Secret professionnel de l’avocat: sociétés offshore et TVA

Publié le 22 novembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige concerne l’imposition au titre de la TVA de prestations de conseil fournies par la recourante, une étude d’avocats, à ses clientes qui sont des sociétés « offshore », soit des sociétés enregistrées à l’étranger. Il convient de commencer par présenter le régime applicable à de telles prestations.

 Sont soumises à l’impôt les prestations fournies sur le territoire suisse par des assujettis moyennant une contre-prestation, à moins que la loi ne l’exclue (cf. art. 1 al. 2 let. a et 18 LTVA). La notion de « prestations » englobe, selon l’art. 3 let. e LTVA, la prestation de services, qui est toute prestation autre qu’une livraison de biens (cf. art. 3 let. d LTVA) et dont les conseils juridiques font partie. 

En principe, le lieu de la prestation de services est celui où le destinataire de la prestation a le siège de son activité économique ou l’établissement stable pour lequel la prestation de services est fournie ou, à défaut d’un tel siège ou d’un tel établissement, le lieu où il a son domicile ou le lieu où il séjourne habituellement (art. 8 al. 1 LTVA). Si le destinataire d’une prestation de services en principe imposable se trouve à l’étranger, la prestation est réputée située à l’étranger et n’est par conséquent pas imposable en Suisse.

 Du point de vue de la TVA, on entend par société « offshore » ou société de domicile étrangère, une société d’investissement passive qui possède uniquement un siège statutaire, ne dispose d’aucune infrastructure ni de personnel propre, n’exerce aucune activité à proprement parler, se limite à se présenter en tant que détenteur d’un compte pour la réception d’argent ou en tant que propriétaire de fortune (par ex. portefeuille de titres) et se voit fournir des prestations de services qui ne consistent, en règle générale, qu’en la gestion des valeurs patrimoniales qui sont en leur propriété (cf. AFC, Info TVA no 14 concernant le secteur Finance [ci-après: AFC, Info no 14], point 7.1). 

Selon une pratique éprouvée, L’AFC retient que le traitement fiscal des prestations de services fournies par des assujettis à des sociétés offshore telles que définies ci-avant (sociétés d’investissement étrangères passives répondant aux quatre critères énoncés) « dépend du lieu de domicile des détenteurs de la majorité des parts de participation à de telles sociétés (en règle générale ayant droit économique)  » (AFC Info TVA n° 14, point 7.1). Ainsi, selon l’AFC, « si le domicile de l’ensemble des personnes qui détiennent la majorité (plus de 50 %) des parts de participation d’une société offshore se trouve à l’étranger, les prestations de services au sens de l’art. 8 al. 1 LTVA fournies à cette société sont réputées être fournies à l’étranger et de ce fait ne sont pas soumises à l’impôt » (AFC, Info TVA no 14, point 7.1).

Le Tribunal fédéral a approuvé cette pratique en retenant qu’il convient de déterminer si la société de domicile étrangère est effectivement établie à l’étranger, car de telles sociétés sont fréquemment constituées dans le but d’économiser des impôts par des personnes ayant leur domicile ou leur siège dans un autre pays. Il importe donc de savoir où se trouve le domicile ou le siège des personnes qui contrôlent la société de domicile (cf. arrêt 2A.534/2004 du 18 février 2005 consid. 6.2). Il n’y a pas lieu de s’écarter de cette jurisprudence.

 D’après la maxime inquisitoire, applicable en matière de TVA (cf. art. 81 al. 2 LTVA et art. 12 PA [RS 172.021] applicable par le renvoi de l’art. 81 al. 1 LTVA), l’autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. L’Administration fiscale doit prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. En vertu de l’art. 81 al. 3 LTVA, le principe de la libre appréciation des preuves s’applique. La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer à l’établissement des faits; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner l’autorité sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à même de connaître. En matière de TVA, l’assujetti a une connaissance directe des transactions et dispose généralement des éléments de preuve pertinents; il a donc une obligation de collaboration relative à ces éléments. De plus, selon l’art. 68 al. 1 LTVA, l’assujetti doit renseigner en conscience l’AFC sur les faits qui peuvent influencer de manière déterminante la constatation de l’assujettissement ou le calcul de l’impôt et lui remettre les documents nécessaires. 

 La protection du secret professionnel prévue par la loi est réservée (art. 68 al. 2 première phrase LTVA). D’après l’art. 68 al. 2 deuxième phrase LTVA, les détenteurs du secret professionnel ont toutefois l’obligation de présenter leurs livres et les documents pertinents; ils peuvent masquer les nom et adresse des clients ou les remplacer par des codes, mais le nom de la localité doit être lisible. 

Les détenteurs du secret professionnel ne sont ainsi pas dispensés de fournir des informations aux autorités fiscales, mais le législateur a pesé les intérêts en présence, soit l’intérêt des autorités fiscales à pouvoir apprécier la situation fiscale et l’intérêt lié à la protection du secret professionnel, en posant à l’art. 68 al. 2 LTVA (cf. art. 57 al. 2 aLTVA) une règle de compromis entre une information complète et une protection absolue du secret.

L’essentiel, sous l’angle de l’art. 8 al. 1 LTVA, est que l’autorité puisse localiser la prestation. Par conséquent, le détenteur du secret professionnel peut masquer les nom et adresse de ses clients, mais pas la localité où se situe leur siège ou leur domicile. Lorsque les prestations de conseil sont fournies à des sociétés offshore au sens défini ci-avant (société étrangère d’investissement passive, supra consid. 5.2), l’AFC doit pouvoir s’assurer du domicile du détenteur de la majorité des parts de la société offshore, puisqu’il s’agit de l’élément déterminant pour la localisation de la prestation.

L’art. 68 al. 2 dernière phrase LTVA prévoit que « en cas de doute, le président de la cour compétente du Tribunal administratif fédéral, sur demande de l’AFC ou de l’assujetti, désigne des experts neutres comme organe de contrôle ». Comme le prévoit la disposition, tant l’autorité fiscale que l’assujetti peuvent demander la désignation d’un expert neutre. L’expertise envisagée à l’art. 68 al. 2 in fine LTVA n’a toutefois pas à être requise par l’autorité fiscale ou ordonnée à la demande de l’assujetti en l’absence complète de collaboration de celui-ci avec les autorités. En effet, le secret professionnel ne doit pas permettre à ses détenteurs d’échapper à leur devoir de collaboration. La possibilité de requérir une expertise ne doit pas constituer un moyen de contourner les obligations de collaboration ou permettre de servir des fins dilatoires. 

