Mainlevée définitive d’un jugement condamnant l’employeur à verser un salaire brut

Publié le 24 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström

La question qui se pose est de savoir si, sur la base d’un jugement condamnant l’employeur à verser un salaire brut, le juge de la mainlevée doit accorder la mainlevée définitive et, le cas échéant, pour le salaire net ou le salaire brut.

Aux termes de l’art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d’un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l’opposition. Le juge doit vérifier si la créance en poursuite résulte du document produit (jugement ou titre assimilé). Pour constituer un titre de mainlevée définitive, ce document doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d’une somme d’argent déterminée, c’est-à-dire chiffrée. A cet égard, le juge de la mainlevée doit uniquement décider si une telle obligation de payer ressort clairement du jugement exécutoire produit. Il ne lui appartient pas de se prononcer sur l’existence matérielle de la prétention ou sur le bien-fondé du jugement, ni de trancher des questions délicates de droit matériel ou pour la solution desquelles le pouvoir d’appréciation joue un rôle important. Si le jugement n’est pas clair ou incomplet, il incombe au juge du fond de l’interpréter. En effet, le contentieux de la mainlevée de l’opposition (art. 80 ss LP) n’a pas pour but de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l’existence d’un titre exécutoire, le juge de la mainlevée ne se prononçant que sur la force probante du titre produit. Le prononcé de mainlevée ne sortit que des effets de droit des poursuites et ne fonde pas l’exception de chose jugée quant à l’existence de la créance.

 Le juge ordonne la mainlevée de l’opposition, à moins que l’opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu’il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu’il ne se prévale de la prescription (art. 81 al. 1 LP). 

Cette disposition n’énumère pas exhaustivement les moyens de défense que le débiteur peut opposer à un jugement exécutoire, même si ceux-ci sont limités, le juge de la mainlevée n’ayant ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit, ni à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire.

Il incombe au poursuivi d’établir par titre, non seulement la cause de l’extinction, mais encore le montant exact à concurrence duquel la dette en poursuite est éteinte. Il ne peut se contenter de rendre vraisemblable sa libération (totale ou partielle) – contrairement à ce qui est le cas pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP) -, mais doit en apporter la preuve stricte.

Le poursuivi ne peut se prévaloir que de l’extinction de la dette survenue « postérieurement au jugement valant titre de mainlevée »; celle qui est intervenue avant ou durant la procédure au fond ne peut être prise en considération, sauf à attribuer au juge de la mainlevée la compétence d’examiner matériellement l’obligation de payer, qui n’appartient qu’au juge du fond. 

A l’inverse, si le juge du fond réserve dans son dispositif des montants déjà versés, il n’appartient pas au poursuivi de démontrer ceux-ci. Le jugement ne constitue un titre de mainlevée que si la quotité de la dette est déterminable sur la base des considérants du jugement ou par le rapprochement d’autres pièces du dossier propres à établir avec exactitude le montant dû. Si tel n’est pas le cas, ce jugement ne vaut pas titre de mainlevée, faute d’une obligation de payer claire.

Les pratiques cantonales ne sont pas uniformes, mais le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt non publié que le salaire alloué judiciairement au travailleur est en principe un salaire brut. Deux solutions s’offrent alors au juge: ou bien il alloue un montant brut et opère le calcul des cotisations d’assurances sociales à déduire; ou bien il alloue un montant brut et, sans en opérer le calcul, mentionne expressément que ce montant sera réduit des cotisations d’assurances sociales du travailleur. 

 Le Tribunal fédéral a admis la qualité de titre de mainlevée définitive d’un jugement emportant condamnation à payer un montant brut sous déduction des cotisations sociales (arrêt 5P.364/2002 du 16 décembre 2002 consid. 2.1.2). Cette solution se justifie au regard du fait que l’employeur poursuivi n’a, au moment où le jugement au fond est rendu, pas déjà payé ces cotisations. Or, si le juge du fond accorde un salaire brut au travailleur, en se contentant de réserver les cotisations sociales et légales qui n’ont toutefois pas été payées, le juge de la mainlevée ne peut pas modifier le montant de la créance. Par ailleurs, économiquement, la cotisation constitue une partie du salaire qu’elle grève; sauf circonstances de fait exceptionnelles dans lesquelles le travailleur aurait été fondé à croire à l’existence d’un salaire net, le salaire brut fait partie du salaire convenu au sens de l’art. 322 al. 1 CO (arrêt 4C.136/2002 du 20 juin 2003 consid. 2.4). La possibilité de requérir du juge d’accorder la mainlevée à hauteur du salaire net n’entre dès lors en considération qu’à titre d’exception au sens de l’art. 81 al. 1 LP (ZR 117/2018 p. 257). Cette solution prend du reste en compte que le travailleur salarié n’est pas toujours en mesure de chiffrer son salaire net, notamment lorsqu’il s’agit de prétentions salariales particulières. Ainsi, si, pour l’AVS/AI/APG/AC, le taux de cotisation est fixé en pourcentage du salaire déterminant pour le salarié (art. 5 al. 2 LAVS), selon un taux indiqué dans la loi (art. 5 al. 1 LAVS; 3 LAI; 36 RAPG; 3 al. 2 LACI), pour l’assurance-accident en revanche, ce sont les assureurs qui fixent les primes en pour-mille du gain assuré (art. 92 LAA et 22 OAA; prime nette et différents suppléments de prime). En matière de prévoyance professionnelle, la loi détermine des taux de bonification de vieillesse minimaux (art. 16 LPP) en pourcentage du salaire coordonné (art. 7 s. LPP), mais les taux de cotisations peuvent varier d’une caisse de pension à l’autre, dans leur règlement, et selon le mode de financement choisi. 

Il n’y a pas d’exception à faire au principe précité, imposant à l’employeur la preuve de l’exception (art. 81 al. 1 LP), pour les cotisations mises légalement à la charge du travailleur ou lorsque le montant des cotisations est aisément déterminable. En effet, si le juge du fond accorde un salaire brut, alors que ni le droit matériel ni le droit procédural ne lui interdisent de condamner au paiement d’un salaire net si les parties y concluent, il n’appartient pas au juge de la mainlevée de modifier la nature de cette créance. Au demeurant, une distinction entre les différents types d’assurances sociales va à l’encontre du rôle assigné à la procédure de mainlevée et compliquerait inutilement celle-ci, d’autant que des questions de fond relatives aux taux applicables ainsi qu’aux rémunérations soumises à cotisations peuvent se poser.

En l’espèce, le recourant (= l’employeur) ne peut pas être suivi dans son argument selon lequel l’intimée (= l’employée) n’est pas la créancière du salaire brut. Son argumentation revient en effet à ce que le juge de la mainlevée revoie le fond de la cause prudhommale, ce qui n’est pas admissible. Au demeurant, le tribunal des prud’hommes n’est pas autorisé à condamner l’employeur à verser, parallèlement au salaire qui serait déterminé selon la valeur nette, les charges sociales et fiscales aux institutions concernées puisque que celles-ci ne sont pas parties à la procédure prudhommale.

Le grief de violation de l’art. 80 al. 1 LP doit être rejeté.

 Il reste donc à trancher la question de savoir si l’employeur poursuivi qui a été condamné à payer un salaire brut est en droit de faire valoir, à titre d’exception au sens de l’art. 81 al. 1 LP, qu’il ne doit que le salaire net à son employé et, le cas échéant, s’il doit démontrer le paiement effectif ou seulement l’étendue de son obligation de payer le montant des cotisations sociales et légales. 

Par salaire brut, on entend le montant dû sans déduction de la part due par l’employé aux assurances sociales légales (AVS; AI; APG; AC; LAA; LPP; éventuelles cotisations sociales cantonales) et conventionnelles (p. ex. assurance perte de gain maladie, assurance-accidents complémentaires, prévoyance professionnelle surobligatoire). Les travailleurs sans permis d’établissement qui ont leur domicile fiscal en Suisse sont en outre soumis à l’imposition à la source.

 En matière de cotisations (ou de primes) dues aux assurances sociales légales précitées, l’employeur est le débiteur de la totalité des charges sociales à l’égard de l’institution en cause, soit, lorsque le système est paritaire, de sa propre part et de celle du salarié. Ce n’est en général qu’à lui que l’institution peut s’adresser en vue du paiement. La loi consacre en conséquence une autorisation de l’employeur de déduire la part de cotisations à charge de l’employé du salaire de celui-ci (art. 14 al. 1 LAVS en lien avec l’art. 3 al. 2 LAI; 27 LAPG et 6 LACI; 91 al. 3 LAA; 66 al. 3 LPP. L’employeur ne peut pas objecter n’avoir pas reçu les cotisations du salarié. Il déduit la part de cotisation du salarié et verse celle-ci à l’institution. Par sa nature, l’obligation de l’employeur de percevoir les cotisations est une tâche de droit public prescrite par la loi.

Pour l’AVS/AI/APG/AC, l’employeur procède à la déduction lors de chaque paye (art. 14 al. 1 LAVS; 3 al. 2 LAI; 5 al. 1 LACI; 27 al. 3 LAPG; Directives sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG, valables dès le 1 er janvier 2021 [état au 1 er janvier 2023; ci-après: DP] n° 1007, 2014, 2017, 2029 ss, 3017; pour la LAA, la déduction ne peut être opérée, pour une période de salaire, que sur le salaire de cette période ou de la période qui suit immédiatement, cf. art. 91 al. 3 LAA et KIESER/SCHEIWILLER, in CASS UVG, 2018, n° 6 ad art. 91 LAA), puis l’employeur verse la cotisation en même temps que sa propre part à des périodes et dans des délais fixés légalement (art. 34 RAVS; 93 al. 3 LAA). En matière de LPP, la déduction et le versement se fait en principe d’après le règlement de la caisse ou un accord particulier (art. 66 al. 2 LPP; BRECHBÜHL/GECKELER HUNZIKER, in CASS, LPP et LFLP, 2 ème éd., 2020, n° 31 s., 34 ad art. 66 LPP). 

