Les données traitées pour un usage exclusivement personnel

Publié le 17 avril 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) ne s’applique pas aux « données personnelles qu’une personne physique traite pour un usage exclusivement personnel et qu’elle ne communique pas à des tiers (art. 2 al. 2 let. a LPD).

Sont notamment considérés comme telles le contenu d’un agenda, les conversations au sein du cercle familial ou des amis, la correspondance privée et les notes que tout un chacun est amené à prendre dans l’exercice de sa profession à titre de pense-bête, du moment qu’il n’en fait qu’un usage personnel. La disposition d’exception de l’art. 2 al. 2 let. a LPD doit cependant être interprétée de manière très prudente et restrictive, le droit d’accès ne devant être limité que si cela est vraiment indispensable, et la personne qui traite les données ne doit en aucun cas y faire appel dans le but unique de contourner les prescriptions de la loi.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5C.15/2001 du 16 août 2001)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Réparation du dommage découlant de la non délivrance du certificat de travail

Publié le 16 avril 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La recourante (= l’employeuse) conteste les dommages et intérêts qu’elle a été condamnée à payer à l’intimé ( = l’employé) dus à l’absence de remise d’un certificat de travail en bonne et due forme.

Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur.

Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail.

Ainsi, il a été jugé que l’employeur viole l’art. 328 CO et doit des dommages-intérêts à son ancien employé s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question (ATF 135 III 405 consid. 3.2; cf. également pour un cas analogue: arrêt 4P.247/2002 et 4C_379/2002 du 22 avril 2003). La violation de l’art. 328 al. 1 CO suppose cependant que les renseignements fournis soient à la fois défavorables et inexacts. Il n’a jamais été dit que l’employeur n’était pas en droit de fournir des renseignements sur son ancien employé ou d’émettre des critiques à son sujet. Il n’y a pas de violation de l’art. 328 al. 1 CO si l’employeur répond donc simplement à des questions pertinentes, sans recourir à des formules inutilement blessantes, et expose ce qu’il a des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai (arrêt du Tribunal fédéral 4A_117/2013 du 31 juillet 2013 consid. 2.2 et les références citées).

S’il y a violation de l’art. 328 al. 1 CO, l’employé a non seulement droit à la réparation du préjudice patrimonial qu’il subit, mais aussi à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO.

Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette. Il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l’événement dommageable ne s’était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation du passif, d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du passif.

A teneur de l’art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l’établissement du dommage. Elle s’applique aussi bien à la preuve de l’existence du dommage qu’à celle de son étendue. L’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l’existence du préjudice et permettant l’évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L’exception de l’art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive.

Un fait est la cause naturelle d’un résultat s’il en constitue l’une des conditions sine qua non. En d’autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit. Il n’est pas nécessaire que l’événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat.

L’existence d’un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante, qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance. La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération. Le juge doit se satisfaire de la certitude que l’on peut exiger selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie.

Enfin, l’art. 44 CO permet de réduire les dommages-intérêts ou même de n’en point allouer si la partie lésée est responsable de son dommage ou de l’aggravation de celui-ci. L’art. 44 al. 1 CO laisse à cet égard au juge une large marge d’appréciation au sens de l’art. 4 CC.

En l’espèce,

l’intimé, dont le contrat de travail a pris fin le 30 novembre 2017, a été au chômage du 1er décembre 2017 au 31 mai 2018 avant de retrouver un emploi à partir du 1er juin 2018.

Il allègue que l’absence d’un certificat de travail en bonne et due forme l’avait entravé dans ses recherches d’emploi et empêché de trouver un travail plus rapidement, péjorant ainsi sa situation financière. L’impossibilité de pouvoir fournir un certificat de travail complet devait, selon lui, être mise en corrélation directe avec le fait qu’il n’avait retrouvé un emploi qu’après une année de recherches.

Cela étant, le dossier ne comporte aucune pièce concernant les recherches d’emploi que l’intimé a effectuées ou la perception d’indemnités de chômage pleines et entières qui attesterait de recherches sérieuses et régulières. Aucun élément ne permet de déterminer la date à laquelle il a débuté ses recherches d’emploi, l’ampleur de celles-ci ou encore leur fréquence. L’intimé n’explique pas non plus quel poste en particulier lui aurait été refusé. Si l’absence de certificat de travail complet est certes de nature à rendre plus difficiles les recherches d’emploi, il n’est pas suffisamment établi qu’elle a été, en l’espèce, la cause des échecs rencontrés lors de ses postulations – au demeurant non établies -, une simple possibilité n’étant pas suffisante. A cet égard, il sied notamment de relever que l’intimé dispose d’une modeste expérience dans le domaine de l’horticulture-paysagiste et que ce secteur connait une baisse d’activité notable durant les mois d’hiver, soit précisément lorsque l’intimé s’est retrouvé au chômage, ce qui est susceptible d’avoir réduit les opportunités d’emploi.

L’intimé a du reste attendu près de quatre à cinq mois avant de solliciter un certificat de travail complet, ce qui laisse supposer que cela ne représentait pas une nécessité absolue à ses yeux. Bien que son mandataire ait confirmé avoir pris contact à quelques reprises par téléphone avec la recourante avant de lui adresser le premier courrier du 26 avril 2018, aucun élément ne permet de retenir que ces demandes aient eu lieu dans les semaines, voire les premiers mois qui ont suivi la fin des relations de travail entre les parties. En outre, l’intimé ne s’est jamais plaint auprès de la recourante de difficultés à trouver un emploi découlant de l’absence d’un certificat de travail en bonne et due forme avant la présente procédure. Dans son courrier du 26 avril 2018, il a simplement indiqué que les précisions demandées seraient importantes dans le cadre de « futures recherches d’emploi ». Or, s’il avait essuyé des refus en raison de l’attestation de travail erronée et lacunaire qui lui avait été remise, comme il l’a soutenu en audience, il n’aurait vraisemblablement pas manqué de le relever dans ses différents courriers et courriels des 26 avril, 14 mai, 4 juin et 12 juin 2018.

Par ailleurs, l’intimé a trouvé un nouvel emploi dans son domaine d’activité six mois après son licenciement – et non une année plus tard contrairement à ce qu’il a allégué – de sorte qu’il n’apparaît pas que la seule attestation de travail dont il disposait ait nui à ses recherches, comme il l’a soutenu. En effet, au vu de la chronologie des événements, le nouvel emploi de l’intimé, débuté le 1er juin 2018, implique que les pourparlers d’embauche ont eu lieu à tout le moins dans les jours qui ont précédé, de sorte que l’intimé n’avait pu présenter que l’attestation de travail et non le certificat complété daté du 28 mai 2018. Sur ce point, le Tribunal ne peut par conséquent être suivi lorsqu’il prétend que l’intimé n’a pu retrouver un nouvel emploi qu’à réception du certificat de travail complet du 28 mai 2018.

Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas suffisamment établi que l’absence d’un certificat de travail complet et conforme à l’art. 330a CO ait privé l’intimé d’un quelconque engagement. Par conséquent, il ne peut être retenu que par la violation d’obligations contractuelles qui lui sont imputables en ne délivrant pas un certificat de travail complet à son employé, la recourante lui a causé un dommage. Au demeurant, il appartenait également à l’intimé de prendre toutes les mesures utiles pour réduire son prétendu dommage, en particulier en réclamant sans tarder le document sollicité, s’il l’estimait nécessaire pour limiter sa période de chômage. Il ne saurait en effet se prévaloir d’un dommage couvrant la période de décembre 2017 à avril 2018 pour l’absence d’un document qu’il n’a lui-même pas sollicité avant le mois d’avril 2018.

 (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/67/2021 du 09.04.2021 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Discrimination salariale à raison du sexe (encore)

Publié le 12 avril 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante reproche au Tribunal d’avoir retenu l’inexistence d’une discrimination salariale démontrée par l’intimée.

L’interdiction de toute discrimination à raison du sexe s’applique notamment à la rémunération (art. 3 al. 2 LEg).

L’égalité salariale s’impose pour tout travail de valeur égale. Autrement dit, auprès d’un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s’ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique.

Lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable dans l’entreprise avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s’il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste, l’employeur devant apporter la preuve de la non-discrimination. Le juge n’a ainsi pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la discrimination; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15% à 25% inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail. La comparaison avec la rémunération d’un seul collègue de l’autre sexe exerçant la même activité suffit à établir la vraisemblance d’une discrimination à l’encontre d’une travailleuse.

Une discrimination à raison du sexe peut intervenir dans la classification générale de diverses fonctions au sein d’une échelle de traitement, ou bien dans la fixation de la rémunération d’une personne déterminée lorsqu’on la compare avec celle d’autres personnes du sexe opposé. Dans les deux cas, elle peut résulter de l’évaluation des prestations de travail selon des critères directement ou indirectement discriminatoires ou du fait que des critères d’évaluation neutres, objectivement admissibles en eux-mêmes, sont appliqués de façon inconséquente au détriment d’un sexe, soit que le critère invoqué à l’appui d’une différence de traitement ne soit pas du tout réalisé concrètement, soit qu’il ne joue aucune rôle pour l’exercice de l’activité en cause soit encore qu’il n’exerce une influence sur l’évaluation des prestations de travail que dans des cas isolés.

Lorsque l’existence d’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve complète du fait que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Parmi les raisons pouvant justifier une différence de salaire, on trouve notamment la valeur effective du travail, la formation, les années de service, la qualification, les risques encourus, le cahier des charges, l’expérience, les prestations et les responsabilités. D’autres motifs n’étant pas directement liés à l’activité elle-même peuvent être objectivement justifiés, et notamment des motifs de politique sociale ou des motifs économiques, comme les charges familiales ou l’âge.

L’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s’applique aussi bien aux discriminations non intentionnelles qu’aux discriminations intentionnelles. Peu importe donc que l’employeur ait eu ou non l’intention d’adopter une politique salariale sexiste. Au demeurant, la question à résoudre est de savoir si les rémunérations sont en elles-mêmes discriminatoires et non pas si leur évolution doit être considérée comme telle.

Des facteurs objectifs ne justifient généralement une différence de rémunération que dans la mesure où ils influent sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Pour qu’une différence de traitement soit justifiée, il ne suffit pas que l’employeur invoque n’importe quel motif; il doit au contraire démontrer que la différence poursuit un but objectif répondant à un véritable besoin de l’entreprise et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité. En particulier, si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable.

En l’espèce,

dans le cadre du même poste au sein de l’intimée, le salaire mensuel brut perçu par l’appelante (= l’employée) était de 9% et 6,5% inférieur à celui de H______ lors de l’embauche, respectivement à la fin des rapports de travail (4’000 fr. contre 4’400 fr., puis 4’300 fr. contre 4’600 fr.). Comme l’a relevé le Tribunal, une discrimination salariale à raison du sexe peut ainsi être présumée.

Cela étant, les profils de l’appelante et de H______ étaient différents au moment de leur engagement, ce dernier présentant des qualités et expériences supérieures à celles de la précitée, ce qui était susceptible d’influer sur la prestation de travail et a déterminé la rémunération fixée.

En effet, comme l’ont retenu les premiers juges, l’intimée (= l’employeuse) a apporté la démonstration que l’appelante présentait un profil classique d’une jeune diplômée sans expériences professionnelles autres que celles liées aux stages obligatoires réalisés pendant sa formation hôtelière et l’année passée dans le restaurant de son père en qualité de serveuse avant ses études. L’absence d’activité professionnelle pendant une année entre l’obtention de son diplôme et sa candidature auprès de l’intimée, durant laquelle elle s’était trouvée au chômage, ne pouvait, par ailleurs, être considérée que comme un élément négatif, étant relevé que son curriculum vitae passait sous silence les dates des formations et expériences professionnelles. L’appelante a d’ailleurs déclaré que l’intimée lui avait exposé, lors de son entretien d’embauche, qu’un salaire de 4’000 fr. lui était proposé en raison de son défaut d’expérience. En outre, son niveau d’anglais était intermédiaire.

En revanche, H______, au bénéfice d’une vision claire de son avenir professionnel, disposait de véritables expériences professionnelles (trois ans et trois mois auprès de deux employeurs après l’obtention de son diplôme) et de compétences mises en avant dans les domaines administratif (deux ans et cinq mois d’expérience en qualité d’assistant manager), informatique (dépannage) et linguistique (niveau le plus élevé d’anglais). A cela s’ajoutait que le précité était âgé de deux ans de plus que l’appelante (qu’il avait mis au maximum à profit), ce qui, en présence de jeunes candidats fraichement diplômés, peut s’avérer important lors de la fixation du salaire à l’embauche. Enfin, le niveau de formation préalable à l’Ecole Hôtelière de H______ (Baccalauréat) pouvait être considéré d’un certain point de vue supérieur à celui de l’appelante (diplôme de l’ECG). Le précité avait en définitive présenté un profil de manager bilingue anglais, motivé (qualité de son curriculum vitae) et volontaire (remboursement de sa formation), au bénéfice de plusieurs expériences professionnelles, dont la création et la gestion d’entreprise qui pouvaient s’avérer utiles dans le cadre de toute activité professionnelle et en particulier celle exercée pour l’intimée.

A cet égard, il a été démontré l’utilité, dans le poste de réceptionniste au sein de l’intimée, du niveau d’anglais (ce qui est notoire dans l’hôtellerie), de l’aisance en informatique (des pannes pouvant survenir, auxquelles un employé « débrouillard » et à l’aise à cet égard pouvait remédier), d’une expérience solide en matière administrative, de l’esprit d’initiative et de la motivation (au vu des exigences particulières éventuelles de la clientèle et des tâches administratives spécifiques devant ou pouvant être confiées par l’intimée à certains seulement de ses réceptionnistes.

Ainsi, contrairement à ce que soutient l’appelante, ces seules différences objectives, sans lien avec le sexe et non contestées, dans le profil des deux candidats jouaient, pour l’essentiel d’entre elles, un rôle dans l’exercice de l’activité concernée. A ce titre, elles ont motivé et justifiaient, notamment sous l’angle de la proportionnalité et de l’équité, celle de 9% des salaires fixés lors de leurs engagements respectifs, cela sans compter qu’elle s’est réduite à 6,5%.

Les premiers juges ont en outre retenu à juste titre que ces différences avaient bien eu une incidence sur le travail fourni par ces deux collaborateurs pour l’intimée.

En conclusion, les griefs de l’appelante sont infondés. C’est à bon droit que le Tribunal a retenu que l’intimée a fait valoir des motifs objectifs, pertinents et justifiés pour expliquer la différence salariale entre ses deux collaborateurs.

Partant, l’appel sera rejeté et le jugement entrepris entièrement confirmé.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/66/2021 du 29.03.2021, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Avocat, recouvrement d’honoraires et secret professionnel

Publié le 5 avril 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Aux termes de l’art. 321 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0), les avocats, défenseurs en justice, notamment, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (ch. 1 al. 1). La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit (ch. 2).

Selon l’art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA – RS 935.61), l’avocat est soumis au secret professionnel -également prévu par l’art. 321 CP – pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession, cette obligation n’étant pas limitée dans le temps et étant applicable à l’égard des tiers. Le fait d’être délié du secret professionnel n’oblige pas l’avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés.

En droit genevois, l’art. 12 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv – E 6 10) prévoit que l’avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession ou dont il a connaissance dans l’exercice de celle-ci, cette obligation n’étant pas limitée dans le temps et étant applicable à l’égard des tiers (al. 1). Sans en avoir l’obligation, l’avocat peut toutefois révéler un secret si l’intéressé y consent (al. 2). Il en est de même si l’avocat obtient l’autorisation écrite de la commission (al. 3). L’autorisation n’est délivrée que si la révélation est indispensable à la protection d’intérêts supérieurs publics ou privés (al. 4).

Le secret professionnel de l’avocat assure l’indépendance de l’avocat face aux tiers et protège l’exercice de la profession, ce qui est dans l’intérêt de l’administration de la justice. Il préserve cependant également les droits du justiciable, qui doit pouvoir compter sur la discrétion de son mandataire, et est ainsi essentiel à la consécration effective des droits matériels de celui-ci. L’institution du secret professionnel sert tant les intérêts de l’avocat et de son client que ceux de la justice, dont il est l’auxiliaire.

En application de l’art. 13 al. 1 LLCA, les avocats sont les titulaires de leur secret et ils en restent maîtres en toutes circonstances. L’avocat doit toutefois obtenir le consentement de son client, bénéficiaire du secret, pour pouvoir révéler des faits couverts par ce dernier. Lorsque l’accord du client ne peut pas être obtenu, l’avocat peut s’adresser à l’autorité compétente en vue d’obtenir la levée du secret professionnel. Une procédure de levée du secret professionnel de l’avocat ne saurait avoir lieu que dans la mesure où le client s’oppose à la levée de ce secret ou n’est plus en mesure de donner son consentement.

Pour agir en recouvrement d’honoraires impayés, l’avocat doit obtenir la levée de son secret professionnel. L’autorité de surveillance doit procéder à une pesée de l’ensemble des intérêts en présence pour déterminer si elle doit accorder la levée du secret. Au regard de l’importance du secret professionnel du double point de vue de l’institution et des droits individuels, la levée du secret ne peut être accordée qu’en présence d’un intérêt public ou privé nettement prépondérant.

Lors de la pesée des intérêts, il faut prendre en considération le fait qu’un avocat a ordinairement un intérêt digne de protection à la levée du secret en vue du recouvrement de ses honoraires. Cet intérêt s’oppose en principe à l’intérêt institutionnel au maintien de la confidentialité et à l’intérêt individuel du client à tenir secrets le mandat et les informations qui s’y rattachent. La justification de l’intérêt au secret ne doit pas être soumise à des exigences excessivement élevées, faute de quoi la protection du secret professionnel consacrée à l’art. 321 ch. 1 CP serait compromise.

Dans la pesée des intérêts, il faut également prendre en compte le fait que l’avocat peut en principe se faire verser une provision par le client. Il incombe ainsi à l’avocat qui sollicite la levée du secret de démontrer pourquoi il ne lui était pas possible de faire couvrir les coûts par le versement d’une provision. La procédure de levée du secret professionnel ne préjuge en rien des procédures civiles ultérieures relatives au recouvrement des honoraires. Les questions juridiques de fond n’ont pas à être examinées dans une procédure de levée du secret professionnel de l’avocat, le client étant libre de soulever des objections dans le litige de droit civil au sujet des honoraires.

En l’espèce, la recourante s’oppose à la requête de l’avocat qui invoque la nécessité de la levée de son secret professionnel pour entreprendre les démarches en vue du recouvrement d’une créance de plus de CHF 133’000.-.

Conformément à  ce qui précède, le mandataire a un intérêt digne de protection à obtenir la levée du secret en vue du recouvrement de ses honoraires. Ce dernier s’oppose en principe à l’intérêt institutionnel au maintien de la confidentialité d’une part, et, selon les circonstances, à l’intérêt individuel du client à garder le mandat secret d’autre part.

Sans être contredit par la recourante (= la cliente), le mandataire indique avoir, à compter du mois d’avril 2017, ouvert nombre de sous-dossiers dans le cadre du litige alors déjà ancien opposant sa cliente à diverses personnes, sur fond de succession non partagée et d’abus de confiance. La recourante revient elle-même dans sa réplique en détail sur certains aspects des procédures en cause, quarante et une pièces à l’appui.

Pendant longtemps, la question de savoir si l’avocat qui voulait recouvrer ses honoraires par voie de poursuite ou par voie judiciaire devait être relevé de son secret est restée indécise. Il en a résulté des pratiques cantonales variées, voire parfois contradictoires. Cette question a été tranchée par l’affirmative dans des arrêts du 9 mai 2016 (ATF 142 II 307) et du 6 février 2017 (6B_545/2016). (…)

Il ne peut être fait grief à l’intimé de ne pas avoir sollicité de provisions, dans la mesure où, ce que la recourante ne met pas en cause, il n’avait pas à le faire vu le caractère volumineux de son dossier impliquant des paiements qu’elle effectuait régulièrement mensuellement depuis le 15 juin 2016. Il a de plus réagi au moment où elle a cessé tout paiement, en octobre 2019, par une mise en demeure et en résiliant le mandat.

