qui s’affirme salariée de prouver l’existence d’une relation de travail, le temps de travail effectué, et le montant du salaire convenu et dû (actori incumbit probatio, art. 8 CC). C’est à la partie défenderesse d’établir tout fait dont il résulterait que la relation invoquée n’existait pas et tout fait d’où il résulterait que la prétention invoquée n’est pas fondée.

En l’occurrence, il ressort du dossier que, dans la période de janvier à fin octobre 2018, il y a bel et bien eu un flux financier entre les parties ; l’intimée a versé au recourant, à intervalles réguliers, des montants substantiels. Tout porte donc à penser qu’il existait entre les parties, déjà dans cette période-là, soit un contrat de travail, soit un rapport contractuel d’une autre nature. Il n’a pas été allégué que ces montants aient été versés sans cause.

Dès lors qu’à teneur de sa demande du 4 mai 2021, le recourant affirme l’existence d’un contrat de travail à partir du 1er janvier 2018 déjà, le Tribunal devra, compte tenu de la théorie des faits doublement pertinents, admettre, dans un premier temps, la pertinence de cet allégué et instruire la cause en conséquence.

A supposer que, par la suite, il dût s’avérer que les rapports contractuels entre les parties antérieurs au 1er novembre 2018 ne relevaient pas d’un contrat de travail, il incomberait au Tribunal des prud’hommes – fût-il Tribunal spécialisé en droit du travail – appliquant le droit d’office (art. 57 CPC), de qualifier la nature de ces rapports juridiques (par ex. contrat de mandat, contrat de société simple) et de trancher au fond.

Point n’est donc besoin d’attendre la décision du juge pénal sur « l’authenticité » du contrat de travail écrit du 19 décembre 2017, authenticité contestée par l’intimée. Il en va de même pour ce qui est de l’authenticité des contrats de travail écrits subséquents des 5 novembre 2018 et 1er juin 2019, contestée, cette fois-ci, par le recourant.

En conclusion, le Tribunal a mésusé du son pouvoir de suspendre la cause en opportunité. Il convient donc d’annuler son ordonnance du 24 août 2021 et de lui renvoyer le dossier pour qu’il reprenne l’instruction de la cause.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/232/2021 du 11.12.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’avertissement en droit de la fonction publique: décision sujette à recours ou acte interne?

Publié le 10 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

La question litigieuse porte (notamment) sur la recevabilité du recours devant la chambre administrative, plus particulièrement sur la question de savoir si l’avertissement litigieux est une décision sujette à recours en droit du personnel et de procédure administrative dans le canton de Genève.

Sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Sont également considérées comme décisions les décisions incidentes (art. 4 al. 2 LPA).

Constitue une décision finale, celle qui met un point final à la procédure, qu’il s’agisse d’une décision sur le fond ou d’une décision qui clôt l’affaire en raison d’un motif tiré des règles de la procédure. Est en revanche une décision incidente, celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu’une étape vers la décision finale ; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale.

Sont susceptibles de recours (art. 57 LPA), les décisions finales (let. a) et les décisions incidentes si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. c). Selon l’art. 62 al. 1 LPA, le délai de recours est de trente jours s’il s’agit d’une décision finale ou d’une décision en matière de compétence (let. a) et de dix jours s’il s’agit d’une autre décision (let. b). Enfin, les règles posées par la LPA ne sont pas applicables aux actes de portée purement interne à l’administration (art. 2 let. a LPA).

Selon Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, en matière de fonction publique, une simple réprimande, même dénommée également avertissement, n’est pas une sanction, ni même une décision sujette à recours, à la condition qu’elle ne fixe pas, avec l’apparence de chose décidée, que l’intéressé a commis une faute de service, à l’effet de l’en écarter à l’avenir, mais dont il pourrait être tenu compte en cas de récidive (Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit administratif, Volume III, 2ème éd., 2018, p. 620).

Selon le Tribunal fédéral, un avertissement ou une sommation porte, dans certaines conditions, atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l’avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d’une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l’avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (ATF 125 I 119 consid. 2a ; 103 Ib 350 consid. 2).

