Incapacité de travail, périodes de protection, cumul

IMG_6346L’art. 336c al. 1 CO énonce sous lettres a à d divers motifs empêchant l’employeur, après le temps d’essai, de résilier le contrat de travail pendant une certaine période (service obligatoire militaire ou dans la protection civile; service civil; grossesse; service d’aide à l’étranger ordonné par l’autorité fédérale – licenciement en temps inopportun).

Selon la lettre b, le congé ne peut être donné pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. L’alinéa 2 de cette disposition précise que le congé donné pendant une de ces périodes est nul.

Le travailleur peut bénéficier de plusieurs périodes de protection non seulement lorsqu’il cumule les hypothèses prévues par les différentes lettres de l’art. 336c al. 1 CO (cumul «interlittéral», par exemple service militaire suivi d’une incapacité de travail due à un accident), mais aussi lorsqu’il est incapable de travailler en raison d’un accident puis d’une maladie, ou pour cause de maladies ou d’accidents successifs n’ayant aucun lien entre eux («cumul intralittéral»). Dans cette dernière hypothèse, il faut donc déterminer la cause des maladies et le rapport qu’il peut y avoir entre elles (faits), pour ensuite juger (droit) si le travailleur peut ou non se prévaloir d’un nouveau délai de protection.

Le cumul des périodes de protection a été refusé à un travailleur qui avait connu à intervalle rapproché deux épisodes d’incapacité de travail, attribuée tout d’abord à un «burn-out» puis à un état dépressif réactionnel. Les médecins avaient certes utilisé des dénominations différentes pour décrire l’état du patient (stress, surmenage, burn-out, puis dépression), mais s’accordaient à dire qu’il trouvait sa source dans les soucis professionnels de l’intéressé, et plus particulièrement dans son licenciement (arrêt 4A_117/2007 du 13 septembre 2007 consid. 5.2).

Le Tribunal fédéral a confirmé un arrêt du Tribunal d’appel tessinois après avoir constaté que cette instance avait retenu sans arbitraire une influence réciproque entre les deux pathologies du travailleur (bronchite asthmatique et syndrome anxieux dépressif), dans une mesure telle que cette influence excluait la possibilité de faire courir un nouveau délai de protection. L’expert avait certes dénié un lien causal direct entre une telle affection respiratoire et l’affection psychique, mais sans pouvoir exclure que celle-là ait contribué à l’apparition de celle-ci (arrêt 4A_153/2007 du 31 août 2007 consid. 3.2, 5 et 6.2). L’expertise résumée dans le jugement de première instance précisait que le rôle joué par l’affection respiratoire dans l’atteinte psychique était nettement moindre que les autres facteurs. Cela étant, la patiente avait commencé à se plaindre en août 2003 de troubles nerveux qui étaient partiellement liés aux problèmes de santé persistants. En outre, la cortisone utilisée pour le traitement de la maladie respiratoire avait eu une certaine influence sur la pathologie psychique, davantage toutefois sur son évolution que sur son apparition (cf. traduction allemande in SAE 2007 p. 70 ss consid. 4).

La doctrine, en se référant à l’arrêt de principe ATF 120 II 124, précise généralement qu’une nouvelle maladie ou un nouvel accident donne droit à une nouvelle période de protection et oppose la nouvelle maladie à une rechute ou une complication directe. Pour ADRIAN STAEHELIN, la nouvelle maladie doit être indépendante (unabhängig) de la précédente (Zürcher Kommentar, 4e éd. 2014, n° 24 ad art. 336c CO). D’aucuns relèvent, en citant l’ATF 120 II 124, qu’est nouvelle la maladie qui n’a aucun lien avec la précédente. Certains estiment que cette jurisprudence va trop loin, l’essentiel étant de savoir si la nouvelle incapacité est due à la même cause médicale que la précédente, s’il s’agit d’une rechute ou d’une conséquence claire de la première. Ils jugent que dans l’affaire tessinoise précitée (4A_153/2007), la conclusion selon laquelle les deux affections sont liées est tout sauf impérieuse, sur le vu du résumé publié.

Sans doute faut-il se garder d’exigences trop absolues qui subordonneraient l’octroi d’un nouveau délai de protection à l’absence de tout lien quel qu’il soit entre le nouvel épisode maladif et l’épisode antérieur, ou feraient entièrement abstraction du poids respectif des différents facteurs d’incapacité de travail.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_706/2016 du 4 août 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Congé abusif, licenciement économique d’un représentant des travailleurs

IMG_5523Le Tribunal fédéral, au consid. 3 d’un arrêt 4A_656/2016 du 1er septembre 2017, revient (assez sèchement) sur cette question :

En vertu de l’art. 336 al. 2 let. b CO, le congé notifié à l’employé est abusif s’il a été donné par l’employeur en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale.

Le Tribunal fédéral a considéré qu’un licenciement donné pour des motifs économiques n’est pas abusif, pour autant qu’il ne soit pas en lien avec l’activité exercée par l’employé comme représentant élu des travailleurs (ATF 133 III 512 consid. 6; 138 III 359 consid. 6.2).

Le recourant critique cette jurisprudence au motif qu’elle irait à l’encontre de la volonté du législateur d’octroyer une protection particulière aux représentants élus des travailleurs (acte de recours p. 19 ss). Il sollicite un changement de jurisprudence en ce sens qu’un motif économique ne peut pas constituer un motif justifié de résiliation du contrat de travail d’un représentant élu des travailleurs (acte de recours p. 23).

Le recourant s’appuie ce faisant sur une position doctrinale minoritaire (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, no 10 ad art. 336 CO; BRUCHEZ/DONATIELLO, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, no 33 ad art. 335f CO). Ce raisonnement a pourtant déjà été écarté par le Tribunal fédéral au motif qu’une restructuration d’entreprise justifiée par des motifs économiques objectifs, tenant par exemple à la prévention de difficultés envisageables dans la marche future des affaires, peut constituer un motif justifié propre à renverser la présomption selon laquelle le congé est abusif (ATF 133 III 512 consid. 6.2 à 6.4).

En outre, la plupart des arguments soulevés par le recourant (basés sur la relation avec l’art. 340c CO et sur la prétendue volonté du législateur) ont déjà été largement discutés, puis réfutés dans l’ATF 138 III 359 consid. 6. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a confirmé l’ATF 133 III 512, en considérant que l’interprétation littérale, historique et téléologique de l’art. 336 al. 2 let. b CO n’excluait pas qu’un motif économique puisse constituer un motif justifié (ATF 138 III 359 consid. 6). Le recourant ne fournit aucun argument nouveau à cet égard, qui nécessiterait un nouvel examen de la jurisprudence, et il n’y a donc pas lieu d’y revenir.

Quant à la position de l’Office fédéral de la justice exprimée dans le rapport explicatif et l’avant-projet de septembre 2010 sur la révision partielle du Code des obligations (sanction en cas de congé abusif ou injustifié), elle n’est pas déterminante, puisque la procédure législative a été suspendue et qu’aucune modification légale n’est encore entrée en vigueur sur cette base.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Activité dépendante: domicile fiscal

Le principe de la prohibition de la double imposition, déduit de l’art. 127 al. 3 1ère phr. de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant les règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton (double imposition virtuelle).

A teneur de l’art. 3 de la loi cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison de leur rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent dans le canton (al. 1); une personne a son domicile dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). Les personnes physiques domiciliées dans le canton, au regard du droit fiscal, doivent l’impôt au lieu de leur domicile (art. 18 al. 1 LI). Cette règle est conforme à celle de l’art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). Par ailleurs, à teneur de l’art. 9 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (LICom; RSV 650.11), le contribuable est soumis à l’impôt communal dans la commune où il paie l’impôt cantonal, ce sous réserve de cas spéciaux prévus aux articles 10 à 14 LICom (immeubles, activité lucrative indépendante, séjour saisonnier). Ce for peut, vu l’art. 14 al. 6 LI, être fixé par l’ACI à la demande du contribuable, des municipalités ou des offices d’impôt de district intéressés; cette décision peut faire l’objet d’un recours, conformément à l’art. 92 al. 1 LPA-VD. Ainsi, lorsqu’une personne conteste son assujettissement à l’impôt dans le canton, ce dernier doit, en règle générale, prendre une décision préjudicielle sur ce point avant de poursuivre la procédure de taxation. La décision attaquée est une décision préjudicielle d’assujettissement, qui fixe le domicile fiscal du contribuable (arrêt du Tribunal fédéral 2P.212/2002 du 19 mai 2003, consid. 1.2).

A compter de l’année 2001, le principe est celui de l’unité de la période fiscale; il convient désormais de prendre en compte la situation du contribuable prévalant au 31 décembre de l’année durant laquelle le transfert du domicile est intervenu. Le canton de Vaud ayant opté pour le système d’imposition annuel postnumerando depuis l’année 2003, c’est donc la situation telle qu’elle se présente au 31 décembre qui fait foi pour toute l’année écoulée, y compris pour l’assujettissement illimité ou limité d’un contribuable à l’impôt (art. 8 al. 3 LI). A cela s’ajoute qu’à teneur de l’art. 39 al. 2, deuxième phrase, LHID, lorsqu’il ressort de la déclaration d’impôt d’un contribuable ayant son domicile ou son siège dans le canton qu’il est aussi assujetti à l’impôt dans un autre canton, l’autorité de taxation porte le contenu de sa déclaration et sa taxation à la connaissance des autorités fiscales de l’autre canton. Cette règle vise à mettre en place une meilleure circulation des informations entre les autorités fiscales cantonales concernées et à faciliter l’accomplissement par le contribuable de ses obligations.