Le système est similaire pour l’impôt à la source, sans l’aspect paritaire. Le contribuable est le travailleur (art. 83 LIFD), mais le débiteur de la prestation imposable est l’employeur. Ce dernier a l’obligation de retenir l’impôt et de le verser périodiquement à l’autorité fiscale compétente. C’est lui qui est responsable du paiement de l’impôt à la source (cf. art. 88 LIFD)

Au vu du système sus-exposé, l’employeur poursuivi en paiement d’une créance de salaire brut peut opposer, à titre de moyen libératoire au sens de l’art. 81 al. 1 LP, son obligation de payer les cotisations sociales aux institutions concernées, dont il est le seul débiteur.

Quant à l’objet de ce moyen libératoire, la preuve par titre de la seule étendue de l’obligation de s’acquitter des cotisations sociales, et non du paiement effectif des cotisations avant celui du salaire net, suffit. En effet, l’employeur endosse la responsabilité de la dette. Par ailleurs, l’échéance de la cotisation sociale peut être concomitante, voire même postérieure à celle du salaire. 

Il est vrai, comme le souligne l’intimée, que cette solution expose l’employé qui a obtenu une condamnation au paiement d’un salaire brut, comprenant une part aux cotisations, au risque que son employeur ne s’acquitte pas spontanément de celle-ci. On l’a dit, le tribunal des prud’hommes ne peut pas condamner l’employeur à verser des cotisations sociales à un tiers. Il est seulement compétent, dans une action en exécution du contrat de travail, pour trancher d’éventuelles contestations au sujet de la quotité des retenues opérées sur le salaire brut et, en conséquence, déterminer s’il subsiste une créance de salaire impayée. Cela étant, cette solution conduit à replacer l’employé dans la situation qui aurait été la sienne si l’employeur avait exécuté le contrat travail, sans qu’il ait à ouvrir une action en paiement à son encontre. En outre, si l’employeur ne paye pas les cotisations dues, il ne subit en principe pas de dommage pour ses prestations futures du premier pilier (cf. art. 30ter al. 2 LAVS; 68 LAA). Pour la prévoyance professionnelle, le salarié dispose de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP contre son employeur pour qu’il satisfasse à son obligation de cotiser ou en cas de litige sur l’obligation de l’employeur de déduire du salaire la part de cotisation de l’employé et de la verser à l’institution de prévoyance.

 Ainsi, le jugement définitif et exécutoire qui condamne un employeur à payer un salaire brut à son employé, sous déduction des charges sociales à la charge de ce dernier, constitue un titre de mainlevée au sens de l’art. 80 al. 1 LP. L’employeur peut toutefois soulever à titre d’exception au sens de l’art. 81 al. 1 LP son obligation de verser ces cotisations. Il lui incombe alors de prouver par titre l’étendue de son obligation, sans qu’il ait toutefois à se prévaloir d’un paiement effectif. A défaut, le juge de la mainlevée lève l’opposition à concurrence du salaire brut; il ne lui appartient pas de revoir le fond du jugement en déterminant lui-même le salaire net. 

 Il suit de là que le grief de violation de l’art. 81 al. 1 LP doit être admis, l’autorité cantonale ayant à tort rejeté le grief du recourant au motif qu’il n’avait pas démontré son paiement effectif des cotisations sociales et légales. Il lui appartiendra de juger si le recourant a démontré devant elle l’étendue de son obligation de payer de telles cotisations et, le cas échéant, les montants déductibles. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_816/2022 du 29 mars 2023, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans AVS et assurances sociales, Divers, Litiges, contentieux, Procédure | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Activité dépendante ou indépendante sur le plan fiscal ?

Publié le 22 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Skyler Ewing sur Pexels.com

A.A.________ et B.A.________ (ci-après: les contribuables) sont domiciliés dans le canton de Vaud. Le prénommé exerce une activité lucrative dépendante pour le compte de B.________ Sàrl depuis 1986 et B.A.________ est sans activité lucrative. 

 Le xx.yy 2011, A.A.________ et C.________ ont fondé et fait inscrire au registre du commerce la société D.________ Sàrl, qui avait notamment pour but la gestion d’établissements publics dans le domaine de la restauration, bars, cafés et discothèques. Les deux co-fondateurs étaient respectivement associé-gérant président et associé-gérant avec signature collective à deux. Du 15 juillet 2011 au 30 septembre 2015, cette société a été mise au bénéfice d’une autorisation d’exploiter l’enseigne « E.________ » à Lausanne, délivrée à A.A.________. D.________ Sàrl a été déclarée en faillite en mars 2016. 

Le xx.yy 2011, A.A.________ et C.________ ont également fondé et fait inscrire au registre du commerce la société F.________ Sàrl, qui avait notamment pour but la gestion d’établissements publics dans le domaine de la restauration, bars, cafés et discothèques. Les deux co-fondateurs étaient respectivement associé-gérant président et associé-gérant avec signature collective à deux. Cette société a été mise au bénéfice d’une autorisation d’exploiter l’enseigne « W.________ » à Lausanne, délivrée à A.A.________, pour une période courant du 1 er décembre 2012 au 31 décembre 2015. F.________ Sàrl a été déclarée en faillite le en avril 2016. 

Dès la période fiscale 2011, A.A.________ a volontairement attribué à sa fortune commerciale les parts de 50 % du capital social qu’il détenait dans les sociétés D.________ Sàrl et F.________ Sàrl.

 Pour la période fiscale 2012, les contribuables ont déclaré un revenu de 240’588 fr. et revendiqué des pertes à hauteur de 149’652 fr. en lien avec une activité lucrative indépendante exercée par A.A.________. Pour l’année fiscale 2013, un revenu de 242’651 fr. a été déclaré et les contribuables ont revendiqué une perte à hauteur de 135’300 fr. liée à l’activité indépendante accessoire de l’époux. Pour l’année 2014, A.A.________ et B.A.________ ont déclaré un revenu imposable de 269’309 fr. et revendiqué des pertes de l’activité indépendante à hauteur de 50’557 fr. 

Par décisions de taxation datées du 23 juin 2016 portant séparément sur les périodes fiscales 2012 à 2014, l’Office d’impôt des districts de Lausanne et Ouest lausannois a notamment refusé, pour les impôts cantonaux et communaux (ci-après: ICC) et pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD), la déduction des pertes revendiquées au titre de l’exercice d’une activité indépendante accessoire.

Par décision sur réclamation du 17 juin 2021 relative aux périodes fiscales 2012 à 2014, l’Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: L’Administration fiscale) [a notamment] refusé la déduction des pertes revendiquées, motif pris de l’absence d’exercice d’une activité lucrative indépendante par A.A.________. 

Statuant par arrêt du 11 août 2022 sur le recours des contribuables, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, l’a rejeté.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A.________ et B.A.________ concluent à la réforme de l’arrêt cantonal en ce sens qu’il soit reconnu que A.A.________ a exercé une activité lucrative indépendante accessoire durant les années 2012 à 2014 et que les pertes liées à cette activité soient déduites de leurs revenus pour cette période. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause à l’instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 

Le litige porte sur la question de savoir si le recourant exerce une activité indépendante accessoire et partant, si les déductions des pertes qu’il revendique à ce titre, soit celles en lien avec l’amortissement des prêts qu’il a consentis à D.________ Sàrl et F.________ Sàrl et les honoraires impayés par ces deux sociétés, peuvent être admises. 

 La juridiction cantonale a nié que le recourant ait exercé une activité lucrative indépendante de 2012 à 2014 pour plusieurs motifs. En premier lieu, les tâches effectuées par ce dernier en vertu de contrats de mandat passés avec D.________ Sàrl et F.________ Sàrl (soit notamment de gérer les établissements publics « E.________  » et « W.________ », prospecter la clientèle, communication et relations publiques) faisaient partie de ses obligations légales en vertu du droit des sociétés et ne relevaient pas de l’exercice d’une activité lucrative indépendante. Il ne disposait pas davantage de la liberté d’une personne de condition indépendante fournissant des prestations sous sa propre responsabilité et les honoraires qu’il avait facturés – du reste demeurés impayés par les sociétés précitées – étaient forfaitaires, de sorte que sur le plan économique, il n’avait pas la faculté de facturer les montants qu’il souhaitait. De plus, les prêts consentis à D.________ Sàrl et F.________ Sàrl l’avaient été en sa qualité d’associé-gérant et non en lien avec une quelconque activité indépendante. A cela s’ajoutait que la comptabilité – établie et produite ultérieurement – ne faisait pas apparaitre de création de valeur ajoutée ou de « mobilisation de ressources », dans la mesure où seuls de modestes revenus ressortaient de celle-ci et que les actifs ne se composaient que des participations dans les sociétés précitées, ainsi que des prêts consentis à ces dernières. 

L’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus uniques ou périodiques, excepté les gains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de la fortune privée (art. 16 al. 1 et al. 3 LIFD). Sont imposables tous les revenus provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante (art. 18 al. 1 LIFD). 

D’une manière générale, le concept d’activité lucrative indépendante englobe toute activité par laquelle un entrepreneur participe à la vie économique à ses propres risques, avec l’engagement de travail et de capital, selon une organisation librement choisie, dans le but d’obtenir un gain. Sont notamment des indices démontrant l’existence d’une telle activité: l’emploi de personnel, l’importance des investissements, une clientèle multiple et changeante et l’existence de locaux commerciaux propres. Une activité lucrative indépendante peut être exercée à titre principal ou accessoire et être durable ou temporaire. Pour déterminer si l’on se trouve en présence d’une activité lucrative indépendante, il convient toujours de se fonder sur l’ensemble des circonstances du cas. Pour être qualifiée d’indépendante, il est dans tous les cas décisif que l’activité dans son ensemble soit orientée vers l’obtention d’un gain, ce qui s’évalue selon un critère subjectif et un critère objectif. Le critère subjectif est rempli en présence d’une intention de réaliser un profit. Pour que le critère objectif soit considéré comme réalisé, l’activité doit être profitable dans la durée. Outre le critère de l’indépendance économique, celui de l’indépendance personnelle est également décisif pour qualifier une activité de dépendante ou d’indépendante du point de vue fiscal.