Dans une ancienne affaire, le Tribunal fédéral a dû examiner la nature juridique de l’avertissement infligé à un avocat dans le cadre de l’ancien recours de droit public, plus spécifiquement si cet avertissement le touchait dans un intérêt juridiquement protégé. La législation cantonale en cause ne prévoyait pas l’avertissement comme sanction disciplinaire. Celui-ci ne constituait pas non plus un antécédent d’ordre disciplinaire. Il visait à reprocher à l’avocat un comportement contraire au droit et lui enjoignait de s’abstenir, à l’avenir, d’un comportement donné. L’avocat ressentait cet avertissement (« Verwarnung ») de la même manière qu’un blâme (« Verweis »). L’avertissement affectait non seulement sa réputation professionnelle, mais également sa crédibilité auprès de clients, de collègues et d’autorités ainsi que sa situation dans une éventuelle future procédure disciplinaire (« beeinträchtigt ( ) die Stellung in einem allfälligen zukünftigen Disziplinarverfahren »). Il était ainsi touché dans un intérêt juridiquement protégé, même si ladite mesure n’était pas considérée comme une véritable sanction disciplinaire (« eigentliche Disziplinarverfahren ») par le droit cantonal. La qualité pour recourir de l’ancien recours de droit public ne dépendait pas de la question de savoir comment la loi cantonale qualifiait une mesure disciplinaire, mais seulement de celle de savoir si elle portait atteinte à un intérêt juridiquement protégé du recourant (ATF 103 Ia 426 consid.1b).

Faisant référence à cet ancien arrêt, Pierre Moor et Étienne Poltier estiment que sont des décisions sujettes à recours, les actes constatant l’existence d’une obligation violée par l’intéressé et pouvant ainsi préparer, voire rendre plus facile une sanction ultérieure en cas de récidive (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., 2011, p. 180).

En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral. Il ne suffit pas que l’acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base de et conformément à la loi. La décision a pour objet de régler une situation juridique, c’est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels. Ce critère permet d’écarter un certain nombre d’actes qui ne constituent pas des décisions, comme les actes matériels, les renseignements, les recommandations ou les actes internes de l’administration (ATA/141/2020 du 11 février 2020 consid. 1b et les références citées).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de « décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l’existence ou l’inexistence d’un droit ou d’une obligation ; au sens étroit, c’est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; 106 Ia 65 consid. 3 ; 99 Ia 518 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l’autorité et l’administré. Constitue une décision un acte étatique qui touche la situation juridique de l’intéressé, l’astreignant à faire, à s’abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d’une autre manière obligatoire ses rapports avec l’Etat (arrêt du Tribunal fédéral 1C_150/2020 du 24 septembre 2020 consid. 5.2 et les références citées).

De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n’entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant. Pour déterminer s’il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l’acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s’il n’est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d’une décision, telle l’indication des voies de droit

La décision (comme acte juridique) se distingue de l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration ; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches. Ainsi un acte qui affecte les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d’indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique.

En l’espèce, l’avertissement litigieux doit être qualifié de décision sujette à recours au sens de l’art. 4 al. 1 LPA. Sa simple lecture met deux éléments décisifs en lumière. D’une part, l’acte querellé formalise le constat de l’autorité intimée, selon lequel les erreurs reprochées à la recourante lors de l’entretien du 11 février 2021 constitueraient des manquements de sa part. D’autre part, il enjoint à celle-ci de « strictement respecter [ses] devoirs du personnel » avec la menace de lui infliger des sanctions disciplinaires ou de résilier ses rapports de service. Il va de soi qu’un tel acte vise à affecter la situation juridique de la recourante à l’égard de son employeur dans une éventuelle future procédure à son encontre. En effet, ledit avertissement vise indubitablement à établir la violation – contestée – de devoirs par la recourante. En outre, la formalisation écrite de ce constat facilite non seulement sa réutilisation dans une procédure ultérieure mais suppose, de manière implicite, que les erreurs commises par l’intéressée sont d’une certaine gravité, en particulier vu son absence d’antécédents pendant dix-huit ans de service. Ce procédé favorise ainsi la prise d’éventuelles futures mesures affectant sa situation juridique, qui sont d’ailleurs clairement annoncées dans l’acte litigieux.

Le fait que l’avertissement ne figure plus dans la liste du catalogue légal des sanctions prévues à l’art. 16 al. 1 LPAC et qu’il ne s’agisse pas d’une étape obligatoire au regard de la réglementation topique ne changent rien à l’impact susévoqué, clair et direct, de l’acte querellé sur la situation juridique de l’intéressée. L’avertissement litigieux ne se limite pas à donner des instructions à cette dernière sur la manière d’accomplir sa fonction. Il vise à modifier sa situation juridique par rapport à son employeur tant en constatant qu’elle aurait manqué à ses devoirs que sur le prononcé de mesures futures à son encontre en cas de récidive. Dès lors, dans le cas d’espèce, l’avertissement litigieux ne constitue pas un acte interne de gestion, mais doit être qualifié de décision au sens de l’art. 4 al. 1 LPA.