L’imposition du revenu et de la fortune mobilière d’une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. On entend par là en principe le domicile civil, c’est-à-dire le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC) et où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non des déclarations de la personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal. Ainsi, il est nécessaire que ces circonstances puissent être objectivement constatées; les liens d’un contribuable avec l’endroit qu’il allègue être son domicile ne sauraient avoir un simple caractère affectif.

Le Tribunal fédéral a posé pour principe l’unité du domicile (v. ATF 121 I 17). Ce principe n’empêche pas cependant qu’une personne puisse séjourner alternativement à deux endroits et qu’elle entretienne des relations avec chacun d’entre eux, notamment lorsqu’elle réside au lieu de son travail une partie de la semaine et en un lieu différent, l’autre partie de celle-ci. En ce cas particulier, la détermination du domicile fiscal n’est pas non plus laissée au libre choix du contribuable; le critère déterminant est celui du centre des relations personnelles, familiales et vitales.

Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. Cependant, pour le contribuable marié dont le lieu de travail ne correspond pas au lieu de résidence de la famille, les liens créés par les rapports personnels et familiaux l’emportent en général sur ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille.

S’agissant de contribuables célibataires, la jurisprudence considère que les parents et les frères et sœurs peuvent, selon les circonstances, être assimilés au conjoint et aux enfants. Toutefois, les critères qui conduisent le Tribunal fédéral à désigner non pas le lieu où le contribuable travaille, mais celui où réside sa famille comme domicile fiscal doivent être appliqués de manière particulièrement stricte, dans la mesure où les liens avec les parents et la fratrie sont généralement plus distants que ceux existant entre époux et enfants. En présence d’un contribuable de plus de trente ans qui exerce une activité lucrative dépendante au lieu où il séjourne pendant la semaine, on présume qu’il y a son domicile fiscal principal. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales. Le lieu du séjour en fin de semaine ou durant les vacances n’est pas suffisant pour constituer objectivement un domicile fiscal principal. Il a ainsi été jugé que les relations personnelles et matérielles entretenues durant la semaine avec le lieu du travail ou celui à partir duquel le travail est exercé (« Wochenaufenthaltsort ») l’emportaient sur celles que ces mêmes contribuables peuvent nouer ailleurs pendant le week-end. En particulier, le Tribunal fédéral a relevé sur ce point que l’appartenance à des sociétés locales traditionnelles n’était guère significative au point que l’on doive conclure à une implication prépondérante en un lieu déterminé. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales.

Dans plusieurs affaires, le Tribunal fédéral a retenu que le contribuable célibataire n’avait pas réussi à renverser la présomption selon laquelle le domicile fiscal principal se trouvait au lieu de travail. Bien qu’il ait été admis que les liens entretenus avec le lieu où celui-ci avait passé sa jeunesse étaient importants, il a également été relevé que cela ne suffisait pas pour considérer ces liens comme plus intenses que ceux ordinairement entretenus avec un lieu de résidence de fin de semaine, dans les cas suivants: une célibataire de 41 ans louant un appartement de cinq pièces sur son lieu de travail et se rendant fréquemment chez ses parents dans un autre canton (arrêt 2C_918/2011 du 12 avril 2012 consid. 3.4); un célibataire de 47 ans retournant une fois par semaine au lieu de résidence de ses parents et y entretenant des relations personnelles et sociales, mais ne parvenant pas à démontrer de façon crédible qu’il n’entretenait aucune relation sociale à son lieu de travail (arrêt 2C_518/2011 du 1er février 2012 consid. 2.4); un célibataire de 32 ans entretenant des relations étroites au domicile de ses parents où il était membre de nombreuses associations, disposait d’une chambre dans l’appartement de ses parents et retournait presque chaque fin de semaine, mais disposant de perspectives professionnelles et résidant depuis de nombreuses années à son lieu de travail (arrêt 2C_178/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3.4). Sur le plan cantonal, dans un arrêt FI.2003.0025 du 30 juillet 2003, l’ancien Tribunal administratif a confirmé le domicile fiscal à Prilly d’un contribuable célibataire âgé d’une trentaine d’années: celui-ci travaillait dans la région lausannoise depuis trois ans, après avoir fait ses études à Lausanne, et rentrait une fin de semaine sur deux chez ses parents au Tessin, son canton d’origine, avec lequel il prétendait avoir conservé les liens les plus étroits. Dans le même sens, a été confirmé le domicile fiscal à Lausanne d’un ressortissant du canton du Tessin, célibataire, qui, au terme de ses études à l’EPFL et ayant entrepris en vain de trouver un emploi dans la région lémanique, travaillait depuis janvier 2009 comme premier assistant à l’UNIL et avait pris à bail à Lausanne un appartement de deux pièces. Peu importait à cet égard que son contrat de travail soit de durée déterminée et prenne fin au 31 décembre 2011 (arrêt FI.2011.0007 du 24 juin 2011). Concernant un Tessinois ayant étudié et obtenu son doctorat en 2007 à l’EPFL, ayant ensuite travaillé à l’EPFL comme post-doctorant, puis ayant pris un emploi en avril 2009 dans une entreprise spécialisée dans le développement et la commercialisation de logiciels de simulation en robotique mobile, avant de reprendre en août 2011 des activités à l’EPFL, au sein de laquelle il était assuré de pouvoir travailler jusqu’au 31 juillet 2013, le tribunal a considéré que le centre de ses intérêts vitaux se situait indéniablement à Lausanne. Peu importait à cet égard que son contrat de travail avec l’EPFL soit de durée déterminée et prenne fin au 31 juillet 2013, voire dans le meilleur des cas pour lui au 31 juillet 2015 (arrêt FI.2012.0081 du 21 février 2013). Enfin plus récemment, il a été jugé qu’il existait une présomption naturelle que le domicile fiscal d’une contribuable célibataire, salariée, âgée de plus de 30 ans et qui réside sur son lieu de travail, à Lausanne, de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans, se trouvait en ce dernier lieu, même si celle-ci continuait d’entretenir des liens étroits avec le lieu où se trouvait la maison familiale, dans le demi-canton de Nidwald, qu’elle rejoignait chaque fin de semaine et durant les vacances; ces liens ne sont pas apparus plus intenses que ceux d’une personne célibataire qui passe ses fins de semaine et son temps libre chez ses parents (arrêt FI.2016.0023 du 11 août 2016).

En matière fiscale, il appartient à l’autorité d’établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. En ce qui concerne le domicile, cela implique qu’il appartient à l’autorité d’apporter les éléments de fait nécessaires pour établir le domicile fiscal déterminant pour l’assujettissement. Selon la jurisprudence, le fait qu’un célibataire exerce une activité lucrative salariée là où il séjourne durant la semaine crée une présomption naturelle qu’il a son domicile fiscal à cet endroit. Cette présomption peut être renversée s’il rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, à l’endroit où réside sa famille, avec laquelle il entretient des liens particulièrement étroits et où il a d’autres relations personnelles et sociales. S’il parvient à prouver l’existence de tels liens familiaux et sociaux, il appartient au canton du lieu où le contribuable séjourne pendant la semaine d’établir que celui-ci a des liens économiques et éventuellement personnels avec ce lieu (arrêt 2C_397/2010 du 6 décembre 2010 consid. 2.3; Locher, op. cit., p. 29 et les réf.).

Dans le cas d’espèce,

l’on relève tout d’abord que de façon générale, la collaboration du recourant durant la procédure s’est avérée plutôt aléatoire. Non seulement il n’a pas retourné le questionnaire que l’autorité intimée lui a adressé, permettant de fixer son domicile fiscal, mais il a refusé en outre de fournir certains des renseignements qui lui étaient demandés par celle-ci. Le recourant fait valoir pour l’essentiel qu’il aurait conservé son domicile fiscal à 2)********, où se situe le centre de ses intérêts, et qu’il ne s’est pas établi durablement à 1)********. Le recourant a cependant fourni deux explications différentes à l’appui de ses conclusions. Dans son recours, il a d’abord indiqué qu’il avait rejoint sa mère dans l’appartement de 1)********, en qualité de proche aidant, à la fin de l’hospitalisation de celle-ci. Sans doute, il n’est guère contestable qu’à un âge aussi avancé, la mère du recourant ait dorénavant besoin à son domicile de soins permanents. On relève cependant que la cohabitation du recourant avec sa mère a débuté bien antérieurement à cette période. Il se trouve en effet que le recourant apparaît comme cosignataire non seulement du bail de l’appartement de 1)********, signé en 2008, mais également du bail de l’appartement que sa mère louait antérieurement à 4)********. Requis ultérieurement par le juge instructeur d’indiquer la raison pour laquelle son nom figure dans le bail de l’appartement de 1)********, le recourant a expliqué qu’il avait simplement cosigné celui-ci, de même que le bail de l’appartement de 4)********, à seule fin de garantie au regard des craintes des bailleurs sur un risque d’insolvabilité de sa mère, laissant ainsi entendre qu’il n’y habitait pas. Pourtant, comme le relève l’autorité intimée, il est clairement fait mention sur le bail ayant trait à l’appartement de 1)******** que celui-ci est occupé par deux personnes. Il résulte de ce qui précède que le recourant réside dans le canton de Vaud depuis une période plus longue que ce qu’il veut bien admettre. Du reste, il s’était déjà inscrit à 4)********, en résidence secondaire, en 2004, ainsi qu’il l’admet lui-même.

Force est par conséquent d’admettre que le recourant habite à 1)******** depuis 2012 à tout le moins. En effet, c’est cette année-là que le contrat de travail du recourant avec l’Etat de Vaud a débuté. Du reste, ce sont d’autres raisons que celles qu’il invoque à l’appui de son recours qui ont dicté au recourant d’emménager dans le canton de Vaud, comme on le verra plus loin.

