Le congé-représailles

Publié le 18 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Selon le principe posé à l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l’interdiction générale de l’abus de droit.

L’art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congé-représailles (ou congé-vengeance), prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l’autre partie ait eu la volonté d’exercer un droit. Il faut encore qu’elle ait été de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC), même si sa prétention, en réalité, n’existait pas ; cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées.

Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier. Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement. Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l’on pourra y inférer un indice du caractère abusif du congé.

Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel.

En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de preuve par indices. De son côté, l’employeur ne peut rester inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé. L’abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable.

Dans le cas particulier, il résulte des faits de la cause que le lien de confiance a été rompu en raison de la procédure prud’homale que l’appelant avait intentée devant le Tribunal des prud’hommes.

Il est dès lors établi que le dépôt par l’appelant d’une requête de conciliation visant le paiement de la rémunération sur objectifs prévue par le contrat de travail a joué un rôle causal dans la décision de l’intimée de licencier l’appelant.

Ce rôle causal est corroboré par le fait que l’intimée n’a pas été en mesure d’exposer un enchaînement de faits et de motivations parfaitement cohérent au sujet des événements qui ont conduit à la décision de licencier l’appelant. (…)

Au vu de ces contradictions et des faits de la cause, il apparaît qu’à la fin de l’année 2015, l’intimée n’était pas satisfaite de l’appelant et que, de ce fait, elle n’entendait pas lui verser de prime annuelle considérant que les objectifs fixés n’avaient pas été atteints. Aussi, il était question de modifier la fonction du l’appelant, étant relevé que ce dernier avait déjà vu ses tâches se modifier largement au cours de l’année dans les faits. Cela étant, à la fin de l’année 2015, il n’était pas question de mettre fin aux rapports de travail.

Est pleinement convaincante la déclaration effectuée par l’intimée elle-même devant le premier juge, selon laquelle le lien de confiance avait été rompu en raison de la procédure prud’homale que l’appelant avait intentée devant le Tribunal des prud’hommes, d’autant plus que le dépôt de la requête de conciliation et le licenciement ont été deux évènements rapprochés dans le temps (il y a eu moins de deux mois d’écart entre l’un et l’autre).

Doit encore être vérifié si l’appelant a accompli de bonne foi la démarche judiciaire qui a conduit à son licenciement, ce que l’intimée conteste au motif que l’appelant pouvait aisément se rendre compte de lui-même qu’il n’avait pas atteint les objectifs fixés à la fin de l’année 2014.

En l’occurrence, l’appelant a toujours soutenu qu’il se considérait en droit de demander le paiement de la prime annuelle, car au cours de l’année 2015, l’intimée lui avait confié une nouvelle fonction au service gérance et qu’il avait mené à bien les nombreuses tâches y relatives. C’est dire s’il y avait eu une modification importante des rapports de travail lorsque l’appelant avait également été chargé de la supervision de trois groupes de gérance. Toutefois, les parties n’ont pas procédé à une adaptation formelle de la documentation contractuelle les liant, ni des objectifs annuels, laissant subsister une ambiguïté du fait du décalage entre les objectifs définis lors de l’évaluation effectuée à la fin d’année 2014 et la modification du travail demandé à l’appelant au quotidien pendant l’année 2015. Au vu de cette ambiguïté, l’appelant pouvait subjectivement se sentir légitimé à percevoir la prime annuelle prévue par le contrat, en s’attendant à ce que l’intimée reconnaisse le travail effectué dans l’accomplissement des nouvelles tâches sur lesquelles il avait été dirigé. Le fait que par la suite il a été débouté de sa prétention par le juge ne suffit pas pour nier sa bonne foi relativement au moment où il a fait valoir sa prétention auprès de l’employeur. Au contraire, sa démarche judiciaire confirme plutôt celle-ci, l’appelant n’ayant pas lésiné de moyens pour obtenir le paiement auquel il estimait avoir droit.

En toute hypothèse, il n’est pas possible de renverser la présomption de bonne foi que pose l’art. 3 al. 1 CC. Ainsi, il n’est pas établi que l’appelant savait qu’il n’avait pas droit au paiement de la prime annuelle qu’il réclamait. Compte tenu de l’ambiguïté qui s’était installée au cours de l’année 2015 du fait du décalage entre le poste sur lequel l’appelant avait été évalué à la fin de l’année 2014 et le travail que l’appelant avait ensuite accompli d’entente avec l’intimée au cours de l’année 2015, il n’est pas possible non plus de considérer que l’appelant aurait dû savoir qu’il n’avait pas droit à la prime annuelle dont il demandait le paiement.

En définitive, la situation étant appréciée dans sa totalité, l’appelant a déposé de bonne foi une requête de conciliation, en raison de laquelle il a été licencié, ce qui est constitutif d’un congé de représailles au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO.

Selon l’art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui a résilié abusivement doit à l’autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant à six mois de salaire au plus. Le montant doit être évalué selon les règles du droit et de l’équité, conformément à l’art. 4 CC. Il faut notamment prendre en considération la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge et sa situation personnelle, l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement, les difficultés de réinsertion dans sa vie économique.

En ce qui concerne la faute de l’employeur, il résulte de la casuistique tirée de la jurisprudence en matière de congés-représailles que l’indemnité se situe alors le plus souvent entre quatre et six mois de salaire.

S’agissant des effets économiques du licenciement, cela présuppose de prendre en considération également la situation économique de l’employeur.

S’agissant du montant de l’indemnité, le caractère de représailles du congé conduit en principe à la fixation d’une indemnité dans la moitié haute de la fourchette admise par la loi, selon la jurisprudence. En outre, le licenciement de l’appelant a été lourd de conséquences pour ce dernier, qui s’est retrouvé incapable de travailler pour une longue durée. L’incapacité de travailler a débuté à la suite du congé et s’est poursuivie après la fin des rapports de travail, ayant conduit à une invalidité au sens de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité. En revanche, l’appelant avait une petite ancienneté dans l’entreprise au moment de son licenciement. Enfin, l’intimée n’allègue, de son côté, pas que l’indemnité réclamée par l’appelant lui causerait des difficultés financières.

Au vu de ce qui précède, il se justifie d’allouer à l’appelant le montant net de 25’000 fr., à titre d’indemnité pour licenciement abusif. Ce montant est légèrement supérieur à deux mois de salaire de l’appelant calculé sur la base du dernier salaire convenu entre les parties, à savoir 12’295 fr. 80, treizième salaire inclus (11’350 fr. x 13 mois / 12 mois).

Le dispositif du jugement attaqué sera ainsi annulé et il sera statué à nouveau dans le sens de ce qui précède.

Déclare recevable l’appel formé le 14 septembre 2018 par A______ contre le jugement JTPH/215/2018 rendu le 24 juillet 2018 par le Tribunal des prud’hommes dans la cause C/4702/2017-4 en tant qu’il porte sur le licenciement de l’appelant.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du 10 mars 2021 CAPH/54/2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Requête de preuve à futur, frais et dépens

Publié le 18 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La preuve à futur prévue à l’art. 158 CPC est une procédure probatoire spéciale de procédure civile, qui peut avoir lieu avant l’ouverture de l’action. Elle est régie par les dispositions sur les mesures provisionnelles des art. 261 ss CPC (art. 158 al. 2 CPC).

L’art. 158 al. 1 let. b CPC prévoit deux cas de preuve à futur.

Dans le premier cas, elle a pour but d’assurer la conservation de la preuve, lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration ultérieure se heurterait à de grandes difficultés. Une partie peut donc requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu’elle entend invoquer dans un procès éventuel, en vue de prévenir la perte de ce moyen de preuve.

Dans le second cas, la preuve à futur hors procès est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d’un éventuel procès au fond. Le requérant doit établir qu’il a un intérêt digne de protection à l’administration de la preuve. Il ne lui suffit pas d’alléguer avoir besoin d’éclaircir des circonstances de fait; il doit rendre vraisemblable l’existence d’une prétention matérielle concrète contre sa partie adverse, laquelle nécessite l’administration de la preuve à futur. 

Tous les moyens de preuve prévus par les art. 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, et ce conformément aux règles qui leur sont applicables.

Lorsqu’il s’agit d’une expertise, les règles des art. 183 à 188 CPC s’appliquent. En particulier, le tribunal nomme un expert, préside au déroulement des opérations, instruit l’expert et lui soumet les questions soumises à expertise (art. 185 al. 1 CPC). Il donne aux parties l’occasion de s’exprimer sur ces questions et de proposer qu’elles soient modifiées ou complétées (art. 185 al. 2 CPC) et fixe à l’expert un délai pour déposer son rapport (art. 185 al. 3 CPC). Il communique ensuite celui-ci aux parties et leur offre la possibilité de demander des explications ou de poser des questions complémentaires à l’expert (art. 187 al. 4 CPC).