Destinataire dudit avertissement, la recourante est directement touchée dans son rapport de service l’unissant à l’autorité intimée, son employeur. Elle a également un intérêt actuel à le contester et a recouru en temps utile (art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a LPA). Elle jouit ainsi de la qualité pour agir (art. 60 al. 1 let. a et b LPA). Son recours contre l’avertissement du 4 mars 2021 est donc recevable.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/1384/2021 du 21.12.2021, consid. 1 et 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Droit d’accès à des rapports d’incidents concernant des dispositifs médicaux

Publié le 4 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 6 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de transparence dans l’administration (LTrans, RS 152.3) garantit un droit général d’accès aux documents officiels.

Ce droit d’accès général concrétise le but fixé à l’art. 1 LTrans, qui est de renverser le principe du secret de l’activité de l’administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité du secteur public. Il s’agit en effet de rendre le processus décisionnel de l’administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l’administration.

Conformément à ce but, la loi définit de manière large la notion de documents officiels (art. 5 LTrans), le champ d’application à raison de la personne (ratione personae, art. 2 LTrans) ainsi que les bénéficiaires et les conditions d’exercice du droit d’accès (art. 6 LTrans).

La loi s’applique ainsi à l’ensemble de l’administration fédérale (art. 2 al. 1 let. a LTrans), y compris les organismes de droit public ou privé chargés de rendre des décisions. La notion s’étend également aux unités administratives décentralisées disposant d’une organisation et d’un statut spécifiques tout en étant subordonnées sous une forme ou une autre à l’administration fédérale centrale. Le message LTrans (FF 2003 1829 ch. 2.1.2.1) mentionne entre autres Swissmedic.

Dans les cas spécifiés à l’art. 7 al. 1 LTrans, l’accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé. Le législateur a procédé de manière anticipée à une pesée des intérêts en cause, dans la mesure où il énumère de manière exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent prépondérants. Selon la jurisprudence, l’atteinte aux intérêts publics ou privés protégés par cette disposition ne doit pas apparaître certaine, mais il ne suffit pas non plus qu’elle soit hypothétiquement liée à l’accès aux documents. Elle doit en outre apparaître sérieuse, n’importe quelle conséquence bénigne ou désagréable ne pouvant être assimilée à une atteinte (ATF 144 II 77 consid. 3). Tel est le cas en particulier lorsque l’accès à un document officiel entrave l’exécution de mesures concrètes prise par une autorité conformément à ses objectifs (art. 7 al. 1 let. b LTrans). Cette disposition vise les informations servant à la préparation de mesures concrètes d’une autorité, telles les mesures de surveillance ou d’inspection; l’exception peut être invoquée lorsqu’avec une grande probabilité, une mesure n’atteindrait pas ou seulement partiellement son but si certaines informations qui préparent cette mesure étaient rendues accessibles (message LTrans, FF 2003 1850-1851 ch. 2.2.2.1.2). La jurisprudence a notamment considéré que la divulgation des événements récents (incidents, mises en danger et perturbations) survenus dans les entreprises de transport n’était pas propre à compromettre des mesures spécifiques et déterminées de la part de l’Office fédéral des transports: ce dernier pouvait continuer à mener sa politique de prévention des erreurs et à réagir par des interventions appropriées. Le risque que des annonces puissent être omises à l’avenir n’était pas non plus évident puisque de telles annonces étaient obligatoires de par la loi et que les mesures de surveillance appropriées n’étaient pas entravées. Il en irait autrement, par exemple, de la divulgation d’informations relatives à un contrôle dans le cadre d’une surveillance (ATF 144 II 77 consid. 4.3). Il ne suffit pas d’une simple possibilité d’entrave de mesures concrètes: le maintien du secret doit apparaître comme une condition au succès de ces mesures.