Le recourant exerce la profession d’architecte. Associé dans un bureau genevois, il enseigne également à temps partiel, à Yverdon et à Morges, durant 36 semaines par année, soit actuellement les lundi et jeudi ********, le mardi ******** et ********, ainsi que le mercredi ******** et de ********. On imagine difficilement que le recourant puisse mener ces deux activités en parallèle en habitant durant la semaine à 2)********. Au contraire, durant quatre jours par semaine au moins, le recourant doit effectuer les trajets depuis 1)********. Cette localité se situe du reste à équidistance d’Yverdon et de Morges et n’est séparée de son bureau de Genève que par une septantaine de kilomètres, alors que, par comparaison, près de 160km devraient être parcourus depuis 2)********. Du reste, le recourant lui-même ne soutient pas qu’il effectue ses trajets professionnels depuis le Valais.

Dès lors, il appert qu’afin de pouvoir exercer ses deux activités lucratives, le recourant est contraint de ne pas habiter à une distance trop éloignée à la fois d’Yverdon et de Morges, respectivement de Genève. Cela exclut naturellement qu’il puisse demeurer à 2)******** durant la semaine. Or, le recourant exerçant une activité lucrative dépendante, son domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. En présence d’un contribuable de plus de trente ans qui, à l’image du recourant, exerce une activité lucrative dépendante au lieu où il séjourne pendant la semaine, on présume qu’il y a son domicile fiscal principal (cf. arrêt 2C_854/2013, déjà cité, consid. 5.1). Or, le recourant réside à 1)******** de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans. Dans ces conditions, il existe une présomption naturelle que son domicile fiscal principal se trouve à 1)********, localité avec laquelle il entretient non seulement les relations économiques les plus étroites, mais également les relations familiales les plus intenses, puisque sa mère y réside également. Du reste, le recourant n’a toujours pas annoncé son départ aux autorités de cette commune, bien que la faculté de résilier son bail en tout temps, moyennant un préavis d’un mois, lui ait été conférée jusqu’à l’échéance de la prolongation, le 30 juin 2019.

Il importe d’examiner cependant si les éléments apportés par le recourant permettent de renverser cette présomption. Le recourant fait valoir pour l’essentiel que le centre de ses intérêts serait demeuré à 2)********, où il a gardé ses racines. On peut sans doute admettre que le recourant retourne régulièrement habiter la maison familiale, dont il est nu-propriétaire, durant les fins de semaine. Du reste, il a versé au dossier deux attestations de tiers qui déclarent le suppléer dans la prise en charge de sa mère lorsqu’il s’absente de 1)********. De même, il n’est pas contesté que le recourant entretienne une vie sociale dans sa commune d’origine; à cet égard, il n’y a pas lieu de douter du contenu des déclarations écrites de ses amis, lesquelles ont été versées au dossier. Cependant, ces constatations ne suffisent pas pour considérer que le recourant entretient avec 2)******** des liens plus intenses que ceux ordinairement entretenus avec un lieu de résidence de fin de semaine. Il ne ressort en effet pas de ses explications que le recourant exercerait une quelconque activité économique depuis le Valais, où il ne fait que jouir de l’usage de sa maison familiale.

En conséquence, c’est à juste titre que l’autorité intimée a estimé que le domicile fiscal du recourant devait être fixé à 1)******** et dans le canton de Vaud à compter du 1er janvier 2016. La décision attaquée n’est dès lors pas contraire au droit et ne prête le flanc à aucune critique.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public FI.2016.0129 du 13.07.2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le fait religieux au travail: le rapport Randstad 2017

IMG_1952L’Institut Randstad et l’Observatoire du Fait Religieux en Entreprise ont publié leur cinquième étude commune sur le fait religieux en entreprise pour la France. On a déjà beaucoup parlé ici de ces études annuelles, dont on souhaiterait vraiment trouver l’équivalent en Suisse.

Selon les résultats de l’étude, le fait religieux doit être considéré comme banalisé ; il cesse de progresser dans les entreprises.

Alors que depuis 2013 les précédentes enquêtes avaient révélé la progression, puis la banalisation du fait religieux au travail, l’étude 2017 montre, pour la première fois, que l’observation « quantitative » du fait religieux ne progresse pas. La part des salariés interrogés qui, en 2017, déclarent observer de façon régulière ou occasionnelle des faits religieux dans leur situation de travail est identique à ce qu’elle était un an plus tôt : 65 %. (L’édition 2016 avait elle révélé une progression de 10 points en un an du phénomène).

Les cas conflictuels restent pour leur part toujours minoritaires, passant de 6,7 % de l’ensemble des faits religieux observés en 2016 à 7,5 % cette année ; cela constitue néanmoins un pourcentage non négligeable, et qui augmente.

Près des trois-quarts (72 %) des salariés interrogés estiment que l’entreprise ne doit pas s’adapter aux pratiques religieuses des salariés alors qu’ils n’étaient que 60 % à le penser en 2016.

On rappellera ici, du point de vue suisse, l’importance de prendre en compte et d’intégrer les manifestations du fait religieux en entreprise dans le cadre du Règlement du personnel (lire par exemple :

https://droitdutravailensuisse.com/2016/09/30/religion-sur-le-lieu-de-travail-et-reglement-du-personnel/

https://droitdutravailensuisse.com/2017/03/15/le-voile-islamique-sur-le-lieu-de-travail-quelques-eclaircissements-de-la-cjue/

https://droitdutravailensuisse.com/2016/11/07/foulard-islamique-en-entreprise-a-propos-dune-opinion-parue-dans-le-temps/

https://droitdutravailensuisse.com/2016/10/23/voile-islamique-et-licenciement-abusif/

https://droitdutravailensuisse.com/2016/07/11/porter-le-foulard-islamique-sur-le-lieu-de-travail-ue-suisse/

https://droitdutravailensuisse.com/2015/11/24/linterdiction-du-proselytisme-religieux-sur-le-lieu-de-travail/)

Source: http://grouperandstad.fr/desormais-banalise-le-fait-religieux-cesse-en-2017-de-progresser-dans-les-entreprises-2/

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Certificat de travail: contraindre un employeur récalcitrant

La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice examine le cas d’un employeur condamné à délivrer un certificat de travail en première instance mais qui ne s’exécute pas et ne semble prendre aucun intérêt à la procédure :

L’appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir assorti sa décision en délivrance d’un certificat de travail, de mesures d’exécution.

Selon l’art. 337 CPC, le tribunal qui rend la décision peut également ordonner les mesures d’exécution nécessaires, sur requête de la partie qui a eu gain de cause (art. 236 al. 3 CPC). Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s’abstenir ou de tolérer, le tribunal de l’exécution peut ordonner l’une ou l’autre des mesures prévues par l’art. 343 al. 1 let. a à e CPC, qu’il peut aussi cumuler

L’art. 343 al. 1 let. a à e CPC prévoit ainsi ce qui suit :

Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s’abstenir ou de tolérer, le tribunal de l’exécution peut:

  1. assortir la décision de la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP;
  2. prévoir une amende d’ordre de 5000 francs au plus;
  3. prévoir une amende d’ordre de 1000 francs au plus pour chaque jour d’inexécution;
  4. prescrire une mesure de contrainte telle que l’enlèvement d’une chose mobilière ou l’expulsion d’un immeuble;
  5. ordonner l’exécution de la décision par un tiers.

Le juge doit prendre les mesures d’exécution adéquates et proportionnées aux circonstances. Entre plusieurs solutions, l’autorité d’exécution choisira la moins dommageable et la moins onéreuse.

Dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, le tribunal de l’exécution peut choisir quelle modalité il ordonne afin de permettre l’exécution de la décision concernée. La partie requérante peut évidemment suggérer une méthode d’exécution.

Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s’abstenir ou de tolérer, le tribunal de l’exécution peut donc notamment assortir la décision de la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP (art. 343 al. 1 let. a CPC). Selon l’art. 292 CP, celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende. Cette mesure relève de la contrainte indirecte, dont la finalité vise à briser la résistance du débiteur récalcitrant et à obtenir qu’il s’exécute. Elle n’a pas un caractère pénal, et vise à faire pression sur la partie succombante.

En l’espèce, il est constant que l’intimé ( = l’employeur) n’a pas participé à la procédure de première instance, ni à celle d’appel. Compte tenu de l’importance pour l’appelante ( = l’employée) de se voir délivrer un certificat de travail, afin de pouvoir rechercher une nouvelle activité professionnelle, et du total désintérêt dont semble faire montre l’intimé, il se justifie d’assortir la condamnation de l’intimé à délivrer un certificat de travail de la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP.

En revanche, et en l’état, il n’est pas opportun de condamner l’intimé au paiement d’une astreinte journalière.

(CAPH/99/2017, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

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Délai pour introduire la demande après la délivrance de l’autorisation de procéder

IMG_5864La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève aborde la question du calcul du délai pour introduire la demande en justice après l’échec de la conciliation et la délivrance de l’autorisation de procéder :

L’existence d’une autorisation de procéder valable, c’est-à-dire non périmée, est une condition de recevabilité de la demande qui doit être vérifiée d’office par le Tribunal.

En cas d’échec de la conciliation, le demandeur est en droit de porter l’action devant le Tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de l’autorisation de procéder (art. 209 al. 3 CPC). Le délai pour déposer la demande devant le juge compétent court dès la notification de l’autorisation de procéder. La demande doit être remise au plus tard le dernier jour du délai soit au Tribunal, soit à l’attention de ce dernier à la poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 143 al. 1 CPC).

Selon l’art. 142 al. 1 CPC, les délais déclenchés par la communication ou la survenance d’un événement courent dès le lendemain de celles-ci. L’al. 2 de l’art. 142 CPC prévoit que lorsqu’un délai est fixé en mois, il expire le jour du dernier mois correspondant au jour où il a commencé à courir. En l’absence d’une telle date, il expire le dernier jour du mois.

A cet égard, le projet de CPC s’est écarté de la formulation de l’avant-projet, qui prévoyait au contraire une échéance dudit délai au « jour du dernier mois qui correspond à la date à laquelle il a été communiqué » sans que le Message indique d’ailleurs les motifs de ce changement.

Contrairement à l’art. 31 aLP, à la jurisprudence antérieure (par ex. ATF 131 V 314 consid. 4.6) et à l’avant-projet du CPC, le texte de l’art. 142 CPC ne limite pas expressément aux délais fixés en jours le report du point de départ au lendemain.

La question de savoir si l’al. 2 de de l’art. 142 CPC est une disposition spéciale par rapport à son al. 1, de sorte qu’il ne pourrait y avoir de cumul des dispositions, est discutée en doctrine.

Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que le délai fixé en jours de l’art. 209 al. 4 CPC (30 jours pour porter l’action devant le Tribunal dans les litiges relatifs aux baux à loyer ou à ferme d’habitations ou de locaux commerciaux et aux baux à ferme agricoles) commence à courir le lendemain de la réception de l’autorisation de procéder, conformément à l’art. 209 al. 4 CPC en liaison avec l’art. 142 al. 1 CPC.

Par ailleurs, le Tribunal fédéral a jugé, en relation avec la suspension des délais en féries, que l’art. 145 al. 1 CPC s’applique tant au délai ordinaire de trois mois qu’au délai plus court concernant les litiges en matière de bail, en soulignant qu’une différenciation entre les divers délais de l’art. 209 CPC n’entre pas en ligne de compte.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la détermination du point de départ du délai de l’art. 209 al. 3 CPC se fait en appliquant les règles générales des art. 142 et ss CPC (dans le même sens : CAPH/GE du 18 avril 2017 [CAPH/65/2017]; TC/FR du 31 mars 2015 [101 2015 9] consid. 2c; OGer/ZH du 17 février 2015 [LB 140093-0] consid. 4 et TA/TI du 28 octobre 2016 [11.2014.44] consid. 3c).

En l’espèce, l’autorisation de procéder a été délivrée aux parties le 14 avril 2016, de sorte que le délai pour porter l’action devant le Tribunal a commencé à courir le lendemain, soit le 15 avril 2016.

(CAPH/132/2017 du 5 septembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Bonus: accessoriété, salaires « modestes », salaires « moyens et supérieurs »

Est litigieux le droit au versement du bonus pour l’année 2014 (la relation contractuelle ayant duré de janvier à septembre 2014 et l’employé ayant été libéré de son obligation de travailler à compter du 1er juillet 2014).

L’employé considère que l’employeuse doit lui verser ce bonus – qu’il chiffre à 63’750 fr. (pour neuf mois) sur la base d’une moyenne des trois dernières années -, d’une part parce qu’elle s’y est engagée contractuellement et, d’autre part, en raison du caractère non accessoire du bonus (par rapport à son salaire de base), qui implique une requalification en salaire. La banque, elle, soutient qu’il s’agit d’une gratification, soit une rétribution purement facultative à laquelle l’employé ne peut prétendre.

Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d’une somme d’argent ou encore dans la remise d’actions ou d’options. Il faut donc déterminer dans chaque cas, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO). En outre, il découle de la nature de la gratification qu’elle doit rester accessoire par rapport au salaire de base, à défaut de quoi il faudra procéder à une conversion en salaire.

Le salaire est la rémunération que l’employeur est tenu de payer à l’employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).

La gratification, aux termes de l’art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu’elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n’est due (pro rata temporis), en cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à son paiement, que s’il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO; arrêt 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1).

La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l’accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n’est pas soumise à l’art. 322d al. 2 CO et, en cas d’extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports.

Lorsqu’un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l’employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO).

En revanche, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur, il doit être qualifié de gratification. Si tel est le cas, deux cas de figure peuvent se présenter: les parties ont réservé seulement le montant du bonus ou, au contraire, le principe et le montant du bonus.

Si, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant, il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer.

De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (Anspruch auf die Gratifikation), l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables.

Dans les deux situations, encore faut-il que l’employé établisse que les parties sont convenues du versement d’un bonus en dépit de la résiliation des rapports de travail (art. 322d al. 2 CO).

Si, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus, il s’agit d’une gratification facultative: le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété).

De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite: il s’agit d’une gratification qui n’est pas due. Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs, lorsqu’il l’a versée: il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit. Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus.

Lorsque l’employeur a réservé le caractère facultatif du bonus, dans son principe et dans son montant, et que l’employé n’a donc pas un droit contractuel au versement du bonus (qui est une gratification), il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base. En effet, il ne faut pas oublier que la gratification ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur: il n’est pas concevable que dans le cadre d’un contrat de travail, la rétribution du travailleur consiste uniquement ou principalement en une gratification. La gratification, qui doit rester un élément accessoire du salaire de base, ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage de ce salaire de base convenu. Le besoin de protection du travailleur doit l’emporter sur la liberté contractuelle des parties; l’application du principe de l’accessoriété peut enlever toute portée à la réserve et le bonus peut devoir être requalifié en salaire.

Le critère de l’accessoriété, en vertu duquel le bonus doit être requalifié en salaire, ne s’applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens et supérieurs.

Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la liberté contractuelle doit primer, car il n’y a pas dans ce cas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus ou d’une part du bonus en salaire en vertu du principe de l’accessoriété. Le bonus est donc toujours une gratification facultative à laquelle l’employé n’a pas droit. Le Tribunal fédéral a fixé le seuil du très haut revenu à un montant équivalent à cinq fois (5x) le salaire médian suisse (secteur privé), soit, pour l’année 2009 (à titre d’exemple), un montant de 354’000 fr.

Pour déterminer si l’employé réalise un très haut revenu dans le cas concret, le Tribunal fédéral a tenu compte, en s’inspirant des principes du droit fiscal, de la rémunération totale perçue par celui-ci de la part de son employeur durant l’année litigieuse. Ainsi, dans une affaire concernant un employé de banque, le revenu déterminant pour l’année litigieuse (en 2009) correspondait à la totalité de la rémunération perçue par celui-ci, à savoir le salaire de base de l’année 2009 plus le bonus effectivement versé en 2009 et calculé sur la base des données de l’exercice 2008. Si cette rémunération totale atteint ou dépasse le seuil du très haut revenu (³ 354’000 fr.), le bonus demeure une gratification facultative à laquelle l’employé n’a pas droit et une requalification en salaire est exclue.

Pour les salaires modestes et les salaires moyens et supérieurs, qui sont donc les salaires en-dessous du seuil du très haut revenu fixé à cinq fois (5x) le salaire médian suisse, le bonus versé avec la réserve de son caractère facultatif quant à son principe et quant à son montant, peut devoir être requalifié en salaire dans certaines circonstances. Il a été retenu que, pour des salaires moyens et supérieurs, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, perd son caractère accessoire et doit être requalifié en salaire, alors que, pour des salaires modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà devoir être requalifié en salaire. Le Tribunal fédéral a toutefois renoncé à chiffrer de manière générale la proportion entre le salaire de base et le bonus facultatif versé par l’employeur; les circonstances du cas particulier sont toujours déterminantes.

Il s’impose donc de déterminer le seuil du salaire modeste. Le critère du salaire médian, utilisé comme base pour fixer (après multiplication par un facteur cinq) le seuil du très haut salaire, peut également servir de base pour fixer le revenu modeste. Il est approprié d’admettre à ce titre un montant équivalent à une fois (1x) le salaire médian suisse (secteur privé), soit, pour l’année 2009, un montant de 70’800 fr.

Les salaires moyens et supérieurs sont donc les salaires (Löhne) situés entre le seuil du  » salaire modeste  » (plus d’une fois le salaire médian) et le seuil du  » très haut revenu  » (moins de cinq fois le salaire médian), soit, pour l’année 2009, un salaire situé entre 70’800 fr. et 354’000 fr.

Dans le cas d’espèce, après avoir interprété la volonté des parties, le Tribunal fédéral considère qu’elles ont réservé tant le principe que le montant du bonus de sorte que, contractuellement, l’employé ne dispose d’aucun droit à une gratification. De surcroît, même si, par hypothèse, il y avait eu droit sur le principe, l’employé n’a pas démontré qu’il aurait eu droit au bonus même en cas de résiliation des rapports de travail (art. 322d al. 2 CO).

Reste à examiner si l’employé peut se prévaloir de ce que le bonus n’aurait pas un caractère accessoire par rapport à son salaire de base, de sorte que celui-ci devrait être requalifié en salaire. S’agissant en l’espèce d’un salaire moyen à supérieur, le critère retenu par la jurisprudence est que le bonus doit être très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier pour perdre son caractère accessoire. Les circonstances du cas particulier sont toujours déterminantes. Or, en l’espèce, il a été retenu que, de 2005 à 2013, les bonus ont oscillé entre 16,94% et 60,66% du salaire de base de sorte qu’ils étaient toujours inférieurs audit salaire, et même souvent sensiblement inférieurs à celui-ci. Le bonus a ainsi toujours conservé un caractère accessoire.

Contrairement à ce que croit le recourant, la comparaison doit se faire entre le salaire d’une année donnée et le bonus versé cette année-là (mais calculé sur la base des chiffres de l’année précédente). Il s’ensuit que la proportion n’a jamais atteint 66,66%; elle a oscillé entre 16,94% et 60,60%. Le fait que, pendant deux ans sur les neuf ans de la période contractuelle, le bonus ait dépassé 50% n’oblige pas à qualifier les bonus versés durant cette période de non accessoires. En 2013, le bonus est d’ailleurs retombé en dessous de 50%, à 45,45%.

Il n’y a donc pas lieu de réexaminer ici la jurisprudence qui retient qu’un montant très élevé, c’est-à-dire équivalent ou même supérieur au salaire annuel, vaut pour les salaires moyens à supérieurs (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408).

En conséquence, l’employé n’a droit ni à un salaire en vertu du contrat, ni à une gratification par clause de contrat ou par actes concluants, ni non plus à une requalification du bonus en salaire.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_714/2016 du 29 août 2017, curieusement non destiné à la publication alors qu’il fixe les « seuils » des salaires modestes, moyens et supérieurs lors de l’examen du critère de l’accessoriété ; comprenne qui pourra)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Actualité en matière de salaire et d’assurances sociales

IMG_6452Je donnerai une présentation intitulée

Jurisprudence récente en matière de salaires et d’assurances sociales

dans le cadre de la Journée 2018 Assurances sociales et salaire qui se tiendra à Lausanne le mardi 16 janvier 2018.

Les thèmes traités seront notamment les suivants : portage salarial ; salaire excessif ou insuffisant, très hauts revenus ; salaire minimum ; rémunérations découlant d’une activité politique ; jurisprudences choisies en matière d’assurances sociales et d’imposition du revenu dépendant.

Plus de détails : https://www.workshoppratique.ch/journees/event/1051-journee-weka-2018-assurances-sociales-et-salaire/

Un peu de lecture préalable :

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Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Entraide, transmission de données d’employés, caviardage

IMG_5382Du 1 er janvier 2000 au 30 novembre 2009, A.________ était gestionnaire, avec le titre de sous-directeur, de la Banque B.________ SA (ci-après: la Banque).

Dans le cadre du Joint Statement conclu en 2013 entre le Département fédéral des finances et le Département de la justice des États-Unis, la Banque s’est annoncée comme un établissement de la catégorie 2, ce qui impliquait, en vertu du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss banks, qu’elle s’engageait à livrer des informations sur ses relations transfrontalières aux États-Unis.

Le 20 août 2014, A.________ a formé, auprès des instances judiciaires civiles à Genève, une demande de mesures superprovisionnelles et provisionnelles à l’encontre de la Banque visant à interdire la transmission de ses données à des tiers ou des États tiers. Le 22 décembre 2014, le Tribunal de première instance de Genève a fait interdiction à la Banque de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’États tiers, de quelque manière que ce soit, des données, informations ou documents comportant le nom et/ou des données ou informations relatives à A.________ et/ou pouvant l’identifier. L’intéressé a validé ces mesures provisionnelles par une demande en justice.

Le 20 mai 2015, l’Internal Revenue Service des États-Unis (ci-après: l’IRS) a adressé une demande d’assistance administrative internationale à l’Administration fédérale des contributions (ci-après: l’Administration fédérale) concernant un compte bancaire déterminé ouvert auprès de la Banque.

Le 9 juin 2015, donnant suite à la requête de l’Administration fédérale, la Banque a remis la documentation bancaire sollicitée, tout en caviardant les données de A.________, pour se conformer à l’interdiction qui lui avait été faite par le juge civil.

Le 26 juin 2015, l’Administration fédérale a ordonné la remise des documents sans caviardage. La Banque s’est exécutée le 30 juin 2015, remettant les documents non caviardés sous scellés.

Le 30 juin 2015, A.________, par l’intermédiaire de son avocat, a indiqué à l’Administration fédérale qu’il s’opposait formellement à la transmission de son nom à l’IRS, demandant à ce qu’il reste masqué.

Par décision du 1 er décembre 2015, l’Administration fédérale a notamment déclaré les conclusions de A.________ irrecevables (ch. 1 du dispositif).

A l’encontre de cette décision, A.________ a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral qui, par arrêt du 25 août 2016, a admis le recours au sens des considérants dans la mesure de sa recevabilité. Il a partant annulé le chiffre 1 du dispositif de la décision du 1 er décembre 2015, en ce sens que les conclusions de A.________ devaient être déclarées recevables, et renvoyé la cause à l’Administration fédérale, afin qu’elle se prononce sur la demande de caviardage.

Contre l’arrêt du 25 août 2016, l’Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut à l’admission de son recours, à l’annulation de l’arrêt attaqué et à la réforme de celui-ci dans le sens que le chiffre 1 de sa décision du 1 er décembre 2015 est confirmé, les frais et dépens, tant devant l’instance précédente que devant le Tribunal fédéral, étant mis à la charge de A.________.

La décision attaquée est un arrêt de renvoi. Il ne s’agit donc pas d’une décision finale au sens de l’art. 90 LTF, mais incidente. En vertu de l’art. 93 al. 1 LTF et sous réserve d’exceptions non réalisées en l’espèce (cf. art. 92 LTF), les décisions incidentes ne peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Selon la jurisprudence, une autorité qui serait tenue, à la suite d’une décision de renvoi, de rendre une nouvelle décision qui, de son point de vue, serait contraire au droit, sans pouvoir par la suite la remettre en cause devant l’instance supérieure, est réputée subir un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 138 V 106 consid. 1.2 p. 109 s.; arrêt 2C_533/2013 du 21 mars 2014 consid. 1.2 et les références citées, non publié in ATF 140 II 255). En l’espèce, l’Administration fédérale est tenue, en vertu de l’arrêt attaqué, d’entrer en matière sur la demande de caviardage formée par l’intimé, alors qu’elle considère que l’ex-employé de la Banque n’a pas qualité de partie; par ailleurs, elle ne pourra par la suite pas attaquer sa propre décision rendue sur renvoi (arrêt 2C_941/2016 du 3 avril 2017 consid. 2.2). Partant, le recours est recevable sous l’angle de l’art. 93 al. 1 let. a LTF.

Contre les décisions en matière d’assistance administrative en matière fiscale, le recours en matière de droit public n’est recevable que lorsqu’une question juridique de principe se pose ou lorsqu’il s’agit pour d’autres motifs d’un cas particulièrement important au sens de l’art. 84 al. 2 LTF (cf. art. 83 let. h et 84a LTF). L’Administration recourante soulève en l’espèce une question juridique de principe (sur cette notion, ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410). En effet, savoir si les employés d’un établissement bancaire dont les noms figurent sur les documents que l’autorité suisse entend transmettre dans le cadre d’une demande d’assistance administrative à une autorité étrangère ont qualité de partie et, partant, ont le droit de recourir pour demander que leur nom ne soit pas transmis, est une question importante pour la pratique et qui n’a encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. L’intimé, qui affirme l’inverse, ne peut être suivi.

La demande d’assistance administrative à l’origine de la procédure qui a donné lieu au refus d’entrer en matière sur la demande de caviardage de l’intimé est régie sur le plan matériel par la Convention du 2 octobre 1996 entre la Confédération suisse et les États-Unis d’Amérique en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61; ci-après: CDI CH-US), complétée par son Protocole qui en fait partie intégrante et est publié sous le même chiffre dans le RS. Sur le plan interne, la demande d’assistance administrative a été déposée le 20 mai 2015, soit postérieurement à l’entrée en vigueur, le 1er février 2013, de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1). Partant, cette loi, dont le Tribunal fédéral a récemment confirmé le caractère de loi d’exécution de nature procédurale (cf. ATF 143 II 136 consid. 4 p. 142 ss), est applicable (cf. art. 24 LAAF; ATF 139 II 404 consid. 1.1 p. 408). Certaines dispositions procédurales figurent également dans l’ordonnance du Conseil fédéral du 15 juin 1998 concernant la CDI CH-US (RS 672.933.61). La demande ayant été déposée postérieurement au 1er février 2013, la LAAF l’emporte toutefois (cf. art. 1 al. 1 let. a et 24 LAAF; cf. arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 2.1 et 3.4, in StE 2014 A 31.4 Nr. 20).

Le litige se limite au point de savoir si le Tribunal administratif fédéral a violé le droit applicable en considérant que l’Administration fédérale ne pouvait déclarer irrecevables les conclusions formées devant elle par l’ex-employé d’une banque qui s’opposait formellement à la transmission de son nom et demandait à ce qu’il reste caviardé.

Il ressort en substance de l’arrêt attaqué que les tiers, tels notamment les employés de banque qui apparaissent dans la documentation et dont l’Administration fédérale n’envisage pas de caviarder les noms dans les documents qu’elle entend transmettre, ont qualité pour recourir, pour démontrer que leurs données n’intéressent pas la procédure en cause. Il appartient donc à l’Administration fédérale de se prononcer sur ce point sous l’angle de l’art. 4 al. 3 LAAF et de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Les juges précédents ont en outre ajouté que les renseignements que les autorités américaines peuvent obtenir directement de la part des banques sur la base du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss banks (ci-après: le Programme de régularisation) et ceux qui peuvent être livrés de la part de l’Administration fédérale, à la suite d’une demande d’assistance fondée sur l’art. 26 CDI CH-US, peuvent se recouper. Même si chacune de ces deux procédures est indépendante (certaines décisions civiles prévoient du reste que l’interdiction de livrer les noms ne vaut qu’en relation avec ledit Programme), il convient d’éviter des contradictions qui seraient difficilement compréhensibles. Ainsi, même si l’Administration fédérale n’est pas liée par la décision des juges civils de caviarder le nom de l’intimé, il lui incombe de veiller à une certaine cohérence de l’ordre juridique, ce qui justifie une entrée en matière.

L’Administration fédérale estime pour sa part que l’intimé n’est qu’indirectement concerné par la demande d’assistance administrative du 20 mai 2015 et ne dispose donc pas de la qualité de partie pour requérir le caviardage de ses données. Elle voit dans le raisonnement suivi par le Tribunal administratif fédéral une violation de l’art. 26 CDI CH-US, de l’art. 6 PA (RS 172.021) et des art. 19 al. 2, 15 al. 1 et 14 al. 2 LAAF, en lien avec la création d’un obstacle à la bonne conduite d’un nombre important de procédures, alors que son refus d’entrer en matière était conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 139 II 404 consid. 11.1 p. 446 s.). De plus, le principe de la spécialité, dont aucun indice ne permettait d’en déduire qu’il ne serait pas respecté, implique que les informations transmises ne pourront être utilisées qu’en lien avec les impôts dus par la personne concernée par la demande d’assistance administrative. L’intimé n’est donc pas visé et les informations le concernant qui figurent dans les documents bancaires ne pourront être utilisées à son encontre. L’Administration fédérale ajoute toutefois que l’intimé n’est pas un tiers qui n’a manifestement rien à voir avec les agissements faisant l’objet de la demande, de sorte qu’il n’y a pas lieu de caviarder ses données. En effet, l’IRS a exposé qu’elle suspectait que c’était avec l’aide de la Banque, respectivement de ses employés, que la personne concernée aurait utilisé de manière frauduleuse une société de domicile. Quant à l’interdiction prononcée par les juges civils, elle avait été rendue dans un tout autre contexte et n’avait aucune incidence sur la qualité de partie dans la procédure d’assistance administrative.

L’art. 26 CDI CH-US règle l’échange de renseignements. Il définit le cadre général dans lequel l’échange doit avoir lieu et prévoit notamment que les autorités compétentes des États contractants échangent les renseignements (que les législations fiscales des deux États contractants permettent d’obtenir) nécessaires pour appliquer les dispositions de la présente Convention, ou pour prévenir les fraudes et délits semblables portant sur un impôt visé par la présente Convention (ch. 1 phrase 1). Le ch. 3 de l’art. 26 CDI CH-US mentionne pour sa part que les dispositions du présent article ne peuvent en aucun cas être interprétées comme imposant à l’un des États contractants l’obligation de prendre des mesures administratives dérogeant à la réglementation propre ou à la pratique administrative de l’un des États contractants, ou qui sont contraires à sa souveraineté, à sa sécurité ou à l’ordre public, ou de transmettre des indications qui ne peuvent être obtenues ni sur la base de sa propre législation, ni de celle de l’État qui les demande. La CDI CH-US ne contient en revanche aucune disposition de nature procédurale.

Savoir si et dans quelle mesure une personne visée (directement ou indirectement) par la demande ou a fortiori un tiers dont le nom figurerait parmi la documentation fournie dispose d’un droit de recours avant la transmission des informations aux autorités requérantes est une question qui, à défaut de disposition topique dans la CDI concernée (cf. art. 1 al. 2 LAAF), relève de la procédure et dépend des garanties offertes par l’État requis. La seule réserve est que les droits procéduraux accordés sur le plan interne ne constituent pas des obstacles entravant de manière inconsidérée la remise d’informations à laquelle la Suisse s’est engagée en vertu du droit international.

C’est donc en premier lieu en regard des dispositions procédurales de droit interne, qui figurent en l’occurrence dans la LAAF et dans la PA à laquelle celle-ci renvoie (cf. art. 5 al. 1 LAAF) qu’il convient d’examiner la question de la recevabilité de l’opposition formée par le recourant auprès de l’Administration fédérale tendant à ce que son nom ne soit pas transmis aux autorités américaines.

Le point de savoir si l’Administration fédérale devait entrer en matière sur la demande formée par l’intimé dépend du statut procédural dont ce dernier peut bénéficier.

L’art. 19 al. 2 LAAF prévoit qu’ont qualité pour recourir la personne concernée ainsi que les autres personnes qui remplissent les conditions prévues à l’art. 48 PA. A teneur de l’art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). L’intérêt digne de protection de l’art. 48 al. 1 PA correspond à l’intérêt visé à l’art. 89 al. 1 LTF et doit être interprété de la même manière (ATF 139 II 328 consid. 3.2 p. 332 s.). Cet intérêt doit être direct et concret; en particulier, la partie recourante doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris en considération. Elle doit être touchée dans une mesure et avec une intensité plus grande que l’ensemble des administrés (ATF 139 II 499 consid. 2.2 p. 504; 138 II 162 consid. 2.1.2 p. 164; 137 II 30 consid. 2.2.3 p. 33 s.). En d’autres termes, l’intérêt invoqué, qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération (ATF 142 II 80 consid. 1.4.1 p. 83; 141 II 14 consid. 4.4 p. 29; 140 II 214 consid. 2.1 p. 218). L’art. 6 PA, dont la recourante invoque la violation, régit la qualité de partie, conférant cette qualité notamment aux personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre. On admet qu’une personne qui est légitimée à agir au sens de l’art. 48 PA doit par définition pouvoir bénéficier des droits de partie au sens de l’art. 6 PA (cf. ATF 142 II 451 consid. 3.4.1 p. 457; 129 II 286 consid. 4.3.1 p. 292 s.). Parmi les droits de partie que l’Administration fédérale doit garantir aux personnes habilitées à recourir en matière d’assistance administrative, on peut mentionner le droit d’information (cf. art. 14 al. 2 LAAF), le droit de participation et celui de consultation des pièces (cf. art. 15 LAAF).

Pour déterminer si la recourante devait examiner la requête de l’intimé tendant à ce que son nom soit caviardé sur la documentation à transmettre aux autorités américaines, il faut ainsi se demander si l’ex-collaborateur de la Banque pouvait se prévaloir d’un intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 PA à ce que cette décision soit supprimée ou modifiée. Si tel est le cas, l’Administration fédérale ne pouvait refuser d’entrer en matière sur la demande tendant à ce que son nom soit supprimé.

L’art. 4 al. 3 LAAF prévoit que la transmission de renseignements concernant des personnes qui ne sont pas concernées par la demande est exclue. Cette phrase a été complétée, au 1 er janvier 2017, par l’ajout suivant : lorsque ces renseignements ne sont pas vraisemblablement pertinents pour l’évaluation de la situation fiscale de la personne concernée ou lorsque les intérêts légitimes de personnes qui ne sont pas des personnes concernées prévalent sur l’intérêt de la partie requérante à la transmission des renseignements (RO 2016 5059). Savoir si l’art. 4 al. 3 LAAF dans sa version 2017 est applicable n’a pas à être tranché, dès lors que l’ajout précité ne fait que préciser le sens de l’ancien art. 4 al. 3 LAAF tel qu’il ressortait déjà du message relatif à la version initiale de cette disposition (cf. Message du 5 juin 2015 relatif à l’approbation de la Convention du Conseil de l’Europe et de l’OCDE concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale et à sa mise en oeuvre [modification de la loi sur l’assistance administrative fiscale], FF 2015 5134 et Message du 6 juillet 2011 concernant l’adoption d’une loi sur l’assistance administrative [ci-après: Message 2011], FF 2011 5783) et tel qu’il a été interprété par la jurisprudence. En effet, celle-ci n’admet la transmission de noms de tiers non impliqués que si ceux-ci sont vraisemblablement pertinents et leur remise partant proportionnée (cf. ATF 141 II 436 consid. 4.5 p. 446), en sorte que leur caviardage rendrait vide de sens la demande d’assistance administrative (cf. ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.; arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.5 en lien avec les prix de transfert). Comme exemple de personnes non concernées dont il est exclu de transmettre les noms en application de l’art. 4 al. 3 LAAF, les employés de banque dont les noms figurent dans la documentation bancaire fournie et qui n’ont rien à voir avec la question fiscale motivant la demande sont régulièrement cités (ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.; arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.5).

Il en découle qu’en principe l’Administration fédérale doit faire en sorte que les noms des employés de banque soient caviardés de la documentation transmise à l’État requérant en vertu de l’art. 4 al. 3 LAAF, sauf si ceux-ci apparaissent, pour un motif ou un autre, vraisemblablement pertinents et leur remise proportionnée. En d’autres termes, si l’Administration fédérale renonce à supprimer les noms des collaborateurs de la banque qui fournit les renseignements, c’est parce qu’elle estime que leur identité est en lien avec la question fiscale formulée dans la demande ou qu’à tout le moins, ce renseignement a une certaine pertinence dans ce cadre qui justifie qu’il ne soit pas biffé. Si tel est le cas, force est de constater que l’employé visé peut faire valoir un intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 PA, ne serait-ce que pour vérifier que les autorités suisses ne fournissent pas ses c oordonnées en violation de l’art. 4 al. 3 LAAF. Une possibilité de recours doit donc aussi lui être accordée (cf. art. 19 al. 2 LAAF).

Une telle possibilité découle également des exigences de la protection des données, même si l’on peut admettre que l’art. 4 al. 3 LAAF fait fonction de loi spéciale. En effet, les données révélant l’identité des employés de banque tombent sous le coup des données personnelles au sens de l’art. 3 let. a et b LPD et leur transmission constitue une communication visée à l’art. 3 let. f LPD (cf. arrêt 4A_83/2016 du 22 septembre 2016 consid. 3.4.3). L’intimé dispose donc également sous l’angle de la protection des données d’un intérêt digne de protection à ce qu’il soit vérifié que la communication de ses données personnelles soit conforme aux règles légales. Il devrait pouvoir le faire valoir en application de l’art. 25 LPD, dans le cas où la LAAF, en tant que loi spéciale, ne lui conférerait pas un tel droit.