La procédure de preuve à futur n’a pas pour objet d’obtenir qu’il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement de faire constater ou apprécier un certain état de fait. Une fois les opérations d’administration de la preuve terminées, le juge clôt la procédure et statue sur les frais et.

 Sur ce dernier point, le Tribunal fédéral a jugé que la partie requérante doit en principe prendre en charge l’émolument judiciaire en cas d’admission de sa requête de preuve à futur, même si la partie intimée a conclu au rejet de la requête. Faute de décision sur une prétention de droit matériel à l’issue de la procédure de preuve à futur, il n’y a en effet ni partie qui obtient gain de cause ni partie qui succombe, de sorte que la règle générale de répartition de l’art. 106 al. 1 CPC ne saurait s’appliquer (ATF 140 III 30 consid. 3.4.1 p. 32 ss). La répartition des frais en équité (cf. art. 107 al. 1 let. f CPC) commande de les faire supporter par la partie qui a intérêt à la preuve à futur, soit au requérant. Grâce à l’administration de la preuve requise, celui-ci a en effet la possibilité de sauvegarder un moyen de preuve en péril ou de clarifier ses chances dans un éventuel procès au fond; s’il choisit d’introduire un tel procès et qu’il obtient finalement gain de cause, il pourra en outre reporter sur la partie succombante les coûts de la procédure de preuve à futur. 

Dans l’arrêt publié aux ATF 139 III 33, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se prononcer plus spécifiquement sur la question de la répartition des frais d’administration des preuves (art. 95 al. 2 let. c CPC), singulièrement des frais d’expertise, au terme d’une procédure de preuve à futur hors procès. En principe, les frais d’administration des preuves sont à la charge de la partie requérant la preuve à futur, sous réserve d’une autre répartition dans le procès principal. Lorsqu’il exerce son droit d’être entendu et pose à l’expert des questions complémentaires qui ne sortent pas du cadre défini par le requérant, l’intimé à la requête ne peut pas se voir imposer la prise en charge d’une partie des frais de la mesure probatoire, quand bien même il ne s’est pas opposé à la requête et que ses questions ont occasionné un travail supplémentaire de la part de l’expert.

Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a retenu l’existence de circonstances particulières au sens de l’art. 107 al. 1 let. f CPC rendant inéquitable la prise en charge de la totalité des frais d’expertise par la partie requérante car l’intimé n’avait pas simplement participé à la preuve à futur au titre de son droit d’être entendu, mais avait pris une part active, dans son propre intérêt, à la procédure de preuve à futur à laquelle il s’était jointe. Il a dès lors estimé que les frais devaient être répartis en équité entre les parties (arrêt 4A_606/2018, consid. 6).

 Les mêmes considérations valent pour les dépens de la partie intimée, qui doivent en principe être pris en charge par le requérant, sous réserve d’un éventuel remboursement à l’issue du procès principal. En effet, l’intimé est attrait contre son gré à la procédure de preuve à futur et doit dans tous les cas participer à l’administration de la preuve, ce qui, s’il est représenté par un avocat, lui occasionne des coûts. 

Invoquant l’art. 9 Cst., la recourante fait valoir que la décision consistant à renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond est arbitraire car elle revient à la priver de son droit à obtenir des dépens pour la procédure de preuve à futur hors procès. Pareille solution serait en outre contraire à une jurisprudence publiée du Tribunal fédéral (ATF 140 III 30).

 En l’occurrence, la première juge a considéré que l’art. 104 al. 3 CPC, aux termes duquel la décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale, était aussi applicable à la procédure de preuve à futur. Se fondant sur la disposition précitée, elle a estimé qu’il y avait lieu de renvoyer la décision sur le sort des dépens à la cause au fond, puisque les requérants avaient confirmé leur intention d’ouvrir action au fond. 

 Dans l’arrêt attaqué, la cour cantonale, citant l’arrêt paru aux ATF 140 III 30, souligne que la partie intimée, assistée d’un avocat, a de toute manière droit à des dépens pour la procédure de preuve à futur, indépendamment de toute considération sur l’introduction d’une action au fond. Le juge saisi d’une requête de preuve à futur doit ainsi octroyer des dépens à la partie intimée qui devront, le cas échéant, être remboursés dans le cadre de l’action au fond, si celle-ci est ouverte. Se référant toutefois à une pratique vaudoise (cf. notamment l’arrêt de la Chambre des recours civile vaudoise du 26 septembre 2016, in JdT 2016 III 203), la cour cantonale estime qu’une décision sur les dépens relatifs à la procédure de preuve à futur peut être renvoyée au jugement au fond, lorsque le juge est certain que le requérant introduira une action au fond. En l’espèce, la première juge a acquis la conviction que la procédure de preuve à futur serait suivie d’une action au fond sur la base d’un courrier du conseil des requérants, ce que la partie intimée à la requête de preuve à futur n’a pas contesté. Dans ces conditions, l’autorité de première instance pouvait renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond. 

 Dans l’arrêt paru aux ATF 140 III 30, le Tribunal fédéral, jouissant d’une cognition restreinte en vertu de l’art. 98 LTF, a considéré que la cour cantonale était tombée dans l’arbitraire, en n’allouant pas de dépens à la partie intimée à la procédure de preuve à futur. 

Considérée à la lumière de la solution retenue dans l’arrêt précité, la décision attaquée apparaît elle aussi arbitraire. Celle-ci revient en effet à faire dépendre le droit de la partie intimée à des dépens pour la procédure de preuve à futur de l’ouverture éventuelle d’une action au fond par les requérants. Le paiement de dépens est ainsi conditionné à la survenance d’un événement futur et incertain, soit l’introduction d’une demande au fond. Or, la réalisation d’une telle condition dépend exclusivement de la décision prise unilatéralement par la partie requérante. Contrairement à la situation qui prévaut habituellement quand le tribunal ordonne des mesures provisionnelles lorsqu’une action au fond n’est pas encore pendante, le juge qui fait droit à une requête de preuve à futur hors procès n’a pas à impartir de délai à la partie requérante, en application de l’art. 263 CPC, pour déposer sa demande sous peine de caducité des mesures ordonnées. Il revient ainsi au requérant de décider si, et à quel moment, il entend ouvrir action, une fois la procédure de preuve à futur hors procès terminée. Si l’on suivait l’approche préconisée par les autorités vaudoises, la partie requérante pourrait dès lors paralyser le droit de son adverse partie à obtenir des dépens en renonçant à ouvrir action au fond. Pour ces motifs, la règle particulière prévue à l’art. 104 al. 3 CPC ne saurait s’appliquer aux procédures de preuve à futur hors procès, nonobstant le renvoi de l’art. 158 al. 2 CPC aux dispositions sur les mesures provisionnelles.

En tout état de cause, et contrairement à l’avis de la cour cantonale, la seule intention manifestée par les requérants d’ouvrir action au fond ne saurait constituer un critère suffisant permettant de renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond. Force est en effet de relever d’emblée que nul ne peut contraindre la partie requérante à ouvrir action au fond. Au demeurant, les requérants peuvent revenir sur leur décision initiale, pour toutes sortes de motifs (solvabilité douteuse du défendeur, chances de succès incertaines, problèmes financiers, etc.), et renoncer à déposer une demande au fond, à plus forte raison lorsque, comme en l’espèce, le défendeur est en phase de liquidation. Dans ces conditions, force est d’admettre que, même lorsque le juge est convaincu que la partie requérante introduira une demande au fond, rien ne permet de garantir que tel sera effectivement le cas. Par conséquent, il serait arbitraire de faire supporter à la partie intimée à la requête de preuve à futur le risque de ne pas pouvoir obtenir une indemnité à titre de dépens en raison du choix opéré par son adverse partie de ne pas introduire d’action au fond. On ne saurait par ailleurs exiger de la partie intimée à la requête qu’elle ouvre une procédure en constatation négative de droit aux seules fins d’obtenir une indemnité à titre de dépens pour la procédure de preuve à futur hors procès.

Les considérations qui précèdent conduisent à admettre le caractère arbitraire de la décision attaquée. Dans la mesure où la cour cantonale a renvoyé la décision sur les dépens dus à la recourante à la procédure au fond, il convient d’annuler le chiffre IV du dispositif de l’arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l’autorité précédente afin qu’elle se prononce sur le montant qui doit être alloué à la recourante à titre de dépens.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4D_57/2020 du 24 février 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La liberté d’expression de l’avocat sur une procédure et ses limites

Publié le 14 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’avocat autorisé à pratiquer doit respecter les règles professionnelles énoncées à l’art. 12 LLCA. Ces règles professionnelles sont des normes destinées à réglementer, dans l’intérêt public, la profession d’avocat, afin d’assurer son exercice correct et de préserver la confiance du public à l’égard des avocats.

Aux termes de l’art. 12 let. a LLCA, l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Cette disposition vise le soin et la diligence que l’avocat doit apporter dans l’exercice de son activité professionnelle. Elle constitue une clause générale, permettant d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités.