Selon l’art. 4 al. 1 let. b de a loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh, RS 812.21), les dispositifs médicaux sont les produits, y compris les instruments, les appareils, les équipements, les diagnostics in vitro, les logiciels, les implants, les réactifs, les matières et autres articles ou substances destinés à un usage médical, ou présentés comme tels, dont l’action principale n’est pas obtenue par un médicament. Les exigences applicables, la procédure d’évaluation et d’enregistrement et les différentes obligations afférentes à ces dispositifs sont fixées aux art. 45 ss LPTh. La surveillance du marché par Swissmedic est régie aux art. 58 ss LPTh. L’art. 59 al. 1 et 2 LPTh institue une obligation de déclarer de la part des fabricants en ces termes: quiconque fabrique des produits thérapeutiques ou en distribue qui sont prêts à l’emploi doit mettre en place un système de déclaration. Il est tenu de déclarer à l’institut tout effet indésirable ou incident: a. qui est ou pourrait être imputable au produit thérapeutique lui-même, à son administration ou à un étiquetage ou à un mode d’emploi incorrects; b. qui pourrait mettre en péril ou altérer la santé du consommateur, du patient, de tiers ou des animaux traités (al. 1). Quiconque fabrique ou distribue des produits thérapeutiques est tenu en outre de déclarer à l’institut tout défaut et tout fait ou évaluation susceptibles d’influer sur les bases de l’appréciation (al. 2). L’art. 59 al. 3 LPTh institue également une obligation de déclarer de la part des utilisateurs en ces termes: « Quiconque utilise ou remet, à titre professionnel, des produits thérapeutiques destinés à l’être humain ou aux animaux, ou est autorisé à le faire en tant que professionnel de la santé, est tenu de déclarer à l’institut tout effet indésirable grave ou jusque-là inconnu, tout incident et toute autre observation de faits graves ou jusque-là inconnus ainsi que les défauts qui sont déterminants du point de vue de la sécurité thérapeutique ». Les consommateurs, les patients et leurs organisations disposent quant à eux d’un droit de déclarer (art. 59 al. 4 LPTh).

Le Tribunal administratif fédéral (TAF), dans l’arrêt dont est recours, considère que l’application de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans aux annonces utilisateurs et fabricant aurait pour effet de soustraire un pan entier de la LPTh au principe de transparence voulu par le législateur, quand bien même celui-ci n’aurait pas sorti la loi en question du champ d’application de la LTrans. On peut s’interroger sur la pertinence de cette objection de principe, dès lors que l’application de l’art. 7 LTrans peut précisément avoir pour conséquence de soustraire le cas échéant différents secteurs de l’activité étatique au principe de transparence sans que le législateur ne l’ait expressément prévu au sens de l’art. 4 LTrans (la recourante estime qu’il s’agirait en l’occurrence d’environ 350 documents par année), sur la base d’une pesée anticipée des intérêts en présence et pour autant que le risque évoqué revête une vraisemblance suffisante (HÄNER/STEIMEN, Basler Kommentar DSG/BGÖ, n° 3 ad art. 7 LTrans). La question peut toutefois demeurer indécise dès lors que les motifs de refus d’accès invoqués par la recourante sur la base de l’art. 7 al. 1 let b LTrans apparaissent infondés.

Dans le cadre de la matériovigilance, les rapports utilisateurs et fabricant sont, à côté des contrôles par échantillonnage, le seul moyen pour Swissmedic d’être directement informé des incidents graves en lien avec des dispositifs médicaux, afin d’analyser les risques, de dégager des tendances (soit une augmentation du taux d’incidents en rapport avec un dispositif déterminé), d’évaluer les mesures prises par le fabricant et de prendre les mesures nécessaires, pouvant aller d’une simple information aux utilisateurs à un retrait du marché dans les cas les plus graves. En cas de divulgation des rapports des utilisateurs ou des fabricants, Swissmedic craint que la relation de confiance avec ces derniers ne soit compromise si la confidentialité des déclarations n’est pas assurée. Ainsi, même caviardée des données personnelles, les indications figurant dans les rapports pourraient aisément être utilisées dans le cadre de procès civils ou pénaux à l’encontre des utilisateurs. Le système, utilisé pour trouver des coupables, se trouverait détourné de son but et les annonces utilisateurs diminueraient drastiquemnent. La recourante [A SA, qui fabrique des prothèses] estime que ces craintes justifieraient un refus d’accès fondé sur l’art. 7 al. 1 let. b LTrans, tant à l’égard des rapports utilisateurs que des rapports fabricant, dans la mesure où les deux types de documents contiennent des indications similaires. Swissmedic expose dans ses déterminations que le personnel soignant serait actuellement déjà réticent à annoncer des incidents; l’institut précise toutefois qu’il n’est pas possible d’expliquer précisément les raisons de ces réticences, par exemple par la crainte d’éventuelles actions en justice en cas de publication des informations.