Enfin, l’intérêt à la levée dudit secret doit aujourd’hui être relativisé, les pièces pertinentes ayant été produites dans leur très grande majorité dans diverses procédures et l’intimé entendant prendre toutes les dispositions nécessaires pour caviarder autant que faire se peut les pièces pertinentes à déposer devant la juridiction civile de première instance. La commission a au demeurant précisément posé les jalons à cet égard.

La décision litigieuse rappelle en effet que le secret est levé dans le strict respect des principes de proportionnalité et de subsidiarité. La question de leur non-respect dans le cadre d’une procédure à venir, ne fait pas l’objet du présent litige, à l’instar de la question de savoir si les pièces que l’intimé compte produire sont nécessaires à la détermination des éventuels honoraires dus.

Il s’ensuit que le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/345/2021 du 23.03.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Fonction dirigeante élevée

Publié le 4 avril 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Les dispositions de la LTr concernant la durée du travail ne s’appliquent pas aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée (art. 3 let. d LTr), de sorte que ces derniers ne sont pas soumis aux restrictions prévues par les art. 9, 12 et 13 LTr.

La notion de « fonction dirigeante élevée » a pour but de ne pas entraver, par une intervention du droit public, les décisions que peuvent être amenées à prendre, pour les besoins de l’entreprise, les personnes qui ont la charge de ses affaires. Le législateur est parti de l’idée que les personnes exerçant une « fonction dirigeante élevée » n’avaient pas besoin de protection de droit public.

Aux termes de l’art. 9 OLT1, exerce une « fonction dirigeante élevée » quiconque dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la taille de l’entreprise, d’un pouvoir de décision important, ou est en mesure d’influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise.

Le fait que la loi ne parle pas simplement de fonction dirigeante mais de « fonction dirigeante élevée », doit conduire à une interprétation plutôt restrictive de l’art. 3 let. d LTr (ATF 126 III 337 consid. 5a ; 98 Ib 347 consid. 2 ; arrêt ATA/491/2020 du 19 mai 2020 de la Chambre administrative de la Cour de justice, consid. 5d).

Le pouvoir de décision de l’intéressé doit donc être de nature à influencer de façon durable la marche et la structure de l’entreprise dans son ensemble, ou du moins dans l’une de ses parties importantes. Savoir si une personne exerce une fonction dirigeante élevée est une question qui doit être tranchée non seulement à la lumière du contrat de travail, mais également sur la base des circonstances concrètes et de la nature réelle du travail exercé.

Le fait qu’un travailleur bénéficie d’une position de confiance au sein de l’entreprise ne permet pas à lui seul d’admettre que cette personne y exerce une fonction dirigeante élevée. Ni la compétence d’engager l’entreprise par sa signature ou de donner des instructions, ni l’ampleur du salaire ne constituent en soi des critères décisifs.

En tout état de cause, il faut trancher la question de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation reçue par la personne concernée, mais d’après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l’entreprise.

En l’espèce, l’intimé ( = le travailleur) a exercé auprès de l’appelante toutes les fonctions de surveillance relevant de la compétence d’un pharmacien responsable. En particulier, il s’occupait de la gestion du personnel et du stock, ainsi que des commandes, pour le moins lorsque celles-ci n’étaient pas importantes. Il avait donc certaines responsabilités dans la gestion de la pharmacie, une certaine marge de décision ainsi que le pouvoir de donner des instructions à des subordonnés. Il était ainsi un employé dirigeant. Cependant, l’intimé ne bénéficiait pas d’un horaire de travail flexible. En effet, les parties ont expressément prévu une durée déterminée de travail, à savoir une moyenne de 43 heures par semaine. Par ailleurs, les parties n’ont pas exclu par écrit la rémunération des heures supplémentaires conformément à l’art. 321c al. 3 CO. Enfin, même s’il bénéficiait d’une position de confiance au sein de la pharmacie et d’un salaire relativement élevé par rapport à celui de ses subordonnés, l’intimé ne disposait pas d’un pouvoir de décision de nature à influencer fortement sur des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement de l’entreprise, étant rappelé que la notion de « fonction dirigeante élevée » est très étroite. Ce pouvoir était réservé à C______, qui détenait à l’époque la totalité du capital social de l’appelante (= l’employeuse) par l’intermédiaire de la société dont il est administrateur. Ce dernier ne laissait pas à l’intimé l’autonomie décisionnelle caractérisant la fonction dirigeante élevée.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/63/2021 du 20.03.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Requête d’admission de l’appel en cause, conclusions et motivation

Publié le 31 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Chaque partie au procès principal peut appeler en cause un tiers contre lequel elle estime avoir des prétentions pour le cas où elle succomberait sur la demande principale (art. 81 al. 1 CPC). Il peut ainsi être statué dans un seul procès sur les prétentions des diverses parties. Un seul procès offre maints avantages: la décision unique évite le risque de jugements contradictoires pouvant résulter de deux procès successifs, épargne aux parties les inconvénients liés à des fors différents et permet de procéder en même temps à l’administration des preuves pour les deux actions. En revanche, il présente l’inconvénient de retarder et de compliquer la procédure sur la demande principale.

 Il résulte du texte même de l’art. 81 al. 1 CPC ( » estime avoir contre [le dénoncé], pour le cas où il succomberait « ) que la prétention revendiquée dans l’appel en cause doit présenter un lien de connexité matérielle (sachlicher Zusammenhang) avec la demande principale. Ainsi, seules les prétentions qui dépendent de l’existence de la demande principale peuvent être exercées dans l’appel en cause. Il s’agit notamment des prétentions en garantie contre un tiers, des prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels ou légaux (ATF 139 III 67 consid. 2.4.3).  Selon la jurisprudence, il est également nécessaire que ces prétentions soient soumises à la même compétence matérielle et à la même procédure (ATF 139 III 67 consid. 2.4.2).

 Procéduralement, dans une première étape, l’appelant en cause dépose une requête d’admission de l’appel en cause (art. 82 al. 1 CPC; Zulassungsgesuch), qui doit être introduite avec la réponse (si l’appel en cause est formé par le défendeur) ou avec la réplique (si l’appel en cause est formé par le demandeur). Après avoir entendu la partie adverse et l’appelé en cause (art. 82 al. 2 CPC), le tribunal statue sur l’admissibilité de l’appel en cause, décision qui peut faire l’objet d’un recours limité au droit de l’art. 319 let. b ch. 1 CPC (art. 82 al. 4 CPC). 

Ce n’est que dans une deuxième étape, en cas d’admission de l’appel en cause, que l’appelant déposera sa demande dans l’appel en cause (art. 82 al. 3 CPC; Streitverkündungsklage), laquelle, comme toute demande en justice, doit satisfaire aux conditions de recevabilité (art. 59 CPC) et doit contenir des conclusions (art. 221 al. 1 let. b CPC), des allégations de fait (art. 221 al. 1 let. d CPC), qui doivent être suffisamment motivées, et les moyens de preuves proposés à l’appui de celles-ci (art. 221 al. 1 let. e CPC).

 En ce qui concerne la première étape et, plus précisément, la requête d’admission de l’appel en cause (Zulassungsgesuch;  Antrag zur Zulassung der Streitverkündungsklage ), l’art. 82 al. 1 2 e phr. CPC dispose qu’elle doit énoncer les conclusions que l’appelant en cause entend prendre contre l’appelé en cause et les motiver succinctement. 

 Le but de cette exigence est de permettre au juge de vérifier qu’est bien remplie la condition de la connexité matérielle (sachlicher Zusammenhang) entre la créance qui est l’objet de l’appel en cause et la demande principale. Il suffit donc que la motivation présentée par l’auteur de l’appel en cause fasse apparaître que sa propre prétention dépend de l’issue de la procédure principale et qu’il démontre ainsi son potentiel intérêt à l’appel en cause (ATF 139 III 69 consid. 2.4.3; 146 III 290 consid. 4.3.1; arrêt 4A_51/2013 précité consid. 3). En effet, dans cette étape, le juge n’a pas à procéder à un examen sommaire de l’appel en cause, de sorte qu’il n’est pas nécessaire que l’appelant en cause rende vraisemblable la réalisation des conditions de la prétention qu’il invoque dans l’appel en cause; il n’a pas non plus à examiner si, dans l’hypothèse où l’auteur de l’appel en cause devait succomber au principal, ses prétentions envers le tiers seraient matériellement fondées.

 Les conclusions qui, selon l’art. 82 al. 1 2e phr. CPC, doivent être prises dans la requête d’appel en cause sont les mêmes que celles que l’appelant fera valoir dans la demande d’appel en cause elle-même. Comme pour toute action tendant au paiement d’une somme d’argent (art. 84 al. 2 CPC), les conclusions doivent être chiffrées. Si le Tribunal fédéral a imposé cette exigence de chiffrer les conclusions, c’est notamment parce que, sous réserve du cas de l’art. 85 CPC, seules des conclusions chiffrées sont susceptibles d’interrompre la prescription, et ce pour le montant qui y est réclamé (art. 135 ch. 2 CO). Cette exigence stricte de procédure est manifestement dans l’intérêt du créancier – appelant en cause -, dont les droits risquent sans cela de se prescrire (en particulier lorsque le délai est de courte durée), à moins qu’il n’ait interrompu la prescription par un autre moyen idoine. Il semble que cet avantage ait échappé à la doctrine, qui s’est focalisée sur les frais de l’appel en cause alors que les conclusions prises peuvent être réduites en tout temps en cours de procédure, notamment en fonction du résultat de l’administration des preuves. Ce n’est que si la demande principale elle-même n’est pas chiffrée et n’a pas besoin de l’être en vertu de l’art. 85 CPC que l’appelant en cause est dispensé de chiffrer ses conclusions tant dans sa requête d’admission que dans sa demande dans l’appel en cause. Il en découle que l’appelant ne peut pas se prévaloir de l’art. 85 CPC et renoncer à chiffrer les conclusions de sa requête d’appel en cause au seul motif qu’il ignore s’il succombera dans la procédure principale et, le cas échéant, quel montant il sera condamné à payer. 

 Quant à la motivation  » succincte  » exigée par l’art. 82 al. 1 2e phr. CPC, il suffit qu’elle délimite l’objet du litige (Streitgegenstand) et fasse apparaître que la prétention de l’appelant contre l’appelé dépend de l’issue de la procédure principale.  Selon la jurisprudence, ce sont les conclusions et le complexe de faits à l’appui de celles-ci qui permettent au juge de fixer l’objet du litige (Streitgegenstand; ATF 142 III 210 consid. 2.1; 139 III 126 consid. 3.2.3; 136 III 123 consid. 4.3.1).

Lorsque l’appelant en cause entend faire valoir des prétentions contre plusieurs appelés en cause, comme consorts simples (art. 71 al. 1 CPC), il doit satisfaire à cette exigence de délimitation de l’objet du litige pour chacune de ses prétentions. Il doit ensuite indiquer avec quel objet spécifique de la demande principale celui-là est en relation et du sort duquel il dépend.

Si la requête ne satisfait pas à ces exigences, le juge doit déclarer la requête d’appel en cause irrecevable.

 En l’espèce, la défenderesse et appelante en cause a indiqué que les demanderesses lui réclament des dommages-intérêts (de 1’171’597 fr. 30), en se plaignant de défauts qui affecteraient le chauffage de l’immeuble, le système de ventilation et les balcons. Elle n’a en revanche pas déterminé quel est l’objet du litige à l’égard de chacune des appelées en cause – qui sont des consorts simples -, ses conclusions à l’encontre de chacune portant sur le montant total pour lequel elle est recherchée par les demanderesses et alors même qu’elle indique que certaines des appelées ne répondent que d’un seul des défauts pour lesquels elle est actionnée par les demanderesses. Ce faisant, elle n’a pas individualisé l’objet de chacun des litiges contre les appelées en cause et elle n’a pas établi la connexité entre chacun de ces objets avec un objet précis de la demande principale au sort duquel chacun serait lié. 

La requête d’appel en cause est donc irrecevable, comme l’a jugé la cour cantonale. Contrairement à ce que soutient la recourante, celle-ci n’a ainsi pas posé une condition supplémentaire qui ne résulterait pas de la loi.

Au surplus, on ne saurait voir dans la solution qui précède un quelconque formalisme excessif – qui n’est au demeurant pas invoqué – dès lors que c’est une exigence générale du droit de procédure que de devoir individualiser l’objet du litige (auquel s’attache l’autorité de la chose jugée) et que l’art. 82 al. 1 2 e phr. CPC est destiné à permettre au juge de vérifier sa connexité matérielle avec l’objet ou une partie de l’objet de la demande principale. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_169/2020 du 8 mars 2021 destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Délit de chauffard, induction de la justice en erreur et licenciement immédiat

Publié le 30 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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B.________ SA exploite un centre automobile à U.________, à l’enseigne C.________, marque d’automobiles dont elle est concessionnaire.

A.________ y a été engagé dès le 1er juillet 2017 en qualité de gestionnaire de pièces détachées pour une durée indéterminée. A compter du 9 octobre 2017, il a été appelé à de nouvelles fonctions, en qualité de conseiller au service après-vente.

 Dans le cadre de ses fonctions, A.________ s’est rendu le 14 novembre 2017 au domicile d’une cliente à V.________ pour lui restituer son véhicule et récupérer le véhicule de remplacement qui lui avait été prêté, à savoir une Porsche 911.

Au volant de ce véhicule qu’il reconduisait au garage à U.________, A.________ a été contrôlé par un radar mobile, alors qu’il circulait aux environs de 22h45 à une vitesse de 136 km/h sur un tronçon dont la vitesse maximale était limitée à 60 km/h.

Il a ensuite poursuivi son chemin jusqu’au garage où il a stationné la Porsche 911. En quittant le garage, il a tenté en vain de contacter son supérieur hiérarchique par téléphone et lui a envoyé un message vocal lui expliquant qu’il s’était fait  » flasher  » en ramenant un véhicule au garage, estimant alors sa vitesse entre 100 et 115 km/h. Il a par ailleurs évoqué la possibilité de dénoncer sa mère ou son frère à sa place.

Le lendemain, A.________ a expliqué à son supérieur hiérarchique le déroulement des événements de la veille en précisant qu’il avait été seul à la réception du service après-vente, que la journée de travail avait été longue et qu’il conduisait pour la première fois un véhicule de cette puissance. Quant à son trajet de retour de V.________, il a indiqué avoir enclenché le régulateur de vitesse à 120 km/h sur le tronçon d’autoroute. Après avoir quitté l’autoroute, il n’avait, selon ses explications, pas eu jusqu’alors l’occasion d’accélérer ni de freiner. Ainsi parvenu dans la descente à proximité du garage, il a effectué une brève accélération, sans doute parce qu’il se réjouissait d’arriver au garage, moment auquel il a été contrôlé.

Le même jour, soit le 15 novembre 2017, la police s’est rendue au garage de la défenderesse, alors que des clients étaient présents à ce moment-là, afin de déterminer l’identité de l’auteur de l’excès de vitesse. Par la même occasion, la défenderesse a été informée de la gravité de l’infraction commise. Peu après le départ des agents, le supérieur hiérarchique du demandeur, le directeur du garage ainsi que la directrice des ressources humaines ont discuté de cet incident et sont arrivés à la conclusion que le comportement du demandeur était inadmissible et qu’il fallait le licencier avec effet immédiat. Les autres collaborateurs du garage ayant rapidement eu vent de l’incident, la défenderesse ne pouvait pas se permettre de tolérer un pareil comportement.

Le 16 novembre 2017, la défenderesse a résilié avec effet immédiat le contrat de travail la liant au demandeur. [Résumé de la procédure, l’employé recourt en matière civile au Tribunal fédéral].

Le recourant soutient que l’excès de vitesse qui lui est reproché ne permet pas son licenciement immédiat pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO.

Cette disposition consacre le droit de résilier sans délai un contrat de travail pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

A raison de son obligation de fidélité, l’employé est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

Il est reconnu dans la jurisprudence que les infractions pénales commises par des employés dans le cadre de leur travail ou dans leur vie privée aux dépens de leurs collègues, employeurs, clients ou tiers peuvent constituer un juste motif de licenciement immédiat sans avertissement préalable (ATF 117 II 560 consid. 3b; arrêt 4C.114/2005 du 4 août 2005 consid. 2.1). Toutefois, dans ces cas, les circonstances du cas d’espèce jouent un rôle décisif, en particulier la gravité de l’infraction et la question de savoir si l’infraction a un impact direct sur la relation de travail (arrêt 4A_625/2016 du 9 mars 2017 consid. 6.2).

En dépassant de 76 km/h la vitesse autorisée sur un tronçon de route limité à 60 km/h, le recourant a été l’auteur d’un délit de chauffard, sanctionné par une peine privative de liberté d’un à quatre ans (  cf. art. 90 al. 3 et 4 let. c LCR) et entraînant un retrait de permis de conduire pour deux ans au moins (  cf. art. 16c al. 1 et 2 let. abis LCR). Vu la gravité de la violation ici en cause, celle-ci constitue un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. 

Outre les conséquences pénales et administratives précitées, le comportement incriminé implique également une violation grave des obligations que le contrat de travail imposait au recourant. Il est en effet incontestable qu’en commettant cette infraction au volant d’une voiture de l’entreprise, dans le cadre de l’exercice des tâches qui lui étaient confiées par son employeur, le recourant a gravement violé son devoir de diligence. Contrairement à ce que soutient le recourant, le caractère intentionnel de l’infraction ne peut être nié en l’espèce, dans la mesure où celui-ci a, à tout le moins, accepté le risque de commettre pareille infraction. L’infraction commise par le recourant n’étant explicable par aucun motif un tant soit peu respectable, aucune circonstance du cas d’espèce n’est propre à atténuer la gravité de son manquement.

 La faute grave du recourant étant établie, il reste à vérifier si celle-ci était de nature à rompre le lien de confiance entre les parties, au point qu’il ne soit pas raisonnablement exigible de l’intimée qu’elle poursuive les relations de travail durant le délai de congé. 

Il ressort des faits constatés souverainement par l’autorité précédente que l’intimée a voué une confiance particulière au recourant. En effet, son supérieur hiérarchique lui avait demandé de former deux de ses collègues, de contrôler leur travail et de contrôler notamment les ordres que ceux-ci passaient. Vu sa fonction de conseiller au service après-vente, le recourant était l’interlocuteur direct des clients détenteurs d’un modèle Porsche, auxquels il lui incombait de donner pleine satisfaction. A ce titre, le recourant devait être disposé à conduire lui-même tous les modèles de la marque, aussi bien les véhicules de la clientèle que ceux de l’entreprise. L’intimée devait dès lors pouvoir vouer à cet égard une confiance absolue à son employé et se fier à sa rectitude, notamment en matière de prescriptions de circulation routière.

Il s’ensuit que le rapport de confiance entre l’employeur et son employé est irrémédiablement rompu lorsque ce dernier commet, au volant d’un véhicule de l’entreprise et dans l’exécution de son travail, de graves infractions au code de la route, mettant ce faisant en danger la vie d’autrui ainsi que la propriété de l’employeur. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n’est pas nécessaire qu’un accident se soit effectivement produit; le risque d’un tel accident suffit à justifier un licenciement immédiat (cf. ATF 124 III 25 consid. 3b; arrêt 4A_236/2012 du 2 août 2012 consid. 2.3). Partant, l’intimée peut invoquer un juste motif de résiliation immédiate alors même qu’elle n’a pas apporté la preuve d’un préjudice effectif.

En outre, un tel comportement est de nature à sérieusement mettre à mal l’image d’un concessionnaire automobile et de la marque qu’il commercialise auprès de ses clients. A cela s’ajoute qu’au lieu de pleinement reconnaître sa responsabilité, notamment pénale, le recourant a immédiatement envisagé la possibilité de se dérober à celle-ci en dénonçant sa mère ou son frère à sa place. Pareille attitude témoigne d’un manque d’intégrité propre à mettre à néant la confiance que l’intimée devait légitimement pouvoir placer dans la diligence et fidélité avec lesquelles son employé exécutait les tâches qui lui étaient confiées.

 Le recourant soutient que dans le cas d’espèce, un délit de chauffard ne pouvait constituer un juste motif ouvrant la voie à un licenciement immédiat, étant donné que pareille infraction pénale n’était pas mentionnée dans l’énumération exemplative des justes motifs de résiliation prévue dans le règlement du personnel intégré au contrat de travail. Cette argumentation n’est pas concluante car en raison du caractère impératif de l’art. 337 CO, les clauses contractuelles qui définissent ou précisent les justes motifs ne sont pas contraignantes et les parties ne peuvent pas, par ces clauses, restreindre [ou étendre d’ailleurs…]] le pouvoir d’appréciation du juge. Les motifs de résiliation conventionnels ont pour seule portée d’aider le juge à reconnaître, dans l’évaluation des circonstances, quelles étaient les attentes réciproques les plus importantes selon l’opinion commune des parties. 

Au vu de ce qui précède, il apparaît que la faute du recourant était, à elle seule, de nature à ébranler si profondément la confiance indispensable à la relation de travail que l’on ne pouvait plus attendre de l’intimée la poursuite du contrat de travail jusqu’à l’expiration du délai ordinaire de résiliation, quand bien même celui-ci n’était que d’un mois, ni l’affectation du recourant à un autre poste pendant ledit délai. 

Il s’ensuit que le licenciement avec effet immédiat signifié par l’intimée le 16 novembre 2017, à peine 48 heures après l’excès de vitesse commis et alors que le recourant était absent la veille, était pleinement justifié et donné en temps utile.

Dès lors que les conditions légales pour un licenciement immédiat étaient réunies, les prétentions que le recourant fait valoir en invoquant l’art. 337c CO sont ainsi infondées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2020 du 25 mars 2020, partiellement reproduit dans SJ 2021 I 112)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’étrange affaire de la dentiste tatouée

Publié le 30 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

La publication de la thèse de Florian Egger est l’occasion d’évoquer les travailleurs tatoués, singulièrement pour ce qui est du droit de l’employeur de donner des directives, de la récolte des preuves et du droit de licencier. [Florian Egger, L’équilibre inachevé du régime juridique du tatouage, du piercing et des pratiques associées en droit public, Genève-Zurich-Bâle, Schulthess, 2021] Nous le ferons en nous inspirant de Robert Louis Stevenson, The Strange Case of Dr Jekyll and Mr Hyde (1886), puisque notre point de départ sera le licenciement d’une dentiste française, jusqu’ici bien notée par son employeur et appréciée de sa clientèle,  qui arborait, sous les manches de sa blouse, des tatouages renvoyant de manière peu équivoque à l’Allemagne nazie. Dénoncée sur internet par des activistes politiques, qui utilisèrent des captures d’écran issues de pages internet privées de l’intéressée, la dentiste avait été prestement licenciée par son employeur (https://www.lepoint.fr/faits-divers/lyon-une-dentiste-licenciee-pour-des-tatouages-nazis-14-10-2020-2396502_2627.php).

Quel aurait été le sort de notre dentiste bifrons en Suisse ? L’employeur aurait-il pu proscrire les tatouages à ses employés ? Aurait-il pu, en découvrant des images issues de pages internet privées, et les motifs ornant les bras de l’intéressée qui y figuraient, licencier celle-ci alors qu’il ignorait jusqu’alors les motifs cachés sous les manches de sa blouse ?

Le droit de donner des directives

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Les directives peuvent être individuelles, données oralement lors de l’exécution courante de la prestation de travail. Dans les entreprises d’une certaine taille, il est toutefois courant d’édicter par écrit un Règlement du personnel.

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient l’art. 328 CO et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, etc.

Les directives relatives à l’apparence extérieure des travailleurs doivent être fondées sur les exigences et les particularités de l’activité exercées. On peut penser à des considérations découlant de la sécurité ou de l’image de l’entreprise – particulièrement si la fonction emporte certaines exigences de représentation ou des contacts fréquents avec la clientèle ou une clientèle particulière. Il ne faut toutefois pas être tatillon, ni discriminatoire.

Concernant plus particulièrement le tatouage, sa règlementation n’est pas différente des directives portant sur le « dress code » de certains employés. On doit pouvoir ainsi admettre, pour certaines professions en rapport avec le public et/ou qui ont des exigences de représentation, l’obligation de couvrir des tatouages pendant l’exécution du travail, quels que soient d’ailleurs les motifs desdits tatouages. [Il est aussi connu que, dans certains pays asiatiques comme le Japon, les tatouages sont particulièrement mal vus].

Une interdiction générale d’employer des travailleurs tatoués serait par contre tout à fait disproportionnée, et, pour tout dire, vue l’évolution des mœurs en matière de présentation et d’habillement en Occident, un peu ridicule…

La récolte des preuves et leur utilisation

Le licenciement entraînant presque nécessairement le litige, il convient aussi de se demander si l’employeur est en mesure d’utiliser les captures d’écran portées à son attention, et qui résultent de pages privées de l’employée.

L’art. 152 al. 2 CPC prévoit ainsi que le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant.

La licéité de ces captures d’écran apparaît ainsi fortement sujette à caution parce que l’employeur ne peut traiter les données de ses employés que dans le cadre restreint de l’art. 328b CO.

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut en effet traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.

L’art. 328b CO mentionne donc deux types de données personnelles que l’employeur est, en principe, autorisé à traiter (faits justificatifs), sous réserve des principes généraux de la protection des données.

Le premier fait justificatif de l’art. 328b CO est celui de l’aptitude à remplir son emploi. Cela concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc. Le second fait justificatif concerne les données nécessaires à l’exécution du travail, i.e. toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Les pages privées de l’employée où apparaissent des photographies de ses tatouages ne rentrent à l’évidence pas dans le cadre de l’art. 328 b CO.

Par ailleurs, ces photographies sont probablement issues de l’utilisation de moteurs de recherche, par le truchement de l’utilisation du nom et prénom du travailleur. Or la « googlisation » d’un employé est une mesure illicite, dans la mesure où elle viole plusieurs principes découlant du droit de la protection des données (information, proportionnalité, etc.) [Christian FLUECKIGER, La googlelisation des employés respecte-t-elle les principes de la protection des données? , in: Jean-Philippe DUNANT/Pascal MAHON (éd.), Internet au travail, Schulthess, 2014, pp. 73-97]

On ne voit pas enfin que l’intérêt à la manifestation de la vérité l’emporte sur ce qui précède, tant le lien entre les tatouages et l’exécution du travail apparaît tenu, ou que le principe de proportionnalité aurait été respecté dans la mesure où il aurait suffi d’imposer la dissimulation desdits tatouages, ce que l’employée semblait d’ailleurs spontanément pratiquer lorsqu’elle était au travail.