Le soin et la diligence visés par l’art. 12 let. a LLCA constituent des devoirs qui n’ont pas les clients pour seuls bénéficiaires. Ces devoirs s’étendent à tous les actes professionnels de l’avocat qui, en tant qu’auxiliaire de la justice, doit assurer la dignité de la profession, qui est une condition nécessaire au bon fonctionnement de la justice.

La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d’interpréter les règles professionnelles, dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national. Dans le but d’unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a précisément édicté le Code suisse de déontologie (ci-après : CSD).

À teneur de l’art. 1 CSD, l’avocat exerce sa profession, avec soin et diligence, et dans le respect de l’ordre juridique. Il s’abstient de toute activité susceptible de mettre en cause la confiance mise en lui. Selon l’art. 8 CSD, l’avocat s’adresse aux autorités avec le respect qui leur est dû et attend d’elles les mêmes égards. Il entreprend toutes les démarches légales nécessaires à la sauvegarde des intérêts de son client.

Dans la procédure, l’avocat peut défendre les intérêts de ses clients de manière vigoureuse et s’exprimer de manière énergique et vive. Il n’est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l’encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d’exagération, voire même de provocation, doit ainsi être acceptée.

Tous les moyens ne sont toutefois pas permis. Un comportement inutilement agressif ne correspond pas à une manière d’exercer la profession avec soin et diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA. L’avocat assume une tâche essentielle à l’administration de la justice, en garantissant le respect des droits des justiciables, et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Il est partant tenu de s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en cause la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession et faire montre d’un comportement correct dans son activité. Il doit contribuer à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s’abstenir de tenir des propos inutilement blessants. L’avocat n’agit pas dans l’intérêt de son client s’il se livre à des attaques excessives inutiles, susceptibles de durcir les fronts et de conduire à une escalade dans le conflit.

Dans ses contacts avec la partie adverse, ainsi qu’avec ses représentants, l’avocat doit s’abstenir de prononcer des attaques personnelles, des diffamations ou des allégations injurieuses. S’il peut adopter un comportement énergique et s’exprimer de façon vigoureuse, il ne doit pas pour autant offenser inutilement la partie adverse.

Dans ses rapports avec les media, l’avocat doit jouir d’une grande liberté d’expression et il conserve la faculté de décider sans restriction, et d’entente avec son client, qui reste maître de la question, quand il veut s’exprimer publiquement. Lorsqu’il le fait, il doit garder la réserve nécessaire et ne pas profiter du large retentissement de ses propos publics et de l’absence de la partie adverse ou de l’autorité qu’il critique pour déformer la réalité de l’affaire sur laquelle il s’exprime.

L’avocat dispose ainsi d’une grande liberté pour critiquer l’administration de la justice, que ce soit en s’en prenant à un magistrat ou à un confrère, tant qu’il le fait dans le cadre de la procédure, dans un mémoire ou à l’occasion de débats oraux. Dans ce cas, l’avocat n’agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, que s’il formule des critiques en étant conscient de la fausseté de ses affirmations ou dans une forme attentatoire à l’honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations. Les déclarations faites en dehors de toute procédure sont quant à elles soumises à des exigences plus strictes. En particulier, un avocat ne devrait faire des déclarations publiques que si les circonstances le justifient. Tel est le cas notamment lorsque cela est nécessaire à sauvegarder les intérêts de son client ou pour repousser des attaques dirigées contre l’avocat lui-même ou encore quand l’avocat se heurte à d’importants dysfonctionnements des pouvoirs publics et ne peut obtenir par une autre voie qu’il y soit remédié.

Ainsi par exemple le fait de déclarer dans le cadre d’une procédure qu’une autorité judiciaire s’est comportée de manière incorrecte ou illégale ne peut être sanctionné disciplinairement si cela est avéré. Toutefois, un avocat qui reproche à un confrère et à des magistrats d’avoir eu un comportement pénalement répréhensible ne peut apporter la preuve de la véracité de telles affirmations qu’en produisant un jugement pénal passé en force. S’il ne dispose pas d’un tel moyen de preuve, il doit s’exprimer avec plus de retenue.

On peut par ailleurs attendre d’un avocat qu’il fasse preuve de plus de retenue lorsqu’il s’exprime par écrit qu’oralement, puisqu’il a alors le temps de peser ses mots, de réfléchir à leur portée et d’éviter les formulations excessives.

La mise en cause virulente par écrit des compétences et des intentions du conseil d’une partie peut constituer une attaque gratuite et inutilement blessante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_307/2019 du 8 janvier 2020 consid. 7.3). Les accusations graves portées à la légère contre un confrère respectivement un expert (conclusion de l’expertise qualifiées d’« iniques », reproches à l’experte de « désinvolture » et de « vision arbitraire ») peuvent constituer une violation de l’art. 12 let. a LLCA (arrêt du Tribunal fédéral 2C_243/2020 du 25 juin 2020 consid. 3.4 et 3.5). Les reproches personnels, virulents et inutilement blessants contenus dans un courrier adressé à un fonctionnaire dépassent ce qui peut être admis d’un avocat dans sa relation avec une autorité administrative (arrêt du Tribunal fédéral 2C_474/2014 du 26 novembre 2014 consid. 2.3). Les reproches d’usage abusif des procédures disciplinaires adressés à des confrères, dans un courrier diffusé de manière restreinte à des personnes non compétentes pour en connaître, et alors qu’une décision était attendue sur ce point, sont prématurés et ne constituent pas le seul moyen de repousser des attaques ou de remédier à des dysfonctionnements des pouvoirs publics, pas plus qu’ils ne constituent une mise au point (arrêt du Tribunal fédéral 2A_191/2003 précité consid. 7.4).

Sous l’angle de la protection de la liberté d’expression de l’avocat par l’art. 10 CEDH et des limitations pouvant être apportées à l’exercice de cette liberté par ces derniers, la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : la Cour) a jugé que le statut spécifique des avocats, intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux, leur fait occuper une position centrale dans l’administration de la justice. C’est à ce titre qu’ils jouent un rôle clé pour assurer la confiance du public dans l’action des tribunaux, dont la mission est fondamentale dans une démocratie et un État de droit. Toutefois, pour croire en l’administration de la justice, le public doit également avoir confiance en la capacité des avocats à représenter effectivement les justiciables. De ce rôle particulier des avocats, professionnels indépendants, dans l’administration de la justice, découlent un certain nombre d’obligations, notamment dans leur conduite. Toutefois, s’ils sont certes soumis à des restrictions concernant leur comportement professionnel, qui doit être empreint de discrétion, d’honnêteté et de dignité, ils bénéficient également de droits et des privilèges exclusifs, qui peuvent varier d’une juridiction à l’autre, comme généralement une certaine latitude concernant les propos qu’ils tiennent devant les tribunaux. Ainsi, la liberté d’expression vaut aussi pour les avocats. Outre la substance des idées et des informations exprimées, elle englobe leur mode d’expression. Les avocats ont ainsi notamment le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice, même si leur critique ne saurait franchir certaines limites. Ces dernières se retrouvent dans les normes de conduite imposées en général aux membres du barreau, à l’instar des dix principes essentiels énumérés par le CCBE pour les avocats européens, qu’il s’agisse notamment de « la dignité, l’honneur et la probité » ou de « la contribution à une bonne administration de la justice ». De telles règles contribuent à protéger le pouvoir judiciaire des attaques gratuites et infondées qui pourraient n’être motivées que par une volonté ou une stratégie de déplacer le débat judiciaire sur le terrain strictement médiatique ou d’en découdre avec les magistrats en charge de l’affaire. La question de la liberté d’expression est liée à l’indépendance de la profession d’avocat, cruciale pour un fonctionnement effectif de l’administration équitable de la justice. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’une limite touchant la liberté d’expression de l’avocat de la défense – même au moyen d’une sanction pénale légère – peut passer pour nécessaire dans une société démocratique.

Selon la Cour, il convient toutefois de distinguer selon que l’avocat s’exprime dans le prétoire ou en dehors de celui-ci. S’agissant tout d’abord des « faits d’audience », dès lors que la liberté d’expression de l’avocat peut soulever une question sous l’angle du droit de son client à un procès équitable, l’équité milite également en faveur d’un échange de vues libre, voire énergique, entre les parties et l’avocat a le devoir de « défendre avec zèle les intérêts de ses clients », ce qui le conduit parfois à s’interroger sur la nécessité de s’opposer ou non à l’attitude du tribunal ou de s’en plaindre. De plus, la Cour tient compte du fait que les propos litigieux ne sortent pas de la salle d’audience. Par ailleurs, elle opère une distinction selon la personne visée, un procureur, qui est une « partie » au procès, devant tolérer des critiques très larges de la part de l’avocat de la défense, même si certains termes sont déplacés, dès lors qu’elles ne portent pas sur ses qualités professionnelles ou autres en général.