Dans son arrêt querellé, le Tribunal administratif fédéral a en substance retenu que la recourante (= l’Etude d’avocats) n’avait pas apporté d’éléments permettant de localiser à l’étranger les détenteurs majoritaires de parts de participation de ses clientes sociétés offshore. Considérant par ailleurs que la recourante avait violé son devoir de collaboration, le Tribunal administratif fédéral a considéré que l’AFC n’avait pas l’obligation de recourir à la procédure de l’art. 68 al. 2 LTVA en demandant la désignation d’un expert neutre comme organe de contrôle et qu’il n’y avait pas lieu de renvoyer la cause à l’autorité inférieure pour d’autres mesures d’instruction.

En matière d’établissement des faits et d’appréciation des preuves, il n’y a arbitraire (art. 9 Cst.) que si le juge n’a manifestement pas compris le sens et la portée d’un moyen de preuve, s’il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d’un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables. 

 En l’espèce, la question qui se pose est celle de savoir si les détenteurs majoritaires des parts de participation dans les sociétés offshore clientes de la recourante sont domiciliés à l’étranger. 

Selon l’arrêt attaqué, la recourante, invoquant initialement le secret professionnel de l’avocat, puis s’engageant à produire des pièces justificatives, mais ne s’exécutant pas, n’a présenté aucune documentation à l’AFC permettant de se prononcer sur ce point. Devant le Tribunal administratif fédéral, elle a produit, au stade de la réplique, le rapport de Revidor, daté du 17 février 2020, ainsi que des factures de prestations à ses clients étrangers « Tower », mentionnant une ville de domicile, et des pièces d’identité de clients étrangers « Tower », indiquant un lieu de domicile. A teneur de l’arrêt attaqué, non contesté sur ce point, Revidor a constaté ce qui suit dans son rapport: « Nous avons pu vérifier que les bénéficiaires des prestations facturées, faisant l’objet du litige, ont bien été réalisées au profit d’un client ou d’un ayant droit économique résidant à l’étranger, à l’exception de celles facturées aux numéros de clients suivants, dont la preuve de la résidence à l’étranger n’a pas pu nous être apportée: […] ».

Sur la base de ces éléments, on ne peut reprocher au Tribunal administratif fédéral d’être tombé dans l’arbitraire en retenant que les preuves au dossier ne permettaient pas de localiser à l’étranger les prestations fournies. Le fait que la société Revidor fasse état d’un lien entre une facture de la recourante mentionnant une société « offshore » cliente et le nom d’une personne physique qu’elle qualifie d’ayant droit économique de ladite société n’établit en effet pas qui sont effectivement les ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante. A fortiori, cela ne montre pas que lesdits ayant droits économiques seraient domiciliés à l’étranger. 

 La recourante ne démontre du reste pas en quoi l’appréciation du Tribunal administratif fédéral serait arbitraire. Elle se contente en effet d’indiquer que le rapport de Revidor établit une corrélation entre le domicile du client étranger et les factures qu’elle a émises. Or, cet élément ne permet pas de déterminer qui sont les ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante et leur domicile. Il en va de même des documents d’identité produits, ainsi que l’a relevé sans arbitraire le Tribunal administratif fédéral. 

Contrairement à ce que la recourante laisse entendre, constater qu’elle n’a pas fourni les indications nécessaires pour établir la localisation à l’étranger des ayants droit économiques majoritaires des sociétés « offshore » qui sont ses clientes ne revient pas à lui reprocher de ne pas avoir indiqué le nom de ses clientes. Il n’est en effet nullement contesté que la recourante pouvait, conformément à l’art. 68 al. 2 LTVA, ne pas divulguer cette information. Le secret professionnel ne l’empêchait toutefois pas de fournir les pièces utiles (par ex. copies de l’acte de fondation/de contrats, extrait du registre du commerce ou encore attestation des conseillers d’administration de la société offshore concernant le domicile de l’actionnaire majoritaire, cf. Info TVA no 14, point 7.1), tout en préservant l’anonymat de ses clientes.

Par ailleurs, ainsi que l’a relevé le Tribunal administratif fédéral, il n’est d’aucune utilité à la recourante d’essayer de justifier l’absence de production de justificatifs par les contentieux entre ex-associés de l’étude. En effet, la raison concrète pour laquelle un assujetti n’est pas en possession des documents et pièces comptables est considérée comme non pertinente.

 En définitive, le Tribunal administratif fédéral n’a pas versé dans l’arbitraire en retenant qu’il n’était pas établi que le domicile ou siège des ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante se trouvait à l’étranger. 

A défaut d’éléments permettant de localiser à l’étranger les destinataires des prestations fournies par la recourante, c’est en outre à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a confirmé l’imposition desdites prestations. La recourante ne saurait en effet tirer un avantage de son défaut de collaboration. Dans la mesure où un renvoi pour complément d’instruction est évoqué à la fin du mémoire du recours, on relèvera qu’en l’absence de collaboration d’une partie et d’éléments probants au dossier, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant qu’un fait ne peut être considéré comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire, ni ne viole l’art. 8 CC. Par ailleurs, eu égard au défaut de collaboration de la recourante, la désignation d’un expert neutre selon l’art. 68 al. 2 LTVA n’avait en l’espèce pas à être demandée par l’autorité fiscale. On ne saurait en outre faire grief au Tribunal administratif fédéral d’avoir retenu qu’il n’y avait pas lieu de donner suite à la demande de la recourante, formulée au stade des observations finales dans la procédure de recours, d’ordonner une telle expertise.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_402/2021 du 10 novembre 2021, consid. 4-7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Récusation d’un juge prud’homme: réplique et droit d’être entendu

Publié le 11 novembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu au sens des art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, sous l’angle du droit à la réplique. Il reproche au premier juge d’avoir rendu son jugement sur récusation avant l’échéance d’un délai suffisant pour se déterminer sur les observations du juge dont la récusation avait été requise et sur celles de la partie adverse.

L’art. 49 CPC dispose que la partie qui entend obtenir la récusation d’un magistrat ou d’un fonctionnaire judiciaire la demande au tribunal aussitôt qu’elle a eu connaissance du motif de récusation. Elle doit rendre vraisemblables les faits qui motivent sa demande (al. 1).