 Les contribuables exerçant une activité lucrative indépendante peuvent déduire les frais qui sont justifiés par l’usage commercial ou professionnel, dont font notamment partie les pertes effectives sur des éléments de la fortune commerciale, à condition qu’elles aient été comptabilisées (art. 27 al. 1 et 2 let. b LIFD). Les personnes physiques dont le revenu provient d’une activité lucrative indépendante et les personnes morales doivent joindre à leur déclaration: a) les comptes annuels signés (bilan, compte de résultats) concernant la période fiscale; ou b) en cas de tenue d’une comptabilité simplifiée en vertu de l’art. 957 al. 2 CO: un relevé des recettes et des dépenses, de l’état de la fortune ainsi que des prélèvements et apports privés concernant la période fiscale (art. 125 al. 2 LIFD). Les exigences auxquelles doivent répondre les pièces comptables requises par l’art. 125 al. 2 LIFD dépendent des circonstances du cas d’espèce, en particulier du type d’activité et de l’ampleur de cette dernière. Dans tous les cas, elles doivent être propres à garantir une saisie complète et fiable du revenu et de la fortune liés à l’activité lucrative indépendante et pouvoir être contrôlées dans des conditions raisonnables par les autorités fiscales. Cette exigence est d’autant plus importante lorsque le contribuable entend alléguer des faits de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale, ce qu’il lui incombe de prouver.

En l’espèce, les recourants reprochent en substance aux premiers juges une « application arbitraire » des art. 18, 27 et 37 LIFD, ainsi que de l’art. 10 LHID, en ce qu’ils ont retenu que les tâches exercées par le recourant en qualité de gérant des établissements publics « E.________ » et « W.________ » faisaient partie de ses obligations légales en vertu du droit des sociétés. Partant, ils auraient omis à tort de considérer cette activité comme une activité lucrative indépendante. Ils font également valoir que les prêts consentis par le recourant en faveur de D.________ Sàrl et de F.________ Sàrl l’ont été dans le cadre de cette activité indépendante, puisque ces prêts visaient à « garantir l’exercice effectif de son activité de gérant [des] établissements publics et de développer son activité de fourniture de prestations de services de marketing, conseil et gestion ». 

A titre liminaire, il sied de relever, ainsi que l’Administration cantonale le fait valoir, qu’il existe une discrépance flagrante entre le montant des pertes invoquées à l’appui des déclarations fiscales déposées par les recourants (2012: 149’652 fr.; 2013: 135’300 fr; 2014: 50’557 fr.) et celles qui ressortent de la comptabilité déposée (postérieurement) le 6 novembre 2017 (2012: 58’407 fr.; 2013: 236’760 fr.; 2014: 48’047 fr.). Or ces différences ne peuvent pas s’expliquer par le seul fait que les pertes d’exploitation concernaient non seulement les prêts litigieux, mais également l’impossibilité pour le recourant d’obtenir le paiement des honoraires facturés aux sociétés D.________ Sàrl et F.________ Sàrl, dont le montant représentait respectivement 2’500 fr. et 2’000 fr. facturé par trimestre selon les contrats de mandat. De ces différences qui ne s’expliquent pas, il découle que le montant des pertes revendiquées pour les périodes fiscales 2012 à 2014 ne peut pas être vérifié sur la base des pièces présentées par les recourants à l’Administration fiscale. De plus, et en raison de ces différences, on peut se demander si les pièces présentées offrent une garantie suffisante en ce qui concerne la saisie complète des opérations commerciales, et ce d’autant plus que les contribuables revendiquent des faits de nature à diminuer leur dette fiscale. La question de la preuve de la déduction des pertes litigieuses peut demeurer ouverte, compte tenu de ce qui suit. 

 A l’instar de la cour cantonale, on doit considérer que le recourant n’a pas exercé d’activité lucrative indépendante. En effet, les honoraires forfaitaires trimestriels de 2’500 fr., respectivement 2’000 fr. facturés à D.________ Sàrl et F.________ Sàrl sur la base d’un « contrat de mandat » de manière trimestrielle ne permettent pas d’inférer une indépendance économique – qui constitue pourtant un critère décisif -, puisque ces honoraires n’ont jamais été payés au recourant, selon ses dires, sur plus de trois ans. Comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, l’absence d’une rémunération effectivement perçue de la part des « mandataires » précitées pendant trois années consécutives met en doute la volonté de réaliser un gain, et ce d’autant plus que l’activité déployée en faveur des sociétés précitées n’était manifestement pas profitable sur la durée. Quoi qu’il en soit, les autres indices permettant de conclure à une activité lucrative indépendante, soit l’emploi de personnel, l’importance des investissements permettant le développement de l’activité en cause, l’existence d’une clientèle multiple et changeante, ainsi que l’existence de locaux commerciaux propres font défaut dans le cas d’espèce. Ainsi, bien qu’il existât une faible activité commerciale provenant de modestes honoraires – manifestement forfaitaires – annuels compris entre 2’800 fr. et 6’000 fr. payés par trois clients provenant d’Italie, celle-ci n’est toutefois pas d’une intensité suffisante pour admettre l’existence d’une activité lucrative indépendante au sens de la jurisprudence, ainsi que la juridiction cantonale l’a retenu à bon droit et sans arbitraire. 

En outre, l’argumentation des recourants, selon laquelle l’activité déployée et prévue dans les deux contrats de mandats concernait une activité de gérance des établissements publics précités et non pas les fonctions d’associé et/ou de gérant de D.________ Sàrl et F.________ Sàrl, et qu’elle constituait donc une activité indépendante, tombe à faux. En effet, la question de savoir si l’activité était déployée pour le compte des sociétés précitées ou pour les établissements publics qu’elles exploitaient n’est pas déterminante. On doit en effet constater (art. 105 al. 2 LTF) que les « contrats de mandat » prévoyaient chacun un taux d’occupation minimal de 15 heures par semaine, soit l’équivalent d’un 30 % d’un temps complet et que vu « l’importance du poste occupé, les heures supplémentaires [n’étaient pas] rémunérées ». Or de telles clauses contractuelles ne permettent pas, en l’espèce, de conclure à une quelconque indépendance organisationnelle et l’exclusion de rémunération pour des « heures supplémentaires » n’apparaît pas non plus compatible avec l’exercice d’une activité lucrative indépendante sur le plan économique. 

 Enfin, lorsque les recourants se contentent d’alléguer que les prêts consentis en faveur de D.________ Sàrl et de F.________ Sàrl visaient à « développer [une] activité de fourniture de prestations de services de marketing, conseil et gestion », ils ne démontrent pas, conformément à la jurisprudence (cf. ATF 142 III 364 consid. 2.4) que l’autorité précédente aurait méconnu le droit, lorsque celle-ci a retenu que la totalité des pièces bancaires produites à l’appui des déclarations d’impôt démontraient que c’était en qualité d’associé des deux sociétés à responsabilité limitée que les prêts avaient été consentis. On doit en effet constater (art. 105 al. 2 LTF) que les avis de débit des années 2013 et 2014, annexés aux déclarations d’impôt et auxquels la cour cantonale fait manifestement référence, font état, comme motifs des paiements du recourant à ses sociétés, de libellés tels que « prêt personnel de A.A.________ à D.________ […] » ou encore, s’agissant des versements en faveur de F.________ Sàrl, d’un « pr ê t personnel ». 

En droit fiscal harmonisé, la notion de revenu imposable, ainsi que celle de pertes commerciales déductibles sont identiques à celles de la LIFD (art. 7 al. 1, 8 et 10 al. 1 let. c LHID; art. 19 al. 1, 20 et 21 al. 2 let. b de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux [LI; RSV 642.11]). Ainsi, dans la mesure où la notion d’activité lucrative indépendante doit être interprétée de la même manière qu’en droit fédéral (arrêt 2C_339/2020 du 5 janvier 2021 consid. 11), les considérations développées pour l’IFD trouvent à s’appliquer aux ICC. Le recours est donc également rejeté en ce qui concerne les impôts cantonaux et communaux.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_658/2022 du 1er mai 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant | Tagué , , , , , , , , , | Laisser un commentaire

Communiquer à des tiers la qualité de gréviste de certains employés?

Publié le 20 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de James Frid sur Pexels.com

Au cours des mois de mai et juin 2022, les plaignants [des enseignants] ont chacun introduit une plainte auprès de l’Autorité de protection des données (APD) contre la défenderesse [un établissement d’enseignement supérieur].

L’objet de leur plainte concerne la communication par la défenderesse de leur qualité d’enseignant gréviste lors de l’envoi par e-mail à tous les parents d’élèves de la liste des enseignants pouvant être rencontrés au cours de la réunion de parents d’élèves de l’établissement du 29 mars 2022.

Les plaignants sont tous membres du personnel enseignant de la défenderesse et employés de celle-ci au sein de l’établissement d’enseignement secondaire Y.

Le 29 mars 2022, une grève est organisée à l’initiative des organisations syndicales représentatives du personnel dans le secteur de l’enseignement.

Ce même 29 mars 2022, une réunion de parents est organisée au sein de la défenderesse afin de permettre aux parents des élèves de l’école de rencontrer individuellement les professeurs.

Par un courriel du 25 mars 2022, la direction de la défenderesse a interpellé l’ensemble de ses enseignants en ces termes : « Comme vous le savez, la réunion des parents aura lieu ce 28 mars 2022 (lire 29 mars 2022). Or, la grève aura lieu ce mardi également. Je demande à ceux qui comptent faire grève de me le signaler pour ce lundi à 9h au plus tard afin que je signale votre absence aux éducateurs et aux parents. En revanche, si vous vous absentez, vous devrez assurer la permanence parents ce jeudi à partir de 15h30 en lieu et place de ce mardi, à moins que vous ne participiez quand même à la réunion des parents ».