Le licenciement abusif

L’art. 336 al. 1 let. b CO prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

L’application de cette disposition apparaît claire pour les « Tendanzbetriebe », soit les entreprises qui exercent en tout cas partiellement une activité à but idéal, confessionnel, syndical, politique, etc. On peut en effet concevoir qu’une communauté religieuse puisse licencier un ecclésiastique devenu athée par exemple.

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des Tendanzbetriebe sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Mais la plupart des cas d’applications ne sont pas aussi clairs car ils concernent des employeurs « ordinaires ».

Les déclarations de l’employeur sur ses « valeurs » (Charte, déclaration de principes, etc.) ne sont pas d’une grande aide. A supposer qu’elles aient été valablement incorporées dans le contrat de travail, elles ne seraient probablement pas opposables à l’employé qui ne ferait pas de prosélytisme ou dont les opinions n’interféreraient pas avec ses obligations contractuelles ou avec le travail dans l’entreprise, étant rappelé que les directives doivent respecter les droits de la personnalité de l’employé.

L’employeur devra donc démontrer que les opinions en cause ont effectivement et réellement des conséquences sur le travail dans l’entreprise ou pour l’exécution des obligations du travailleur, ce qui apparaît très peu probable en pratique, les cas de prosélytisme mis à part.

Le devoir de fidélité de l’employé n’apparaît pas non plus d’un grand secours, pour des faits qui ont eu lieu en dehors du travail et de son exécution, en l’absence de responsabilités élevées de l’employée.

Conclusion

La résiliation des rapports de travail de notre dentiste tatouée apparaîtrait donc probablement comme abusive en droit suisse, si et pour autant notre Dr Jekyll avait su rester discrète.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Payement d’un solde de droit aux vacances compris dans une indemnité discrétionnaire?

Publié le 24 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 329a al. 1 CO, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins.

Il verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO).

Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent (art. 329d al. 2 CO).

Les vacances que le travailleur n’aura pas pu prendre effectivement d’ici à l’échéance des rapports de travail se transforment à ce moment en une dette d’argent de l’employeur. Celui-ci devra indemniser le travailleur pour les jours restants.

La rémunération des vacances sous la forme d’une indemnité payée en sus du salaire courant pour les périodes effectivement travaillées n’est admise qu’à titre exceptionnel et moyennant le respect de strictes exigences de formes. Les décomptes de salaire doivent notamment mentionner de manière chiffrée la part du salaire global destinée à indemniser les vacances. Si les conditions nécessaires à la stipulation d’une indemnité de vacances ne sont pas remplies, l’employé peut réclamer le paiement des vacances à la fin des rapports de travail, indépendamment de la question de savoir s’il a effectivement bénéficié de ses vacances.

A teneur de l’art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.

Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices; si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait. S’il ne parvient pas à déterminer cette volonté, ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté manifestée par l’autre, le juge doit rechercher, par l’interprétation selon la théorie de la confiance, quel sens les parties pouvaient ou devaient donner, de bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (principe de la confiance); il s’agit d’une question de droit. Le principe de la confiance permet ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté intime.

Le juge tiendra compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l’ensemble des circonstances dans lesquelles les déclarations ont été émises.

En l’espèce, c’est à juste titre que le Tribunal a constaté que les intentions des parties divergeaient sur la question de savoir si l’indemnité discrétionnaire correspondant à trois mois de salaire supplémentaire versée par la recourante (= l’employeuse) incluait ou non la rémunération relative aux vacances que l’intimée (= l’employée)  n’avait pas eu la possibilité de prendre pendant son délai de congé.

C’est également à bon droit que le Tribunal a considéré que, en application du principe de la confiance, l’intimée pouvait et devait comprendre que tel n’était pas le cas.

Le courrier du 30 janvier 2019 prévoyant cette indemnité discrétionnaire n’indique en effet pas que celle-ci inclut la rémunération relative au solde de vacances que l’intimée ne pourrait pas prendre avant la fin des rapports de travail. Il n’est pas non plus spécifié que cette indemnité est versée pour solde de tout compte.

A cela s’ajoute que le paiement des vacances n’est pas un élément de rémunération laissé à la discrétion de l’employeur, de sorte que l’intimée n’avait aucune raison de penser que ledit paiement était inclus dans l’indemnité, expressément qualifiée de « discrétionnaire », prévue par le courrier précité.

Le fait que cette indemnité « discrétionnaire » ait été fixée par un courrier séparé de la lettre de licenciement, laquelle comprend notamment une mention relative à l’assurance accident, tend en outre à confirmer que l’indemnité discrétionnaire était un élément distinct du règlement des obligations légales respectives de parties à la fin des rapports de travail, lesquelles incluent, entre autres, le règlement du droit aux vacances.

De plus, l’employeur qui souhaite que les vacances en nature soient remplacées par un paiement en espèces doit mentionner par écrit, de manière chiffrée, la part du salaire destiné à indemniser les vacances. A défaut, l’employé est autorisé à réclamer le paiement de ses vacances à la fin des rapports de travail. Or la recourante n’a pas établi avoir transmis à l’intimée un document correspondant à ces exigences.

Il ressort de ce qui précède qu’aucun élément du dossier ne permet de retenir qu’il existe un accord entre les parties selon lequel l’indemnité discrétionnaire versée par la recourante incluait le paiement des jours de vacances dus à l’intimée à la fin des rapports de travail.

C’est dès lors à juste titre que le Tribunal a condamné la recourante à verser à l’intimée le montant correspondant, dont la quotité n’est pas contestée.

 (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/52/2021 du 5 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La bienveillance au travail?

Publié le 21 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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On ne saurait trop recommander la lecture de la chronique de Philippe Barthelet dans Valeurs actuelles.

La dernière livraison de L’esprit des mots (18-24 mars 2021) relève que l’on parle beaucoup de bienveillance au travail, alors que le travail, justement, n’a jamais été aussi proche de de son étymologie (tripalium – instrument de torture ; cf. https://fr.wikipedia.org/wiki/Tripalium).

Dans ce contexte, Philippe Barthelet souligne que le Dictionnaire étymologique de Rochefort (1829) fait dériver « bienveillance » non de benevolentia (disposition favorable de la volonté) mais de bona vigilentia (bonne veille, i.e. bien veiller ou bien surveiller).

La prochaine fois qu’une responsable RH vous parlera de bienveillance en vous regardant bizarrement, méfiez-vous donc, ce n’est peut-être pas ce que vous croyez.

Et plus généralement, la confusion entre benevolentia et bona vigilentia m’enchante à un moment où le monde du travail se préoccupe si ardemment du « bien », au besoin par des mesures autoritaires et ubuesques. Tout lien avec la controverse actuelle sur le langage « inclusif » à la TSR serait évidemment fortuit….

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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