Le magistrat ou le fonctionnaire judiciaire concerné se prononce sur la demande de récusation (al. 2).

Si le motif de récusation invoqué est contesté, le Tribunal statue (art. 50 al. 1 CPC).

Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l’art. 29 Cst., le droit d’être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, d’avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l’estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu’elle soit ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre.

A la partie assistée d’un avocat, l’autorité peut se borner à transmettre « pour information » les écritures de l’autorité précédente ou des adverses parties; la partie destinataire et son conseil sont alors censés connaître leur droit de réplique et il leur incombe de déposer spontanément, s’ils le jugent utile, une prise de position sur ces écritures, ou de solliciter un délai à cette fin [droit de réplique spontané]. Après la transmission d’écritures, l’autorité doit [donc]ajourner sa décision de telle manière que la partie destinataire dispose du temps nécessaire à l’exercice de son droit de réplique.

Un délai inférieur à dix jours ne suffit généralement pas à garantir l’exercice du droit de répliquer, tandis qu’un délai supérieur à vingt jours permet, en l’absence de réaction, d’inférer qu’il a été renoncé au droit de répliquer.

Le droit à la réplique spontanée existe aussi en procédure sommaire, qui s’applique à la procédure de récusation.

En procédure de récusation, le droit de réplique du requérant s’étend aussi aux prises de position des personnes dont la récusation est requise.

Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.

Une violation du droit d’être entendu peut toutefois être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Une telle réparation n’est admissible que dans l’hypothèse d’une atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée qui n’est pas particulièrement grave.

Dans certains cas, la jurisprudence a aussi renoncé au renvoi de la cause à l’autorité précédente en raison de la seule violation du droit d’être entendu, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et conduirait seulement à prolonger inutilement la procédure, et ce même en présence d’un vice grave et indépendamment de la question d’une éventuelle réparation. Cette jurisprudence ne déroge pas au caractère formel du droit d’être entendu mais est l’expression du principe de la bonne foi en procédure. Ainsi, lorsqu’on ne voit pas quelle influence la violation de ce droit a pu avoir sur la procédure, il n’y a pas lieu d’annuler la décision attaquée. L’admission du grief de violation du droit d’être entendu suppose par conséquent que dans sa motivation, le recourant expose quels arguments il aurait fait valoir et en quoi ceux-ci auraient été pertinents.

En l’espèce, la prise de position du magistrat dont la récusation était requise, ainsi que la détermination de la partie adverse, ont été communiquées au mandataire du recourant par pli du 11 juin 2021, reçu le 14 juin 2021. Le 15 juin 2021, soit le lendemain de la notification de ces déterminations, le Président du Tribunal des Prud’hommes chargé de la procédure de récusation a rendu son jugement. Il n’a donc pas ajourné sa décision de telle manière que le recourant ou son mandataire pussent agir utilement, ce qui constitue en soi une violation du droit du recourant à la réplique.

Compte tenu du pouvoir de cognition de la Cour restreint à la violation de la loi et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), la violation du droit d’être entendu soulevée par le recourant ne peut être guérie dans la présente procédure de recours.

Il reste à examiner si cette violation doit emporter l’annulation du jugement entrepris.

In casu, le Tribunal a privé le recourant de la faculté de se déterminer sur la prise de position du magistrat visé par la requête de récusation. Vu l’importance que revêt cette détermination dans la procédure de récusation, une telle violation doit être considérée comme grave.

Quand bien même le recourant ne s’est pas étendu dans son recours sur l’influence concrète que la violation du droit à la réplique invoquée a pu avoir sur la procédure, il a néanmoins soulevé quelques griefs de fond et adressé une critique à l’encontre de la prise de position du magistrat concerné (lequel aurait indiqué que la récusation aurait « pour unique but de retarder la procédure »), ce qui suffit pour admettre un renvoi de la cause au Tribunal.

Au vu de ce qui précède, le recours est admis et le jugement attaqué annulé. Il appartiendra au Tribunal de donner au recourant la faculté de se déterminer sur la prise de position du magistrat dont la récusation est requise et sur celle de l’intimée, avant de rendre toute nouvelle décision.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/202/2021 du 01.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Obligation de l’employeur d’intervenir en cas de conflits entre employés

Publié le 8 novembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La présente espèce n’est pas sans rappeler celle jugée dans un arrêt du Tribunal fédéral du 7 février 2012 (8C_18/2011). Dans le cas porté devant le Tribunal fédéral, la juridiction cantonale avait estimé que même s’il fallait reconnaître un travail insatisfaisant, le licenciement était abusif, l’employeur n’ayant pas satisfait à son devoir de protection de la personnalité de son employée. Une collègue avait développé envers elle une animosité profonde, avait commencé à surveiller ses faits et gestes et émettre des critiques sur son comportement et sa manière de travailler dans les rapports de travail mensuels établis à l’attention de leur chef direct. À partir de cette période, l’employée avait commencé se voir reprocher des prestations insuffisantes et avait rencontré des problèmes de santé à l’origine de nombreuses absences pour maladie. Au lieu de réagir devant l’hostilité croissante de sa collègue, l’employeur était resté passif tolérant la situation de stigmatisation dans laquelle se trouvait son employée. Il fallait admettre dans des circonstances décrites et en dépit de l’absence de mobbing avéré, que l’employeur avait contribué à la dégradation des conditions de travail de la recourante. Comme le rappelle cet arrêt, l’employeur public comme l’employeur privé (art. 328 CO) doit protéger et respecter la personnalité du travailleur, son devoir doit comprendre également celui d’agir dans certains cas pour calmer une situation conflictuelle et de ne pas rester inactif. Il doit prendre des mesures adéquates si un travailleur fait l’objet d’atteintes de la part d’un membre du personnel ou de ses supérieurs (ATF 127 III 351).

(Arrêt ATA/962/2021 de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 21.09.2021, consid. 9)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Preuve des heures supplémentaires, portée des décomptes de l’employée

Publié le 3 novembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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B.  exploite en raison individuelle un café. Il engage A. comme serveuse par contrat de durée indéterminée, le temps de travail hebdomadaire étant de 45 heures. Le contrat est notamment régi par la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 1er janvier 2010 (ci-après : CCNT).

A. résilie le contrat de travail et demande notamment le paiement de divers montants, dont des heures supplémentaires. Elle allègue avoir travaillé entre 48 et 50 heures supplémentaires, et produit ses propres décomptes à teneur desquels elle a effectué en tout 139 heures supplémentaires depuis sa prise d’emploi. Elle allègue que l’employeur n’avait mis en place aucun système d’enregistrement des heures travaillées, contrairement à ce que prévoyait la CCNT, de sorte que les heures qu’elle avaient indiquées devaient être admises comme moyen de preuve (art. 21 al. 4 CCNT).

L’employeur allègue notamment qu’il a mis en place un système d’enregistrement des heures, mais que les fiches de l’employée avaient été subtilisées. Il produit les fiches d’autres employés. L’employée n’aurait également jamais annoncé d’heures supplémentaires.

Le salaire régit par l’art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contrepartie du travail. Il se calcule en fonction du travail effectivement fourni, dans le cas du travail aux pièces ou à la tâche, ou en fonction du temps que le travailleur consacre à l’employeur (art. 319 al. 1 et 323b al. 1 CO).

Selon la CCNT applicable en l’espèce, la durée moyenne de la semaine de travail, y compris le temps de présence, est pour tous les collaborateurs au maximum de 42 heures par semaine, de 43,5 heures par semaine dans les établissements saisonniers et de 45 heures par semaine dans les petits établissements, selon l’annexe 1 à la convention (art. 15 al. 1 CCNT).

Le temps consacré au repas n’est pas compris dans l’horaire de travail. Il sera d’au minimum une demi-heure par repas. Si le collaborateur doit rester à disposition de l’employeur pendant le temps consacré aux repas, celui-ci sera considéré comme du temps de travail (art. 15 al. 2 CCNT).

Les heures supplémentaires sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée, ou rémunérées (art. 15 al. 4 CCNT).

Les heures supplémentaires dont il est question à l’art. 321c CO, correspondent aux heures de travail accomplies au-delà de l’horaire contractuel, soit au-delà du temps de travail prévu par le contrat, l’usage, un contrat-type ou une convention collective. Les heures supplémentaires sont compensées en nature ou payées en espèces. Conformément à l’art. 8 CC, il appartient au travailleur de prouver qu’il a accompli des heures supplémentaires et, en plus, que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier.

Il incombe au travailleur de prouver qu’il a accompli des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO et quelle est la quotité des heures dont il demande la rétribution. S’il n’est pas possible d’établir le nombre exact d’heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L’évaluation se fonde sur le pouvoir d’appréciation des preuves. Si l’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures supplémentaires accomplies. La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force.

L’employeur est responsable de l’enregistrement de la durée du temps de travail effectuée (art. 21 al. 2 CCNT). L’employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs (art. 21 al. 3 CCNT). Si cette obligation n’est pas respectée, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige (art. 21 al. 4 CCNT). Il ne s’agit pas d’un réel renversement du fardeau de la preuve; toutefois le juge pourra accorder une pleine valeur probante au décompte personnel de l’employé et non le considérer comme une simple allégation de partie.

Les relevés personnels établis par le travailleur ne suffisent à apporter la preuve de l’existence d’heures supplémentaires que s’ils ont été remis périodiquement à l’employeur, de sorte que celui-ci a pu en prendre connaissance, et qu’ils n’ont pas été contestés. Il importe peu en revanche que l’employeur les ait ou non contresignés. A défaut de remise régulière et de prise de connaissance par l’employeur, le tribunal apprécie librement la valeur probante du relevé, selon qu’il dispose ou non d’autres moyens de preuve et que celui-là paraît avoir été tenu par l’employé de manière systématique et scrupuleuse.

Les heures supplémentaires accomplies spontanément par le salarié, sans le consentement du l’employeur et sans qu’elles soient rendues nécessaires par des circonstances particulières, ne méritent aucune rémunération.

En l’espèce, l’appelante (= l’employée) a produit devant les premiers juges un relevé des heures supplémentaires qu’elle a allégué avoir accomplies, tandis que l’intimé (=l’employeur) a indiqué qu’il n’était pas en mesure de produire le registre des horaires effectués par l’appelante, les fiches s’y rapportant ne figurant plus dans le classeur ad hoc, à disposition des employés de l’établissement. Il veut pour preuve de sa bonne foi la production des fiches de deux autres employées de l’établissement. Ce nonobstant, l’intimé avait l’obligation, outre d’enregistrer l’horaire de tous ses employés, de prendre toutes les mesures nécessaires à la conservation des documents y relatifs, ce que manifestement il n’a pas fait. La procédure n’ayant pas permis de démontrer que, comme il le prétend, l’appelante aurait subtilisé les fiches relatives à ses horaires, la responsabilité de l’absence de ces documents lui incombe.

Les relevés d’heures supplémentaires versées par l’appelante à la procédure ne permettent cependant pas d’établir de manière irréfragable que les heures de travail mentionnées ont réellement été effectuées. Ces relevés ne revêtent en effet à eux seuls aucune valeur probante compte tenu du fait qu’il n’est pas démontré, ni au demeurant allégué, qu’ils auraient été régulièrement remis à l’intimé durant les rapports de travail.

Un examen de ces documents permet de surcroît de constater que la quotité des heures supplémentaires prétendument accomplies a été de toute façon surévaluée. L’appelante n’a en effet pas déduit de l’horaire journalier prétendument réalisé durant la période litigieuse la pause de 30 minutes obligatoire prévue par la CCNT. L’appelante ne soutient pas qu’elle ne disposait pas de ce temps de pause mais qu’elle ne mangeait pas durant son service, ce qui est un choix qui lui incombe, mais dont elle ne peut tenir l’intimé responsable. Le fait qu’elle n’ait pas indiqué de temps de pause sur son décompte d’heures ne suffit par ailleurs pas à considérer qu’elle a travaillé durant ces temps de pause. Les employées entendues ont toutes confirmées qu’elles pouvaient bénéficier de 30 minutes durant leur service pour manger.

C’est ainsi à raison que le Tribunal a considéré que l’appelante avait échoué à démontrer l’existence de la réalisation d’heures supplémentaires.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/193/2021 du 07.10.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’utilisation de la carte de crédit professionnelle pour des dépenses privées

Publié le 2 novembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Une employée se voit remettre une carte de crédit professionnelle par son employeur afin de pouvoir régler divers frais liés à l’activité professionnelle. Un relevé est envoyé régulièrement à l’employée pour examen, avant transmission à son supérieur pour approbation et, exceptionnellement, remboursement d’éventuelles dépenses privées qui auraient été faites malgré tout, et qui devaient être mises en évidence par l’employée avant la transmission.

En violation de ses obligations, l’employée utilise pendant plusieurs années la carte de crédit pour des dépenses privées, et s’abstient de les signaler à l’employeur.

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 6B_701/2020 du 11 juin 2021 (commenté par Romain Dupuis, Carte de crédit : Utilisation abusive par l’employé, publié le : 21 octobre 2021 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1202/) examine la question sous l’angle de l’abus de confiance.

L’art. 138 ch. 1 CP réprime en effet notamment celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.

Dans le cas d’espèce, le mécanisme de contrôle de l’employeur pouvait-il permettre de retenir malgré tout que des valeurs patrimoniales avaient été « confiées » à l’employée ? Le pouvoir de contrôle de la banque excluait-il le pouvoir de disposition de l’employée ?

L’employée peut utiliser la carte de crédit sans autorisation préalable, de sorte qu’elle avait bien un pouvoir de disposition matériel. A chaque dépense, une créance en remboursement naissait contre l’employeur, ce qui lui causait un dommage, et ce indépendamment des modalités de contrôle ultérieures convenues avec l’employée.

Le Tribunal fédéral en conclut que des valeurs patrimoniales ont bel et bien été confiées à l’employée, puis utilisées sans droit, en violation du but et de l’usage de la carte convenus par les parties. Il y a donc bien abus de confiance.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La conclusion tacite du contrat de travail

Publié le 2 novembre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.

Pour que la conclusion tacite d’un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l’élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable.

L’art. 320 al. 2 CO pose deux conditions à son application : (i) la fourniture effective de travail par le travailleur et (ii) son acceptation par l’employeur. L’acceptation doit émaner de l’employeur, conformément aux règles usuelles relatives aux pouvoirs de l’organe (formel, de fait ou apparent) (art. 55 CC) et aux règles relatives à la représentation (art. 32 CO). Ainsi, l’acceptation fait défaut lorsque l’administrateur unique d’une société anonyme ignore l’activité déployée, alors même que cette activité était connue d’autres employés ne disposant d’aucune procuration inscrite au registre du commerce et qu’ils n’ont pas porté ce fait à la connaissance de l’administrateur unique. Une acceptation tacite ne peut émaner d’une personne ne disposant d’aucun pouvoir à cet effet.

Lorsque les conditions de fait, objectives, sont réalisées, le contrat de travail est conclu, sans égard à la volonté des parties.

La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s’en prévaut conformément à l’art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d’un contrat de travail, mais non sur son contenu. S’agissant en particulier du salaire, l’art. 322 al. 1 CO s’applique, de sorte que le salaire est fixé en tenant compte de ce qui est habituel dans la région et la branche considérée pour des travaux comparables, compte tenu de la situation personnelle des intéressés et de la période durant laquelle l’activité est développée. Le cas échéant, il y a lieu de tenir compte des prescriptions cantonales relatives au salaire minimum.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/195/2021 du 13.10.2021)

Dans un autre arrêt CAPH/196/2021 du 18.10.2021, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice a considéré, en relation avec la contribution d’un concubin à l’entreprise de l’autre, qu’il y a lieu d’appliquer l’art. 320 al. 2 CO si, selon les circonstances concrètes, la fourniture de travail n’était escomptée que contre une rémunération et qu’un rapport de subordination était donné; à défaut les règles de la société simple sont applicables.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Un bonus pour les vaccinés?

Publié le 29 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le grand concours Lépine du COVID-19 sur le lieu de travail continue.

Le candidat du jour est une entreprise suisse alémanique active dans la sécurité qui a décidé que les vaccinés bénéficieraient d’une prime de fin d’année plus importante que les non vaccinés (cf. https://www.20min.ch/fr/story/une-entreprise-augmente-la-prime-de-fin-dannee-des-vaccines-604362447736).

Comme souvent, le journalise qui rapporte ces faits passe à côté de la question.

Le problème n’est en effet pas la qualification du versement, qui est une gratification si elle dépend du bon vouloir de l’employeur, et qui peut être soumise à conditions (cf. https://droitdutravailensuisse.com/?s=gratification).

Il ne s’agit pas non plus de savoir s’il est possible de traiter plus favorablement un groupe d’employé plutôt qu’un autre ou plus défavorablement l’un ou l’autre (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2018/06/22/gratification-et-egalite-de-traitement/).

Elle est bien plutôt de savoir si l’employeur a le droit de traiter des données sur le statut vaccinal de ses employés (ceux qui s’annoncent et prouvent qu’ils sont vaccinés ont droit à la prime, et on déduira des autres qu’ils ne sont pas vaccinés).

La réponse figure à l’art. 328b CO : ce traitement de données concerne-t-il l’aptitude du travailleur à remplir son emploi ou est-il en rapport avec l’exécution du contrat de travail ? Est-il, de surcroît, conforme aux dispositions de la loi fédérale sur la protection des données ? [Sur les rapports entre l’art. 328b CO et la LPD : https://droitdutravailensuisse.com/2018/06/22/gratification-et-egalite-de-traitement/].

Il est déjà douteux que cet traitement rentre dans le cadre de l’art. 328b CO, notamment sous l’angle de l’exécution du contrat de travail.

Par ailleurs il faut rappeler que l’obligation vaccinale existe en Suisse de manière très restreinte, soit en vertu d’une décision cantonale basée sur la loi sur les épidémies, et il n’en existe aucune à ce jour à ma connaissance, soit en vertu d’une sorte de devoir de diligence (grosso modo ne pas nuire, si l’on traite par exemple des malades fragiles, soigne des personnes âgées, etc. et ce sur la base d’une jurisprudence cantonale discutable sur la vaccination contre la grippe).

Pour le reste, le droit actuel permet de demander le certificat COVID au travail dans certaines circonstances très particulières (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/12/le-certificat-covid-au-travail-synthese/) mais le certificat ne permet pas de distinguer les vaccinés des guéris ou des testés.

En d’autres termes l’employeur n’a pas à demander à l’employé son statut vaccinal, et celui-ci n’a pas à répondre. Le fait de ne pas répondre expose toutefois l’employé à devoir être catalogué dans les non vaccinés. Il lui appartiendra dès lors d’informer l’employeur qu’il n’entend pas lui communiquer de données sur son statut vaccinal car sa demande n’est pas licite..

Toute proportion gardée, la prime aux vaccinés est comparable  à celle que l’on verserait aux femmes qui prouveraient qu’elles ne sont pas enceintes, et ce sur la base de tests de grossesse à jour. Une telle demande déclencherait naturellement un tollé, et de vifs mouvements des syndicats (aujourd’hui bien somnolents).

En vérité, la gratification réservée aux vaccinés est une tentative cynique de dresser une liste des « bons risques » et des « bons employés » pour diverses raisons, par exemple parce que la clientèle ne voudrait traiter qu’avec des vaccinés ou parce que les organes ou la direction de l’employeur ne voudraient plus travailler avec des non vaccinés. Dans les deux cas, de tels procédés ne méritent aucune protection, et doivent être fermement dénoncés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les services du médecin cantonal vaudois et la protection des données

Publié le 27 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Il faut se pincer pour se persuader qu’on ne rêve pas : les services du médecin cantonal vaudois ont envoyé un email groupé à près de 300 personnes sans masquer l’adresse email des destinataires (https://www.20min.ch/fr/story/vaud-fait-fuiter-des-centaines-de-mails-999365614486). Tout le monde a ainsi pu prendre connaissance des adresses de tous, répondre à tous, etc.

Tous les systèmes de messagerie connaissent pourtant une fonction « copie cachée », souvent abrégée « BCC » pour « blind carbon copy », qui permet de masquer sur un message d’envoi groupé les adresses email des destinataires. Il ne s’agit pas exactement d’une nouveauté, et le « truc » est connu de tous les apprentis employés de commerce, des grand-mères du club de couture, etc.

Mieux encore, alors que lesdits services, confrontés aux questions des intéressés, a initié une procédure de rappel, la communication aurait à nouveau contenu une liste « ouverte » des destinataires, ce qui revenait à répéter l’offense en essayant de la laver.

Est-ce anecdotique, comme peut le laisser penser l’article dont le lien est mis en tête de cette note ?

Non, car les destinataires de cet email étaient tous non vaccinés contre le COVID, les services leur rappelant dans la communication litigieuse qu’ils devaient effectuer un test dans un certain délai après leur retour de voyage. Il s’agit donc d’une donnée sensible, i.e. le statut vaccinal des intéressés (cf. art. 3 al. 1 et 2 let. b, 4 al. 1 ch. 2 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD ; RS-VD 172.65). Par ailleurs il est assez simple de reconnaître l’identité d’un destinataire sur la base d’une adresse email. Beaucoup de personnes utilisent en effet leur nom et prénom dans l’adresse qu’ils utilisent, ou l’initiale de leur prénom et leur nom de famille. De la même manière, comme il s’agit de personnes revenant de l’étranger, il est aussi facile de déterminer qui se cache derrière une adresse comme headofsale@XYZSA. com par exemple. Dans les faits, l’email des services du médecin cantonal permet de dresser une liste de personnes non vaccinées.

Nous ne sommes donc pas dans un cas « bagatelle », eu égard aux tensions qui existent sur le lieu de travail et dans le cercle intime sur la question de la vaccination. Il faut aussi rappeler que le Conseil fédéral a permis, de manière très discutable (https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/12/le-certificat-covid-au-travail-synthese/) l’utilisation du certificat COVID sur le lieu de travail, et que celui-ci n’est pas censé faire la différence entre vaccinés, guéris et testés. Il est donc parfaitement irresponsable de permettre de rapprocher des identités et un statut vaccinal ensuite d’une grossière erreur d’utilisation de messagerie électronique.

S’il apparaît difficile de déterminer aujourd’hui si un dommage concret résultera de cette divulgation (on peut penser à un licenciement par exemple), on peut quand même rappeler les dispositions sur le secret de fonction (art. 320 CP) et sur la violation du devoir de discrétion (art. 41 LPrD), et inciter les intéressés à s’en servir.

Par ailleurs la « décontraction » manifeste  des services du médecin cantonal dans cette histoire soulève le problème de la formation et des directives données aux personnes qui y travaillent en matière de protection des données. Il serait donc intéressant de se faire communiquer les directives, instructions, plans de formation et autres documents en rapport à l’aide de la loi cantonale du 24 septembre 2002 sur l’information (LInfo; BLV 170.21). Là aussi, les intéressés pourraient creuser cette question…

On conclura en soulignant que l’exécutif et l’administration sont se vus octroyer des pouvoirs très importants (pour ne pas dire plus…) depuis le début de la pandémie. Avec de grands pouvoirs viennent aussi de grandes responsabilités, au moins en principe….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement du lanceur d’alerte

Publié le 21 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La question est de savoir si le licenciement du recourant, employé par l’EPFL, est abusif au sens de l’art. 34c al. 1 let. a ou b de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1)

Aux termes de l’art. 22a al. 1 LPers, les employés sont tenus de dénoncer aux autorités de poursuite pénale, à leurs supérieurs ou au Contrôle fédéral des finances tous les crimes et délits poursuivis d’office dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l’exercice de leur fonction. En outre, les employés ont le droit de signaler au Contrôle fédéral des finances les autres irrégularités dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalées dans l’exercice de leur fonction (cf. art. 22a al. 4 LPers). Nul ne doit subir un désavantage sur le plan professionnel pour avoir, de bonne foi, dénoncé une infraction ou annoncé une irrégularité ou pour avoir déposé comme témoin (cf. art. 22a al. 5 LPers). Compte tenu du but de la loi et des particularités de la fonction publique, notamment des attentes plus élevées que l’Etat doit avoir de ses collaborateurs en matière d’éthique et du rôle essentiel que jouent les autorités étatiques et, par conséquent, leurs membres dans la sauvegarde des intérêts publics, la protection de l’art. 34c LPers peut être raisonnablement étendue à tous les cas dans lesquels le whistleblower employé par la Confédération a agi de manière conforme au droit en dénonçant des irrégularités plus étendues que celles mentionnées à l’art. 22a LPers.

L’art. 34c al. 1 let. b LPers renvoie expressément et sans aucune réserve à l’art. 336 CO, de sorte que cette disposition et la jurisprudence y relative sont en principe applicables sans restriction aux rapports de travail de droit public. L’art. 336 CO contient une liste de situations constitutives d’abus. Ainsi, le congé est notamment abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (cf. art. 336 al. 1 let. a CO), ou parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (cf. art. 336 al. 1 let. d CO). La liste de l’art. 336 CO n’est pas exhaustive, mais concrétise l’interdiction générale de l’abus de droit, ici applicable à un rapport de droit public, laquelle interdit l’exercice d’un droit contrairement à son but. D’autres situations constitutives de congés abusifs sont ainsi admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO.

Le caractère abusif de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la manière dont la partie qui résilie exerce son droit, dans la mesure où – sur la base d’une appréciation d’ensemble des circonstances de l’espèce – cela conduit à la reconnaissance du caractère répréhensible d’un motif. Dans cet exercice, l’employeur doit en effet agir avec égard et prévenance et jouer franc jeu. Une résiliation abusive peut aussi apparaître dans le cas où l’employeur porte une atteinte grave à la personnalité de l’employé ou adopte un comportement biaisé ou trompeur contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Il en va de même lorsque l’employeur exerce son droit de résiliation contrairement à son but ou s’il existe une disproportion évidente entre les intérêts en présence. En droit de la fonction publique, l’employeur est en outre tenu d’épuiser toutes les possibilités raisonnables permettant la poursuite des rapports de travail avant de licencier un employé si celui-ci n’a commis aucune faute (cf. art. 19 al. 1 LPers). Il est en revanche généralement admis que la résiliation n’est pas abusive du seul fait qu’elle est intervenue en l’absence de motifs objectivement suffisants au sens de l’art. 10 al. 3 LPers.

En l’espèce, quand bien même l’autorité inférieure a retenu que le poste du recourant existait encore mais était désormais occupé par la personne qui avait été initialement engagée pour le remplacer durant son absence, l’intimée ( = l’EPFL) soutient que le poste du recourant ( = l’employé) a été supprimé à la suite de la réorganisation des services informatiques de la Faculté (…), qui s’est déroulée dans le courant de l’année 2017. Cependant, dans le cadre de la procédure no (…) ouverte suite au recours formé contre la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018, l’intimée n’a nullement prétendu que le poste du recourant avait été supprimé suite à une restructuration, alors que la réorganisation dont elle se prévaut désormais était déjà effective à ce moment-là. En outre, même après que le recourant a annoncé, en date du 26 mai 2018, son probable retour dès le 16 juin 2018, l’intimée a indiqué qu’en raison de l’absence prolongée de ce dernier, un remplaçant avait dû être engagé et qu’elle n’était pas en mesure de lui offrir un poste. Ce n’est que le 6 juillet 2018 que, contrainte d’admettre que la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018 basée sur l’art. 10 al. 3 let. f LPers n’avait plus aucun fondement, l’intimée a invoqué pour la première fois une restructuration pour justifier le fait qu’elle n’était pas en mesure d’offrir un poste au recourant. Ce motif a ensuite été repris dans le projet de résiliation des rapports de travail du 13 juillet 2018 ainsi que dans la décision subséquente du 10 septembre 2018, désormais fondée sur l’art. 10 al. 3 let. e LPers. On constate à cet égard que seuls sept jours séparent le courrier de l’intimée du 6 juillet 2018 annonçant qu’elle entendait annuler la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018 du nouveau projet de résiliation pour motifs économiques du 13 juillet 2018, étant en outre précisé que l’annulation formelle de la première décision de résiliation n’est intervenue que le 6 août 2018 sur demande de l’autorité inférieure, soit postérieurement au second projet de résiliation.

A cela s’ajoute qu’il est douteux qu’une réorganisation importante ait effectivement eu lieu au sein des services informatiques de la Faculté (…) dans le courant de l’année 2017. Comme l’a justement relevé l’autorité inférieure, aucun élément du dossier ne démontre l’existence, le déroulement et l’ampleur de la restructuration alléguée par l’intimée. Celle-ci n’a d’ailleurs pas été en mesure de fournir des éléments de preuve convaincants à cet égard dans le cadre de la présente procédure. Elle s’est contentée de produire un procès-verbal de l’assemblée des Professeurs du 3 juillet 2017, duquel il ressort certes que la direction de la Faculté (…) réorganisait ses ressources informatiques, mais nullement que cette réorganisation concernait le personnel. En effet, il y est simplement mentionné que celle-ci avait pour objectif que chaque institut dispose d’un service informatique financé par ses propres fonds. Il est également étonnant de constater que la restructuration alléguée aurait conduit à ce que seul le recourant soit licencié. Force est ainsi d’admettre que, si réorganisation il y a eu, elle n’était que d’une ampleur limitée et elle ne concernait le personnel que de manière marginale.

Si l’existence d’une réorganisation ne peut être exclue avec certitude, il ne fait en revanche aucun doute que, si elle a eu lieu, la restructuration n’a pas conduit à la suppression du poste.  (…) , il est évident que, si une réorganisation des services informatiques de la Faculté (…) a eu lieu, elle n’a en aucun cas conduit à la suppression du poste du recourant, dès lors que celui-ci existe toujours mais est désormais occupé par F._______ et G._______. Par conséquent, le motif de licenciement allégué par l’intimée, à savoir la réorganisation des services informatiques de la Faculté (…) ayant conduit à la suppression du poste qu’occupait le recourant avant son absence (cf. art. 10 al. 3 let. e LPers), est inexistant et n’a servi que de prétexte. Sous cet angle déjà, l’intimée a adopté un comportement contraire au principe de la bonne foi.

De surcroît, conformément à l’art. 19 al. 1 LPers, avant de résilier le contrat de travail sans qu’il y ait faute de l’employé, l’intimée était tenue de prendre toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées d’elle pour garder le recourant à son service. En outre, à supposer qu’une restructuration ait réellement eu lieu et qu’elle ait conduit à la suppression du poste du recourant, l’intimée se devait d’éviter autant que possible les licenciements (cf. art. 21 al. 1 OPers-EPF). En effet, dans ce cadre, l’affectation du collaborateur à un autre travail du domaine des EPF pouvant être raisonnablement exigé de lui a notamment priorité sur le licenciement (cf. art. 21 al. 2 let. b OPers-EPF). Par ailleurs, les deux EPF et les instituts de recherche veillent à ce que leurs collaborateurs et les partenaires sociaux bénéficient à temps d’une information étendue et transparente en cas de restructuration (cf. art. 21 al. 3 OPers-EPF).

Dans le cas d’espèce, le recourant n’a certes annoncé que tardivement la pleine récupération de sa capacité de travail après presque deux ans d’absence. Néanmoins, il ressort du dossier que l’intimée n’a jamais informé le recourant de manière étendue et transparente de la réorganisation alléguée. (…)  Par ailleurs, qu’une restructuration ait eu lieu ou non, il est certain qu’un poste raisonnablement exigible aurait pu être proposé au recourant.