Concernant ensuite les propos tenus en dehors du prétoire, la Cour rappelle que la défense d’un client peut se poursuivre avec une apparition dans un journal télévisé ou une intervention dans la presse et, à cette occasion, avec une information du public sur des dysfonctionnements de nature à nuire à la bonne marche d’une instruction.

Lorsqu’une affaire fait l’objet d’une couverture médiatique en raison de la gravité des faits et des personnes susceptibles d’être mises en cause, on ne peut sanctionner pour violation du secret de l’instruction un avocat qui s’est contenté de faire des déclarations personnelles sur des informations déjà connues des journalistes et que ces derniers s’apprêtent à diffuser avec ou sans de tels commentaires. Pour autant, l’avocat n’est pas déchargé de son devoir de prudence à l’égard du secret de l’instruction en cours lorsqu’il s’exprime publiquement.

Il reste, selon la Cour, que les avocats ne peuvent tenir des propos d’une gravité dépassant le commentaire admissible sans solide base factuelle ou proférer des injures. La Cour apprécie les propos dans leur contexte général, notamment pour savoir s’ils peuvent passer pour trompeurs ou comme une attaque gratuite et pour s’assurer que les expressions utilisées en l’espèce présentent un lien suffisamment étroit avec les faits de l’espèce.

La Cour a par exemple jugé que les reproches, adressées par une avocate de la défense à un procureur dans le cadre de la procédure, soit sans sortir de la salle d’audience ni paraître dans la presse, au sujet de la stratégie de l’accusation d’avoir pris deux décisions avant le procès constituant des manipulations méconnaissant les devoirs de sa charge, portaient uniquement sur la manière dont le procureur s’était acquitté de ses fonctions, n’étaient pas personnelles et devaient être tolérées par celui-ci, étant observé que le reproche avait été traité comme une objection, et rejeté, et que le tribunal n’avait ni interrompu ni réprimandé l’avocate. Les critiques adressées dans la presse par un avocat à la juge d’instruction, qui avait tardé à instruire et négligé de transmettre une pièce essentielle après avoir été écartée du dossier, reposaient sur des faits avérés, présentaient un lien suffisamment étroit avec les faits de la procédure, et n’étaient ni trompeurs ni constitutifs d’une attaque gratuite.

L’autorité de surveillance doit faire preuve d’une certaine réserve dans son appréciation du comportement de l’avocat. L’art. 12 let. a LLCA est une disposition subsidiaire. Pour que le comportement d’un avocat justifie une sanction au sens de cette disposition, la violation du devoir de prudence doit atteindre une certaine gravité qui, au-delà des sanctions relevant du droit des mandats, nécessite, dans l’intérêt public, l’intervention proportionnée de l’État. Le comportement sanctionné par l’art. 12 let. a LLCA suppose partant un manquement significatif   la profession.

En l’espèce, le recourant, s’exprimant hors procédure et répondant à l’interpellation d’une journaliste, a reproché à l’arrêt du Tribunal fédéral de consacrer une « erreur judiciaire », aucun enlèvement de mineur n’ayant eu lieu. Or le recourant ne pouvait ignorer que l’infraction d’enlèvement de mineur avait en réalité été définitivement confirmée par l’arrêt du Tribunal fédéral, étant observé qu’une requête à la Cour européenne des droits de l’homme n’a en l’occurrence pas été formé.

En présentant la version de la réalité défendue par sa cliente sans mentionner la vérité judiciaire contraire telle qu’établie par les tribunaux, il a manqué de l’objectivité qui pouvait être attendue de lui. La chambre observe par ailleurs que le droit de l’avocat de discuter et de critiquer les décisions de justice suppose que le contenu déterminant de ces dernières soit au moins mentionné. En l’espèce, le recourant s’est tenu à une critique cinglante (l’arrêt consacrait une erreur judiciaire) et une assertion factuelle (il n’y avait pas eu enlèvement de mineur, sa cliente avait le droit de garde, elle pouvait partir à l’étranger, elle n’avait pas entravé le droit de visite du père), propos que la journaliste a d’ailleurs qualifiés de « féroces ».

Le recourant a également prêté au père de l’enfant l’intention de couper tout lien entre l’enfant et sa cliente, avec le mobile de la vengeance. Or, le recourant connaissait les procédures et la situation très complexe de la famille, et il ne pouvait en particulier ignorer les craintes du père après l’enlèvement de l’enfant par la mère. Expliquer dans ces circonstances les difficultés de l’exercice du droit de visite de sa cliente par l’intention du père de couper tout lien et sa volonté de vengeance, constituait bien une déclaration virulente, sans retenue et offensante pour ce dernier.

C’est également à juste titre qu’il a été tenu compte du fait que la procédure devant le Tribunal fédéral était terminée et que le recourant avait agi à froid, par écrit, deux jours avant la publication de l’article.

Le recourant ne saurait être suivi lorsqu’il suggère qu’il aurait voulu mettre en lumière les conflits autour de la garde des enfants et leurs conséquences parfois dramatiques. En telle hypothèse, il lui eut en effet été loisible de se cantonner à des considérations générales, sans qu’il lui soit nécessaire de mettre en cause publiquement et de manière virulente la partie adverse. La défense de sa cliente ne nécessitait en aucun cas les excès auxquels il s’est livré, ce d’autant que la procédure était terminée. La distance professionnelle que l’avocat doit observer, même avec son client, aurait au contraire dû lui suggérer de ne pas s’aventurer, dans un contexte aussi tendu, à reproduire publiquement le ressenti de celle-ci.

(Adapté de : Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/258/2021 du 02.03.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Requête du travailleur d’accéder à ses données, réponse tardive et incomplète: dommages-intérêts?

Publié le 13 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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A teneur de l’art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées. Le maître du fichier doit alors lui communiquer:  a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD).

Selon l’art. 1 al. 1 et 4 OLPD, toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées (art. 8 LPD) doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande (art. 1 al. 4 OLPD).

Une réponse tardive de l’employeur peut-elle entraîner un dommage sur la base duquel le travailleur peut demander l’octroi de dommages-intérêts ?

 L’Arbeitsgericht Düsseldorf, dans une décision 9 Ca 6557/18 du 5 mars 2020,  a répondu par l’affirmative sur la base des art. 12 (1), 15 et 82 (1) et (3) RGPD en retenant l’existence d’un « dommage moral » dans une situation où les données demandées ont été transmises tardivement, et de manière incomplète. La décision est présentée et commentée avec de nombreux liens par Célian Hirsch, Des dommages-intérêts en raison d’une réponse tardive à une requête d’accès aux données ?, 29 novembre 2020 in www.swissprivacy.law/35.

Comme le relève Hirsch, le droit allemand connaît une notion de dommage civil très proche de celle du droit suisse (diminution ou non-augmentation du patrimoine). Il est donc intéressant de voir que l’art. 82 RGPD introduit une nouvelle catégorie de dommage réparable qui s’appréciera notamment en prenant en compte les critères suivants : nature, la gravité et durée de la violation ; degré de la faute ; mesures visant à atténuer le préjudice subi par les personnes concernées ; etc.

La LPD ne permet par contre pas d’engager la responsabilité civile du maître de fichier négligent ou paresseux face à une demande de droit d’accès. Sa responsabilité pénale pourrait par contre être engagée sur la base de l’art. 34 al. 1 let. a LPD si les données transmises sont inexactes ou incomplètes (voir aussi l’art. 60 al. 1 nLPD).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Faits de double pertinence, dommage irréparable?

Publié le 9 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Les faits sont simples (einfachrelevante Tatsachen) lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ainsi, par exemple, la localisation de l’acte illicite allégué, soit la question de savoir s’il a eu lieu à l’endroit allégué, est un fait simple. En effet, la constatation portant sur le lieu où l’acte illicite a été commis est sans pertinence pour le bien-fondé de la prétention au fond. 

De tels faits doivent être prouvés, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur.

 Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence (doppelrelevante Tatsachen) lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. Tel est notamment le cas lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention alléguée, par exemple lorsque le for a pour condition l’existence d’un acte illicite ou d’un contrat. 

Les faits doublement pertinents n’ont pas à être prouvés, mais sont censés établis sur la seule base des écritures du demandeur. En effet, conformément à la théorie de la double pertinence, le juge examine sa compétence uniquement sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande (der eingeklagte Anspruch und dessen Begründung), sans tenir compte des objections de la partie défenderesse, et sans procéder à aucune administration de preuves. Il faut et il suffit que le demandeur allègue correctement les faits doublement pertinents, c’est-à-dire de telle façon que leur contenu permette au tribunal d’apprécier sa compétence. 

Si les faits doublement pertinents ne doivent pas être prouvés, cela ne dispense toutefois pas le juge d’examiner s’ils sont concluants (schlüssig), c’est-à-dire s’ils permettent juridiquement d’en déduire le for invoqué par le demandeur; il s’agit là d’une question de droit . 

