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Publié le 26 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Me Philippe Ehrenströn

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COVID: fermeture des restaurants, recours, effet suspensif?

Publié le 20 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Chris LeBoutillier sur Pexels.com

Le 1er novembre 2020, le Conseil d’État de la République et canton de Genève (ci-après : le Conseil d’État) a adopté l’arrêté d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population (ci-après : l’arrêté du 1er novembre 2020), publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 2 novembre 2020.

L’arrêté comprend notamment les articles ci-après :

Article 1 – État de nécessité

L’état de nécessité, au sens de l’article 113 de la constitution de la République et canton de Genève, du 14 octobre 2012, est déclaré.

Les mesures prévues dans le présent arrêté visent à prévenir la propagation du coronavirus.

Chapitre 5 Mesures visant les installations et les établissements accessibles au public

Article 11 – Fermeture

1 Sont fermés :

d. les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafeterias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public, à l’exception des cantines d’entreprises, d’établissements de formation ouverts et de structures d’accueil, moyennant un plan de protection. Les services à l’emporter et de livraison sont réservés ;

Par acte posté le 19 novembre 2020, la société A______ Sàrl a interjeté recours auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et à la suspension avec effet immédiat de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté du 1er novembre 2020, et principalement à l’annulation de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté, le tout « sous suite de frais et dépens ».

Le 25 novembre 2020, le Conseil d’État a prolongé la durée de validité des mesures prévues par l’arrêté du 1er novembre 2020 jusqu’au 17 décembre 2020 à minuit (art. 21 al. 2 [nouvelle teneur] de l’arrêté modifiant l’arrêté, du 1er novembre 2020, d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population [ci-après : l’arrêté du 25 novembre 2020]).

Par communiqué de presse du même jour, publié sur le site Internet de l’État de Genève, le Conseil d’État a annoncé la réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020. (…) Ces réouvertures étaient toutes placées a minima sous le régime de la Confédération, à savoir : fermeture de 23h00 à 06h00 ; quatre personnes maximum par table ; obligation de consommer assis et transmission des coordonnées. La distance physique, l’hygiène des mains et le port du masque en position assise demeuraient des consignes à respecter également.

Selon l’art. 66 LPA, en cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d’État, le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 2) ; toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, restituer l’effet suspensif (al. 3). D’après l’exposé des motifs du projet de loi portant sur la mise en œuvre de la chambre constitutionnelle, en matière de recours abstrait, l’absence d’effet suspensif automatique se justifie afin d’éviter que le dépôt d’un recours bloque le processus législatif ou réglementaire, la chambre constitutionnelle conservant toute latitude pour restituer, totalement ou partiellement, l’effet suspensif lorsque les conditions légales de cette restitution sont données (PL 11311, p. 15).

Lorsque l’effet suspensif a été retiré ou n’est pas prévu par la loi, l’autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, qui varie selon la nature de l’affaire. La restitution de l’effet suspensif est subordonnée à l’existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme

L’octroi de mesures provisionnelles – au nombre desquelles figure l’effet suspensif – présuppose l’urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l’intéressé la menace d’un dommage difficile à réparer. En matière de contrôle abstrait des normes, l’octroi de l’effet suspensif suppose en outre généralement que les chances de succès du recours apparaissent manifestes.

L’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) garantit la liberté économique. Cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales.

La liberté économique comprend le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s’adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. Ne sont considérés comme concurrents directs que les entreprises situées dans la circonscription territoriale à laquelle s’applique la législation en cause. L’art. 35 Cst-GE contient une garantie similaire.

Conformément aux art. 36 Cst. et 43 Cst-GE, toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l’essence du droit en question (al. 4).

Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst. ; art. 43 al. 1 Cst-GE). Lorsque la restriction d’un droit fondamental n’est pas grave, la base légale sur laquelle se fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale. Savoir si une restriction à un droit fondamental est grave s’apprécie en fonction de critères objectifs.

Pour qu’une restriction d’un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité tel que garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (art. 36 al. 3 Cst.).

La Confédération légifère sur la lutte contre les maladies transmissibles, les maladies très répandues et les maladies particulièrement dangereuses de l’être humain et des animaux (art. 118 al. 2 let. b Cst.).

Le Conseil fédéral peut édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (art. 185 al. 3 Cst.).

Sur la base de l’art. 6 al. 2 let. a et b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme, du 28 septembre 2012 (LEp – RS 818.101), le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 (ordonnance COVID-19 – RS 818.101.26). D’après l’art. 1 al. 2 de cette ordonnance, les mesures visent à prévenir la propagation du coronavirus (COVID-19) et à interrompre les chaînes de transmission.

L’art. 40 LEp prévoit par ailleurs que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1). Elles peuvent en particulier (al. 2) : prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer les écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible et elles doivent être réexaminées régulièrement (al. 3). Selon l’art. 75 LEp, les cantons exécutent la présente loi dans la mesure où son exécution n’incombe pas à la Confédération, en particulier en désignant les autorités compétentes.

À Genève, l’art. 21 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS – K 1 03) prévoit que l’État encourage les mesures destinées à prévenir les maladies qui, en termes de morbidité et de mortalité, ont des conséquences sociales et économiques importantes ainsi que les mesures visant à limiter les effets néfastes de ces maladies sur la santé et l’autonomie des personnes concernées (al. 1). Il prend les mesures nécessaires pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies transmissibles en application de la LEp (al. 2) et encourager leur prévention (al. 3).

Selon l’art. 9 al. 1 LS, le médecin cantonal est chargé des tâches que lui attribuent la présente loi, la législation cantonale ainsi que la législation fédérale, en particulier la LEp. L’art. 121 LS précise que la direction générale de la santé, soit pour elle le médecin cantonal notamment, exécute les tâches de lutte contre les maladies transmissibles prévues par la LEp (al. 1). Elle peut en particulier ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles dans la population ou des groupes de personnes (al. 2 let. a ch. 3).

Selon l’art. 1 de la loi sur l’exercice des compétences du Conseil d’État et l’organisation de l’administration du 16 septembre 1993 (LECO – B 1 15), le Conseil d’État exerce le pouvoir exécutif et prend les décisions de sa compétence. Il peut en tout temps évoquer, le cas échéant pour décision, un dossier dont la compétence est départementale en vertu de la loi ou d’un règlement ou a été déléguée lorsqu’il estime que l’importance de l’affaire le justifie et pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une matière où il est autorité de recours (art. 3 LECO).

En l’espèce, la mesure considérée constitue une ingérence dans la liberté économique de la recourante. Prima facie, il s’agit d’une atteinte grave. Si elle est certes temporaire, force est de rappeler que cette mesure a déjà été prise au printemps, et qu’à teneur de l’arrêté du 25 novembre 2020, elle se voit prolongée jusqu’au 17 décembre 2020.

A priori, la mesure a un fondement légal (cf. ACST/36/2020 du 23 novembre 2020 consid. 10) et poursuit un intérêt important, voire vital, de santé publique (ibid., consid. 11).

Selon la recourante, le principal problème posé par la mesure litigieuse tiendrait au respect du principe de la proportionnalité.

En l’occurrence, on pourrait à première vue admettre que la mesure litigieuse est apte à atteindre le but visé, dès lors que toute limitation des contacts interpersonnels contribue à la diminution des risques d’infection.

La question de savoir si des mesures moins incisives auraient pu être prises est en revanche plus délicate. Le 18 octobre 2020, le Conseil fédéral a ordonné des mesures très contraignantes à l’égard des établissements de restauration, soit l’obligation pour les clients de rester assis (art. 5a al. 1 let. a de l’ordonnance COVID-19), la fermeture des établissements entre 23h00 et 06h00 (let. b) et la limitation des clients par table à quatre (let. c). Ces mesures, entrées en vigueur le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503), s’ajoutaient aux mesures déjà mises en place, soit notamment la collecte des coordonnées des personnes présentes (annexe 4 de l’ordonnance COVID-19) et la mise en œuvre, par les exploitants d’établissements accessibles au public, d’un plan de protection, prévoyant des mesures en matière d’hygiène et de distance (art. 4 al. 2 let. a de l’ordonnance COVID-19), le respect de l’obligation de porter un masque facial (let. b) et des mesures limitant l’accès à l’établissement de manière à ce que la distance requise soit respectée (let. c).

Dans ce contexte, la nécessité d’une mesure aussi radicale que la fermeture complète des établissements offrant des consommations, alors même que des mesures contraignantes venaient d’entrer en vigueur sur le plan fédéral, ne s’impose pas à l’évidence. Pour autant, on ne saurait y voir une violation manifeste du principe de la proportionnalité. Ainsi que l’a rappelé l’intimé, il ne faut pas perdre de vue que le canton de Genève était l’une des régions les plus touchées par l’épidémie et que des mesures drastiques s’imposaient. À cela s’ajoute que la durée de la mesure litigieuse semble limitée, le Conseil d’État ayant annoncé la réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020 (cf. communiqué de presse du 25 novembre 2020). Or, dans la mesure où une reprise d’activité, toujours strictement encadrée par les mesures contraignantes ordonnées par les autorités, devrait en principe s’effectuer très prochainement, il ne se justifie pas de déroger à la pratique restrictive en matière d’effet suspensif dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes. En revanche, si la mesure litigieuse devait se prolonger au-delà du 10 décembre 2020, la question de l’octroi de l’effet suspensif pourrait être revue à brève échéance dans le cadre d’une nouvelle demande de mesures provisionnelles, une appréciation différente de celle de la présente décision n’étant, suivant les circonstances, pas exclue.

À relever enfin que dans la mesure où l’arrêté concerne l’ensemble des établissements genevois offrant des consommations, le grief tiré de la violation de l’égalité de traitement ne paraît pas non plus, à première vue, suffisant pour accorder l’effet suspensif, étant précisé que chaque établissement était libre d’organiser ou non des services de livraison ou à l’emporter.

Il s’ensuit que la demande d’octroi de l’effet suspensif sera, en l’état, rejetée.

(Arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève ACST/38/2020 du 3 décembre 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Tartuffe et le langage épicène

Publié le 14 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Un grand média dit « de service public » vient, dans un communiqué récent, d’annoncer qu’il prendrait diverses mesures contre le harcèlement et le sexisme, ensuite de scandales récents dont la presse a fait ses choux gras (https://www.rts.ch/entreprise/espace-pro/communiques-de-presse/11823352-harcelement-et-sexisme-la-rts-prend-de-nouvelles-mesures.html).