L’autorité inférieure a retenu que le fait que les démarches entreprises par l’intimée afin de proposer un poste au recourant n’aient pas abouti ne manquait pas d’étonner et que la position de l’intimée, selon laquelle absolument aucun poste n’aurait convenu au recourant, paraissait singulièrement rigide. Selon la jurisprudence, le fait que l’employeur aurait dû entreprendre davantage en vue de trouver un poste raisonnablement exigible du travailleur ne suffit certes pas pour considérer la résiliation comme abusive. Néanmoins, un licenciement pourrait être abusif si l’employeur n’entreprend aucune démarche en vue de rechercher du travail ou si celui-ci se limite à procéder à des démarches d’apparence. En l’espèce, si l’intimée a bien entrepris quelques démarches pour trouver un travail correspondant aux compétences du recourant, force est de constater qu’il s’agissait de démarches d’apparence (…).

En résumé, le motif avancé par l’employeur pour justifier la résiliation des rapports de travail était inexistant et ne constituait qu’un prétexte. L’intimée a également enfreint l’art. 19 al. 1 LPers en n’entreprenant que des démarches d’apparence pour trouver un poste au recourant, alors qu’il suffisait de le réintégrer dans les fonctions qu’il occupait avant son absence. L’intimée a encore adopté un comportement contraire à la bonne foi (…). Sur le vu des circonstances, la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018 est manifestement abusive, de sorte que le recours doit être admis sur ce point.

Dans la mesure où son licenciement et le refus obstiné de l’intimée de lui proposer un poste raisonnablement exigible ne trouvent aucune justification, le recourant fait notamment valoir que son licenciement constitue une mesure de représailles en raison de sa dénonciation relativement à l’utilisation de l’infrastructure et du matériel de l’EPFL par une société privée.

(…) il est troublant que l’ordre d’évacuation [de ladite société privée] soit intervenu une vingtaine de jours après que le recourant a évoqué la problématique liée à l’occupation des locaux de l’EPFL par la société X._______ SA dans son mémoire de recours du 18 avril 2018, alors que cette situation durait depuis 2013 au moins et que le recourant s’en était déjà plaint à l’interne. Il est également curieux que l’intimée se soit abstenue de préciser pourquoi le doyen avait demandé à M._______ de faire évacuer la société X._______ SA des locaux de l’EPFL, alors que le Tribunal l’avait invitée à le faire. En outre, le refus de l’intimée de donner entièrement suite aux invitations du Tribunal à produire certaines pièces renforce les incertitudes et les soupçons qui entourent l’ordre donné à la société X._______ SA d’évacuer les locaux qu’elle occupait à l’EPFL.

Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal retient qu’il ne peut être tenu pour établi que les plaintes du recourant ont joué un rôle dans la décision de l’intimée de faire évacuer la société X._______ SA des locaux de l’EPFL qu’elle occupait, ni que ces événements sont en lien direct avec la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018. Néanmoins, compte tenu des difficultés pratiques auxquelles le recourant est confronté pour apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel du congé, on ne peut exclure avec certitude que le recourant ait fait l’objet d’un congé-représailles en raison de sa dénonciation relativement à l’utilisation de l’infrastructure et du matériel de l’EPFL par une société privée. Cette question peut toutefois souffrir de demeurer ouverte, dès lors que le caractère abusif de la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018 ressort déjà d’autres éléments.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2632/2020 du 5 aoû t 2021, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La récusation de l’expert en procédure civile

Publié le 13 octobre 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Quelles sont les conditions de récusation d’un expert en procédure civile?

Un expert est récusable dans les cas énoncés à l’art. 47 al. 1 CPC (auquel renvoie l’art. 183 al. 2 CPC), soit en particulier lorsqu’il a « un intérêt personnel dans la cause » (let. a) ou qu’il « pourrai[t] être préven[u] de toute autre manière, notamment en raison d’un rapport d’amitié ou d’inimitié avec une partie ou son représentant » (let. f). 

Les parties peuvent exiger la récusation d’un expert dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Il n’est pas nécessaire qu’une prévention effective soit établie, car l’état d’esprit qui anime une personne ne peut guère être prouvé. Il suffit que, selon une appréciation objective, les circonstances donnent l’apparence d’une prévention et fassent craindre une activité partiale de l’expert. Les impressions des parties au procès ne sont pas décisives. Est déterminant le point de savoir si, objectivement, l’issue du procès reste ouverte. 

Le fait qu’un expert entretienne ou ait entretenu des relations d’affaires avec une partie ne donne pas impérativement matière à récusation. Tout dépend de la nature et de l’intensité des relations, ainsi que du moment auquel elles se situent. Le seul fait qu’un expert exploite le même type d’entreprise qu’une partie et puisse se trouver en concurrence avec elle ne crée pas forcément l’apparence d’une prévention. Les circonstances concrètes sont déterminantes, étant entendu que le motif de récusation sera d’autant plus facilement retenu que le lien est étroit et actuel.

L’appartenance commune à une institution publique ou privée, un club (Rotary, Lions Club, etc.), un institut, une association professionnelle, un parti politique ou une communauté religieuse ne fonde pas en soi une prévention, sans quoi planerait souvent le risque de ne trouver aucun expert. Cela étant, l’appartenance à une même communauté d’intérêt peut le cas échéant justifier une récusation lorsque le but idéal de l’entité a un rapport étroit avec l’objet du procès.

L’expert n’est pas forcément prévenu parce qu’il se rallie à une certaine école de pensée ou à une méthode scientifique, quand bien même l’école ou la méthode est controversée et peut avoir une incidence sur le résultat de l’expertise. Encore faut-il que l’école ou la méthode soit reconnue scientifiquement et ne soit pas manifestement dépassée ou rejetée à une large échelle dans les milieux spécialisés. Les conceptions scientifiques de l’expert ne doivent pas protéger exclusivement le point de vue d’une des parties et donner à penser que le sort du procès n’est plus ouvert. Est récusable l’expert qui manque de l’objectivité nécessaire pour discuter de points de vue autres que le sien ou qui adopte un ton polémique laissant inférer qu’il se considère comme le gardien des intérêts d’une partie.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_155/2021 du 30 septembre 2021, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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