Le 29 mars 2022, la direction de la défenderesse informe les parents des élèves des modalités d’organisation de la réunion de parents du même jour. Un courrier est communiqué aux parents d’élèves par courriel avec une liste des professeurs.  Au regard des noms des professeurs ayant annoncé à la direction leur participation à la grève, la mention « gréviste » est apposée. Pour les autres professeurs absents lors de la réunion de parents, il est indiqué « abs », sans précision du motif de leur absence.

Quant aux principes de licéité et de minimisation (article 5.1.a) et 5.1.c) du RGPD ainsi que les articles 6 et 9 du RGPD)

Tout traitement de donnée à caractère personnel doit, en exécution du principe de licéité consacré à l’article 5.1. a) du RGPD, s’appuyer sur une des bases de licéité de l’article 6.1. du RGPD. Lorsque le responsable de traitement traite une donnée qui ressort des « catégories particulières de données », il doit en sus respecter les conditions de l’article 9 du RGPD lu en combinaison avec l’article 6 du RGPD.

L’article 6 du RGPD prévoit ainsi que les données à caractère personnel peuvent être traitées si leur traitement peut valablement s’appuyer sur un des 6 fondements qu’il liste soit : le consentement de la personne concernée (article 6.1.a)), l’exécution du contrat ou de mesures précontractuelles prises à la demande de la personne concernée (article 6.1.b)), l’exécution d’une obligation légale (article 6.1.c)), l’intérêt vital de la personne concernée (article 6.1.d)), l’exécution de l’autorité publique ou de la mission d’intérêt public dont est investie le responsable de traitement (article 6.1. e)) ou encore l’intérêt légitime (article 6.1.f)). Dans tous les cas, le traitement des données doit être nécessaire.

L’article 9 du RGPD (catégories particulières de données) prévoit pour sa part n son § 1er , une interdiction de traitement des données dites « sensibles » en ces termes : « le traitement des données à caractère personnel qui révèle l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, ls convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données génétique, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique sont interdits ». Le considérant 51 qui explicite l’article 9 du RGPD précise notamment que « outre les exigences spécifiques applicables à ce traitement [lisez le traitement de ces catégories particulières de données], les principes généraux et les autres règles du présent règlement devraient s’appliquer, en particulier en ce qui concerne les conditions de licéité du traitement ». En d’autres termes l’application de l’article 9.2. du RGPD qui autorise le traitement des dites données dans certains cas doit être lu en combinaison avec l’article 6.1. du RGPD qui requiert que tout traitement s’appuie sur l’une des 6 bases de licéité qu’il énonce.

En conséquence, il est essentiel avant de pouvoir considérer qu’une base de licéité fait ou non défaut comme le dénonce les plaignants de qualifier les données traitées pour déterminer si le respect seul de l’article 6 RGPD doit être vérifié ou si, en présence de données relevant de l’article 9.1. du RGPD (soit de données qualifiées de « sensibles »), c’est le respect de l’article 9.2 lu en combinaison avec l’article 6 du RGPD qu’il convient de contrôler.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la mention « gréviste » accolée à l’identité des plaignants et d’autres membres du personnel consiste en une donnée à caractère personnel concernant ces derniers au sens de l’article 4.1. du RGPD. En effet, il s’agit d’une information se rapportant à des personnes physiques directement identifiées puisque la mention est apposée en regard de leurs nom et prénom. Il n’est pas non plus contesté que la communication opérée par la défenderesse via son courriel du 29 mars 2022 adressé aux parents d’élèves est un traitement au sens de l’article 4.2. du RGD. Il s’agit en effet d’une communication effectuée en l’espèce à l’aide de procédés automatisés.

Les points de vue des parties divergent en revanche sur la question de savoir si le qualificatif « gréviste » relève ou non de l’article 9.1. du RGPD, plus particulièrement s’il révèle, au sens de cette disposition, l’appartenance syndicale des plaignants.

La Chambre Contentieuse relève que pour être couverte par l’article 9 du RGPD, l’information de la qualité de gréviste doit révéler l’appartenance syndicale. La Chambre Contentieuse est d’avis que le fait d’être gréviste ne révèle pas cette appartenance. L’appartenance syndicale consiste en effet en une affiliation syndicale, ce que la version anglaise du RGPD traduit mieux encore que le terme français d’ « appartenance ». La version anglaise retient les termes de « trade-union membership » qui traduit l’idée que la personne concernée est membre « member ») d’un syndicat. La version néerlandaise aussi mentionne clairement le fait d’être affilié à un syndicat en recourant au terme « lidmaatschap » soit qui est « lid », soit qui est « membre ». Or, le droit de grève est ouvert à tous les travailleurs qu’ils soient ou non affiliés à un syndicat. Une grève ne doit par ailleurs pas nécessairement être organisée à l’initiative d’un syndicat. En d’autres termes, un participant à une grève n’est pas nécessairement membre d’un syndicat. Il peut l’être mais le cas échéant, sa participation à la grève ne le révèle pas. En d’autres termes, être gréviste ne révèle pas une appartenance syndicale. La Chambre Contentieuse considère par ailleurs que le fait de déduire qu’une personne, du fait de sa participation à une grève, appartiendrait nécessairement à un syndicat constituerait une déduction contraire au principe d’exactitude des données consacré à l’article 5.1.c) du RGPD.

La Chambre Contentieuse en conclut que la mention de la qualité de gréviste des plaignants ne consiste pas en un traitement de donnée révélant l’appartenance syndicale au sens de l’article 9.1 du RGPD. La Chambre Contentieuse est en revanche d’avis que la qualification de « gréviste » peut être considérée comme une donnée « à caractère hautement personnel » au sens que le Comité européen de la protection des données (CEPD) a donné à ce concept dans ses Lignes directrices relatives à l’analyse d’impact relative à la protection des données (AIPD)

Le CEPD y souligne qu’ au-delà des dispositions du RGPD, certaines catégories de données peuvent être considérées comme augmentant le risque possible pour les droits et libertés des personnes. Elles sont « sensibles » au sens commun du terme et nécessitent une attention particulière lorsqu’elles sont traitées, la philosophie du RGPD étant caractérisée par une approche sur le risque et sur la prise de mesures destinées à les prendre en compte et les minimiser.

La Chambre Contentieuse ajoute surabondamment qu’elle ne partage en revanche pas le point de vue de la défenderesse selon lequel l’article 9.1. du RGPD devrait, par principe, être interprété restrictivement, Dans un arrêt du 1er août 2022, la Cour de Justice de l’Union européenne ( CJUE) a en effet clairement précisé qu’ « (…) une interprétation large des notions de « catégories particulières de données à caractère personnel » et de « données sensibles » est confortée par l’objectif de la directive 95/46 et du RGPD, rappelé au point 61 du présent arrêt, qui est de garantir un niveau élevé de protection des libertés et des droits fondamentaux des personnes physiques, notamment de leur vie privée, à l’égard du traitement des données à caractère personnel les concernant (voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2003, Lindqvist, C-101/01, EU:C:2003:596, point 50) ». La Cour ajoute que « l’interprétation contraire irait, qui plus est, à l’encontre de la finalité de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 95/46 et de l’article 9, paragraphe 1, du RGPD, consistant à assurer une protection accrue à l’encontre de traitements qui, en raison de la sensibilité particulière des données qui en sont l’objet, sont susceptibles de constituer, ainsi qu’il ressort du considérant 33 de la directive 95/46 et du considérant 51 du RGPD, une ingérence particulièrement grave dans les droits fondamentaux au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel, garantis par les articles 7 et 8 de la Charte [voir, en ce sens, arrêt du 24 septembre 2019, GC e.a. (Déréférencement de données sensibles), C-136/17, EU:C:2019:773, point 44] ».

 En l’espèce, la Chambre Contentieuse considère que cette interprétation même large (et non pas restrictive comme le postule la défenderesse) ne permet pas de considérer que la qualité de gréviste révèle, même indirectement, l’appartenance syndicale et devrait dès lors être considérée comme une donnée sensible au sens de l’article 9.1. du RGPD. Ainsi que la Chambre Contentieuse elle l’a exposé, cette qualification s’appuierait sur la prémisse erronée que tout gréviste est syndiqué et serait par ailleurs contraire au principe d’exactitude des données comme également déjà mentionné.

Dès lors que la défenderesse ne traitait pas de donnée sensible, l’article 9 du RGP n’est pas d’application. L’appréciation de la Chambre Contentieuse quant à la licéité du traitement de la donnée « gréviste » se fera donc au départ du seul l’article 6.1. du RGPD et des principes généraux énoncés à l’article 5 du RGPD et non au départ de l’article 9.2. lu en combination avec l’article 6 du RGPD.

Au titre de base de licéité, la défenderesse indique que la communication litigieuse s’inscrivait dans le cadre de l’exécution de sa mission d’intérêt public d’enseignement et qu’elle était dès lors fondée à s’appuyer sur l’article 6.1.e) du RGPD qui autorise le traitement de données lorsque « le traitement est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement ».

La mobilisation de l’article 6.1.e) du RGPD présuppose la réunion des conditions ci-dessous que la Chambre Contentieuse s’emploiera à vérifier : – Le responsable de traitement doit, conformément à l’article 6.3.b) du RGPD lu à la lumière des considérants 41 et 45, être investi de l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique en vertu d’une base légale, que ce soit en droit de l’Union européenne ou en droit de l’Etat membre ; – Les finalités du traitement doivent être nécessaires à l’exécution de la mission d’intérêt public ou de l’exercice de l’autorité publique.