Et pour pallier aux défaillances de ses ressources humaines, quoi de mieux que d’imposer « l’écriture épicène » à ses employés pour afficher ses vertus retrouvées ?

Mais l’employeur peut-il imposer l’écriture épicène à ses employés ?

On en jugera par une note récente publiée sur ce blog et qui, me semble-t-il, n’a rien perdu de son actualité : https://droitdutravailensuisse.com/2020/03/01/peut-on-imposer-lecriture-inclusive-ou-epicene-a-ses-employes/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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COVID : obligation du port du masque dans les magasins

Publié le 10 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Le 24 juillet 2020, le Conseil d’État du canton de Genève a adopté un arrêté relatif aux mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19, publié dans la FAO du 27 juillet 2020, qui comportait notamment les dispositions suivantes :

« Article 2 – Port obligatoire du masque

1 Les prestataires offrant des services impliquant un contact physique rapproché et prolongé avec la clientèle, tels que les salons de coiffure, les salons d’esthétique, les barbiers, etc., doivent porter un masque.

2 Le personnel de service dans les cafés, restaurants, bars, buvettes, dancings, discothèques et établissements assimilés, doit porter un masque.

3 Le port du masque dans les commerces est exigé de la clientèle ainsi que du personnel en contact avec cette dernière s’il ne peut pas être protégé par un dispositif vitré ou équivalent.

Article 4 – Contravention

Quiconque contrevient intentionnellement aux mesures ordonnées est puni de l’amende.

Le 14 août 2020, le Conseil d’État a adopté un nouvel arrêté relatif aux mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19, publié dans la FAO du 17 août 2020 et entré en vigueur le lendemain. Abrogeant l’arrêté du 24 juillet 2020, il a repris, à son art. 8, l’obligation du port du masque facial dans les commerces par la clientèle. La durée de validité dudit arrêté, prolongeable au besoin, a été fixée au 30 septembre 2020, date à laquelle il a été prolongé jusqu’au 16 novembre 2020.

La recourante soutient que l’obligation du port du masque facial dans les magasins par les clients et le personnel de vente constituerait une restriction injustifiée à la liberté personnelle et à la liberté économique.

Droit constitutionnel garanti par l’art. 10 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d’aller et venir, voire à protéger l’intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l’exercice est indispensable à l’épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. Sa portée ne peut être définie de manière générale mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l’intensité de l’atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires. La liberté personnelle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l’absence d’un droit fondamental plus spécifique.

Selon l’art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1). Cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales.

En l’espèce, en tant qu’il rend obligatoire le port du masque facial dans les commerces de la part des clients et du personnel de vente, l’on peut concevoir que l’arrêté litigieux emporte une restriction à la liberté personnelle des individus concernés, puisque l’accès à un tel lieu ne leur est ouvert, sauf exceptions, que moyennant le port, sur le visage, d’une protection, qui leur est ainsi imposée. Cette obligation peut également avoir pour effet une ingérence dans la liberté économique des exploitants de commerces sis sur le territoire cantonal, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter leur fréquentation, à tout le moins la durée de celle-ci, des clients réticents au port du masque facial et ainsi diminuer leur chiffre d’affaires.

Encore convient-il d’examiner si ces restrictions sont justifiées. Conformément aux art. 36 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l’essence du droit en question (al. 4).

Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst.). Lorsque la restriction d’un droit fondamental n’est pas grave, la base légale sur laquelle se fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale.

Se déduisant du principe de la légalité, l’exigence de densité normative suffisante renvoie au degré de clarté et de précision que des dispositions générales et abstraites doivent avoir pour que leur application soit prévisible. Le degré de précision exigible ne peut toutefois pas être défini abstraitement car il dépend de la diversité des états de fait à réglementer, de la complexité et de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas d’espèce, des destinataires de la règle, de l’intensité de l’atteinte portée aux droits fondamentaux et, finalement, de l’appréciation de la situation qui n’est possible que lors de l’examen du cas individuel et concret.

La LEp règle la protection de l’être humain contre les maladies transmissibles (art. 1 LEp) et a pour but de prévenir et de combattre l’apparition et la propagation de celles-ci (art. 2 al. 1 LEp). En cas de situation particulière au sens de l’art. 6 LEp, soit notamment lorsque les organes d’exécution ordinaire ne sont pas en mesure de prévenir et de combattre l’apparition et la progression d’une maladie transmissible (al. 1 let. a) ou que l’OMS a constaté la présence d’une urgence sanitaire de portée internationale menaçant la Suisse (al. 1 let. b), le Conseil fédéral peut, après avoir consulté les cantons, notamment ordonner des mesures visant des individus et la population (al. 2 let. a et b). Le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance Covid-19 situation particulière, qui réserve la compétence des cantons, sauf disposition contraire (art. 2 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière), et prévoit le respect, par chaque personne, des recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de conduite face à l’épidémie de Covid-19 (art. 3 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière). Selon celles-ci, disponibles sur le site internet « http://www.bag.admin.ch », dans l’espace public le port d’un masque facial est recommandé notamment lorsqu’il n’est pas possible de garder une distance de 1,5 m avec une autre personne et qu’il n’existe pas de protection physique. Les visières ne peuvent toutefois pas remplacer un masque, dès lors qu’elles ne garantissent pas d’être protégé contre une infection par la bouche ou par le nez.

En outre, sur la base de l’art. 40 LEp, le canton peut prendre des mesures temporaires applicables régionalement si le nombre d’infections est élevé localement ou menace de le devenir (art. 8 al. 2 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière), notamment imposer des règles de conduite à la population, comme le port de masques faciaux. Selon l’art. 10 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière, l’employeur garantit que les employés puissent respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de distance. À cette fin, les mesures correspondantes doivent être prévues et mises en œuvre (al. 1). Si la distance recommandée ne peut pas être respectée, des mesures doivent être prises pour appliquer le principe STOP (substitution, technique, organisation, personnel) et notamment recourir au télétravail, à la séparation physique, à la séparation des équipes ou au port de masques faciaux (al. 2).

En l’espèce, la mesure litigieuse ne constitue pas une atteinte grave aux libertés invoquées par la recourante, même si le port du masque peut occasionner une certaine gêne, au demeurant subjective et dépendant des sensibilités de chacun. Il n’empêche pas non plus les clients de se rendre dans les commerces ni le personnel de vente de faire son travail, étant précisé que, dans ce cadre, l’arrêté litigieux laisse la possibilité de prévoir un dispositif de protection alternatif vitré ou équivalent. Si elle peut conduire à une potentielle diminution du chiffre d’affaires des commerces, dans lesquels les clients souhaitent passer moins de temps, la mesure contestée ne porte pas une atteinte grave à la liberté économique, comme le serait par exemple leur fermeture.

En l’absence d’une atteinte grave à la liberté personnelle et à la liberté économique, les restrictions à celles-ci ne devaient ainsi pas figurer dans une loi au sens formel mais pouvaient être prises par le Conseil d’État, lequel s’est basé pour ce faire sur la LS et a évoqué la compétence dévolue par cette loi à la direction générale de la santé, soit pour elle au médecin cantonal. Ce procédé ne prête pas le flanc à la critique, étant précisé que la LEp se limite à prévoir que les cantons exécutent la loi, à charge pour ceux-ci de désigner les autorités compétentes à cette fin. La disposition contestée s’inscrit du reste dans le cadre de la LEp, qui laisse aux cantons la possibilité de prévoir des mesures plus restrictives, comme imposer le port du masque facial, en cas de nombre élevé d’infections localement ou qui menace de le devenir.

À cela s’ajoute que la densité normative de la disposition attaquée s’avère suffisante, puisqu’elle définit précisément les lieux dans lesquels l’obligation du port du masque s’applique, les personnes concernées ainsi que les exceptions à ladite obligation. Elle est dès lors suffisamment précise pour être appliquée de manière prévisible dans un cas particulier et permet aux personnes concernées d’adapter leur comportement en conséquence.

Les restrictions à la liberté personnelle et à la liberté économique doivent répondre à un intérêt public ou se justifier par la protection d’un droit fondamental d’autrui (art. 36 al. 2 Cst.). La notion d’intérêt public varie en fonction du temps et des lieux et comprend non seulement les biens de police (tels que l’ordre, la sécurité, la santé et la paix publics), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et sociales dont les tâches de l’État sont l’expression. Il incombe au législateur de définir, dans le cadre d’un processus politique et démocratique, quels intérêts publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de l’ordre de valeurs posé par le système juridique. Si les droits fondamentaux en jeu ne peuvent être restreints pour les motifs indiqués par la collectivité publique en cause, l’intérêt public allégué ne sera pas tenu pour pertinent.

En l’espèce, l’obligation du port du masque facial dans les commerces par les clients et le personnel a pour but de freiner la propagation du virus SARS-CoV-2 au sein de la population et ainsi protéger la santé publique, voire la vie, ce qui constitue un but d’intérêt public admissible pour restreindre la liberté personnelle et la liberté économique et n’est d’ailleurs pas contesté par la recourante.

Pour qu’une restriction à un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (art. 36 al. 3 Cst.)

En l’espèce, le Conseil d’État a adopté l’arrêté du 24 juillet 2020 comportant l’obligation du port du masque facial dans les magasins par la clientèle et le personnel à la suite d’une augmentation significative du nombre de cas positifs à la Covid-19 sur le territoire cantonal, de plus de dix par jour dès le 14 juillet 2020, allant jusqu’à atteindre plus de quarante cas le 24 juillet 2020, soit plus du quart des cas au niveau national. La situation ayant perduré, le Conseil d’État a repris cette mesure dans l’arrêté du 14 août 2020, puis dans celui du 1er novembre 2020.