La théorie de la double pertinence, critiquée par une partie de la doctrine, autorise ainsi le juge saisi à admettre sa compétence sans en vérifier toutes les conditions, par exemple à se déclarer compétent alors même que l’existence d’un acte illicite n’a pas été établie. Cette condition sera certes examinée par le juge dans la phase du procès au fond, lorsqu’il examinera le bien-fondé de la prétention, mais cela n’entraînera aucune modification de sa décision sur la compétence qui est définitive.

Le Tribunal fédéral a considéré que la théorie de la double pertinence est justifiée dans son résultat (ATF 141 III 294 consid. 5.2). En effet, si après l’administration des preuves, l’existence d’un fait doublement pertinent est avérée, la compétence admise sur la base de la théorie de la double pertinence correspond à la réalité; si, en revanche, l’existence de ce fait n’est pas établie, le juge rejette l’action au fond par un jugement revêtu de l’autorité de la force jugée, ce qui est dans l’intérêt de la partie défenderesse. Dans un tel cas, le demandeur qui a choisi d’introduire son action à un for spécial n’a alors pas d’intérêt à pouvoir la porter ensuite au for ordinaire ou à un autre for spécial.

 Il n’est fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence qu’en cas d’abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable ou lorsque les allégués sont manifestement faux. Dans ces situations d’abus, la partie adverse doit être protégée contre la tentative du demandeur de l’attraire au for de son choix. 

La théorie de la double pertinence n’entre par ailleurs pas en ligne de compte lorsque la compétence d’un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu’un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux s’ils ne sont pas couverts par une convention d’arbitrage valable. Ladite théorie n’est pas non plus applicable lorsque la question de l’immunité de juridiction est invoquée par un État.

La recourante soutient que l’arrêt attaqué, confirmant la décision incidente rendue par l’autorité de première instance, est susceptible d’un recours immédiat au Tribunal fédéral selon l’art. 92 al. 1 LTF. Selon elle, les autorités vaudoises ont en effet matériellement admis leur compétence sur la base de la théorie des faits de double pertinence.

Semblable affirmation tombe à faux.

La première juge a rendu une décision au terme de laquelle elle a rejeté la requête tendant à limiter la procédure à la question de la compétence du tribunal saisi. Elle a certes constaté, en application de la théorie des faits doublement pertinents, que les faits allégués par la demanderesse permettant de retenir qu’un acte illicite avait été commis à son détriment étaient, à ce stade du procès, présumés réalisés. Ce faisant, elle n’a toutefois pas rendu de décision en vertu de laquelle elle aurait tranché effectivement et définitivement la question de sa compétence. La première juge ne s’est en effet pas livrée à une analyse complète de sa compétence, qui aurait impliqué d’examiner de façon plus approfondie si les allégués de la demanderesse permettaient de retenir ou non l’existence d’un acte illicite imputable à la défenderesse et de créer un for en Suisse en vertu de l’art. 129 al. 1 LDIP. Elle a du reste souligné que l’administration des preuves sur les faits doublement pertinents se ferait lors de l’examen du bien-fondé de la prétention au fond.

La décision de première instance, confirmée dans l’arrêt attaqué, doit ainsi bel et bien s’analyser comme un refus de limiter la procédure à la question de la compétence, et partant comme un refus de statuer par une décision séparée sur la compétence. Or, la décision par laquelle un tribunal rejette une demande tendant à limiter la procédure à la question de sa compétence ne constitue pas une décision incidente sur la compétence au sens de l’art. 92 al. 1 LTF mais au sens de l’art. 93 LTF. Il s’ensuit que le recours immédiat, prévu par l’art. 92 al. 1 LTF, n’est pas ouvert contre une telle décision.

Dans une argumentation subsidiaire, la recourante prétend que l’arrêt attaqué est susceptible de lui causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF).

Un préjudice ne peut être qualifié d’irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF que s’il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu’une décision finale, même favorable à la partie recourante, ne le ferait pas disparaître entièrement. En revanche, un dommage économique ou de pur fait, tel que l’accroissement des frais de la procédure ou la prolongation de celle-ci, n’est pas considéré comme un préjudice irréparable de ce point de vue. Cette réglementation est fondée sur des motifs d’économie de la procédure, le Tribunal fédéral ne devant en principe s’occuper d’une affaire qu’une seule fois. Il incombe à la partie recourante d’indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d’un préjudice juridique irréparable; à ce défaut, le recours est irrecevable. 

La recourante prétend subir un préjudice juridique irréparable, au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, en raison du fait qu’elle s’est vu refuser le droit d’obtenir une décision séparée sur la question de la compétence. 

En raisonnant de la sorte, l’intéressée perd de vue que le justiciable ne dispose en principe pas d’un droit à obtenir une décision séparée sur la compétence. Une éventuelle limitation de la procédure à des questions de recevabilité relève en effet du large pouvoir d’appréciation du juge. Au demeurant, la recourante ne justifie nullement de circonstances particulières, évoquées par la jurisprudence, susceptibles de fonder un droit à obtenir pareille décision.

En tout état de cause, l’existence d’un préjudice irréparable n’est en l’occurrence pas établie. En effet, si après l’administration des preuves, le fait doublement pertinent, soit en l’occurrence l’existence d’un acte illicite, n’était pas établi, l’autorité saisie devrait alors rejeter la demande dirigée contre la défenderesse par un jugement revêtu de l’autorité de la chose jugée. Une telle décision ne porterait ainsi pas préjudice à la défenderesse. Si, à l’inverse, le tribunal devait considérer qu’il existe bel et bien un acte illicite, il examinerait alors les autres conditions de la prétention au fond. S’il faisait droit aux conclusions de la partie demanderesse, la défenderesse pourrait alors contester l’existence du fait doublement pertinent sous l’angle du bien-fondé de l’action en recourant contre la décision finale. Si elle venait à obtenir gain de cause auprès de la cour cantonale ou du Tribunal fédéral, la recourante ne subirait alors aucun préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2020 du 17 février 2021, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Les usages professionnels en droit public genevois

Publié le 9 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Pour constater les usages dans un secteur professionnel donné, l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail de la République et canton de Genève (l’Office cantonal) se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, les résultats de données recueillies ou d’enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l’observatoire, dont son calculateur des salaires, ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière (art. 23 al. 2 de la loi genevoise du 12 mars 2004 sur l’inspection et les relations du travail (LIRT/GE; RS/GE J 1 05]).

Conformément à l’art. 25 al. 1 LIRT/GE, toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d’une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l’Office cantonal un engagement de respecter les usages. Celui-ci délivre alors à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée. L’art. 25 al. 2 et 3 LIRT/GE dispose que l’engagement vaut pour l’ensemble du personnel concerné et prend effet au jour de sa signature ou dès l’instant où le personnel de l’entreprise est appelé à travailler sur un marché public.

En application de l’art. 23 al. 1 LIRT/GE, le canton de Genève a notamment établi les UMB 2018 reflétant les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage s’agissant des entreprises visées à l’art. 25 LIRT/GE (art. 1 al. 1 et 2 UMB 2018). Ceux-ci prévoient notamment que la durée conventionnelle de travail effectif est fixée uniformément à quarante heures par semaine (art. 10 let. b UMB 2018). Le travail à la tâche et celui sur appel (qui se caractérise par un rapport contractuel de durée indéterminée dans lequel le moment et la durée de la prestation du travailleur sont définis unilatéralement par l’employeur) sont interdits (art. 16 al. 6 UMB 2018). Par ailleurs, l’employeur est tenu de respecter l’art. 46 LTr (art. III al. 2 et 2 bis UMB 2018), qui prévoit que l’employeur tient à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces concernant les informations nécessaires à l’exécution de la LTr, en particulier en matière d’horaire de travail (art. 73 al. 1 let. c OLT 1).

L’art. 41 al. 1 du règlement genevois du 23 février 2005 d’application de la loi sur l’inspection et les relations du travail [RIRT/GE; RS/GE J 1 05.01]) dispose que l’Office cantonal effectue un premier contrôle du respect des usages au moment de la signature de l’engagement à les respecter. Par la suite, il effectue ou fait effectuer des contrôles réguliers. Selon l’art. 42 RIRT/GE, dans le cadre du contrôle du respect des usages, l’employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l’Office cantonal et tient à sa disposition ou fournit à sa demande toutes pièces utiles à l’établissement du respect des usages (al. 1 et 2). Par pièces utiles, il faut notamment entendre le règlement d’entreprise, son organigramme, les contrats de travail, les horaires effectifs détaillés (durée du travail, début et fin du travail, pauses, jours de congé, vacances), les attestations de salaire détaillées ou les décomptes de cotisations sociales (al. 3).