Le considérant 41 apporte des éclaircissements sur la qualité de cette base légale. : :« Lorsque le présent règlement fait référence à une base juridique ou à une mesure législative, cela ne signifie pas nécessairement que l’adoption d’un acte législatif par un parlement est exigée, sans préjudice des obligations prévues en vertu de l’ordre constitutionnel de l’État membre concerné. Cependant, cette base juridique ou cette mesure législative devrait être claire et précise et son application devrait être prévisible pour les justiciable.

Cette exigence de prévisibilité implique que certains éléments constitutifs du traitement soient inscrits dans la base légale, dont notamment la finalité du traitement.

Quant à l’exigence de nécessité (le traitement n’est licite que si et dans la mesure où il est nécessaire à l‘exécution de la mission d’intérêt public pour ne prendre qu’une des hypothèses visées par l’article 6.1.du RGPD), la Chambre Contentieuse a déjà souligné que la législation ne contient souvent pas de disposition spécifique aux traitements de données nécessaires. Les responsables de traitement qui souhaitent invoquer l’article 6.1.e) du RGPD en vertu d’une telle base légale doivent alors effectuer eux-mêmes une pondération entre la nécessité du traitement pour la mission d’intérêt public et les intérêts des personnes concernées.

La Chambre Contentieuse considère qu’un établissement scolaire tel celui de la défenderesse est assurément investi d’une mission d’intérêt public au sens de l’article 6.1. e) du RGPD. La mission publique d’enseignement d’un établissement scolaire telle la défenderesse inclut la communication avec les parents au sujet du vécu de leur enfant dans l’établissement.

La Chambre Contentieuse considère que l’organisation de réunion de parents dans une école secondaire nécessite que les parents soient informés de là où ils pourront rencontrer le ou les professeurs présents de leurs enfants, ces professeurs étant différents selon les matières dispensées.

La Chambre Contentieuse est d’avis que l’organisation de la réunion de parents d’élèves du 29 mars et la communication de la présence ou de l’absence de l’un ou l’autre professeur que les parents souhaiteraient rencontrer participe de l’exécution de la mission publique d’enseignement de la défenderesse. Cette communication poursuit une finalité légitime et nécessaire à l’exécution de cette mission qui trouve son fondement dans différents textes de loi encadrant l’exercice par un établissement scolaire de sa mission d’enseignement, en ce compris la communication avec les parents d’élèves quant à la scolarité de leur enfant.

Quant à la nécessité du traitement de la donnée « gréviste » :

S’agissant en revanche de la communication de la qualité de gréviste des plaignants, la Chambre Contentieuse considère qu’elle n’était pas nécessaire à la réalisation de la finalité du traitement qui consistait à indiquer aux parents quels seraient les professeurs présents qu’ils pourraient rencontrer lors de la réunion de parents du 29 mars 2022. A cet égard, seule la mention de l’absence de certaines enseignants, pour quelque motif que ce soit, eu été suffisante.

La Chambre Contentieuse est à cet égard d’avis qu’il suffisait pour la défenderesse de mettre en place une information générale selon laquelle, pour ce qui concernait les professeurs absents, un autre moment à convenir pourrait être fixé.

En conclusion, il ressort de ce qui précède que la défenderesse a communiqué aux parents d’élèves une donnée personnelle relative aux plaignants qui n’était pas nécessaire à la finalité qu’elle poursuivait. Sur cette base, la Chambre Contentieuse conclut que la défenderesse s’est rendue coupable d’un manquement à l’article 6.1.e) du RGPD et plus généralement à l’article 6 du RGPD – aucune autre base de licéité ne pouvant être mobilisée par la défenderesse par ailleurs – combiné à l’article 5.1.c) du RGPD.

(Autorité de protection des données (Belgique), Chambre Contentieuse, Décision quant au fond 49/2023 du 28 avril 2023 – Numéros de dossiers : DOS-2022-02905 – DOS-2022-02908 – DOS-2022-02910 –DOS-2022-02912 – DOS-2022-02915; texte original: https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/beslissing-ten-gronde-nr.-49-2023.pdf)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Droit collectif du travail, Protection des données, RGPD | Tagué , , , , , , , , | Laisser un commentaire

Reconnaissance faciale : portée de l’analyse d’impact

Publié le 19 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Dids sur Pexels.com

En 2021, le responsable du traitement a organisé un congrès à Barcelone et a demandé aux participants qui s’inscrivaient « en présentiel »  de télécharger leur document d’identité sur le site web du responsable du traitement.

Les participants pouvaient ensuite choisir le type d’accréditation à effectuer à l’entrée de l’événement : accréditation automatisée ou manuelle.

L’accréditation automatisée était effectuée par un système qui utilisait la reconnaissance faciale pour comparer l’image du visage du participant prise sur site avec la photo figurant sur le document d’identité. Les participants ayant opté pour l’accréditation automatique ont été invités à consentir à l’utilisation de leurs données biométriques.

Une personne concernée, qui avait été invitée en tant qu’orateur, a déposé une plainte auprès de l’autorité espagnole de protection des données au motif qu’il n’existait pas de base juridique pour procéder à une reconnaissance faciale dans ce contexte.

Le responsable du traitement a fait valoir que l’utilisation de la reconnaissance faciale avait pour but d’éviter tout contact personnel à l’entrée de l’événement et, par conséquent, de prévenir la contagion par le coronavirus. En tout état de cause, le responsable du traitement a déclaré que les participants avaient été invités à donner leur consentement, conformément à l’art. 6 par. 1 let. a RGPD, et qu’une autre option pour l’accréditation leur avait été proposée. Le responsable du traitement a également indiqué qu’environ 20 000 personnes avaient participé à l’événement et a présenté une analyse d’impact relative à la protection des données à l’autorité de protection des données (art. 35 et 36  RGPD : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679).

L’autorité espagnole de protection des données (APD ; Agencia Española de Protección de Datos), dans une décision EXP202100603 publiée et présentée sur gdprhub.eu le 18.05.2023 (présentation : https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_EXP202100603&mtc=today; décision originelle : https://www.aepd.es/es/documento/ps-00553-2021.pdf) commence son analyse en rappelant que l’image du visage est une donnée biométrique au sens de l’art. 4 ch. 14 RGPD.

Selon l’APD, les données biométriques ont la particularité d’être produites par le corps lui-même, ce qui les rend, en principe, immodifiables par la volonté de l’individu. Ainsi, l’accès non autorisé à des données biométriques permet de potentielles usurpations d’identité qui sont non seulement perpétuelles dans le temps, mais qui peuvent également servir à frauder plusieurs systèmes qui utilisent ces mêmes données.

L’APD poursuit en affirmant que le traitement de données d’une nature aussi sensible comporte un risque important pour les droits et libertés fondamentaux des personnes. Dans cette logique, elle a considéré que l’utilisation de systèmes de reconnaissance faciale ne devrait être appliquée que lorsqu’elle est essentielle ou indispensable, et non pour de simples raisons de commodité. Par conséquent, le responsable du traitement doit procéder à une évaluation de la nécessité et de la proportionnalité qui prend en considération les options alternatives les moins intrusives disponibles avant de mettre en œuvre un tel système.

En l’espèce, l’APD a estimé que, bien que le traitement des données biométriques repose sur une base juridique, le responsable du traitement aurait dû procéder à une analyse d’impact sur les données à caractère personnel prenant effectivement en compte ces risques. En ce qui concerne les exemples de risques liés à la reconnaissance faciale, l’autorité de protection des données mentionne notamment les risques liés à l’exactitude, au stockage dans de grandes bases de données, à la perte de qualité, à la confidentialité et à la disponibilité des données.

Selon l’APD, le responsable du traitement n’a pas pris en compte ces différents éléments et scénarios dans son évaluation des risques. Elle a considéré que l’analyse d’impact fournie était simplement nominale, puisqu’elle n’examinait aucun aspect substantiel, ni n’évaluait les risques ou la proportionnalité et la nécessité de l’utilisation de la technologie de reconnaissance faciale.

Sur cette base, l’autorité de protection des données a conclu à une violation de l’article 35 du règlement GDPR et a imposé une amende de 200 000 euros au responsable du traitement.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Congé-représailles après l’invocation de faits de mobbing?

Publié le 16 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de u0410u043bu0435u043au0441u0430u043du0434u0440 u041cu0430u043au0435u0434u043eu043du0441u043au0438u0439 sur Pexels.com

L’appelant (= l’employé) invoque une violation des art. 328 et 336 al. 1 let. d CO.

Selon lui, le motif réel de congé résidait dans l’invocation, par l’appelant, de ses droits de la personnalité, à savoir l’existence d’un mobbing de la part de sa supérieure Z.________. Il s’agirait donc d’un congé-représailles.

En vertu de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Les actes de mobbing sont prohibés par cette disposition. L’employeur qui n’empêche pas que son employé subisse un mobbing contrevient à l’art. 328 CO.

Le harcèlement psychologique (ou mobbing) se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Les attaques ne sont généralement pas virulentes, mais de faible intensité, et c’est par leur caractère répétitif qu’elles constituent du harcèlement et en deviennent illicites. Il peut s’agir d’actes banals, comme ne pas saluer quelqu’un, ne plus lui adresser la parole, l’interrompre, ne pas tenir compte de ce qu’il dit, terminer une conversation au moment où il veut y prendre part, qui ne dépassent jamais la limite admise et qui ne sont ainsi pas punissables pénalement. Il peut également s’agir de la critique régulière d’un employé en présence de ses collègues, du dénigrement de la qualité de son travail, de la prise à partie systématique du travailleur concerné, de l’attribution de nouvelles tâches sans discussion préalable, de l’attribution de tâches nettement inférieures ou nettement supérieures à ses compétences aux fins de discréditer le travailleur.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait d’un conflit dans les relations professionnelles, d’une mauvaise ambiance de travail, ou d’une incompatibilité de caractères. Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents. Il sied cependant de garder à l’esprit que le mobbing peut n’être qu’imaginaire et qu’il peut même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques ou mesures pourtant justifiées. L’appréciation de l’existence d’un harcèlement psychologique ou de son inexistence présuppose une appréciation globale des circonstances. Dans tous les cas, le tribunal dispose d’une certaine marge d’appréciation des circonstances d’espèce et des indices pouvant entrer en ligne de compte dans la définition du mobbing.

Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère une liste de cas dans lesquels la résiliation est abusive. Est notamment abusif le congé donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette disposition vise le congé de représailles ou congé-vengeance. Il tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d’avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis. En principe, la bonne foi du travailleur est présumée (art. 3 al. 1 CC) et il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées. Il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée. La réclamation ne doit cependant être ni chicanière ni téméraire car elle empêcherait une résiliation en elle-même admissible.

Les prétentions émises par l’employé doivent avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier. Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel.

En application de l’art. 8 CC, il appartient en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut pas rester inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

En l’espèce, les premiers juges ont retenu que l’intimée avait licencié l’appelant pour cause d’inadéquation au poste occupé, le licenciement n’étant pas abusif. S’agissant du harcèlement prétendu, les premiers juge ont estimé que Z.________ était exigeante et attentive aux détails envers tous les collaborateurs et qu’aucun manquement ne pouvait lui être reproché. Ils ont relevé que le micro-management reproché avait concerné tous les collaborateurs et ne visait pas spécifiquement l’appelant, ce qui était décisif pour nier l’existence d’un harcèlement visant à isoler ou marginaliser l’employé. Raisonner autrement reviendrait à admettre que les collaborateurs puissent imposer un certain niveau d’exigence à l’encadrement d’une entreprise, alors qu’il appartient à l’évidence à l’employeur de décider quelles prestations de travail correspondent à ses attentes et quelles lacunes dans le travail ne sont pas acceptables.

L’appelant prétend que le véritable motif de congé réside dans le fait qu’il s’est plaint d’être harcelé par Z.________. Comme cela a été retenu ci-dessus, l’insuffisance des prestations professionnelles de l’appelant a été démontrée à satisfaction. Le dernier rapport d’évaluation PIP date du 30 août 2018 et le licenciement du lendemain. Il ne fait donc aucun doute que la décision de licencier a été prise au terme de ce processus, dont les résultats escomptés n’ont pas été atteints. A l’inverse, l’appelant ne parvient pas à démontrer un rapport causal entre ses plaintes de harcèlement et son licenciement. Il se contente de relever s’être plaint auprès des ressources humaines le 9 mars, le 23 mars et le 26 avril 2018, soit quatre mois avant la décision de licencier. Or la chronologie des événements démontre un rapport de cause à effet entre le licenciement et la fin du processus PIP [Performance Improvement Plan] et non avec les plaintes de harcèlement.

Par ailleurs, l’appelant n’est pas parvenu à apporter la preuve d’avoir été victime de mobbing de la part de Z.________.

Quant au micro-management pratiqué par Z.________, confirmé par les témoins H.________ et X.________, qui ont expliqué que Z.________ revérifiait le moindre détail, posait et reposait les mêmes questions, ce qui avait pour effet de dévaloriser la personne et son travail, d’empêcher la personne de contribuer au travail commun, qu’elle mettait énormément de pression, il convient d’y opposer les éléments suivants. D’abord, ces exigences étaient appliquées vis-à-vis de l’ensemble des collaborateurs. Ensuite, il a été démontré que l’appelant commettait des erreurs dans son travail et que ses performances n’étaient pas suffisantes. Dans ces circonstances, l’on ne saurait reprocher à Z.________ d’avoir surveillé attentivement le travail de l’appelant et il apparaît douteux que cette technique ait été utilisée pour dévaloriser ce collaborateur précisément. A cela s’ajoute que le micro-management était aussi pratiqué par le top chef, selon les déclarations de X.________. Par conséquent, ce style de management n’était pas dirigé spécifiquement à l’encontre de l’appelant ou de certains collaborateurs, mais était généralement appliqué au sein de l’entreprise. Or, il n’appartient pas aux collaborateurs de décider si la technique de management de l’employeur est adéquate, en particulier si leur travail doit être ou non vérifié minutieusement.

Demeurent réservées des atteintes à la personnalité. En l’occurrence, il n’y a qu’une situation qui pourrait constituer une telle atteinte, à savoir les propos reproduits à l’allégué 34 de la demande (« A réception d’un rapport sur les marchés en Allemagne, Z.________ a dit au demandeur, dans l’open space : C’est toi qui a rédigé ? C’est trop bon pour que ce soit toi. »). Toutefois, il s’agit d’une situation unique, impropre à fonder un mobbing.

L’appelant échoue à apporter la preuve d’avoir été victime de harcèlement de la part de sa supérieure. Au contraire, la vérification du travail fourni par l’appelant s’est avérée justifiée puisque des erreurs avaient été commises, qu’il a admises.

La cour de céans retient en définitive que le congé n’a pas été donné en raison des plaintes de harcèlement formulées par l’appelant, mais par le manque de performance de celui-ci et son inadéquation au poste occupé. Peu importe dès lors de savoir si l’appelant a émis ses plaintes de bonne foi, puisque ce n’est pas cette prétention qui a mené au congé.

Les premiers juges n’ont ainsi pas violé l’art. 336 CO en niant le caractère abusif du licenciement, ni l’art. 328 CO en écartant l’existence d’un mobbing. Le rejet des prétentions de l’appelant formulées en lien avec ces dispositions doit être confirmé.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois HC / 2022 / 959 du 27 décembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Harcèlement psychologique/sexuel, Licenciement abusif, Protection de la personnalité | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

L’écriture inclusive contre la clarté et l’intelligibilité de la norme de droit

Publié le 15 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Markus Spiske sur Pexels.com

Extraits d’un commentaire de TA Grenoble, 4e ch., 11 mai 2023, n° 2005367, par Me Louis le Foyer de Costil sur son site internet :

« Une administration peut-elle adopter une délibération rédigée en écriture inclusive [en l’espèce une délibération adoptée par le conseil d’administration de l’université Grenoble-Alpes rédigée en écriture inclusive.] ? Le tribunal administratif de Grenoble répond par la négative. (…).

Le requérant soulevait la méconnaissance de l’objectif constitutionnel de « clarté et d’intelligibilité de la norme », consacré par le Conseil constitutionnel et auquel doivent également satisfaire les actes administratifs (CE 29 octobre 2013 n° 360085). Le tribunal administratif de Grenoble ajoute que « le degré de clarté attendu d’un texte dépend de ses nature et fonction. Ainsi, le caractère technique et efficient d’un texte juridique impose un niveau de clarté propre à garantir son accessibilité immédiate. »

Dans cette affaire, le juge relève que « la plupart des articles des statuts en litige est rédigé en écriture « inclusive » consistant à décliner, autour d’un point médian, les formes masculine et féminines des mots variables. » (…)

Le juge administratif ajoute que « Conformément au constat opéré par l’Académie française dans sa déclaration du 26 octobre 2017, l’usage d’un tel mode rédactionnel a pour effet de rendre la lecture de ces statuts malaisée alors même qu’aucune nécessité en rapport avec l’objet de ce texte, qui impose, au contraire, sa compréhensibilité immédiate, n’en justifie l’emploi ».

Le juge grenoblois conclut en conséquence (…) que l’utilisation de ce type de rédaction portait atteinte à l’objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité de la norme.

Le juge annule donc la délibération du conseil d’administration de l’université Grenoble-Alpes portant approbation des articles 2 à 15, 17 et 18 du statut du service des langues en tant qu’ils sont rédigés en écriture « inclusive ». (…)

[Ce serait] la première censure d’un acte administratif en raison de sa rédaction en écriture inclusive, même si le juge administratif avait déjà pu examiner des questions relatives à cette question. »

Source : https://louislefoyerdecostil.fr/annulation-dune-deliberation-duniversite-redigee-en-ecriture-inclusive/ [site très intéressant, avec de nombreuses notes]

Décision commentée: TA Grenoble, 4e ch., 11 mai 2023, n° 2005367

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Divers | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Qu’est-ce qu’une opposition au congé (art. 336b al.1 CO) ?

Publié le 15 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de cottonbro studio sur Pexels.com

L’employé se plaint d’une violation de l’art. 336b CO. En substance, il soutient que l’usage du terme  » opposition au congé  » [employé dans un courrier de sa protection juridique] serait suffisant pour remplir la condition légale [de l’art. 336b al. 1 CO]. Par ailleurs, il estime que la loi n’impose pas à l’employé d’offrir ses services lorsqu’il forme opposition au congé.

 En vertu de l’art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé. 

Il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié.

L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus. Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation.

Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle.

 En l’espèce, la question ne se pose pas dans les termes décrits par le recourant. Il ne s’agit pas de savoir s’il suffit à l’employé d’indiquer par écrit qu’il  » forme opposition au congé  » pour satisfaire au réquisit de l’art. 336b al. 1 CO. Il ne s’agit pas non plus d’ailleurs de déterminer si cette disposition lui impose parallèlement d’offrir expressément ses services à l’employeur. En effet, il résulte des faits souverainement constatés par la cour cantonale que le recourant a écrit, le 20 décembre 2016, qu’il  » form (ait) opposition à ce congé  » et simultanément qu’il prenait acte que les  » rapports de travail prendront (…) fin le 31 janvier 2017 « . Quoi qu’en dise l’employé, ses intentions n’étaient pas claires puisqu’il déclarait tout à la fois former opposition au congé et que ce congé interviendrait bien à la date susmentionnée. Ces deux éléments sont antagonistes puisque si l’opposition concerne la terminaison des rapports de travail (car cette résiliation est abusive), l’employé ne peut simultanément accepter que ceux-ci se terminent. Exprimé autrement, soit il accepte la résiliation soit il s’y oppose. 