La recourante allègue que cette mesure ne serait pas apte à atteindre le but visé, l’efficacité des masques faciaux n’étant pas prouvée. Comme l’a toutefois relevé l’autorité intimée, la communauté scientifique, dans sa très large majorité, considère que le port d’un tel masque dans les lieux fermés à forte densité de personnes, comme les commerces, permet de limiter la propagation du virus SARS-CoV-2, lequel se transmet par voie aérienne, principalement par gouttelettes. Une telle mesure a été recommandée par l’OMS, l’OFSP ainsi que les HUG. Elle n’apparaît ainsi pas inapte à atteindre le but de santé publique recherché par l’autorité intimée visant à protéger la santé et la vie de la population en empêchant une propagation exponentielle dudit virus. Dans ce cadre, la chambre de céans doit faire preuve d’une certaine retenue, s’agissant d’un domaine où elle ne saurait substituer son appréciation à celle qui fait référence en matière scientifique.

Selon la recourante, d’autres mesures, laissant libre cours à la responsabilité individuelle, permettraient d’atteindre le même but. La recourante perd toutefois de vue que les mesures recommandées par l’OMS, l’OFSP ou encore les HUG, soit l’hygiène des mains, le respect des distances physiques et le port du masque facial, sont complémentaires et, prises dans leur ensemble, permettent de freiner la diffusion d’un virus comme le SARS-CoV-2 qui se propage par voie aérienne, principalement par gouttelettes. Le but de santé publique visé par la disposition litigieuse ne pourrait pas non plus être atteint si le port du masque était seulement recommandé, ce qui mettrait en péril son efficacité à freiner la propagation du virus, s’agissant d’une mesure collective à respecter par toute personne et non pas selon le bon vouloir de chacun. Il en est de même du port d’une simple visière, qui n’est pas préconisé par l’OFSP. Outre le fait qu’une limitation des clients dans les commerces peut poser des problèmes de mise en œuvre organisationnelle, notamment au niveau du décompte et du contrôle de leur nombre, elle ne constitue pas une mesure moins incisive que le port du masque facial, puisqu’elle restreint l’accès auxdits magasins, risquant de créer un effet d’entonnoir à leur entrée et de longues files d’attente. Le port du masque facial tend précisément à remédier à de tels inconvénients, en laissant librement les clients entrer dans les commerces, même lorsque les distances physiques ne peuvent pas être respectées en permanence. Le Conseil fédéral a, au demeurant, appliqué la même obligation aux voyageurs dans les véhicules de transports publics et aux personnes se trouvant dans les espaces clos accessibles au public et devant ceux-ci. À cela s’ajoute que la mesure litigieuse a été prise pour une durée déterminée et fait l’objet d’un réexamen régulier et est limitée dans l’espace. D’autres cantons ont également pris les mêmes mesures entre les mois de juillet et août 2020, en particulier tous les cantons romands.

La mesure litigieuse respecte aussi le principe de la proportionnalité au sens étroit, dès lors que le port du masque facial dans les commerces, comme précédemment évoqué, a permis d’en augmenter la fréquentation et ainsi laisser à davantage de personnes, sans devoir effectuer de longues files d’attente, et ce pour tous les magasins, indépendamment des produits proposés à la vente, la possibilité de les fréquenter. Dans ce cadre, elle a également permis la réouverture, dans le respect des mesures d’hygiène, de tous les autres commerces dont la fermeture avait été ordonnée par le Conseil fédéral le 16 mars 2020, malgré une augmentation du nombre de cas positifs à la Covid-19. À cela s’ajoute que l’arrêté litigieux prévoyait des exceptions au port du masque facial, en particulier en faveur du personnel, qui devait alors être mis au bénéfice d’un dispositif de protection, sous forme de séparation vitrée ou équivalente. Dans ce dernier cas, le personnel de vente n’était ainsi pas tenu de porter en permanence un masque facial durant la journée de travail, de sorte que le grief de la recourante au sujet des méfaits d’un tel dispositif sur la santé des personnes concernées tombe également à faux. Il en va au demeurant de même des clients, qui ne sont tenus de porter un tel masque facial que lorsqu’ils se rendent dans un commerce ou un centre commercial. Rien n’indique d’ailleurs que le port du masque serait plus nocif que de laisser se propager le SARS-CoV-2 au sein de la population, l’OMS ayant recensé certains effets indésirables et inconvénients potentiels liés au fait de porter un masque, tout en le recommandant néanmoins. Il appartient au demeurant à chacun de choisir le type de masque qui lui convient, de même que de le manipuler selon les recommandations de l’OFSP et de le changer ou laver régulièrement, de manière à éviter les risques d’auto-contamination. L’obligation litigieuse constitue ainsi la mesure qui porte le moins atteinte aux intérêts privés en cause dans le contexte dans lequel elle a été prise. En l’état, elle respecte dès lors le principe de proportionnalité.

Elle ne porte pas non plus atteinte au noyau intangible (art. 36 al. 4 Cst. ; art. 43 al. 4 Cst-GE) des libertés invoquées, pour autant qu’une telle notion ait une quelconque portée sur le plan juridique (ACST/35/2019 du 21 novembre 2019 consid. 6 et les références citées).

La recourante soutient, enfin, que l’obligation du port du masque facial serait constitutive d’une inégalité de traitement, notamment entre concurrents directs. Elle perd toutefois de vue que l’arrêté en cause ne s’applique pas aux commerces sis dans d’autres cantons, qui ne peuvent ainsi être considérés comme concurrents directs des magasins genevois sous cet angle, étant précisé que l’ensemble des cantons romands a également imposé le port du masque facial dans les commerces sis sur leur territoire. Le fait que le canton de Vaud ait prévu une exception pour les commerces accueillant moins de dix clients simultanément n’est au demeurant pas propice à créer un tourisme d’achat, comme le soutient la recourante, dès lors que cette limite ne peut s’appliquer qu’aux petits magasins et n’a plus de portée au regard de l’art. 3b al. 1 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière. Par ailleurs, cet arrêté concerne l’ensemble des commerces genevois, sans exceptions, de sorte que, de ce point de vue également, il n’est constitutif d’aucune inégalité de traitement. S’agissant des locaux postaux, leur réglementation ressortit à la compétence de la Confédération selon l’art. 92 al. 1 Cst., laquelle a également récemment imposé le port du masque facial dans tous les établissements clos accessibles au public. Il s’ensuit que ce grief doit être écarté.

(Arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève ACST/36/2020 du 23.11.2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Honoraires d’avocat: critères de fixation, prime de résultat (?)

Publié le 7 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Selon le droit privé du mandat qui régit la relation entre l’avocat et son client, les honoraires du mandataire sont fixés au premier chef par la convention des parties, à défaut par l’usage et en dernier ressort par le juge, qui tiendra compte de toutes les circonstances pertinentes en veillant à ce que la rémunération soit objectivement proportionnée (objektiv angemessen) aux services rendus (cf. art. 394 al. 3 CO). Les critères pertinents incluent la nature et la durée du mandat, sa complexité objective, l’ampleur du travail fourni et le temps consacré, le degré d’urgence de l’exécution, la formation, l’expérience et la position du mandataire, ou encore la responsabilité assumée, qui tend à s’accroître en fonction de la valeur litigieuse.

De longue date, il a été admis que le droit public cantonal (réservé par l’art. 6 CC) réglemente la rémunération des avocats pour leur activité devant les autorités judiciaires du canton.

Faisant usage de la compétence concurrente conférée par l’art. 95 al. 1 Cst., la Confédération a adopté une loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), entrée en vigueur le 1er juin 2002. L’art. 12 let. e LLCA s’oppose à ce que l’avocat, avant la conclusion d’une affaire [vor Beendigung eines Rechtsstreits/prima della conclusione di una causa], passe une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue défavorable du procès. Pour le reste, la LLCA ne contient aucune règle sur la fixation des honoraires d’avocat. Aussi les cantons conservent-ils la faculté d’ériger des règles générales sur le calcul des honoraires.

Dans le canton de Genève, l’art. 34 de la loi sur la profession d’avocat (LPAv; RS/GE E 6 10) a la teneur suivante:

« Les honoraires sont fixés par l’avocat lui-même compte tenu du travail qu’il a effectué, de la complexité et de l’importance de l’affaire, de la responsabilité qu’il a assumée, du résultat obtenu et de la situation de son client. »

En 2009, la cour de céans a tranché un différend entre un client et son avocat genevois qui avaient contracté en août 2001 un mandat ayant duré quelque 6 ans et demi. L’homme de loi avait présenté des notes d’honoraires intermédiaires établies en fonction du temps de travail (634’420 fr.), puis avait brandi une facture finale de 2’127’000 fr. correspondant à 2,36 % de la somme recouvrée (remboursement d’un prêt). L’autorité de modération avait réduit la note finale à 2 % du résultat obtenu, soit 1’800’000 fr.

La cour de céans a rejeté le recours formé contre cette décision. Elle a constaté – en se référant notamment à l’art. 34 LPAv – l’existence d’un usage genevois consistant à prendre en compte le résultat obtenu pour déterminer le montant des honoraires. Dans la mesure où elle s’était appuyée sur un tel critère pour majorer la somme due, l’autorité de modération n’avait pas enfreint le droit fédéral (art. 394 al. 3 CO), ni appliqué arbitrairement l’art. 34 LPAv. La cour de céans a évoqué l’art. 12 let. e LLCA et constaté que les parties n’avaient conclu aucune convention sur les honoraires, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’examiner si le lien entre la rémunération et le résultat était admissible au regard de cette disposition: « toute référence au pactum de quota litis ou au pactum de palmario [étai]t ici hors de propos ». Quant au grief dénonçant une prétendue violation du devoir d’information selon l’art. 12 let. i LLCA, il était irrecevable faute de motivation suffisante. L’autorité précédente avait relevé qu’une information incomplète n’induisait pas une réduction des honoraires, et la partie recourante n’expliquait pas en quoi le droit fédéral aurait ainsi été violé (arrêt 4A_561/2008 du 9 février 2009, partiellement publié à l’ATF 135 III 259).

La doctrine a jugé cette décision critiquable, en particulier sous l’angle du principe de la confiance et du devoir d’information de l’avocat (art. 12 let. i LLCA), quand bien même le mandat avait débuté avant l’entrée en vigueur de la LLCA.

En 2013, une autre cour du Tribunal fédéral a connu d’un litige ayant pour toile de fond un séquestre obtenu par un avocat genevois en garantie de sa créance d’honoraires (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). Celui-ci avait finalement facturé une prime de résultat de 150’000 fr., en sus de ses honoraires établis d’après le temps de travail (680’535 fr.). Statuant sous l’angle de l’arbitraire, l’autorité de céans a éconduit le débiteur séquestré en invoquant notamment l’usage genevois précité, respectivement une « pratique genevoise » permettant à l’avocat d’adresser à son client une facture complémentaire fondée sur le résultat dans la mesure où son intervention avait été déterminante pour celui-ci (arrêt 5A_582/2012 du 11 février 2013 consid. 5.5.1.2).

En juin 2017, la cour de céans a rendu un arrêt de principe sur l’art. 12 let. e LLCA et le pactum de palmario, défini comme un accord en vertu duquel l’avocat aura droit à une prime en cas de succès, en plus des honoraires dus indépendamment du résultat (ATF 143 III 600; 135 III 259). Il en découle notamment les éléments suivants:

– L’art. 12 let. e LLCA interdit de convenir que les honoraires consisteront en une quote-part du résultat de l’affaire (pactum de quota litis). L’interdiction vaut-elle aussi lorsqu’une part seulement des honoraires dépend du résultat (pactum de palmario) ? Ce dernier pacte était prohibé dans la plupart des cantons avant l’entrée en vigueur de la LLCA. Les méthodes d’interprétation de la loi ne permettent pas de dégager une solution univoque. De façon générale, les honoraires de résultat sont problématiques à deux égards: d’une part, l’avocat risque de léser le client parce qu’il est mieux à même de mesurer l’issue d’un procès; d’autre part, il risque de perdre son indépendance du fait de son intéressement au résultat du procès. Pour prévenir ces deux dangers, il n’est pas nécessaire d’interdire le pactum de palmario; il suffit de l’assortir de limites, qui sont de trois sortes:

Premièrement, l’avocat doit toucher en tous les cas – indépendamment de l’issue de la procédure – un honoraire de base qui lui permette non seulement de couvrir ses coûts de revient, mais aussi d’obtenir un profit raisonnable ( ein angemessener Gewinn).

Deuxièmement, la prime de succès, par rapport à l’honoraire de base, ne doit pas être à ce point élevée qu’elle mette en cause l’indépendance de l’avocat et crée un risque de lésion. Un plafond ne saurait être fixé. Toutefois, la limite est clairement franchie lorsque la prime de succès excède l’honoraire de base.

Troisièmement, le pacte doit être conclu soit au début de la relation contractuelle, soit après la conclusion de l’affaire, mais pas en cours de mandat. Ces limites temporelles découlent d’une part de l’art. 12 let. i LLCA, qui impose à l’avocat acceptant un mandat d’informer son client des modalités de facturation, d’autre part de la nécessité d’endiguer le risque de lésion.

Dans le cas d’espèce, la Cour de justice a souligné que les parties n’avaient conclu aucune convention sur les honoraires de l’avocat.

S’inscrivant dans la ligne des arrêts précités rendus en 2009 et 2013, la Cour a fait état d’un usage genevois selon lequel le résultat obtenu pouvait être pris en considération pour déterminer le montant des honoraires; elle a ajouté qu’une prime de succès pouvait être facturée au client, à condition toutefois que l’activité déployée par l’avocat ait été déterminante dans le résultat obtenu.

Cela étant, la Cour genevoise constatait que l’avocat n’avait pas informé la mandante de cet usage. Il paraissait plus que critiquable qu’un avocat puisse ajouter une prime de succès sans que son client n’ait reçu la moindre information sur ce point au début de la relation contractuelle. Cette déficience était d’autant plus blâmable que le résultat ne faisait pratiquement aucun doute dans le cas concret. Imposer unilatéralement en fin de mandat une prime de succès dépassant le double des honoraires facturés au tarif implicitement admis par le client sur la base de notes d’honoraires intermédiaires heurtait gravement le sentiment de justice. Pour ces motifs déjà, la décision du premier juge [déniant une prime de succès à l’avocat, réd.] était justifiée.

Au demeurant, l’avocat ne contestait pas que la perception d’une prime de succès fût possible uniquement lorsque l’activité déployée avait été déterminante dans le résultat atteint. Or, cette condition n’était pas réalisée. L’avocat avait principalement établi des demandes de séquestre civil et des réquisitions de poursuite, et rédigé de nombreuses correspondances en vue notamment de faire accélérer la procédure de recouvrement et de répondre aux interrogations des clients de la mandante. Son travail n’avait pas été particulièrement complexe; il était dépourvu de risques particuliers, les fonds en question étant d’ores et déjà localisés et bloqués, tandis que les ayants droit économiques de ceux-ci étaient reconnus par plusieurs jugements.

Si l’on additionnait la prime revendiquée par l’avocat aux honoraires déjà facturés, le tarif horaire résultant de ce total ascendait à quelque 1’525 fr., alors que la moitié des heures de travail (sur un total de 481,5 heures) avaient été accomplies par un collaborateur ou un stagiaire. Un tel tarif serait disproportionné au regard de l’activité déployée. La rémunération déjà facturée (213’730 fr., frais et débours en sus), correspondant à quelque 1,4 % de la somme à recouvrer, était déjà en adéquation avec les prestations fournies et les risques encourus, d’autant plus qu’aux dires de l’autorité de modération, certaines prestations semblaient avoir été comptabilisées à double, tandis que d’autres avaient pris un temps anormalement long, les tarifs horaires appliqués se situant dans le haut de l’échelle. En définitive, il n’y avait pas lieu d’ajouter une prime de succès au montant déjà important facturé sur la base du taux horaire, pour récompenser un résultat dont aucun élément ne permettait de douter.

Pour les motifs qui vont être précisés ci-dessous, on ne saurait reprocher à l’autorité précédente d’avoir enfreint le droit fédéral en considérant que l’avocat ne pouvait prétendre à aucune prime de succès.

Tout d’abord, les critiques et commentaires de la doctrine concernant l’ATF 135 III 259 méritent d’être pris en considération. En particulier, DANIEL SCHWANDER a contesté qu’on puisse se dispenser d’examiner l’admissibilité de la prime de succès à l’aune de l’art. 12 let. e LLCA sous prétexte que cette disposition présuppose un accord des parties qui faisait défaut dans le cas jugé. Cet auteur concède que l’interdiction énoncée à l’art. 12 let. e LLCA vise nommément des conventions des parties, mais cela ne signifie pas que le droit cantonal puisse habiliter un avocat à s’attribuer unilatéralement un honoraire de résultat que la LLCA interdit de prévoir dans un accord contractuel. Cette analyse ne peut qu’être approuvée. Le droit public fédéral, dérogeant au principe de l’autonomie contractuelle (cf. art. 394 al. 3 CO), prohibe l’honoraire de résultat revêtant les traits d’un pactum de quota litis afin de garantir l’indépendance de l’avocat et protéger le client d’une éventuelle lésion; la jurisprudence en a déduit une admissibilité restreinte du pactum de palmario, celui-ci étant sujet à trois conditions. Le législateur cantonal doit logiquement agir dans le respect du droit public fédéral et des principes développés par la jurisprudence fédérale; il ne saurait en contredire le sens et l’esprit. De la même manière, un usage au sens de l’art. 394 al. 3 CO qui contreviendrait au droit fédéral ne saurait être pris en considération pour fixer des honoraires.

Par ailleurs, la doctrine a insisté à juste titre sur le devoir d’information de l’avocat découlant de l’art. 12 let. i LLCA (qu’impose aussi le droit du mandat). Dans son arrêt de principe concernant le pactum de palmario, la cour de céans a en effet souligné que ce devoir contribuait à éviter le risque de lésion du client. Cette même obligation a été prise en compte pour fixer les limites temporelles à la conclusion du pactum de palmario.

Dans le même ordre d’idées, un auteur soutient que la violation du devoir d’informer ne doit certes pas entraîner la suppression des honoraires lorsque ceux-ci sont établis d’après le temps consacré, mais que tel devrait en revanche être le cas lorsque l’avocat prétend à une prime de succès. D’autres insistent sur l’absolue nécessité de donner des explications circonstanciées au client sur la prime de succès, ou admettent plus généralement qu’une violation du devoir d’information peut influer sur le montant de la rémunération.

Il découle de ces considérations que si l’avocat entend pouvoir encaisser une prime de succès en sus des honoraires indépendants du résultat, il doit en informer le client lorsqu’il accepte le mandat (cf. art. 12 let. i LLCA), en précisant notamment quel élément (« résultat ») justifiera la perception de cette prime. Une telle exigence revient à requérir un accord des parties. En effet, à compter du moment où l’avocat s’est conformé à son devoir d’informer le client et que celui-ci n’a pas réagi, il y a accord tacite. Cette solution se justifie au regard des particularités de cette forme d’honoraire, qui n’est admissible que dans certaines limites vu les motifs sous-tendant l’art. 12 let. e LLCA.

Aussi est-ce à juste titre que la Cour de justice a dénié le droit à la perception d’une telle prime, sachant qu’un accord exprès ou tacite des parties faisait défaut.

L’art. 34 LPAv se prête clairement à une interprétation compatible avec le droit fédéral tel qu’il a été précisé dans l’ATF 143 III 600 et dans les réflexions qui précèdent. Si cette règle de droit cantonal habilite l’avocat à fixer lui-même les honoraires en mentionnant le résultat obtenu, cela ne signifie pas nécessairement qu’elle légalise la facturation d’une prime de succès imposée unilatéralement. Elle entend préciser que l’avocat établit sa note d’honoraires sans être lié à un tarif et énonce les principes généraux qui doivent gouverner la fixation des honoraires, le résultat obtenu étant un critère parmi d’autres – qui ne doit du reste pas forcément être pris en compte.

Pour le surplus, on relèvera que l’usage au sens de l’art. 394 al. 3 CO suppose une pratique généralisée recueillant l’adhésion de tous les cercles intéressés et s’inscrivant sur un certain. On ne saurait déjà parler d’usage sur la base d’une décision de l’autorité de modération ayant validé la perception d’une prime de succès par l’avocat. En tout état de cause, des honoraires ne sauraient être établis sur la base d’un usage qui contreviendrait au droit fédéral.

(…) Le recourant voudrait s’appuyer sur une Circulaire du 4 juin 1997 émise par l’ODAGE, selon laquelle les honoraires peuvent être fixés soit d’après un taux compris entre 2 % et 10 % de la valeur litigieuse, soit d’après une base horaire avec une majoration selon un pourcentage croissant de la valeur litigieuse. Force est de constater que l’arrêt attaqué n’évoque pas cette circulaire qui est largement antérieure au mandat (décembre 2009-juillet 2011). Le site Internet de l’ODAGE précise même que depuis une dizaine d’années, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ComCo) juge contraire à la Loi sur les cartels toute recommandation sur les honoraires émanant des ordres cantonaux d’avocats. Ces éléments suffisent déjà à clore la discussion. Au demeurant, l’existence d’un tarif usuel au sein d’une branche n’empêcherait pas de s’en écarter dans la mesure où son application conduirait à une rémunération sortant des limites du raisonnable.

En définitive, l’autorité précédente n’a pas enfreint le droit fédéral en concluant que la rémunération déjà perçue était « en adéquation avec les prestations fournies », c’est-à-dire objectivement proportionnée ( objektiv angemessen) à celles-ci. Le recourant échoue à démontrer que la cour d’appel se serait fondée sur des critères erronés; on ne discerne pas davantage un abus ou un excès dans le large pouvoir d’appréciation dont elle disposait.

Commentaire: le résultat auquel parvient le Tribunal fédéral est convaincant. Dans tous les cas ce mécanisme de rémunération, qui pose des problèmes particuliers, devrait être explicite et convenu par les parties au moment de l’acceptation du mandat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_512/2019 du 12 novembre 2020, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Obligation de porter une plaquette nominative

Publié le 30 novembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Dans le cadre de leur activité d’agent commercial des trains nationaux, les employés des Chemins de fer fédéraux suisses CFF sont tenus de porter un badge nominatif sur lequel figurent le logo de l’entreprise, la fonction de ceux-ci ainsi que la première lettre de leur prénom, accolée à leur nom de famille complet (ci-après : badge nominatif). Cette obligation est prévue par le document « Uniforme 2016 – Prescriptions pour la Gestion du trafic », avec la possibilité de requérir des dérogations.

Le document « Uniforme 2016 – Prescriptions pour la Gestion du trafic » (ci-après : document Uniforme 2016) contient plusieurs règles en lien avec la manière de se vêtir ou le port du badge par les employés de l’autorité inférieure. Le ch. 4.4 dudit document prescrit que le badge nominatif pour contrôle sporadique doit être clairement visible pour le client et porté sur l’habit extérieur. Il ne doit pas être modifié. Le badge comprend ainsi l’initiale du prénom, le nom entier et la désignation de la fonction (ndlr : badge nominatif).

Le nouveau ch. 4.4 de ce document cite les critères pour qu’une telle dérogation soit admise. L’employé doit ainsi démontrer avoir vécu une expérience négative en lien avec le fait que son nom figure sur la plaquette nominative. Il doit également avoir déposé une plainte à ce sujet (concrétisation du sentiment subjectif de mise en danger). La dérogation reste valable pour autant que l’intérêt à l’anonymisation (motivation) subsiste.

Dans le cadre de la fonction publique, l’art. 4 al. 2 let. g LPers et le ch. 26 CCT CFF 2015 régissent les obligations de protection de la personnalité et des données du travailleur par l’employeur public. La convention prévoit une obligation de protection de la personnalité des employés par l’autorité inférieure (cf. ch. 26 al. 1). La protection des données concernant les collaborateurs est garantie (cf. ch. 26 al. 3).

L’art. 328 CO s’applique par analogie aux relations de travail de droit public (selon l’art. 6 al. 2 LPers et le ch. 1 al. 3 CCT CFF 2015). Il prévoit également les obligations de l’employeur, notamment la protection de la personnalité du travailleur. Le premier cité est ainsi chargé de protéger et de respecter la personnalité de l’employé. Il manifeste les égards voulu pour la santé de ce dernier et veille au maintien de la moralité (cf. al. 1). En outre, il prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui (cf. al. 2). Aux termes de l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Cet article renvoie d’ailleurs aux dispositions de la LPD.

La portée de l’art. 328 CO dépasse de loin celle de l’art. 28 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS210), car elle impose à l’employeur non seulement le respect, par abstention, de la personnalité du travailleur, mais aussi la prise de mesures concrètes en vue de la protection de sa vie, de sa santé et de son intégrité personnelle. L’employeur doit s’abstenir de toute intervention non couverte par le contrat de travail en lien avec la personnalité du collaborateur. Il doit par ailleurs éviter le même type d’intervention de la part des supérieurs, des salariés ou des tiers. Un aspect essentiel de cette protection de la personnalité dans la relation de travail est la protection des données personnelles de l’employé.

Avec l’entrée en vigueur de la loi sur la protection des données le 1er juillet 1993, les dispositions relatives au contrat de travail ont été complétées par l’art. 328b CO. Le législateur a estimé que cet ajout était nécessaire parce que pratiquement aucun autre rapport juridique ne donne lieu à un traitement de données à caractère personnel aussi étendu et de longue durée. Ainsi, le salarié doit être spécialement protégé en raison de sa dépendance légale et réelle vis-à-vis de l’employeur. L’art. 328b CO précise donc le devoir de diligence de l’employeur dans le domaine du traitement des données.

L’art. 328b CO définit la finalité et les limites du traitement de données autorisé et concrétise ainsi, en tant que lex specialis, les principes de proportionnalité et de limitation de la finalité du traitement énoncés à l’article 4 al. 2 et 3 LPD ; l’employeur doit avoir un intérêt légitime dans le traitement des données et ne peut traiter celles-ci que dans la mesure nécessaire et pour la finalité pour laquelle elles ont été obtenues. En raison du renvoi général à la LPD, l’employeur doit également respecter les autres principes de traitement (cf. art. 4 ss LPD), les dispositions relatives au droit à l’information (cf. art. 8 et 9 LPD) et les dispositions relatives au traitement des données à caractère personnel par des personnes privées (cf. art. 12 à 15 LPD).

L’art. 4 LPD dispose que tout traitement de données doit être licite et effectué conformément aux principe de la bonne foi et de la proportionnalité (al. 1 et al. 2).

Le principe de la proportionnalité au sens de l’art. 5 al. 2 Cst. exige qu’une mesure soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts). En matière de protection des données, quiconque traite des données est obligé de ne collecter et de ne traiter que les seules données qui lui sont nécessaires et aptes à atteindre un but déterminé. De plus, il faut toujours procéder à une pondération des intérêts entre le but du traitement et l’atteinte nécessaire à la personnalité.

De ce principe de proportionnalité généralement applicable, on peut en effet déduire, pour le traitement des données, que l’entité effectuant ce dernier ne peut obtenir et traiter que les données dont elle a objectivement et effectivement besoin pour une finalité déterminée et qui présentent un rapport raisonnable avec la finalité du traitement et l’atteinte à la personnalité. En particulier, la question devrait toujours être posée de savoir si la finalité n’est pas atteinte en traitant les données sous une forme anonyme, c’est-à-dire de telle manière qu’une personne ne puisse être identifiée, même en les reliant à d’autres facteurs.

Sur le vu ce qui précède, il convient de retenir que le port du badge, dans sa forme actuelle, implique un traitement de données des employés de l’autorité inférieure, dans la mesure où le nom de ceux-ci y apparaît en toutes lettres. Comme le relève à juste titre le PFPDT dans sa recommandation, le fait de rendre public l’identité de l’employé peut porter atteinte à sa sécurité.

En revanche, le Tribunal ne saurait, pour les raisons suivantes, suivre l’argumentation du recourant (et du PFPDT), lorsqu’il affirme que le système mis en place et le document y relatif violent le droit supérieur.

En premier lieu, le Tribunal considère que les agents de train sont liés à l’autorité inférieure par un contrat de travail de droit public. Ce faisant, lors de la signature, ils acceptent d’être soumis à la LPers, à la CCT CFF, ainsi qu’aux directives de l’autorité inférieure. L’obligation de porter un badge, en tant que « vêtement » ou accessoire, fait partie des règles contraignantes auxquelles sont soumis les employés (cf. art. 18 al 1 et art. 21 al. 1 let. c LPers, ch. 156 CCT CFF 2015). Elle peut donc être imposée aux collaborateurs conformément à leur devoir de loyauté, ceux-ci en étant d’ailleurs conscients lors de leur engagement.

Concernant la conformité du port d’un badge nominatif au principe de la proportionnalité, le Tribunal relève ce qui suit.

Il convient d’abord de tenir compte des particularités de la relation de travail de droit public par rapport aux relations de travail de droit privé. D’une part, comme il a été rappelé, l’autorité inférieure doit, en tant qu’employeur public, veiller à respecter pleinement la personnalité de ses employés. D’autre part, ce respect doit nécessairement se concilier avec les exigences propres au service public, en particulier si les agents sont en contact avec des usagers privés. Ces exigences peuvent ainsi justifier des contraintes particulières liées à la manière dont l’employeur public conçoit ses relations avec les usagers privés.

L’autorité inférieure justifie le port du badge nominatif par sa philosophie en matière de relation entre les agents de train et les clients. Pour rappel, il favoriserait ainsi le respect tout en encourageant la courtoisie. Ce rapport de confiance entre les collaborateurs et la clientèle est l’une des orientations stratégiques de l’entreprise. Le Tribunal souligne de prime abord qu’il ne peut substituer son appréciation en matière de politique d’entreprise à celle de l’autorité inférieure, qui est mieux placée pour connaître la situation au cas d’espèce, et juger de la stratégie à mettre en place. En second lieu, le fait d’imposer à l’employé de présenter son nom permet effectivement de responsabiliser celui-ci dans ses relations avec la clientèle, l’obligeant ainsi à assumer un comportement respectueux et à modérer ses actes et ses paroles envers les voyageurs. Il s’est d’ailleurs déjà avéré, dans le cadre de recours traités par le Tribunal, que des agents de trains adoptent des comportements inadéquats. Le port du badge nominatif permet ainsi de limiter ces incidents dans une certaine mesure. L’intérêt de l’autorité inférieure à imposer le port d’un badge nominatif – et le traitement des données qui en découle – est ainsi légitime. En soi, le système de badge nominatif adopté est une mesure apte à remplir les objectifs visés vu le devoir d’exemplarité de l’autorité inférieure dans ses relations avec les particuliers. Le Tribunal ne saurait ainsi suivre l’avis du PFPDT lorsqu’il prétend que l’intérêt de l’autorité inférieure est purement commercial.

Le Tribunal doit en outre examiner si une mesure moins incisive permettrait d’atteindre le même but et pourrait ainsi être mise en place par l’entité responsable du traitement des données (nécessité). S’il est vrai que le badge est envisageable sous plusieurs formes (par exemple : badge prénominatif ou sous forme de code), celles-ci ne permettent pas d’atteindre les buts recherchés par l’autorité inférieure avec la même efficacité. Le recourant a certes raison lorsqu’il prétend que l’identification des agents de train peut également être réalisée au moyen d’autres formes de badge. En revanche, le fait pour la clientèle de connaître le nom de la personne de référence contribue à renforcer la courtoisie, et vise à établir un lien de confiance et de respect envers les agents eux-mêmes. Cela permet également d’éviter le tutoiement et d’imposer une certaine « distance » entre les agents de train et les clients. Vu les objectifs légitimes poursuivis par l’autorité inférieure, une anonymisation généralisée n’est pas possible en l’espèce. La mesure actuellement prévue est ainsi nécessaire, sous l’angle de la proportionnalité.

Il reste à examiner la proportionnalité au sens étroit, qui implique une pesée entre les intérêts de l’autorité inférieure et de ses employés. L’intérêt de ces derniers consiste en la protection de leurs données personnelles – du nom notamment -, de leur personnalité ainsi que de leur vie privée. Le Tribunal relève que le port du badge nominatif peut, dans certains cas, porter atteinte à leur sécurité et aux intérêts précités. Cet élément ressort clairement du dossier et n’est pas contesté par les parties.

Cependant, dans la majeure partie des cas, le badge porté par l’employé ne joue pas un rôle déterminant. En effet, les incidents sont susceptibles de se dérouler de la même manière, en cas de port d’un badge prénominatif ou anonymisé. Ainsi, il arrive souvent que des voyageurs sans titre de transport valable se montrent agressifs envers les agents de train, sans pour autant que l’incident soit en lien avec le badge porté par eux. Les risques d’atteinte à la personnalité ou à la sécurité des agents de train découlent donc souvent de l’activité de ceux-ci, plutôt que du port du badge. Le Tribunal précise qu’il ne minimise pas la gravité des cas dans lesquels, par exemple, un agent de train est suivi à son domicile ou contacté par des voyageurs qu’il a contrôlés dans le cadre de son service (incidents en lien direct avec le nom affiché sur la plaquette de l’employé). Cependant, l’autorité inférieure a prévu la possibilité d’obtenir des dérogations, par le biais d’une décision contestable au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Cette possibilité permet justement, dans les cas où cela s’avère nécessaire, de pallier à une éventuelle atteinte à la personnalité ou à la vie privée des employés. L’intérêt public de l’autorité inférieure doit être considéré comme l’emportant ici sur l’intérêt des employés à empêcher le traitement de leurs données.

En l’espèce, le Tribunal retient donc que le système mis en place et imposant aux employés le port d’un badge nominatif est conforme au principe de la proportionnalité.

Par souci d’exhaustivité, le Tribunal constate encore que l’autorité inférieure a édicté une multitude de mesures, visant à la protection de la personnalité de ses employés. On ne saurait suivre le raisonnement du recourant lorsque celui-ci prétend le contraire. En effet, si le port du badge nominatif implique une atteinte possible à la personnalité et à la vie privée des agents de train, l’autorité inférieure a, comme indiqué précédemment, prévu la possibilité de requérir une dérogation. Par ailleurs, elle accompagne ses employés dans le dépôt de plaintes, via son Centre de sinistres et de droit pénal. Il ressort des éléments du dossier que les employés sont également formés pour faire face aux incidents liés au métier d’agent de train, avec pour recommandation de battre en retraite lorsque la situation s’envenime. Il est donc injustifié de prétendre que l’autorité inférieure ne met rien en œuvre pour assurer la protection de ses employés.

En définitive, il y a lieu de retenir que le système de badge nominatif instauré dans le document « Uniforme 2016 – Prescriptions pour la Gestion du trafic » respecte le droit supérieur.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6331/2018 du 1 2 n o v e m b r e 2 0 2 0, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Enregistrement avec une caméra GoPro: moyen de preuve licite?

Publié le 25 novembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

[L’arrêt qui est résumé ci-après concerne la violation des règles de la circulation routière et l’admissibilité de moyens de preuve violant la protection des données. Il pourrait être transposé dans le cadre professionnel, par exemple dans l’hypothèse où un employeur invoquerait des moyens de preuve potentiellement illicites dans une procédure contre un employé].

Selon le recourant, l’enregistrement vidéo figurant au dossier a été obtenu de manière illégale, sans son consentement, et ne pouvait dès lors être exploité dans le cadre de la procédure pénale. Il invoque une violation de l’art. 141 al. 2 CPP.

L’art. 141 CPP règle la question de l’exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement. Selon l’art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite (in strafbarer Weise, in modo penalmente illecito) ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.

La loi pénale ne règle pas, de manière explicite, la situation dans laquelle de telles preuves ont été recueillies non par l’État mais par un particulier. Selon la jurisprudence, ces preuves ne sont exploitables que si, d’une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d’autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité. Dans le cadre de cette pesée d’intérêts, il convient d’appliquer les mêmes critères que ceux prévalant en matière d’administration des preuves par les autorités. Les moyens de preuve ne sont ainsi exploitables que s’ils sont indispensables pour élucider des infractions graves.

Peuvent notamment être qualifiées d’illicites les preuves résultant d’une violation de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) ou du Code civil. Les preuves récoltées de manière licite par des particuliers sont exploitables sans restriction.

A teneur de l’art. 3 LPD, on entend par données personnelles, toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Le traitement de données doit être effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 2 LPD). La collecte de données personnelles, et en particulier les finalités du traitement, doivent être reconnaissables pour la personne concernée (art. 4 al. 4 LPD). L’art. 12 LPD dispose que quiconque traite des données personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées (al. 1). Selon l’al. 2, personne n’est en droit notamment de traiter des données personnelles en violation des principes définis aux art. 4, 5 al. 1, et 7 al. 1 (let. a) ou de traiter des données contre la volonté expresse de la personne concernée sans motifs justificatifs (let. b). Les motifs justificatifs sont régis par l’art. 13 LPD, dont l’al. 1 prévoit qu’une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. [Il s’agit de l’ancienne mouture de la LPD, sa version réformée, adoptée en septembre par les chambres, étant encore soumise au référendum].

Le droit de la protection des données complète et concrétise la protection de la personnalité déjà assurée par le Code civil (en particulier l’art. 28 CC ). L’art. 13 al. 1 LPD reprend en ce sens le principe consacré par l’art. 28 al. 2 CC selon lequel une atteinte à la personnalité est illicite si elle n’est pas justifiée par le consentement de la victime, un intérêt public ou privé prépondérant ou par la loi. Le droit au respect de la sphère privée tend notamment à éviter que n’importe quelle manifestation de la vie privée survenant dans la sphère publique soit diffusée dans le public. Un individu ne doit pas se sentir observé en permanence ; il doit pouvoir, dans certaines limites, décider lui-même qui peut posséder quelles informations le concernant, et quels événements et incidents de sa vie personnelle doivent au contraire demeurer cachés à un public plus étendu.

La justification d’un traitement de données personnelles allant à l’encontre des principes des art. 4, 5 al. 1 et 7 al. 1 LPD n’est pas exclue de manière générale, les motifs justificatifs ne devant toutefois être admis qu’avec une grande prudence dans un cas concret. Pour ce faire, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d’espèce, parmi lesquelles figurent l’ampleur des données traitées, le caractère systématique et indéterminé du traitement et le cercle des personnes pouvant accéder aux données.

Dans un arrêt de principe récent, le Tribunal fédéral a retenu que la réalisation de prises de vue au moyen d’une dashcam fixée sur un véhicule automobile n’est pas reconnaissable au sens de l’art. 4 al. 4 LPD. S’agissant d’infractions aux art. 90 al. 1 et 2 LCR, le Tribunal fédéral a qualifié les prises de vue d’illicites, indépendamment de toute pesée des intérêts prévue à l’art. 13 al. 1 LPD, relevant que l’intérêt privé du maître des données (Datenbearbeiter) cédait le pas aux intérêts de la personne atteinte dans sa personnalité, respectivement poursuivie (arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 3.2 et 3.3, destiné à la publication).

L’admission restreinte de motifs justificatifs permettant de lever le caractère illicite de l’atteinte à la personnalité, et a fortiori, l’illicéité du moyen de preuve, s’explique par les particularités que présente l’enregistrement au moyen d’une caméra de bord fixée sur un véhicule. Les prises de vue, respectivement les enregistrements, non reconnaissables, se font en continu et sans discrimination, sur l’ensemble du parcours effectué par le conducteur circulant sur la voie publique. Ce type de caméra de bord s’apparente à un système de surveillance de l’espace public qui relève de la compétence de l’État pour assurer la sécurité du trafic. En outre, ni le but ni l’identité du maître des données n’est reconnaissable, ce qui empêche la personne concernée de faire valoir ses droits, en particulier son droit d’accès aux données (cf. art. 8 LPD).

Outre le caractère invasif de la collecte de données par une dashcam, une restriction dans l’admission de motifs justificatifs sous l’angle de la pesée des intérêts s’explique également au regard du bien juridique protégé par les règles de la circulation routière, à savoir en premier lieu, l’intérêt public à la fluidité du trafic et à la sécurité sur les routes, domaine qui relève de la compétence de l’État. Aussi, lorsque le maître des données n’a pas la qualité de lésé, il ne saurait en principe faire valoir d’intérêt privé prépondérant.

Demeurent réservés l’intérêt public supérieur, le motif légal ou le consentement.

Dans pareille configuration, une approche stricte dans la pesée des intérêts prévue par l’art. 13 LPD se justifie afin d’exclure toute forme de contrôle, par des privés, du respect des règles de la circulation routière, tâche qui appartient à l’Etat.