Comme le relève le TAF, les documents seront caviardés de toutes données personnelles concernant les patients, l’établissement médical, les praticiens et toute autre personne concernée, la requérante ayant d’emblée renoncé à ces données. Les rapports utilisateurs contiennent ainsi uniquement une description de l’incident avec les dates d’implantation et d’explantation de la prothèse, et une brève description de l’état du patient, en général limitée aux taux de chrome et de cobalt. On ne voit pas en quoi de telles indications seraient susceptibles de fonder des prétentions en justice, excepté pour le patient lui-même, lequel connaît de toute façon déjà les données en question. Les craintes quant à une anonymisation imparfaite ne sont donc pas propres à justifier un refus d’accès. Quant aux possibilités de connaître l’établissement ou le médecin par recoupement (durée d’implantation, usure de la prothèse, langue du rapport), elles n’apparaissent pas suffisamment vraisemblables au vu du peu d’informations à disposition, et pour autant que l’anonymisation soit correctement effectuée. Dès lors, les craintes exprimées par la recourante et reprises par Swissmedic selon lesquelles les utilisateurs pourraient, en cas d’accès aux rapports, être dissuadés d’effectuer les annonces en dépit de leurs obligations légales et des sanctions encourues ne sont pas objectivement justifiées.

La recourante relève que la majorité des rapports reçus par Swissmedic seraient des rapports fabricant. Ces derniers pourraient renoncer à déclarer un incident qui n’est pas signalé par un utilisateur. S’agissant des fabricants, Swissmedic a considéré dans sa décision que compte tenu des obligations légales de collaborer et d’informer, des prérogatives de l’institut en matière de contrôle de même que des sanctions prévues en cas de manquement, on ne voyait pas en quoi l’accès aux documents pouvait entraver l’exécution de mesures concrètes. Comme le relève le TAF, les incidents sont en principe d’abord portés à connaissance des utilisateurs qui ont l’obligation d’informer directement Swissmedic. Même si de telles annonces ne sont pas systématiques, le fabricant ne peut compter sur le manquement des utilisateurs pour se dispenser de procéder lui-même à une annonce. La situation n’est ainsi pas différente de celle qui a été jugée dans l’ATF 144 II 77 (concernant l’accès aux rapports d’incidents des entreprises de transport), et l’on peut présumer que les fabricants respecteront leurs obligations légales, quand bien même les rapports d’incidents pourront être accessibles.

Sur le vu de ce qui précède, l’objection tirée de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans doit être écartée, tout comme celle tirée de l’art. 7 al. 1 let. c de la même loi (motifs tenant à la santé publique), puisqu’elles reposent toutes deux sur la prémisse erronée que la divulgation des rapports d’incidents pourraient avoir un effet dissuasif.

Invoquant ensuite l’art. 7 al. 2 LTrans, la recourante soutient que l’intérêt à la transparence ne serait pas prépondérant au regard de l’atteinte à sa sphère privée: les rapports litigieux, au nombre de 34 et couvrant une période de 7 ans, donneraient une fausse image de la sécurité de ses prothèses par rapport à la concurrence, ce d’autant que la prothèse en question n’est plus fabriquée depuis 2008 et plus commercialisée depuis 2012. L’intérêt lié à la santé publique devrait être relativisé compte tenu du nombre d’incidents par rapport au nombre de dispositifs distribués, et de la vision partielle qu’offrirait un accès aux données sans connaissance des autres échanges ayant eu lieu à ce sujet entre la recourante et Swissmedic. L’incidence négative du droit d’accès sur les obligations de déclaration constituerait elle aussi un motif d’intérêt public.

Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé si l’accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu’un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. Tel est le cas en particulier, à teneur de l’art. 6 al. 2 let. a de l’ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l’administration (OTrans, RS 152.31), lorsque le droit d’accès à un document répond à un besoin particulier d’information de la part du public suite notamment à des événements importants.

A juste titre, le TAF a considéré que les rapports d’incident contenaient des données non pas sensibles au sens de l’art. 3 let. c de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1), mais personnelles au sens de l’art. 7 al. 2 LTrans. La notion de données personnelles au sens de la LTrans correspond à la définition de l’art. 3 al. 1 let. a LPD. Il s’agit de « toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable », ce qui est le cas de l’ensemble des informations relatives à un produit fabriqué et distribué par une entreprise.