Dans le cas d’espèce, l’intérêt digne de protection de l’intimé résulte aussi du fait que celui-ci a obtenu d’un juge civil qu’il soit fait interdiction à la Banque de transmettre son nom aux autorités américaines dans le cadre du Programme de régularisation, qui prévoyait que les informations remises incluent notamment celles des employés. Or, dans une autre affaire rendue dans ce contexte, la Ie Cour civile du Tribunal fédéral a rendu une décision dans laquelle elle a confirmé l’interdiction faite à une banque de livrer des données permettant d’identifier notamment certains collaborateurs au motif que la banque en cause n’avait pas fait valoir un intérêt public suffisant justifiant, sous l’angle de l’art. 6 al. 2 let. d LPD, la transmission de données relatives notamment à certains de ses collaborateurs (arrêt 4A_83/2016 du 22 septembre 2016). Certes, comme l’a constaté à juste titre le Tribunal administratif fédéral, les décisions prises par les juges civils dans le contexte de la remise de documents par les banques elles-mêmes sur la base du Programme de régularisation ne lient pas l’Administration fédérale saisie d’une demande d’assistance administrative fondée sur la CDI CH-US. Toutefois, l’employé qui bénéficie d’une telle protection accordée sur le plan civil a, à tout le moins, un intérêt digne de protection à pouvoir saisir les motifs pour lesquels l’Administration fédérale adopte une position contraire et estime que les mêmes données n’ont pas à être caviardées.

Enfin, les explications fournies par l’Administration fédérale dans son recours, bien qu’elles relèvent du fond, sont également révélatrices de la façon dont cette autorité considère l’intimé. Après avoir rappelé qu’en cas de fraude fiscale et de délits semblables, l’art. 26 CDI CH-US exige que seule la transmission des noms de personnes qui manifestement ne sont pas impliquées dans l’affaire doit être refusée, la recourante explique que l’intimé ne peut être considéré comme tel, dès lors qu’il serait présumé avoir aidé la personne concernée à commettre une fraude fiscale ou un délit semblable. Elle souligne ensuite elle-même que  » la personne intimée n’est pas un tiers qui n’a manifestement rien à voir avec les agissements faisant l’objet de la demande d’assistance administrative du 20 mai 2015, raison pour laquelle il n’y a pas lieu de caviarder ses données ». Cette affirmation démontre à elle seule que l’intimé remplit les conditions de l’art. 48 PA en lien avec la transmission de données permettant de l’identifier.

Enfin, on ne voit pas que le fait de permettre à l’employé de la banque dont l’Administration fédérale entend ne pas caviarder le nom dans la documentation à transmettre d’en être informé et de pouvoir s’en plaindre (cf. art. 14 al. 2 et 19 al. 2 LAAF) entraverait de manière inconsidérée la remise d’informations à laquelle la Suisse s’est engagée en vertu du droit international. Le collaborateur de la banque n’a d’intérêt à agir qu’en lien avec le caviardage des données le concernant et ne saurait remettre en cause l’assistance administrative dans son principe. Cette procédure, dont l’objet est limité, n’est donc pas de nature à empêcher l’assistance administrative fondée sur la CDI CH-US ni à en retarder de manière inconsidérée l’issue. Il est du reste envisageable, si toutes les conditions sont réunies, que les renseignements, avec les noms caviardés, soient remis, jusqu’à droit jugé sur la transmission de ceux-ci.

L’Administration fédérale se prévaut de l’ATF 139 II 404 consid. 11.1. Contrairement à ce qu’elle soutient, cette jurisprudence ne permet pas d’en conclure qu’un employé de banque dont le nom ne serait pas caviardé dans le cadre d’une procédure d’assistance administrative internationale en matière fiscale ne devrait pas être informé ni qu’il ne pourrait recourir. Cet arrêt refuse certes d’entrer en matière sur une conclusion prise par les recourants tendant à obliger les autorités à informer les personnes dont les données ne sont pas caviardées, afin que celles-ci puissent s’en plaindre. Toutefois, si la Cour de céans a refusé d’entrer en matière, ce n’est pas parce qu’elle a considéré que les personnes dont les données n’étaient pas caviardées n’avaient pas d’intérêt – question qu’elle n’a pas tranchée -, mais parce que les recourants n’étaient eux-mêmes pas directement concernés et ne pouvaient donc faire valoir les intérêts de tiers sous l’angle de l’art. 89 al. 1 let. c LTF. En l’occurrence, la situation est différente, puisque la personne qui se plaint du non-caviardage de ses données est précisément l’ex-collaborateur de la banque, de sorte qu’il est directement concerné.

On ne voit pas davantage que le respect du principe de la spécialité justifie de priver l’intimé de tout droit de procédure garanti par la législation nationale, contrairement à ce qu’affirme la recourante.

Il n’est pas contesté que les États-Unis se sont engagés à respecter ce principe, qui est expressément décrit à l’art. 26 CDI CH-US, et que l’Administration fédérale a rappelé, conformément à l’art. 20 al. 2 LAAF, dans sa décision du 1er décembre 2015, soulignant que les renseignements fournis ne pouvaient être utilisés que dans la procédure contre le contribuable visé. Le fait que les tiers dont les noms sont transmis soient en principe protégés par le principe de spécialité, comme le Tribunal fédéral l’a relevé (ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.), ne justifie pas pour autant de priver ces tiers de tous droits de procédure garantis par le droit interne. Une telle justification reviendrait du reste, comme l’a pertinemment retenu le Tribunal administratif fédéral, à rendre vide de sens l’art. 4 al. 3 LAAF. Elle permettrait à l’Administration fédérale, sous le couvert du principe de spécialité, de renoncer à caviarder les données des collaborateurs des banques détentrices d’information de manière discrétionnaire, sans que les intéressés n’en sachent rien et bien que ceux-ci disposent d’un intérêt digne de protection à ce que les conditions permettant, selon le droit suisse, de transmettre de telles données puisse nt être contrôlées.

Il en découle que l’arrêt du Tribunal administratif fédéral renvoyant la cause à l’Administration fédérale pour qu’elle entre en matière et rende une décision au sens des considérants procède d’une application correcte des principes et dispositions légales applicables. Le recours doit partant être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_792/2016 du 23 août 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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La surveillance d’internet par l’employeur (CEDH Barbulescu c/ Roumanie, suite)

On a déjà parlé ici de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Barbulescu c/ Roumanie no 61496/08 du 12 janvier 2016 qui examinait (notamment) la question de la surveillance d’internet par l’employeur sous l’angle de l’art. 8 CEDH.

Le 6 juin 2016, l’affaire a été depuis renvoyée devant la Grande Chambre à la demande de M. Barbulescu.

Dans un arrêt 268/2017du 5 septembre 2017, la Grande Chambre considère, contrairement à ce que retenait l’arrêt du 12 janvier 2016, que la surveillance d’internet par l’employeur de M. Barbulescu violait l’art. 8 CEDH (l’arrêt est consultable ici : http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-177083).

On retiendra de cet arrêt notamment ce qui suit (§113 et ss.) :

  1. La Cour rappelle que le choix des mesures propres à garantir l’observation de l’article 8 dans les rapports interindividuels relève en principe de la marge d’appréciation des États contractants. Il existe en effet différentes manières d’assurer le respect de la vie privée, et la nature de l’obligation de l’État dépend de l’aspect de la vie privée qui se trouve en cause (Söderman c. Suède [GC], no 5786/08, § 79, CEDH 2013, avec les références citées).
  2. En l’espèce, il revient donc à la Cour de préciser la nature et l’étendue des obligations positives de l’État défendeur, auquel il incombait de protéger le droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance dans le cadre de ses relations de travail.
  3. La Cour rappelle qu’elle a conclu que, dans certaines circonstances, l’État ne s’acquitte de manière adéquate des obligations positives que lui impose l’article 8 de la Convention que s’il assure le respect de la vie privée dans les relations entre individus en établissant un cadre normatif qui prenne en considération les divers intérêts à protéger dans un contexte donné.
  4. La Cour admet que des mesures protectrices peuvent être prévues tant par le droit du travail que par le droit civil et le droit pénal. En ce qui concerne le droit du travail, elle doit rechercher si, en l’espèce, l’État défendeur était tenu d’adopter un cadre normatif visant à protéger le droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance dans le contexte de ses relations de travail avec un employeur privé.
  5. À cet égard, elle relève que le droit du travail présente des caractéristiques spécifiques qui doivent être prises en compte. La relation entre un employeur et son employé est une relation contractuelle, assortie pour chacun de droits et d’obligations particulières, et caractérisée par un lien de subordination légale. Elle est régie par un régime juridique propre, qui se distingue nettement du régime général des relations entre individus (Saumier c. France, no 74734/14, § 60, 12 janvier 2017).
  6. D’un point de vue normatif, le droit du travail ménage une marge de négociation pour les parties au contrat de travail. Ainsi, il revient en général aux parties elles-mêmes de déterminer une partie importante du contenu de leurs relations. Il ressort d’ailleurs des éléments de droit comparé dont dispose la Cour qu’il n’existe pas de consensus européen en la matière. En effet, peu d’États membres ont encadré de manière explicite la question de l’exercice par les employés de leur droit au respect de leur vie privée et de leur correspondance sur leur lieu de travail.
  7. À la lumière de ces considérations, la Cour estime que les États contractants doivent se voir accorder une marge d’appréciation étendue pour évaluer la nécessité d’adopter un cadre juridique régissant les conditions dans lesquelles un employeur peut adopter une politique encadrant les communications non professionnelles, électroniques ou autres, de ses employés sur leur lieu de travail.
  8. Néanmoins, la latitude dont jouissent les États dans ce domaine ne saurait être illimitée. Les juridictions internes doivent s’assurer que la mise en place par un employeur de mesures de surveillance de la correspondance et des autres communications, quelles qu’en soient l’étendue et la durée, s’accompagne de garanties adéquates et suffisantes contre les abus.
  9. La Cour est consciente que la situation évolue rapidement dans ce domaine. Toutefois, elle estime que la proportionnalité et les garanties procédurales contre l’arbitraire sont des éléments essentiels. Dans ce contexte, les autorités nationales devraient tenir compte des facteurs suivants.
  10. i) L’employé a-t-il été informé de la possibilité que l’employeur prenne des mesures de surveillance de sa correspondance et de ses autres communications ainsi que de la mise en place de telles mesures ? Si, en pratique, cette information peut être concrètement communiquée au personnel de diverses manières, en fonction des spécificités factuelles de chaque affaire, la Cour estime que, afin que les mesures puissent être jugées conformes aux exigences de l’article 8 de la Convention, l’avertissement doit en principe être clair quant à la nature de la surveillance et préalable à la mise en place de celle-ci.
  11. ii) Quels ont été l’étendue de la surveillance opérée par l’employeur et le degré d’intrusion dans la vie privée de l’employé ? À cet égard, une distinction doit être faite entre la surveillance du flux des communications et celle de leur contenu. Il faut également prendre en compte les questions de savoir si la surveillance des communications a porté sur leur intégralité ou seulement sur une partie d’entre elles et si elle a ou non été limitée dans le temps ainsi que le nombre de personnes ayant eu accès à ses résultats. Il en va de même des limites spatiales de la surveillance.

iii) L’employeur a-t-il avancé des motifs légitimes pour justifier la surveillance de ces communications et l’accès à leur contenu même? La surveillance du contenu des communications étant de par sa nature une méthode nettement plus invasive, elle requiert des justifications plus sérieuses.

  1. iv) Aurait-il été possible de mettre en place un système de surveillance reposant sur des moyens et des mesures moins intrusifs que l’accès direct au contenu des communications de l’employé ? À cet égard, il convient d’apprécier en fonction des circonstances particulières de chaque espèce le point de savoir si le but poursuivi par l’employeur pouvait être atteint sans que celui-ci n’accède directement et en intégralité au contenu des communications de l’employé.
  2. v) Quelles ont été les conséquences de la surveillance pour l’employé qui en a fait l’objet ? De quelle manière l’employeur a-t-il utilisé les résultats de la mesure de surveillance, notamment ces résultats ont-ils été utilisés pour atteindre le but déclaré de la mesure ?
  3. vi) L’employé s’est-il vu offrir des garanties adéquates, notamment lorsque les mesures de surveillance de l’employeur avaient un caractère intrusif ? Ces garanties doivent notamment permettre d’empêcher que l’employeur n’ait accès au contenu même des communications en cause sans que l’employé n’ait été préalablement averti d’une telle éventualité.

Dans ce contexte, il est opportun de rappeler que pour pouvoir prospérer, les relations de travail doivent se fonder sur la confiance entre les personnes.

  1. Enfin, les autorités internes devraient veiller à ce que les employés dont les communications ont été surveillées puissent bénéficier d’une voie de recours devant un organe juridictionnel ayant compétence pour statuer, du moins en substance, sur le respect des critères énoncés ci-dessus ainsi que sur la licéité des mesures contestées.

Dans le cas d’espèce,

La Cour reconnaît que l’employeur a un intérêt légitime à assurer le bon fonctionnement de l’entreprise, ce qu’il peut faire en mettant en place des mécanismes lui permettant de vérifier que ses employés accomplissent leurs tâches professionnelles de manière adéquate et avec la célérité requise.

Le requérant avait été informé du règlement intérieur de son employeur, qui prohibait l’usage des ressources de l’entreprise à des fins personnelles. Il avait pris connaissance du contenu de ce document et l’avait signé, le 20 décembre 2006. De plus, l’employeur avait fait circuler parmi tous les employés une note d’information, datée du 26 juin 2007, qui rappelait l’interdiction d’utiliser les ressources de l’entreprise à des fins personnelles et précisait qu’une employée avait été licenciée pour avoir enfreint cette interdiction. Le requérant a pris connaissance de cette note et l’a signée à une date qui n’est pas précisée mais qui se situe entre le 3 et le 13 juillet 2007. La Cour rappelle enfin que, le 13 juillet 2007, le requérant a été convoqué à deux reprises par son employeur pour donner des explications sur l’usage personnel qu’il avait fait d’internet. Dans un premier temps, lorsqu’on lui a montré les graphiques présentant son trafic internet et celui de ses collègues, il a affirmé n’avoir utilisé son compte Yahoo Messenger qu’à des fins professionnelles. Puis, lorsque, cinquante minutes plus tard, on lui a présenté une transcription de 45 pages où figuraient les communications qu’il avait eues avec son frère et sa fiancée, il a informé son employeur qu’il l’estimait responsable de la commission d’une infraction pénale, à savoir la violation du secret de la correspondance.

En ce qui concerne la question de savoir si le requérant avait reçu un avertissement préalable de la part de son employeur, la Cour rappelle qu’elle a déjà conclu qu’il n’apparaissait pas que l’intéressé eût été informé à l’avance de l’étendue et de la nature de la surveillance opérée par l’entreprise ni de la possibilité que celle‑ci ait accès au contenu même de ses communications.

Sur la possibilité de la surveillance, la Cour note que le tribunal départemental s’est borné à constater que « l’attention des employés avait été appelée sur le fait que, peu avant que le requérant ne fasse l’objet d’une sanction disciplinaire, une autre employée avait été licenciée » et que la cour d’appel a constaté que le requérant avait été averti qu’il ne devait pas utiliser les ressources de l’entreprise à des fins personnelles. Ainsi, les juridictions nationales ont omis de rechercher si le requérant avait été averti préalablement de la possibilité que l’employeur mette en place des mesures de surveillance ainsi que de l’étendue et de la nature de ces mesures. La Cour estime que pour pouvoir être considéré comme préalable, l’avertissement de l’employeur doit être donné avant que celui‑ci ne commence son activité de surveillance, a fortiori lorsque la surveillance implique également l’accès au contenu des communications des employés. Les normes internationales et européennes vont dans ce sens et exigent que l’information soit communiquée à la personne concernée avant que celle-ci ne fasse l’objet d’une surveillance.

Quant à l’étendue de la surveillance opérée et du degré d’intrusion dans la vie privée du requérant, la Cour relève que cette question n’a été examinée ni par le tribunal départemental ni par la cour d’appel, alors qu’il apparaît que l’employeur a enregistré en temps réel l’intégralité des communications passées par le requérant pendant la période de surveillance, qu’il y a eu accès et qu’il en a imprimé le contenu.

Il n’apparaît pas que les juridictions nationales aient suffisamment vérifié la présence de raisons légitimes justifiant la mise en place de la surveillance des communications du requérant. La Cour ne peut que constater que la cour d’appel n’a pas déterminé quel était concrètement dans la présente affaire le but pouvant justifier une surveillance aussi stricte. Il est vrai que cette question avait été évoquée par le tribunal départemental, qui avait mentionné la nécessité d’éviter une atteinte aux systèmes informatiques de l’entreprise, la mise en cause de la responsabilité de l’entreprise en cas d’activité illicite dans l’espace virtuel, ainsi que la révélation de ses secrets commerciaux. Cependant, de l’avis de la Cour, ces exemples ne peuvent être que des indications théoriques puisqu’il n’a été concrètement reproché au requérant d’avoir exposé l’entreprise à aucun de ces risques. Par ailleurs, la cour d’appel ne s’est nullement prononcée sur cette question.

Qui plus est, ni le tribunal départemental ni la cour d’appel n’ont examiné de manière suffisante la question de savoir si le but poursuivi par l’employeur aurait pu être atteint par des méthodes moins intrusives que l’accès au contenu même des communications du requérant.

De surcroît, ni l’un ni l’autre n’ont examiné la gravité des conséquences de la mesure de surveillance et de la procédure disciplinaire qui s’est ensuivie. À cet égard, la Cour note que le requérant avait fait l’objet de la mesure disciplinaire la plus sévère possible, à savoir un licenciement.

Enfin, la Cour relève que les juges nationaux n’ont pas vérifié si, lorsqu’il a convoqué le requérant pour qu’il donne des explications sur l’usage qu’il avait fait des ressources de l’entreprise, et notamment d’internet, l’employeur n’avait pas déjà eu accès au contenu des communications en cause. Elle observe que les autorités nationales n’ont nullement établi à quel moment de la procédure disciplinaire l’employeur avait eu accès à ce contenu. Elle considère qu’admettre que l’accès au contenu des communications puisse se faire à n’importe quel moment de la procédure disciplinaire va à l’encontre du principe de transparence.

Dans ces conditions, il apparaît que les juridictions nationales ont manqué, d’une part, à vérifier, en particulier, si le requérant avait été préalablement averti par son employeur de la possibilité que ses communications sur Yahoo Messenger soient surveillées et, d’autre part, à tenir compte du fait qu’il n’avait été informé ni de la nature ni de l’étendue de la surveillance dont il avait fait l’objet, ainsi que du degré d’intrusion dans sa vie privée et sa correspondance. De surcroît, elles ont failli à déterminer, premièrement, quelles raisons concrètes avaient justifié la mise en place des mesures de surveillance, deuxièmement, si l’employeur aurait pu faire usage de mesures moins intrusives pour la vie privée et la correspondance du requérant et, troisièmement, si l’accès au contenu des communications avait été possible à son insu.

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent et nonobstant la marge d’appréciation de l’État défendeur, la Cour estime que les autorités internes n’ont pas protégé de manière adéquate le droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance et que, dès lors, elles n’ont pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts en jeu. Partant, il y a eu violation de l’article 8 de la Convention.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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