Par la suite, en s’écartant de l’approche retenue dans l’arrêt 6B_1188/2018 précité, le Tribunal fédéral a admis la possibilité qu’un motif justificatif matériel puisse lever le caractère illicite de l’atteinte, dans des affaires impliquant des enregistrements vidéo effectués par des particuliers au moyen d’un téléphone portable, respectivement d’une bodycam.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir de l’arrêt 6B_1188/2018 précité qu’un pur intérêt de » justicier » du conducteur muni d’une caméra de bord doit être écarté de la pesée d’intérêts préconisée par la LPD, la surveillance du trafic et la poursuite des infractions relevant du monopole de l’État. L’on ne saurait toutefois en déduire que toute prise de vue impliquant un traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 let. a et e LPD serait illicite, indépendamment des motifs justificatifs prévus à l’art. 13 LPD. En effet, une approche uniforme de la notion d’illicéité de la preuve, permettant l’examen de la présence d’un éventuel motif justificatif s’impose.

Aussi, lorsqu’un moyen de preuve a été recueilli par un particulier en violation des principes ancrés dans la LPD (art. 12 LPD), il y a lieu, dans un premier temps, d’examiner s’il existe des motifs justificatifs au sens de l’art. 13 LPD (étant rappelé qu’ils sont admis avec retenue, en particulier lors d’enregistrements au moyen d’une caméra embarquée, en matière de circulation routière). Si l’illicéité de l’atteinte à la personnalité peut être levée par un motif justificatif, la preuve est exploitable sans restriction. Si la preuve doit être qualifiée d’illicite, il convient, dans un second temps, d’examiner les conditions d’exploitabilité prévalant en procédure pénale (cf. art. 141 al. 2 CPP).

Dans un arrêt de principe récent concernant la pesée des intérêts prévue par le CPP s’agissant de preuves recueillie par un particulier, le Tribunal fédéral a jugé que la notion d’infractions graves ( schwere Straftaten, gravi reati) au sens de l’art. 141 al. 2 CPP devait être examinée au regard de la gravité de l’acte concret et de l’ensemble des circonstances qui l’entourent, et non abstraitement selon la peine menace de l’infraction en cause (arrêt 6B_1468/2019 du 1er septembre 2020 consid. 1.4.2, destiné à la publication, précisant la portée de l’arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 4, destiné à la publication).

En l’espèce, dans son jugement du 19 septembre 2019, la cour cantonale a établi les faits reprochés, en lien avec la manœuvre de dépassement, en se fondant notamment sur l’enregistrement vidéo réalisé par le cyclomotoriste au moyen de la caméra GoPro fixée sur son engin. Selon le ministère public, les prises de vue effectuées au moyen de la caméra GoPro sont licites dans le cas d’espèce, lequel se distingue de la situation traitée dans l’arrêt de principe relatif aux enregistrements par dashcam (arrêt 6B_1188/2018 précité).

A l’instar d’une dashcam, la caméra GoPro fixée sur le guidon du cyclomoteur enregistrait en continu ce qui entrait dans son champ de vision, sans discrimination, et n’était pas reconnaissable. Dans les circonstances d’espèce, il y a lieu d’admettre, avec le recourant, que les prises de vue de la caméra GoPro concernant sa plaque d’immatriculation constituent une atteinte à sa personnalité (art. 4 al. 4 et 12 al. 2 let. a LPD).

Compte tenu des particularités de l’enregistrement, de la nature des infractions reprochées (violation simple et grave des règles de la circulation routière) et du fait que le dépassement en cause n’a pas occasionné d’accident ou de lésion, on ne saurait admettre de motif justificatif déduit de la pesée des intérêts en présence.

Pour le surplus, il n’est pas fait état d’un consentement du recourant, ni d’un motif justificatif légal.

Aucun motif justificatif déduit de l’art. 13 al. 1 LPD n’étant réalisé en l’espèce, il convient de qualifier les prises de vue recueillies par le cyclomotoriste d’illicites.

Reste à déterminer si ce moyen de preuve est néanmoins exploitable au regard de la gravité de l’infraction reprochée (cf. art. 141 al. 2 CPP). De manière abstraite, les infractions en cause (art. 90 al. 1 et 2 LCR) ne sauraient être qualifiées de graves au sens de l’art. 141 al. 2 CPP. En tout état, compte tenu notamment du bien juridique protégé et de l’intensité de la mise en danger, le dépassement en cause n’atteint pas le niveau de gravité requis pour justifier l’exploitation du moyen de preuve au regard des circonstances concrètes. Dans la mesure où l’enregistrement vidéo est inexploitable pour ce motif, il n’y a pas lieu d’examiner la question de savoir si les autorités de poursuite pénale auraient pu obtenir ce moyen de preuve légalement.

Au vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé le droit fédéral en exploitant l’enregistrement vidéo réalisé par le cyclomotoriste à la charge du recourant. Le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l’autorité cantonale afin qu’elle prenne une nouvelle décision concernant les violations des règles de la circulation routière reprochées, sans utiliser cet enregistrement, ou qu’elle renvoie, à son tour, la cause en première instance.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1282/2019 du 13 novembre 2020, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La vaccination obligatoire des salariés: public-cible, moyens de contrainte

Publié le 23 novembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Anne Lévy, directrice de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP), revient sur le thème de l’obligation de vacciner dans une interview au SonntagsBlick du 22 novembre 2020 (https://www.blick.ch/schweiz/bag-chefin-anne-levy-im-ersten-grossen-interview-es-sieht-nach-einer-trendwende-aus-id16207479.html):

«Planen Sie ein Impfobligatorium?

Das ist derzeit kein Thema.

Es dürfte aber eines werden.

Ein Obligatorium kann je nach Lage in speziellen Situationen Sinn machen. Das hätte allerdings nichts mit einem Impfzwang zu tun, wie es von manchen Kreisen suggeriert wird. Gestützt auf das Epidemiengesetz können Bund oder Kantone beschliessen, dass gewisse Funktionen nur von geimpften Personen ausgeübt werden können.

Pflegeberufe zum Beispiel.

Wie gesagt, da ist noch nichts entschieden. Diese Diskussion würden wir auch mit den betroffenen Personen und Spitälern führen.»

L’art. 22 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101), entrée en vigueur le 1er janvier 2016, prévoit effectivement que les « (…) cantons peuvent déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes à risques, pour les personnes particulièrement exposées et pour les personnes exerçant certaines activités, pour autant qu’un danger sérieux soit établi. »

Les vaccinations obligatoires constituent une atteinte au droit à la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.). L’art. 36 Cst. n’autorise de telles restrictions des droits fondamentaux que si elles sont: 1) fondées sur une base légale suffisante; 2) justifiées par un intérêt public (maladie très contagieuse avec une évolution potentiellement très grave); et 3) proportionnelles au but visé. Face à une maladie infectieuse grave, se propageant rapidement et provoquant de nombreux décès, la vaccination obligatoire pourrait s’imposer pour certaines catégories de personnes. Cette option stratégique est réservée aux cas où le but ne peut pas être atteint par d’autres mesures. (FF 2011 360)

L’art. 38 al. 1 de l’ordonnance du 29 avril 2015 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Ordonnance sur les épidémies, OEp ; RS 818.101.1) prévoit que pour déterminer un « danger sérieux » au sens de l’art. 22 LEp, les autorités cantonales compétentes évaluent les éléments suivants: degré de gravité d’une éventuelle maladie et son risque de propagation; menace pour les personnes particulièrement vulnérables; situation épidémiologique au niveau cantonal, national et international en concertation avec l’OFSP; efficacité attendue d’une éventuelle obligation de vaccination; pertinence et efficacité d’autres mesures pour enrayer le risque sanitaire et leur efficacité. L’al. 2 précise qu’une obligation de vaccination pour des personnes exerçant certaines activités, en particulier dans le cadre d’établissements de soins, doit être limitée aux domaines dans lesquels il existe un risque accru de propagation de la maladie ou de mise en danger de personnes particulièrement vulnérables. Selon l’al. 3, une obligation de vaccination doit avoir une durée limitée ; elle ne peut pas être exécutée par contrainte physique.

L’obligation vaccinale ne peut donc pas être exécutée sous la contrainte physique (art. 38 al. 3 OEp), et les dispositions pénales de la LEp ne sanctionnent pas les récalcitrants. Il est donc juste d’écrire que «Das hätte allerdings nichts mit einem Impfzwang zu tun, wie es von manchen Kreisen suggeriert wird.»

Cela étant dit, il existe bel et bien une contrainte « indirecte ». En effet, les récalcitrants peuvent être restreints dans l’accès à certaines professions ou interdits de certaines activités (art. 38 LEp) ou mis en quarantaine ou à l’isolement (art. 35 LEp).

Dans ce contexte, le droit au salaire des récalcitrants pourrait être remis en question.

Le sujet est complexe, mais on retient en effet généralement que le droit au paiement du salaire (art. 324a et 119 al. 3 CO) n’existe qu’en cas d’empêchement non fautif de travailler dû à une cause inhérente à la personne du travailleur, telle que maladie, accident, accomplissement d’une fonction légale ou publique. Or si le caractère fautif de l’empêchement s’interprète restrictivement, ce qui pourrait mener à l’exclure ici, on ne peut pas dire que le refus de se faire vacciner soit une cause inhérente à la personne du travailleur. On pourrait par contre faire l’analogie avec l’impossibilité d’effectuer ses prestations découlant de facteurs objectifs (comme une tempête de neige ou un tremblement de terre « coinçant » le travailleur sans qu’il puisse se rendre au travail), voire appliquer l’art. 82 CO, et ce pour priver l’employé de son droit au salaire. Concernant cette dernière disposition, « (…) l’employeur peut se prévaloir de l’art. 82 CO lorsque le travailleur ne fournit pas sa prestation sans être au bénéfice d’un motif d’empêchement. Il peut donc refuser de payer le salaire pour la période durant laquelle la prestation de travail n’est pas fournie. » (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 4^e éd., Berne, 2019, pp.274-275).