En l’occurrence, la demande d’accès porte sur des rapports d’incidents. A priori, ceux-ci pourraient mettre en évidence des défauts potentiels du produit fabriqué par la recourante, notamment les cas de metallose qui lui seraient associés. La recourante insiste sur le nombre réduit de rapports en question, soit 34 sur une période de 7 ans, qu’il conviendrait de mettre en regard avec le nombre – bien plus élevé – de rapports remis à Swissmedic (environ 350 par année) et de prothèses vendues en Suisse (1052). Ces différentes informations sont elles aussi accessibles au public, de sorte qu’il n’y a pas lieu de redouter que ce dernier ne tire des conclusions erronées au détriment de la réputation commerciale de la recourante, ce d’autant que le produit n’est plus fabriqué depuis 2008 et plus commercialisé depuis 2012. L’intérêt public à la diffusion des rapports d’incidents est quant à lui manifeste: il s’agit d’une part de l’intérêt des consommateurs à prendre connaissance des éventuels problèmes liés à l’utilisation d’un produit particulier dans le domaine de la santé, en l’occurrence une prothèse de hanche. Mais surtout, il s’agit de l’intérêt, à la base de la LTrans, à pouvoir vérifier la manière dont Swissmedic s’acquitte de sa mission de contrôle, et de manière plus générale à pouvoir évaluer l’efficience du système de matériovigilance. Il s’agit là d’un intérêt public important et évident, qui doit en l’occurrence prévaloir. Le grief doit par conséquent être écarté.

La recourante soutient enfin que la tolérance de fabrication, telle qu’elle figure au par. 4.3 des rapports annexes, constituerait un secret commercial au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, et devrait être caviardé. Contrairement à diverses caractéristiques techniques, ces données n’auraient pas été publiées sur le site internet de la recourante et il s’agirait de données secrètes qui continuent à être utilisées. Les concurrents pourraient s’en servir pour améliorer leurs propres produits. Ces données seraient inutiles pour évaluer l’activité de Swissmedic.

Selon l’art. 7 let. g LTrans, le droit d’accès prévu à l’art. 6 LTrans est limité, différé ou refusé lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaire ou de fabrication. La notion de secret doit être comprise dans un sens large puisqu’il s’agit de toute information qu’une entreprise est légitimée à vouloir conserver secrète, soit plus concrètement les données susceptibles d’influer sur la marche de ses affaires ou d’entraîner une distorsion de concurrence au cas où des entreprises concurrentes en prendraient connaissance (ATF 142 II 340 consid. 3.2). L’existence d’un secret protégé dépend de la réalisation de quatre conditions cumulatives: il doit y avoir un lien entre l’information et l’entreprise; l’information doit être relativement inconnue, c’est-à-dire ni notoire ni facilement accessible; il doit exister un intérêt subjectif au maintien du secret (volonté du détenteur de ne pas révéler l’information) et cet intérêt doit être objectivement fondé (intérêt objectif).

La recourante ne conteste pas que les données relatives aux matériaux, à la forme et à la taille des pièces de sa prothèse ont été publiées et sont donc librement accessibles, de sorte qu’il n’y a pas de secret de fabrication à ce sujet. Quant aux tolérances de fabrication (qui concernent les déformations après une certaine période d’implantation), on peut s’interroger sur l’existence d’un secret de fabrication dont la révélation entraînerait une distorsion de concurrence. La question peut toutefois demeurer indécise en l’occurrence dès lors que la fabrication de la prothèse en question a cessé depuis 2008. Rien, dans les rapports annexes ne permet de déduire que la recourante pratiquerait actuellement encore les mêmes tolérances sur les prothèses qu’elle fabrique. Quoi qu’il en soit, la recourante n’explique nullement en quoi les quelques données sur des normes de tolérance relatives à un produit qui n’est plus d’actualité pourraient être utilisées par les entreprises concurrentes. Cet ultime grief doit par conséquent être écarté, dans la mesure où il est suffisamment motivé.

Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l’art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_692/2020 du 9 décembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans transparence | Tagué 7 al. 1 let. g LTrans, 7 al. 1 LTrans, 7 al. 2 LTrans, dispositifs médicaux, droit d'accès, LTrans, prothèses, rapports d'incidents, transparence | Laisser un commentaire

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Publié le 26 décembre 2021 par Me Philippe Ehrenström

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Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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