Devant une telle situation, la cour cantonale se devait de procéder par interprétation, selon les règles communément admises, ce qu’elle a correctement fait. Donnant la préséance à l’interprétation subjective, elle a dégagé la véritable intention de l’employé qui était d’accepter la fin des rapports de travail. Il fallait donc comprendre la lettre du 20 décembre 2016 en ce sens que son opposition portait sur les motifs avancés par l’employeuse et non sur la fin de son emploi, avec laquelle il était d’accord. Et c’est ainsi que l’employeuse l’a comprise. A aucun moment la discussion n’a ainsi porté sur le caractère abusif du congé ou une indemnité pour licenciement abusif (avant que l’employé n’ouvre action en justice).

Ce procédé était parfaitement légitime et la cour cantonale n’a pas enfreint l’art. 336b CO en procédant de la sorte. Le résultat auquel elle est parvenue pourrait tout au plus être attaqué sous l’angle de l’arbitraire dans la constatation des faits ou l’appréciation des preuves – puisque l’interprétation subjective relève de ce domaine -, exercice auquel l’employé ne se livre pas dans son recours. Il fait uniquement valoir que l’employeuse aurait marqué sa ferme intention de ne point le maintenir à son poste de sorte qu’il eût été vain de sa part de lutter pour la poursuite des rapports de travail. Cela étant, cet élément qui n’a pas valeur de fait – l’employé n’avance d’ailleurs pas l’avoir allégué en procédure – ne lui ouvre pas la perspective désirée: la jurisprudence a déjà précisé que la condition de l’opposition en temps utile selon l’art. 336b CO demeurait, lors même que l’issue de discussions avec l’employeur paraissait illusoire compte tenu de son attitude (ATF 136 III 96 consid. 2.2).

Le Tribunal fédéral ne décèle dès lors aucune violation du droit fédéral dans ce pan du jugement cantonal. Cela étant, il n’est pas nécessaire de se pencher sur l’argumentation développée par le recourant s’agissant du caractère abusif du congé.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_59/2023 du 28 mars 2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement abusif | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Heures supplémentaires, travail supplémentaire et abus de droit

Publié le 14 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Oladimeji Ajegbile sur Pexels.com

A ce stade, le litige porte uniquement sur le paiement des heures de travail supplémentaires.

 Selon l’arrêt attaqué, l’employé ne peut pas prétendre à la rémunération des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c al. 3 CO, malgré l’absence d’un accord dérogatoire passé par écrit. Pour la cour cantonale, le recourant commet un abus de droit en exerçant cette prétention alors qu’il ne pouvait ignorer la pratique de l’entreprise envers les conducteurs de travaux, consistant à ne pas compenser ni rémunérer les heures supplémentaires, et qu’il a accepté son salaire chaque mois durant cinq ans – y compris et surtout les augmentations successives et importantes – et des gratifications elles aussi croissantes, sans jamais réclamer le paiement ou la compensation des heures supplémentaires effectuées. En d’autres termes, l’employé a volontairement tardé à faire valoir la nullité de l’accord non écrit pour en retirer un avantage, soit la perception de généreuses prestations de la part de l’employeuse, qui ne les aurait certainement pas accordées dans la même mesure s’il avait rapidement et périodiquement réclamé le paiement de ses heures supplémentaires. 

En revanche, la cour cantonale a jugé que l’employé avait droit à l’indemnité pour travail supplémentaire prévue par l’art. 13 al. 1 LTr (RS 822.11) à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l’année. En effet, s’il est possible, en droit privé, que le travailleur renonce à l’avance au paiement des heures supplémentaires, tel n’est pas le cas en droit public, la règle impérative de l’art. 13 LTr empêchant toute dérogation au principe de la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125 %. Faute d’avoir instauré de manière claire et précise un système de rémunération ou de compensation du travail supplémentaire effectué, l’employeuse ne peut pas invoquer un abus de droit de la part de l’employé qui prétend à la rétribution des heures accomplies à ce titre.

 Il n’est plus contesté que le temps de travail de l’employé était soumis à la durée maximale prévue par l’art. 9 al. 1 let. a LTr, à savoir 45 heures par semaine. Cet horaire est également celui convenu entre les parties. Les parties ne remettent pas en cause non plus les heures de travail effectuées entre octobre 2011 et septembre 2015 au-delà de la durée hebdomadaire de 45 heures, telles que retenues par la cour cantonale. 

C’est le lieu de rappeler que la rétribution des heures supplémentaires, soit celles dépassant l’horaire contractuel, est réglée par l’art. 321c CO et que, dès que les heures supplémentaires dépassent le maximum légal fixé dans la LTr, elles constituent du travail supplémentaire au sens de l’art. 12 LTr et doivent impérativement faire l’objet d’une rémunération comprenant le salaire de base majoré de 25 % selon l’art. 13 LTr, à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l’année civile pour la catégorie de travailleurs à laquelle le recourant appartient (ATF 126 III 337 consid. 6c).

Selon l’art. 321c al. 3 CO, l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective. 

Cette disposition est en partie impérative en ce sens que les parties ne peuvent y déroger qu’en respectant la forme écrite. Plus précisément, elles peuvent, sous l’une des formes prescrites par l’art. 321c al. 3 CO, prévoir, au début ou au cours des rapports de travail, que les heures supplémentaires seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est comprise forfaitairement dans le salaire de l’intéressé; un tel accord ne peut porter que sur les heures supplémentaires qui seraient accomplies à l’avenir, car la mise en œuvre combinée de l’art. 321c al. 3 et de l’art. 341 al. 1 CO empêche le travailleur de renoncer valablement au salaire pour les heures supplémentaires déjà effectuées. Comme l’accord dérogatoire concerne la rétribution forfaitaire d’heures supplémentaires futures, il peut être mis en échec en application de la théorie de l’imprévision, si le travailleur est amené en définitive à accomplir des heures supplémentaires en nombre excédant notablement ce qui était prévisible lors de la conclusion dudit accord.

De manière générale, le travailleur qui conteste la validité d’un accord en invoquant une règle impérative ne commet pas un abus de droit. En effet, il serait contraire à l’esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de l’art. 2 al. 2 CC, de la protection spéciale qui lui est conférée par le droit impératif.

Des circonstances particulières peuvent toutefois faire apparaître comme abusif l’exercice d’un droit à caractère impératif, comme le droit à la rétribution des heures supplémentaires au taux de 125 % en l’absence d’un accord écrit préalable. Ainsi, une dénonciation abusive du vice de forme a été retenue de la part d’un travailleur qui, afin de toucher un revenu additionnel, avait expressément refusé le renfort proposé par l’employeur, puis avait clairement conclu avec celui-ci un accord verbal par lequel il renonçait au supplément prévu pour les heures supplémentaires (arrêt bâlois cité in arrêt 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 6.1). Par ailleurs, l’art. 2 al. 2 CC peut trouver exceptionnellement application lorsque l’intérêt protégé par la norme de droit impératif n’existe plus ou a été préservé d’une autre manière (ATF 129 III 493 consid. 5.1). Un abus de droit peut être également retenu si l’ayant droit tarde à faire valoir la nullité pour en retirer un avantage (ATF 138 III 401 consid. 2.3.2). Plus généralement, le fait d’attendre pour faire valoir la prétention (dans le délai de prescription) ne peut constituer un abus de droit que si des circonstances particulières font apparaître l’exercice du droit comme incompatible avec l’inaction antérieure, par exemple si l’écoulement du temps procure à l’ayant droit un avantage injustifié (131 III 439 consid. 5.1; 129 III 493 consid. 5.1; 110 II 273 consid. 2).

 En l’espèce, il n’existe aucun accord écrit entre les parties prévoyant que la rémunération des heures supplémentaires serait incluse de manière forfaitaire dans la rétribution versée par l’employeur et que l’employé renoncerait ainsi à la rétribution spécifique des éventuelles heures supplémentaires. Faute de convention dérogatoire formellement valable, l’employé peut donc prétendre en principe à une rémunération au taux de 125 % du salaire horaire de base pour les 1586,5 heures supplémentaires accomplies entre octobre 2011 et septembre 2015. 

Des circonstances particulières rendent-elles cette prétention abusive, comme la cour cantonale l’a admis ?

Selon l’arrêt attaqué, l’employé a volontairement tardé à se prévaloir de la nullité de l’accord non écrit entaché d’un vice de forme pour en retirer un avantage. Il n’est constaté nulle part dans la décision entreprise que, pendant les rapports de travail, l’employé savait qu’un accord dérogatoire sur le paiement des heures supplémentaires devait revêtir la forme écrite pour être valable. En revanche, la question se pose de savoir si, en réclamant le paiement des heures supplémentaires après la fin du contrat, l’employé commet un abus de droit en raison d’un  » accord non écrit  » survenu pendant les rapports de travail.

A ce propos, la cour cantonale n’a pas établi, en fait, une volonté réelle concordante des parties de rémunérer forfaitairement les heures supplémentaires par le biais du salaire et/ou d’une prestation particulière comme la gratification. En effet, elle a relevé expressément qu’il n’existait pas de preuve  » stricte  » que l’employé n’aurait eu d’augmentations ni de son salaire ni de sa gratification s’il n’avait effectué aucun travail supplémentaire et, partant, aucune heure supplémentaire vu la coïncidence entre l’horaire légal maximal et l’horaire contractuel.

Contrairement à ce que l’employé soutient dans son recours, ce passage de l’arrêt attaqué n’est pas contradictoire avec l’examen, en droit, des comportements des parties interprétés selon le principe de la confiance. A cet égard, la cour cantonale paraît avoir déduit le consentement de l’employé à la rémunération forfaitaire de ses heures supplémentaires du fait que l’intéressé a accepté son salaire chaque mois et les augmentations importantes accordées, ainsi que des gratifications elles aussi croissantes, sans jamais demander à l’employeuse la compensation ou la rémunération des heures supplémentaires accomplies.

A elle seule, l’acceptation tacite d’une augmentation de salaire ne peut être interprétée de bonne foi comme la renonciation du travailleur à la rémunération spécifique des heures supplémentaires qu’il serait amené à accomplir à l’avenir. Mais le contexte ainsi que l’ampleur et la fréquence des augmentations peuvent être des éléments à prendre en considération pour interpréter, selon le principe de la confiance, le silence de l’employé.