L’Office cantonal refuse de délivrer l’attestation à l’employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti (art. 42 al. 4 RIRT/GE). En cas d’infraction aux usages ou de refus de renseigner au sens de l’art. 42 al. 4 RIRT/GE, l’art. 42A al. 1 RIRT/GE prévoit que l’Office cantonal notifie à l’entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité. Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l’Office cantonal prononce les sanctions prévues à l’art. 45 al. 1 LIRT/GE (art. 42A al. 2 RIRT). 

Les entreprises en infraction aux usages font donc l’objet des sanctions prévues à l’art. 45 LIRT/GE (art. 26A al. 1 LIRT/GE). A teneur de l’art. 45 al. 1 LIRT/GE, lorsqu’une entreprise visée par l’art. 25 LIRT/GE ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l’Office cantonal peut prononcer une décision de refus de délivrance de l’attestation visée à l’art. 25 LIRT/GE pour une durée de trois mois à cinq ans, la décision étant immédiatement exécutoire (let. a); une amende administrative de 60’000 fr. au plus (let. b); l’exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus (let. c). Les mesures et sanctions visées à l’al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (art. 45 al. 2 LIRT/GE). L’Office cantonal établit et met à jour une liste des entreprises faisant l’objet d’une décision exécutoire. Cette liste est accessible au public (art. 45 al. 3 LIRT/GE).

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2020 du 18 février 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Discrimination salariale à raison du sexe

Publié le 3 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante ( = l’employée) reproche au Tribunal d’avoir nié l’existence d’une discrimination salariale entre elle-même et F______ à raison du sexe et de ne pas avoir comparé sa situation à celle de L______.

Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la formation et au perfectionnement professionnels et à la promotion (art. 3 al 1 et 2 LEg).

L’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s’applique aussi bien aux discriminations non intentionnelles qu’aux discriminations intentionnelles. Peu importe donc que l’employeur ait eu ou non l’intention d’adopter une politique salariale sexiste.

Une discrimination est dite directe lorsqu’elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des deux sexes et qu’elle n’est pas justifiée objectivement.

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg).

L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe .

L’interdiction de toute discrimination à raison du sexe s’applique notamment à la rémunération (art. 3 al. 2 LEg).

L’égalité salariale s’impose pour tout travail de valeur égale. Autrement dit, auprès d’un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s’ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique.

Lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable dans l’entreprise avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s’il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste, l’employeur devant apporter la preuve de la non-discrimination. Le juge n’a ainsi pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la discrimination; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15% à 25% inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail (ATF 130 III 145 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_115/2011 du 28 avril 2011 consid. 5.1). La comparaison avec la rémunération d’un seul collègue de l’autre sexe exerçant la même activité suffit à établir la vraisemblance d’une discrimination à l’encontre d’une travailleuse (arrêts du Tribunal 4A_261/2011 du 24 août 2011 consid. 3.2; 4A_115/2011 du 28 avril 2011 consid. 5.1; 4A_449/2008 du 25 février 2009, consid. 3).

Une discrimination à raison du sexe peut intervenir dans la classification générale de diverses fonctions au sein d’une échelle de traitement, ou bien dans la fixation de la rémunération d’une personne déterminée lorsqu’on la compare avec celle d’autres personnes du sexe opposé. Dans les deux cas, elle peut résulter de l’évaluation des prestations de travail selon des critères directement ou indirectement discriminatoires ou du fait que des critères d’évaluation neutres, objectivement admissibles en eux-mêmes, sont appliqués de façon inconséquente au détriment d’un sexe, soit que le critère invoqué à l’appui d’une différence de traitement ne soit pas du tout réalisé concrètement, soit qu’il ne joue aucune rôle pour l’exercice de l’activité en cause soit encore qu’il n’exerce une influence sur l’évaluation des prestations de travail que dans des cas isolés.

Lorsque l’existence d’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve complète du fait que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Parmi les raisons pouvant justifier une différence de salaire, on trouve notamment la valeur effective du travail, la formation, les années de service, la qualification, les risques encourus, le cahier des charges, l’expérience, les prestations et les responsabilités. En règle générale, des motifs objectifs ne peuvent légitimer une différence de rémunération que s’ils jouent un rôle véritablement important en regard de la prestation de travail et s’ils influent par conséquent sur les salaires versés par le même employeur. D’autres motifs n’étant pas directement liés à l’activité elle-même peuvent être objectivement justifiés, et notamment des motifs de politique sociale ou des motifs économiques, comme les charges familiales ou l’âge.

En l’espèce, l’appelante se prévaut d’une discrimination directe fondée sur le sexe, au motif que sa rémunération était inférieure à celle des deux autres cadres supérieurs masculins de l’intimée.

Il ne peut y avoir de discrimination que si les postes occupés sont comparables. Or, contrairement à ce que plaide l’appelante, il ne suffit pas qu’elle soit considérée comme cadre, au même titre que ses collègues, pour percevoir une rémunération similaire. Il existe en effet différents postes de cadres qui impliquent des responsabilités différentes et, donc, justifie des rémunérations différentes.

L’appelante avait la responsabilité de faire son travail avec vigilance afin d’éviter à la société qui l’employait de faire des pertes financières. Elle ne gérait pas des équipes et ses objectifs ne comprenaient pas l’augmentation des revenus. A l’inverse, F______ devait superviser plusieurs dizaines de personnes et aussi contribuer à augmenter les revenus de la société. Ses responsabilités étaient ainsi bien différentes de celles de l’appelante et, à certains égards, plus lourdes en termes de pression.

Bien que tous deux cadres, l’appelante et F______ n’avaient pas des postes comparables.

Il en va de même du poste occupé par L______, lequel devait notamment veiller à ce que les règles légales soient respectées. Or, tout manquement dans la surveillance des activités du bureau, particulièrement en matière de blanchiment d’argent, était susceptible d’avoir des répercussions graves pour la société, qui pouvait perdre la place qu’elle avait acquise au sein de l’aéroport de Genève. Sans minimiser le rôle de l’appelante, qui était de veiller à ce que les détaxes soient correctement calculées, le poste de L______ était plus exposé que celui de l’appelante et, en tout état de cause, bien différent.

Par conséquent, l’existence d’une discrimination n’a pas été rendue vraisemblable sous l’angle de l’art. 6 LEg, ce qui conduit à la confirmation du jugement attaqué.

Par surabondance, il sera relevé que même si ces trois postes avaient été jugés comparables, des différences objectives justifiaient des rémunérations différentes.

En effet, F______ et L______ possédaient des formations supérieures à celle de l’appelante. F______ est titulaire d’un MBA, soit un master en management et gestion d’entreprise reconnu au niveau international, une licence en administration d’entreprise et un diplôme en business, tandis que L______ détient un Bachelor en études européennes. L’appelante a pour sa part déclaré qu’elle était titulaire d’un baccalauréat, équivalent de la maturité suisse, et qu’elle possédait également une formation universitaire, sans préciser le degré d’achèvement de cette formation ni le domaine d’études, si bien que l’on ignore si cette formation aurait présenté une quelconque utilité pour son poste.

L’appelante ne saurait ainsi être suivie lorsqu’elle affirme que sa formation lui aurait permis d’occuper les postes de ses deux collègues masculins. Elle ne prouve notamment pas qu’elle aurait eu les compétences nécessaires pour effectuer des tâches de ressources humaines ou les connaissances juridiques nécessaires.

Par ailleurs, F______ et L______ possédaient une expérience utile à leur poste plus importante que l’appelante qui, hormis pour la détaxe, ne possédait pas de pratique en matière d’administration et de finance, raison pour laquelle elle a été formée. Si F______ ne travaillait pour C______ que depuis 2014, il a toutefois occupé un nombre de postes divers qui lui ont permis acquérir des compétences utiles à son nouveau poste à Genève. Pour sa part L______ travaillait à son poste depuis 2001.

Enfin, les différences salariales d’avec l’appelante proviennent également de considérations étrangères à la fixation des salaires habituelles. La rémunération de base de F______ a été fixée à 60’000 fr. brut par année, soit un montant inférieur à celui de l’appelante. C’est uniquement parce que l’intimée lui a demandé de quitter son poste de I______, centre de son lieu de vie d’origine, pour Genève qu’elle lui a accordé des aides financières supplémentaires, soit une aide au logement, à l’assurance-maladie et une participation à ses frais de déplacement en Espagne. Certes, ces éléments font partie de son salaire mais ils ne sont toutefois pas liés directement au travail effectué. Le fait que des salariés acceptant de travailler dans une succursale étrangère soient aidés financièrement par l’employeur du fait de leur expatriation, par exemple afin qu’ils puissent conserver leur logement dans leur pays d’origine ou effectuer des voyages pour visiter leur famille, ne peut être considéré comme discriminatoire, étant relevé qu’une telle aide a été fournie par l’intimée tant à des hommes qu’à des femmes, comme la trésorière. Enfin, L______ bénéficie d’un salaire qui ne correspond pas à son cahier des charges actuel. Cela est dû au fait que l’intimée a été contrainte de reprendre tous les collaborateurs aux mêmes conditions salariales que celles en vigueur auprès de C______. L______ a ainsi conservé son ancienne rémunération quand bien même son cahier des charges avait été modifié. Ce poste aurait-il été occupé par une femme, il en aurait été de même. L’appelante ne peut rient tirer de la comparaison avec un employé dont le salaire a été repris tel quel à la suite d’une reprise du personnel et d’une réorganisation de la société.

Mal fondé, l’appel sera ainsi rejeté.

(Arrêt de la Cour d’appel des prud’hommes du Canton de Genève CAPH/35/2021 du 12 février 2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le remboursement par l’employé de frais de formation supportés par l’employeur

Publié le 2 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

Quels sont les principes applicables à la prise en charge, par l’employeur, de frais de formation de l’employé, et à leur éventuel remboursement par celui-ci dans certaines circonstances ?

Coût de la formation

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO). Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou parties de ses frais nécessaires sont nuls (art. 327a al. 3 CO)

S’agissant des frais de formation, il convient de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (« Einarbeitung » ou « Einbildung ») et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (« Ausbildung » ou « Weiterbildung »). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit.

L’employeur, qui finance une formation continue à son employé, peut convenir avec celui-ci d’une clause de remboursement et lier sa contribution au maintien des rapports de travail pendant un certain temps après l’achèvement de la formation. Il pourra donc demander le remboursement de tout ou partie des frais de formation au travailleur, à condition que l’obligation de rembourser ait été valablement convenue avant la fréquentation du cours, que le montant à rembourser et la période du remboursement soient précisés et que la durée de l’engagement ne porte pas atteinte pendant une période excessive au droit du travailleur de résilier son contrat.

Paiement du salaire

S’agissant du paiement du salaire, si la formation est imposée par l’exécution du travail, le salaire est dû au travailleur pour toute la durée consacrée à la formation.

Tel n’est par contre pas le cas lorsque la formation n’est pas imposée par l’exécution du travail, mais destinée à améliorer la capacité professionnelle du travailleur. Une telle formation n’est en effet pas liée à un employeur déterminé ou à un produit spécifique et elle se distingue du travail qui est exécuté directement dans l’intérêt de l’employeur et qui constitue la contrepartie du salaire.

L’employeur et le travailleur peuvent alors convenir, pour les jours consacrés à la formation de l’employé, de l’octroi d’un congé non payé, ou se mettre d’accord sur le maintien du salaire en contrepartie de l’accomplissement d’un travail compensatoire, ou même convenir que les heures de cours seront assimilées, en totalité ou en partie, à du temps de travail. Dans ce dernier cas de figure, l’employeur a la liberté de lier sa contribution à un engagement de remboursement dégressif du salaire payé pendant les heures de formation si le travailleur quitte l’entreprise avant l’échéance de la période convenue (arrêt du Tribunal fédéral 4D_13/2011 du 4 avril 2011 consid. 2.3).

Engagement excessif

L’engagement de payer une « dédite » pour les frais de formation selon ce qui précède ne saurait être qualifié d’excessif au sens de l’art. 27 al. 2 CC.

Tout d’abord, il ne livre par l’employé à l’arbitraire, ni ne limite sa liberté économique dans une mesure telle que les bases de son existence économique seraient mises en danger. Il constitue certes une restriction à sa liberté économique, puisque l’employé, en cas de départ avant une certaine échéance, est tenu par une contreprestation financière. Cela étant, l’intensité de l’atteinte ne saurait être qualifiée d’élevée, puisqu’elle consiste pour le recourant à demeurer et à travailler au service de son employeur qui a assumé financièrement la formation ou à payer certains montants. La restriction doit aussi être est limitée dans le temps. Quant aux montants à rembourser, ils devraient être dégressifs avec les années de service suivants la formation.

Licenciement

Que se passe-t-il en cas de licenciement avant le terme de la clause de remboursement liant l’employé à l’employeur en raison du paiement par celui-ci des frais de formation ?

A Genève, selon la jurisprudence de la Chambre d’appel des prud’hommes, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – doit être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation (arrêt CAPH/86/2016 du 11 mai 2016 consid. 4.1.2). Il doit en aller de même lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif dont l’employeur doit répondre. La solution semble être la même dans les Grisons (JAR 2012 p. 487 ss).

Devant le Tribunal fédéral, la question de l’application par analogie de l’art. 34c al. 2 CO reste est restée par contre indécise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

Exemple no 1

En l’espèce, le Tribunal a retenu que la convention de formation liant les parties était valable, l’appelante ( = l’employée) elle-même ayant souligné qu’il s’agissait d’une opportunité et s’étant prévalue de son titre dans ses recherches d’emploi. Les faits avancés par l’appelante, à savoir que son travail de mémoire aurait été rédigé dans l’intérêt de l’intimée, ne l’empêchent pas d’exploiter ce titre sur le marché du travail et d’en tirer un avantage perdurant au-delà des rapports de travail liant les parties.

Quant à l’éventuelle caducité de l’accord, l’instruction n’a pas permis d’établir que le départ de l’appelante aurait été motivé par une surcharge de travail chronique imputable à l’intimée. Les faits que l’appelante allègue à cet égard dans son appel ne justifient pas de revenir sur le constat du Tribunal à cet égard. En effet, quand bien même les différents témoignages mis en avant attestent d’une charge de travail importante reposant sur les épaules de l’appelante et d’une certaine fatigue – qui peut toutefois aussi résulter du cumul d’un emploi à 100% et de la formation de l’appelante -, l’existence d’un épuisement dû à un stress chronique imputable à l’employeur n’est pas établie. L’arrêt de travail du 17 au 24 mars 2020 semble être en relation avec un événement ponctuel survenu le dimanche précédent, dont on ne sait pas s’il est en relation avec le travail. Cet arrêt semble être au surplus une occurrence unique à laquelle F______ a réagi en recommandant à l’appelante de prendre quelques jours de vacances. Par ailleurs, selon ses notes, le médecin de l’appelante n’a pas constaté de burn-out, bien qu’il ait examiné cette question (« burn out-na »). Enfin, comme l’a retenu le Tribunal, l’intimée n’a pas formulé de plaintes à cet égard au moment de la résiliation de son contrat de travail.

Dès lors, l’appelante ne saurait s’opposer au remboursement des frais de formation exigé par l’intimée. L’appel sera rejeté sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/5/2021, consid. 6)

Exemple no 2

La formation en cause a été profitable à l’employé au-delà des rapports de travail, dans la mesure où il a pu en tirer un avantage salarial non négligeable auprès de son nouvel employeur. De plus, l’employé ne soutient pas que la formation en question aurait eu pour seul but de le familiariser avec son travail au sein de l’entreprise. Il s’agit donc d’une formation complémentaire (Ausbildung ou Weiterbildung), pour laquelle l’employeuse ne devait supporter les frais y relatifs que si un accord le prévoyait.

Les parties ont conclu un accord le 18 novembre 1999, en vertu duquel l’employeuse s’est engagée à prendre à sa charge les frais de formation, une clause de remboursement étant toutefois prévue. Bien que rédigée de manière lacunaire, on comprend que cette clause, qui a été conclue avant la fréquentation des cours, fixait le montant à rembourser par l’employé – soit 20’000 fr. -, ainsi que la période de l’obligation – soit jusqu’au 30 septembre 2008. Dans la mesure où la créance n’est de toute façon pas exigible pour les raisons qui suivent, il n’est pas nécessaire d’examiner si la clause de remboursement portait atteinte ou non au droit de l’intimé de résilier le contrat de travail.

En effet, l’obligation de remboursement par l’employé était subordonnée à la condition qu’aucune des parties ne résilie les rapports de travail avant le 30 septembre 2008. La résiliation pouvait ainsi intervenir indistinctement du fait de l’une ou de l’autre partie.

Toutefois, l’art. 340c al. 2 CO, qu’il y a lieu d’appliquer par analogie au cas d’espèce, limitait la liberté de l’employeuse de résilier le contrat de travail.

Dans la mesure où l’employeuse a résilié les rapports de travail pour des motifs économiques le 26 avril 2006, la résiliation est intervenue sans que l’employeuse ait eu un motif justifié de licencier l’intimé.

Par conséquent, la clause de remboursement de l’accord du 18 novembre 1999 ne déploie aucun effet et l’appelant n’est pas autorisé à requérir le remboursement des frais de formation.

(CAPH/86/2016, consid. 4)

Conclusion

Favoriser la formation des employés, leur permettre d’acquérir des compétences complémentaires est évidemment une bonne choser. Il faut néanmoins préparer et encadrer soigneusement une éventuelle participation de l’employeur, que ce soit par une participation aux frais, par l’octroi de temps et/ou le paiement du salaire pendant la formation.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Consommation d’alcool d’un fonctionnaire

Publié le 1 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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En tant que fonctionnaire genevois, le recourant est soumis à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05) et à son règlement d’application du 24 février 1999 (RPAC – B 5 05.01).

Les devoirs du personnel sont énumérés aux art. 20 ss RPAC. Les membres du personnel sont ainsi tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 RPAC). Selon l’art. 21 RPAC, ils doivent, par leur attitude, entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés (let. a), établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (let. b) et justifier et renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (let. c). Dans l’exécution de leur travail, ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence et respecter leur horaire de travail (art. 22 al. 1 et 2 RPAC). Par ailleurs, le membre du personnel doit jouir d’un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction (art. 5 al. 1 RPAC).

Aux termes de la fiche MIOPE n° 08.01.04 « Travail et consommation d’alcool », si les prestations insuffisantes d’un membre du personnel et/ou son inaptitude à remplir les exigences du poste qu’il occupe sont présumées être en lien avec une consommation d’alcool, la hiérarchie demande au service de santé du personnel de l’État de se prononcer à ce sujet. De plus, le membre du personnel conclut une convention d’abstinence d’une durée de deux ans. L’insuffisance des prestations du membre du personnel ou son inaptitude à remplir les exigences de son poste sont susceptibles d’aboutir à la résiliation des rapports de service sans ouverture d’une procédure de reclassement.

L’annexe à la fiche MIOPE n° 08.01.04, intitulé « FAQ Travail et consommation d’alcool » précise notamment que la consommation d’alcool de l’employé concerne l’employeur si l’impact de ladite consommation met en danger sa sécurité ou celle des autres, si cela nuit à l’image de l’administration cantonale, si cela perturbe le bon fonctionnement du service ainsi que si cela affecte ses prestations ou son comportement professionnel, ainsi que son état de santé.

Un fonctionnaire, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État. Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire.

Selon l’art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement, soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, d’un blâme, prononcé par le supérieur hiérarchique en accord avec la hiérarchie (let. a ch. 1), d’une suspension d’augmentation du traitement (let. b ch. 2) ou de la réduction de traitement à l’intérieur de la classe (let. b ch. 3), du retour au statut d’employé (let. c ch. 4) ou de la révocation (let. c ch. 5).

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. Alors qu’en droit pénal, les éléments constitutifs de la faute doivent être expressément indiqués dans la loi, en droit disciplinaire, les agissements pouvant constituer une faute sont d’une telle diversité qu’il est impossible que la législation en donne un état exhaustif. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que la faute ait été commise dans le cadre de l’activité professionnelle.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire, qui dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation, doit respecter le principe de la proportionnalité. Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé.

En l’espèce, l’autorité intimée reproche au recourant, dans un premier grief, d’avoir, lors d’une mission à l’extérieur du canton le 3 mai 2019, consommé de l’alcool lors de sa pause de midi dans des quantités permettant de douter de la bonne exécution de ses tâches durant l’après-midi et d’avoir trompé son employeur, en produisant un justificatif non détaillé, afin qu’il ne puisse pas déterminer à quoi correspondait la note de frais dont il avait demandé le remboursement.

Le recourant soutient que l’alcool consommé lors du déjeuner du 3 mai 2019 ne l’a pas été dans un cadre professionnel, puisqu’il était en pause. Il perd toutefois de vue que si sa consommation d’alcool n’a, à proprement parler, pas eu lieu durant ses heures de travail mais lors de sa pause déjeuner, sa journée de travail n’était pas pour autant terminée. Ce constat est d’autant plus vrai que le recourant indique lui-même avoir effectué une partie de ses activités dans le restaurant dans lequel il avait déjeuné. S’il est vrai que les dispositions légales et réglementaires applicables, de même que le MIOPE, n’abordent pas, en tant que telle, la question de la consommation d’alcool sous l’angle d’une interdiction absolue, mais sous celui de l’assuétude, il n’en demeure pas moins que toute consommation d’alcool durant une pause alors que l’employé est censé, par la suite, retourner sur son lieu de travail, est susceptible non seulement de nuire à l’image de son employeur, perturber le bon fonctionnement du service, mais également d’affecter les prestations de l’intéressé, son comportement professionnel ainsi que son état de santé, ce qui constitue un manquement aux devoirs de service (ATA/359/2020 du 16 avril 2020 consid. 5).

Il est vrai que lors du déjeuner litigieux, le recourant ne portait aucun uniforme ou signe distinctif permettant de reconnaître sa qualité de fonctionnaire de l’État de Genève, ce d’autant plus qu’il déjeunait dans le canton de Vaud. Ce nonobstant, le recourant a admis lors de l’entretien de service du 7 juin 2019 que sa consommation d’alcool lors de ce déjeuner n’était ni sérieuse ni acceptable. Le fait qu’il ait demandé au restaurant l’établissement d’une note de frais ne comportant pas d’autre mention que le montant de l’addition tend également à démontrer que le recourant n’ignorait pas que sa consommation d’alcool était problématique. Le collègue qui l’accompagnait lors de ce déjeuner a d’ailleurs indiqué à leur employeur qu’il avait été procédé de la sorte pour des raisons « d’image personnelle », notamment du recourant, lequel avait déjà été reçu par le directeur général pour une consommation d’alcool lors de ses pauses déjeuner. En revanche, il ne peut être retenu qu’en produisant un justificatif non détaillé, il aurait voulu tromper son employeur afin qu’il ne puisse pas déterminer à quoi correspondait la note de frais dont il avait demandé le remboursement. En effet, si l’employeur estimait que le justificatif remis n’était pas conforme au règlement sur les débours, il lui appartenait de refuser le remboursement de la somme de CHF 35.-, ce qu’il n’a pas fait.

[Autres griefs, examen de la sanction prononcée]

(ATA/111/2021, consid. 6 et ss.)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Remboursement de frais de formation supportés par l’employeur

Publié le 11 février 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante conteste devoir rembourser les frais de sa formation MBA à l’intimée, dans la mesure où, d’une part, cette dernière a exigé que le mémoire s’inscrive dans ses intérêts et, d’autre part, l’appelante a résilié le contrat en raison d’un burn-out causé par le rythme de travail imposé par l’intimée.

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO).

S’agissant des frais de formation, il convient de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (« Einarbeitung » ou « Einbildung ») et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (« Ausbildung » ou « Weiterbildung »). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit. Le cas échéant, l’employeur peut subordonner la prise en charge des frais à une obligation de remboursement du travailleur en cas de fin des rapports de travail avant l’échéance d’une certaine durée à compter du terme de la formation, qui ne devrait pas dépasser trois ans.

Selon la jurisprudence de la Chambre des prud’hommes du canton de Genève, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – doit être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation (arrêt CAPH/86/2016 du 11 mai 2016 consid. 4.1.2). Il doit en aller de même lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif dont l’employeur doit répondre. Devant le Tribunal fédéral, la question de l’application par analogie de l’art. 34c al. 2 CO reste indécise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

En l’espèce, le Tribunal a retenu que la convention de formation liant les parties était valable, l’appelante ( = l’employée) elle-même ayant souligné qu’il s’agissait d’une opportunité et s’étant prévalue de son titre dans ses recherches d’emploi. Les faits avancés par l’appelante, à savoir que son travail de mémoire aurait été rédigé dans l’intérêt de l’intimée, ne l’empêchent pas d’exploiter ce titre sur le marché du travail et d’en tirer un avantage perdurant au-delà des rapports de travail liant les parties.

Quant à l’éventuelle caducité de l’accord, l’instruction n’a pas permis d’établir que le départ de l’appelante aurait été motivé par une surcharge de travail chronique imputable à l’intimée. Les faits que l’appelante allègue à cet égard dans son appel ne justifient pas de revenir sur le constat du Tribunal à cet égard. En effet, quand bien même les différents témoignages mis en avant attestent d’une charge de travail importante reposant sur les épaules de l’appelante et d’une certaine fatigue – qui peut toutefois aussi résulter du cumul d’un emploi à 100% et de la formation de l’appelante -, l’existence d’un épuisement dû à un stress chronique imputable à l’employeur n’est pas établie. L’arrêt de travail du 17 au 24 mars 2020 semble être en relation avec un événement ponctuel survenu le dimanche précédent, dont on ne sait pas s’il est en relation avec le travail. Cet arrêt semble être au surplus une occurrence unique à laquelle F______ a réagi en recommandant à l’appelante de prendre quelques jours de vacances. Par ailleurs, selon ses notes, le médecin de l’appelante n’a pas constaté de burn-out, bien qu’il ait examiné cette question (« burn out-na »). Enfin, comme l’a retenu le Tribunal, l’intimée n’a pas formulé de plaintes à cet égard au moment de la résiliation de son contrat de travail.

Dès lors, l’appelante ne saurait s’opposer au remboursement des frais de formation exigé par l’intimée. L’appel sera rejeté sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/5/2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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