Enfin, on notera que l’art. 38 al. 2 OEp mentionne « en particulier » les « établissements de soins », ce qui montre que l’obligation vaccinale pourrait être étendue au-delà de ceux-ci.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Addendum (22.12.2020):

Article L. 3131‑9, n°6 de la section 2 du « projet de loi instituant un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires » enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale française lundi 21 décembre au soir : « Le Premier ministre peut, le cas échéant dans le cadre des mesures prévues, subordonner les déplacements des personnes, leur accès aux moyens de transports ou à certains lieux, ainsi que l’exercice de certaines activités à la présentation des résultats d’un test de dépistage établissant que la personne n’est pas affectée ou contaminée, au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin, ou d’un traitement curatif. » (Cf. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b3714_projet-loi)

Addendum II (22.12.2020)

Interview de Philippe Nantermod, vice-président du PLR, député au Conseil national :

« Vous seriez pour octroyer des avantages à des gens vaccinés qui pourraient aller au restaurant ou dans un musée ? Si la part de la population qui ne veut pas se vacciner reste à un niveau élevé, je n’y serais pas opposé. Il faut récompenser ceux, comme les jeunes, qui vont faire preuve de solidarité en se vaccinant. Les antivaccins doivent assumer et ils ne peuvent pas, telles des bombes bactériologiques, se balader où ils veulent et contaminer des gens qui n’ont rien demandé. » (24 heures, mardi 22 décembre 2020)

Addendum III (23.12.2020)

Le projet de loi mentionné ci-dessus est retiré: L’exécutif renonce à imposer la vaccination obligatoire (lefigaro.fr)

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Incapacité de travail, certificat médical et avis contraire du médecin-conseil

Publié le 17 novembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Dire si une personne employée est apte à travailler relève de l’établissement des faits. Il incombe à celle-là d’apporter la preuve d’un empêchement de travailler (art. 8 CC).

En cas de maladie ou d’accident, la personne concernée aura le plus souvent recours à un certificat médical, qui se définit comme un document destiné à prouver l’incapacité de travailler d’une patiente ou d’un patient pour des raisons médicales. Le certificat médical ne constitue pas un moyen de preuve absolu. En particulier, un document perd de sa force probante lorsqu’il est rédigé non au vu de constatations objectives de la praticienne ou du praticien, mais sur la base des seuls dires de la travailleuse ou du travailleur ou qu’il est établi avec un effet rétroactif de plusieurs semaines. Le certificat médical n’est qu’un moyen de preuve parmi d’autres pour attester de l’empêchement de travailler. La travailleuse ou le travailleur peut contredire le contenu du certificat par son comportement, auquel cas le certificat médical ne suffira pas à établir l’incapacité de travail.

Pourront en particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement de la personne salariée (on cite souvent l’exemple de la travailleuse ou du travailleur qui répare un toit alors qu’elle ou il souffre d’une incapacité de travail totale en raison de douleurs à un genou) et les circonstances à la suite desquelles l’incapacité de travail a été alléguée (empêchement consécutif à un congédiement ou au refus d’accorder des vacances au moment désiré par la personne salariée ; absences répétées ; production de certificats émanant de permanences ou de médecins reconnus pour leur complaisance ; présentation d’attestations contradictoires ; attestations faisant uniquement état des plaintes de la travailleuse ou du travailleur ou établies plusieurs mois après le début des symptômes. Des soupçons quant au moment de l’incapacité de travail peuvent aussi légitimer la mise en doute d’un certificat médical, notamment lorsque la personne employée est régulièrement absente le lundi ou le vendredi, le jour de congé de sa conjointe ou son conjoint, juste avant ou juste après les vacances. Lorsque des motifs objectifs l’amènent à douter de la véracité de l’incapacité, l’employeuse ou employeur est en droit de faire vérifier, à ses propres frais, l’existence et le degré de l’empêchement par un médecin-conseil.

En matière d’assurances sociales, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux, sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves. Ainsi, l’élément déterminant pour la valeur probante d’un certificat médical n’est ni son origine ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées. La ou le juge ne saurait écarter des résultats convaincants qui ressortent d’une expertise d’un médecin indépendant établi par une ou un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier. Le simple fait qu’un certificat médical soit établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante.

Le rôle du médecin-conseil consiste à aborder la question de l’aptitude au travail sous un angle plus large qu’un médecin psychiatre par exemple, puisque son examen peut porter sur tous les aspects médicaux en lien avec le cas qui lui est soumis, en connaissance des besoins et risques concrets afférents aux fonctions concernées, et que les différents paramètres qu’il prend en considération ne sont pas nécessairement de nature à changer au cours du temps.

En l’espèce, le recourant affirme qu’il était encore en état d’incapacité de travailler lors de la notification de son licenciement.

À l’appui de sa position, il a versé à la procédure des certificats médicaux, dénotant la persistance de son incapacité de travail en tout cas jusqu’en mars 2020, deux certificats des 4 octobre et 5 novembre 2019 couvrant en particulier les périodes du 5 octobre 2019 au 4 novembre 2019 et du 6 novembre au 2 décembre 2019.

Ces certificats médicaux entrent cependant en contradiction avec les rapports du médecin-conseil psychiatre du 7 octobre 2019 et du médecin-conseil du 14 octobre 2019, qui tendent tous deux à dénoter une pleine capacité de travail au moment de la notification du licenciement. Ainsi, le premier conclut à la pleine capacité de travail du recourant dans son métier et le second arrête le retour à la pleine capacité de travail au 1er novembre 2019.

Or, les deux certificats médicaux produits par le recourant concernant la période déterminante ont été établis par son médecin généraliste et non par un médecin spécialiste en psychiatrie, alors que les affections médicales dont se prévaut l’intéressé relèvent de la sphère psychique. Ils reposent ainsi vraisemblablement en majeure partie sur les dires du recourant, ceci dans un contexte où il savait que dès la fin de son empêchement de travailler, il se verrait notifier une décision de licenciement. Ces certificats médicaux ne comportent par ailleurs aucune motivation, contrairement au rapport du médecin-conseil psychiatre, motivé et détaillé. Ainsi, après avoir constaté que l’état psychique du recourant – lié au sentiment de porter injustement seul la responsabilité pour des dysfonctionnements du service – était affecté par sa situation professionnelle, le Dr AO______, qui avait revu le recourant le 24 septembre 2019, a conclu que la capacité de travail n’était pas réduite à néant, mais que l’intéressé possédait son entière capacité de travail dans son métier, ceci après avoir constaté qu’en dehors des moments de tristesse, nervosité, anxiété, le recourant se décrivait comme actif, voyait son médecin traitant une fois par mois, n’avait pas de prise en charge psychiatrique-psychothérapeutique – il ressort du dossier que ce n’est qu’après son licenciement que le recourant a initié une telle prise en charge, le premier certificat médical d’un médecin psychiatre ayant été établi le 2 décembre 2019 – et ne prenait pas de traitement médicamenteux. Ces conclusions rejoignent celles du médecin-conseil, qui a lui reçu le recourant en consultation le 9 septembre 2019 et a abouti à la conclusion de retour à la pleine capacité de travail dès le 1er novembre 2019, après avoir consulté le Dr AO______.

Les éléments qui précèdent, combinés au fait que le recourant n’allègue pas de péjoration de son état psychique entre les consultations avec le médecin-conseil et le médecin-conseil psychiatre et le début du mois de novembre 2019, conduisent à constater que l’intéressé avait recouvré sa pleine capacité de travail au début du mois de novembre 2019, lors de la notification de son licenciement. Celui-ci n’a par conséquent pas été notifié en temps inopportun et le grief sera écarté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du 3 novembre 2020, ATA/1089/2020, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Incapacité de travail | Tagué certificat médical, incapacité de travail, médecin-conseil | Laisser un commentaire

COVID et télétravail: quelques questions

Publié le 15 novembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Andrea Piacquadio sur Pexels.com

On a déjà parlé, ici, du modèle de convention de télétravail proposé par les syndicats patronaux, et des critiques qui pouvaient être formées à son encontre :

Télétravail: à propos d’un modèle de convention

Le débat s’invite aussi dans la fonction publique vaudoise, en rapport notamment avec les projets de modification des directives et règlement d’application de la LPers :

Position de SUD sur le télétravail

De ces deux exemples, et de quelques autres cas que j’ai pu voir, il me semble que les questions pratiques suivantes devraient en tout cas être abordées quand employeurs et employés envisagent de passer au télétravail :

S’agit-il de télétravail subi ou demandé par le travailleur ? Le télétravail est-il une modification du rapport de travail destinée à durer ou une simple modalité temporaire d’application des prestations de part et d’autre en raison de l’urgence sanitaire et/ou de contraintes politiques ?

Rappelons que si le télétravail peut être un objet purement contractuel, i.e. la résultante d’une demande et d’un accord des parties, il peut aussi résulter d’une décision de l’employeur (par exemple une collectivité publique) ou d’obligations incombant à l’employeur de préserver la santé et la salubrité. Le régime juridique du télétravail ne sera ainsi pas le même, et une convention « classique » peut passer à côté du sujet, alors qu’elle s’imposerait en cas d’accord des parties.

Concernant les frais encourus ou en rapport avec le télétravail, la réponse est assez simple. L’art. 327a al. 3 CO précise que les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls. L’employeur devra ainsi indemniser les frais de connexion, l’usure et l’amortissement du matériel, etc. Concernant l’espace, le Tribunal fédéral a retenu qu’une pièce dévolue à l’activité professionnelle au domicile, et qui ne pouvait pas être retournée facilement à une utilisation privée, devait être indemnisée quand l’employeur ne mettait pas à disposition cet espace sur le lieu de travail. (Cf. https://droitdutravailensuisse.com/2020/05/27/coronavirus-teletravail-et-indemnisation-pour-lutilisation-dune-piece-au-domicile/)

La sécurité des installations et appareils utilisés pour le télétravail incombe à l’employeur, qui devra donner les instructions nécessaires, former les employés, fournir le matériel manquant, etc. Ce n’est que si l’employé viole les obligations qui lui ont été faite, les directives reçues et ignore le contenu des formations prodiguées qu’une éventuelle responsabilité de l’employé pourrait se poser dans le cadre de l’art. 321e CO. La signature de l’employé à une convention qui mettrait à sa charge sans restriction la sécurité informatique et celle des infrastructures serait nulle.

L’employeur ne peut pas utiliser de systèmes de logiciel espion pour contrôler l’activité de l’employé en télétravail. Un tel dispositif violerait manifestement l’art. 26 OLT3.

Me Philippe Ehrenström, LL.M,, avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué covid-19, frais, télétravail | Laisser un commentaire

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