En l’espèce, le recourant savait que, dans l’entreprise qui l’employait, les heures supplémentaires effectuées par les conducteurs de travaux n’étaient ni compensées ni rémunérées. Pour le même poste et sans changement dans les tâches à effectuer, l’employé a vu son salaire augmenter de plus de 50 % en cinq ans. Parallèlement, la gratification versée a considérablement augmenté.

Dès l’augmentation de salaire du 1er août 2011, le recourant, vu la connaissance qu’il avait de la pratique au sein de l’entreprise et l’absence de modification de ses tâches, pouvait se rendre compte que son salaire, augmenté de 6,2 % seulement sept mois après la première augmentation, était susceptible de comprendre la rémunération forfaitaire d’éventuelles heures supplémentaires.

Or, l’employé a fourni ensuite régulièrement à l’employeuse le décompte de ses heures de travail, sans chercher à éclaircir la question de la rémunération des heures supplémentaires pourtant importantes qu’il effectuait chaque mois et sans jamais réclamer leur paiement. Le silence peut valoir acte concluant. En acceptant tacitement des augmentations de salaire de 6,2 % et 3,5 % en sept mois, puis à hauteur de plus de 10% chaque année, l’employé laissait entendre qu’il agréait le système en cours dans l’entreprise et renonçait dès lors à la rétribution spécifique des heures supplémentaires.

En demandant le paiement des heures supplémentaires à la fin des rapports de travail, au motif de l’absence d’un accord formellement valable, l’employé commet un abus de droit dans les circonstances particulières de l’espèce. En effet, son inaction lui a permis de bénéficier d’augmentations de salaire substantielles qui, comme la cour cantonale le relève à juste titre, n’auraient certainement pas été accordées dans une telle ampleur si l’employé avait non seulement adressé à l’employeuse le décompte de ses heures supplémentaires, mais également réclamé leur paiement à intervalles réguliers pendant la durée du contrat.

Au surplus, on ne voit pas en quoi le recourant peut se prévaloir de la théorie de l’imprévision qu’il invoque à titre subsidiaire.

En conclusion, la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral en rejetant, pour cause d’abus de droit, la prétention de l’employé en rémunération des heures supplémentaires.

Il convient à présent d’examiner si, comme l’employeuse le prétend, l’employé commet également un abus de droit en réclamant le paiement de son travail supplémentaire au taux de 125 %.

Il n’est pas contesté que l’employé n’exerçait pas une fonction dirigeante élevée au sens de l’art. 3 let. d LTr, ce qui l’aurait exclu du champ d’application de la LTr. 

A la différence de la rétribution des heures supplémentaires, la rémunération à hauteur de 125 % du salaire de base du travail supplémentaire non compensé par un congé de même durée résulte d’une disposition impérative – l’art. 13 LTr – à laquelle les parties ne peuvent pas déroger, en prévoyant par exemple que la rétribution pour le travail supplémentaire serait forfaitairement incluse dans le salaire de base; il s’ensuit qu’une renonciation du travailleur au paiement des heures supplémentaires selon l’art. 321c al. 3 CO ne peut valoir renonciation à la rémunération du travail supplémentaire fondée sur l’art. 13 LTr.

 En l’espèce, cette différence se révèle déterminante pour apprécier l’existence d’un éventuel abus de droit de la part de l’employé. 

La prétention fondée sur l’art. 321c al. 3 CO, exercée après la fin des rapports de travail, est abusive parce que, par son attitude, l’employé a laissé croire, pendant la durée du contrat, qu’il renonçait à la rémunération spécifique des heures supplémentaires et acceptait une rétribution forfaitaire, ce qui a amené l’employeuse à lui accorder plusieurs augmentations de salaire substantielles. Or, pour le travail supplémentaire, l’employé ne pouvait pas renoncer à l’indemnité prévue à l’art. 13 al. 1 LTr. Pour sa part, faute d’avoir indiqué sur les fiches de salaire la part afférente aux heures de travail supplémentaires, l’employeuse ne pouvait pas avoir rempli son obligation légale de payer le travail supplémentaire, y compris avec un supplément de salaire de 25 %. Le silence opposé par l’employé aux différentes augmentations de salaire ne saurait dès lors avoir une quelconque portée juridique. En d’autres termes, il n’y a pas de circonstances particulières qui rendraient abusif l’exercice, à la fin des rapports de travail, de la prétention en indemnisation du travail supplémentaire.

Le grief de la recourante tiré d’une violation de l’art. 2 al. 2 CC est mal fondé.

C’est donc à bon droit que la cour cantonale a rejeté les prétentions en paiement des heures supplémentaires, y compris les 60 premières heures au-delà du maximum légal, et a alloué à l’employé ses prétentions en paiement du travail supplémentaire.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_304/2021 et 4A_312/2021 du 10 mars 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Heures supplémentaires, Temps de travail | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Annonce de violation de la sécurité des données (art. 24 LPD)

Publié le 11 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström

Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) vient de mettre en ligne le formulaire d’annonce de violation de la sécurité des données (art. 24 LPD).

Le formulaire est disponible ici : https://databreach.edoeb.admin.ch/report

Rappel concernant l’obligation d’annoncer les violations de la sécurité des données :

Obligation d’annoncer les violations de la sécurité des données (data breach)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans nouvelle LPD, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Web scraping : dommage résultant de l’utilisation des données ?

Publié le 11 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Rick Han sur Pexels.com

La personne concernée est un informaticien et un utilisateur de Facebook.

Lors de l’utilisation des services de médias sociaux de Facebook, elle a fourni plusieurs données à caractère personnel obligatoires, notamment son prénom, son nom de famille et son sexe. Ces données, y compris l' »identifiant Facebook » généré par le système, étaient visibles publiquement par défaut sur le profil de l’utilisateur. En outre, la personne concernée a ajouté son numéro de téléphone portable. Ce dernier était également visible par défaut, mais l’utilisateur pouvait modifier cette visibilité dans les paramètres. La personne concernée a limité la visibilité au paramètre « recherche du groupe cible », mais a laissé visible l’option de recherche pour son numéro de téléphone portable.

En 2021, des « tiers » inconnus ont publié des données qui avaient été extraites du site web en 2019 [i.e. via le web scraping, i.e. technique d’extraction du contenu de sites Web, via un script ou un programme, dans le but de le transformer pour permettre son utilisation dans un autre contexte, comme l’enrichissement de bases de données, le référencement ou l’exploration de données.]

La personne concernée s’est plainte de recevoir depuis lors des appels anonymes et des courriers électroniques non sollicités. Cela a eu des conséquences psychologiques négatives pour elle. Elle a donc demandé 500 euros de dommages-intérêts non matériels en vertu de l’article 82 du RGPD.

Le responsable du traitement a répondu que le « web scraping » – qui n’est pas un piratage – n’entraîne pas de violation du RGPD par le responsable du traitement, étant donné qu’aucune mesure de sécurité obligatoire n’a été contournée et que la personne concernée a pris la décision en toute connaissance de cause de communiquer volontairement son numéro de téléphone sur le site.

Le Landgericht Bielefeld, dans une décision 19 O 147/22 du 10 mars 2023, a rejeté la demande de dommages-intérêts au titre de l’art. 82 RGPD..

Le tribunal a estimé qu’il n’y avait pas eu de manquement à ses obligations de la part du responsable du traitement pouvant donner lieu à des dommages et intérêts. La publication du numéro de téléphone portable n’était pas obligatoire et la personne concernée avait la possibilité (non utilisée) de masquer le numéro de téléphone sur son profil.

Le tribunal a aussi estimé que le responsable du traitement n’avait pas manqué à son obligation de protéger de manière adéquate les données à caractère personnel des utilisateurs conformément à l’art. 32 RGPD. Le responsable du traitement n’était pas tenu de prendre des mesures de protection pour empêcher la collecte d’informations déjà accessibles au public.

Le responsable du traitement n’a pas non plus violé le principe de « protection de la vie privée par défaut » consacré par les articles 24 et 25, paragraphe 2, du RGPD. Il n’a pas été contesté que seuls le nom, le sexe et l’identifiant Facebook de la personne concernée choisissant de s’inscrire sur la plateforme étaient obligatoirement visibles par le public. Si un utilisateur décidait ensuite d’entrer son numéro de téléphone, le paramètre de visibilité était initialement réglé sur « tout le monde ». L’utilisateur inexpérimenté sur le plan technique a néanmoins été informé de manière adéquate des informations correspondantes ainsi que des options de réglage et de leurs limites. En outre, tout internaute qui utilise un réseau social tel que Facebook doit savoir qu’il existe des usages Internet avec lesquels il doit se familiariser s’il veut utiliser de telles plateformes de communication. Cela s’appliquait en particulier au plaignant en tant qu’informaticien.

Le responsable du traitement a également prouvé que, contrairement à l’affirmation générale de la personne concernée, il avait pris des mesures techniques pour rendre le scraping plus difficile, notamment en mettant en place un obstacle, selon lequel les requêtes effectuées dans une certaine mesure à partir d’une même adresse IP étaient impossibles ou interrompues pendant un certain temps, en informant les utilisateurs et, enfin, en disposant d’une équipe chargée uniquement d’empêcher l’utilisation abusive des données des utilisateurs.

Le site gdprhub.eu remarque, dans sa présentation de la décision, que le tribunal estime que le principe de Privacy by design n’a pas été violé… alors que tous les paramètres de récoltes de données étaient réglés par défaut sur public.

Présentation de la décision : https://gdprhub.eu/index.php?title=LG_Bielefeld_-_19_O_147%2F22&mtc=today

Décision : https://www.justiz.nrw.de/nrwe/lgs/bielefeld/lg_bielefeld/j2023/19_O_147_22_Urteil_20230310.html

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire