Credit Suisse : suppression et réduction des rémunérations variables

Publié le 5 avril 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Résumé : Lors de sa séance du 5 avril 2023, le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral des finances (DFF) soit de supprimer, soit de réduire de 50 % ou de 25 % toutes les rémunérations variables que Credit Suisse doit encore verser aux membres de ses trois échelons de conduite les plus élevés. En outre, l’établissement devra examiner s’il est possible d’exiger la restitution des rémunérations variables qu’il a déjà versées et rendre compte des conclusions de ces examens au DFF et à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). Quant à UBS, elle sera tenue de prévoir dans son système de rémunération non seulement des critères comme la prise de conscience des risques, mais également un critère relatif à la réalisation efficace, c’est-à-dire générant le plus grand bénéfice possible, des actifs de Credit Suisse qui entrent dans le champ d’application de la garantie de l’État contre les pertes.

Communiqué de presse du 05.04.2023 : Le 19 mars 2023, le Conseil fédéral a adopté un train de mesures visant à soutenir l’acquisition de Credit Suisse par UBS. Ce train de mesures comprend également les garanties octroyées par la Confédération à la Banque nationale suisse pour les prêts d’aide sous forme de liquidités (100 milliards de francs) que cette dernière a fournis à Credit Suisse et la garantie de second rang accordée à UBS pour couvrir les éventuelles pertes liées à la vente de certaines positions actives de Credit Suisse (9 milliards de francs). L’art. 10a de la loi sur les banques prévoit que le Conseil fédéral ordonne des mesures en matière de rémunération s’il accorde à une banque d’importance systémique une aide financière directe ou indirecte puisée dans les moyens de la Confédération (voir aussi communiqué du 19 mars 2023). Après avoir suspendu provisoirement le 21 mars 2023 les rémunérations variables différées, le Conseil fédéral a maintenant arrêté des mesures définitives.

Toutes les rémunérations variables du plus haut échelon de conduite (executive board) de Credit Suisse dues jusqu’à la fin de 2022 seront supprimées, tandis que celles du premier échelon de conduite subordonné à l’executive board seront réduites de 50 % et celles du deuxième échelon de conduite subordonné à l’executive board, de 25 %. Ces mesures permettent de prendre dûment en considération la responsabilité des cadres du plus haut niveau dans la situation actuelle de Credit Suisse. Elles s’appliqueront à quelque 1000 collaborateurs, qu’elles priveront d’un montant total d’environ 50 à 60 millions de francs. À l’heure actuelle, les rémunérations variables que Credit Suisse doit verser à l’ensemble de ses quelque 49 000 collaborateurs de manière différée s’élèvent au total à 635 millions de francs (montant correspondant à un cours de l’action de 0,76 franc); lors de son attribution aux collaborateurs, la part de rémunération variable était chiffrée à 2,76 milliards de francs. En d’autres termes, l’ensemble des collaborateurs a déjà subi une perte s’élevant à plus de 2 milliards de francs au total en raison de l’évolution négative du cours des actions de Credit Suisse. En 2023, toutes les rémunérations variables dues aux membres des trois échelons de conduite les plus élevés de Credit Suisse jusqu’à l’acquisition effective de ce dernier par UBS seront également supprimées ou réduites. En outre, Credit Suisse devra examiner les possibilités d’exiger la restitution des rémunérations variables déjà versées et rendre compte des conclusions de ces examens au DFF et à la FINMA.

UBS aura l’obligation de prévoir dans son système de rémunération, pour les personnes chargées de la réalisation des actifs de Credit Suisse qui entrent dans le champ d’application de la garantie fédérale, un critère les incitant à réaliser ces actifs de manière à ce que cette opération génère le plus grand bénéfice possible et que la garantie de l’État contre les pertes ne doive pas être utilisée. En outre, UBS restera tenue d’intégrer dans son système de rémunération des critères comme la prise de conscience des risques et le respect de règles de conduite.

Le DFF accordera à Credit Suisse et à UBS le droit d’être entendus avant de leur notifier les décisions correspondantes. La mise en oeuvre des mesures par les banques sera contrôlée par la FINMA.

(Source : https://www.efd.admin.ch/efd/fr/home/le-dff/nsb-news_list.msg-id-94150.html)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Credit Suisse : suspension du versement des rémunérations variables (2) ?

Publié le 5 avril 2023 par Me Philippe Ehrenström
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J’ai déjà parlé ici de la suspension des rémunérations variables ordonnées par le Conseil fédéral ensuite de la reprise de CS par UBS dans un communiqué du 21.03.2023 (https://droitdutravailensuisse.com/2023/03/22/credit-suisse-suspension-du-versement-des-remunerations-variables/). J’y soulignais le caractère particulièrement confus de cette communication.

Les Questions-Réponses mises sur le site du DFF le 31.03.2023 ne contribuent pas à éclairer l’obscur (cf. https://www.efd.admin.ch/efd/fr/home/place-financiere/acquisition-credit-suisse-ubs.html#-397656449). Qu’on en juge :

« Quelles sont les conséquences de l’aide de l’État sur les dividendes et les bonus?

(…) Se fondant en outre sur l’art. 10a de la loi sur les banques, le Conseil fédéral ordonne des mesures en matière de rémunérations. Le versement de rémunérations variables sera aussi totalement ou partiellement interdit. »

Et un peu plus loin :

« Le 21 mars 2023, le DFF a signifié par voie de décision à Credit Suisse que celui-ci devait suspendre le versement de certaines rémunérations variables à ses collaborateurs. Qu’est-ce que cela signifie?

Le Conseil fédéral avait déjà annoncé le 19 mars 2023 son intention d’ordonner des mesures en matière de rémunération conformément à l’art. 10a de la loi sur les banques. Les rémunérations variables dont le versement est différé et exécuté par exemple sous forme de droits à des actions ne peuvent plus être payées pour l’instant. Les bonus en espèces déjà approuvés et versés immédiatement restent quant à eux autorisés. Le Conseil fédéral a en outre chargé le DFF de lui soumettre d’autres mesures concernant les rémunérations variables pour les exercices antérieurs à 2022 et les exercices suivants.

Combien de collaborateurs sont concernés par cette décision et quel est le montant des rémunérations suspendues?

Le DFF ne dispose d’aucun chiffre à cet égard. En principe, plus une personne occupe une position élevée dans la hiérarchie, plus son salaire inclut des rémunérations variables dont le versement est différé. Des données générales sur le système de rémunération de Credit Suisse figurent dans le rapport que l’établissement a publié à ce sujet en 2022. »

En d’autres termes, le DFF ne sait pas ce qu’il fait (suspendre, interdire), ne sait pas combien d’employés sont concernés et n’a aucune idée des montants que cela représente. 

Par ailleurs je me réjouis de tester l’art. 10a LB au regard des dispositions du droit fiscal et du droit du travail en matière de rémunérations. Quid d’une rémunération variable dont le principe et la modalité ont été fixés, mais l’exécution décalée dans le temps ? Elle aura été déclarée et imposée en année X, puis « effacée » par le CF en année x+1 ou x + 2 ? Peut-on invoquer des motifs de révision ? Quid du fait que le salaire variable, une fois acquis, ne peut être retiré au travailleur ? Est-ce une manière de « Truckverbot » ? Voilà quelques une des questions que poseront ces baroques « suspensions »…

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Remettre en question une transaction judiciaire?

Publié le 4 avril 2023 par Me Philippe Ehrenström
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D’après l’art. 208 al. 1 CPC, la transaction judiciaire passée durant la procédure de conciliation est consignée au procès-verbal et signée par les parties. En vertu de l’art. 208 al. 2 CPC, elle a les effets d’une décision entrée en force: elle a force exécutoire (art. 80 al. 2 ch. 1 LP) et est revêtue de l’autorité de la chose jugée. 

La transaction judiciaire elle-même, en tant qu’acte juridique des parties, met fin au procès. Le juge se borne à en prendre acte; il ne rend pas de décision judiciaire, même si, formellement, il raye la cause du rôle (art. 241 al. 3 CPC). Toutefois, l’invalidité de la transaction judiciaire ne peut être invoquée que par la voie de la révision (art. 328 al. 1 let. c CPC).

Une précision ou un changement de jurisprudence postérieur à la conclusion d’une transaction judiciaire ne constitue pas un motif de révision de ladite transaction (art. 328 al. 1 let. a CPC a contrario. 

Une transaction judiciaire a pour objet et pour but, moyennant des concessions réciproques, de mettre définitivement fin au litige et aux incertitudes existantes. Les règles sur les vices du consentement sont applicables aux transactions judiciaires, pour autant qu’elles ne soient pas contraires à leur nature particulière. Une invalidation pour cause d’erreur essentielle est exclue lorsque l’erreur porte sur un point incertain qui a fait l’objet de la transaction et que les parties ont souhaité définitivement régler (caput controversum). Par une transaction, les parties peuvent en principe renoncer à leurs prétentions de droit impératif (en droit du travail, cf. ATF 136 III 467 consid. 4.5). 

 La cour cantonale a considéré que les locataires ne pouvaient pas se prévaloir d’une erreur de droit, car l’ignorance d’une règle de droit ou d’une loi ne peut en principe pas donner lieu à une invalidation pour erreur, ce d’autant plus qu’ils étaient assistés d’un avocat. En outre, elle a jugé qu’en transigeant, les locataires avaient renoncé à ce que le tribunal instruisît la validité de la hausse de loyer et la question d’un éventuel rendement excessif. Elle a ajouté que le cas d’espèce différait de celui de l’arrêt 4A_530/2019 précité. Partant, elle a jugé que c’était à bon droit que le tribunal avait considéré que les conditions d’une révision n’étaient pas réalisées et qu’il avait déclaré la requête irrecevable. 

 En substance, les recourants invoquent que l’autorité précédente aurait dû relever que la transaction judiciaire litigieuse était nulle et qu’elle a erré en retenant qu’ils avaient renoncé à leurs droits absolument impératifs découlant des art. 269 ss CO. 

Ils se fondent par ailleurs sur l’arrêt 4A_530/2019 précité pour invoquer la nullité de l’avis de majoration du 7 mai 2018 qui, selon eux, emporterait également nullité de l’augmentation du loyer et révision de la transaction judiciaire litigieuse.

Enfin, ils allèguent que leur loyer aurait subi une augmentation de 48 %, que l’intimée alignerait les prix de ses logements sur les prix du marché des loyers libres du canton de Genève, qu’ils auraient accepté de conclure la transaction judiciaire litigieuse par peur de perdre leur logement dans un contexte de pénurie de logements et que l’intimée aurait exercé des pressions sur eux jusque devant la Commission de conciliation, en arguant qu’il aurait été inutile de contester l’augmentation du loyer.

Le raisonnement des recourants ne saurait être suivi. 

Les recourants ne sauraient déduire d’une prétendue nullité de l’avis de majoration du 7 mai 2018 la nullité de la transaction judiciaire du 3 septembre 2018, qui porte précisément sur ledit avis de majoration; retenir un tel procédé conduirait à une grande incertitude juridique et serait contraire au principe même de la transaction judiciaire, qui a pour but de mettre définitivement fin à un litige. De jurisprudence constante, une transaction judiciaire ne peut être remise en cause que par la voie de la révision, de sorte que la nullité de l’avis de majoration ne saurait être ici examinée. 

Lorsqu’ils prétendent que la transaction judiciaire serait nulle parce qu’ils auraient renoncé à des droits absolument impératifs garantis par les art. 269 ss CO, les recourants méconnaissent que, s’il ne leur est pas possible de renoncer d’avance à des droits impératifs, ils sont libres de le faire et de transiger au cours d’une procédure, dans laquelle ils étaient d’ailleurs assistés de leur avocat.

Seule reste donc litigieuse l’existence d’un motif de révision à l’encontre de la transaction judiciaire litigieuse. Les recourants invoquent en substance une erreur essentielle et se fondent sur un arrêt ultérieur du Tribunal fédéral opposant d’autres parties et dont ils déduisent que l’avis de majoration du 7 mai 2018 serait nul. Les recourants perdent toutefois de vue que la transaction judiciaire litigieuse portait précisément sur la validité de l’avis de majoration dont ils affirment maintenant la nullité, de sorte qu’ils ne sauraient invoquer l’existence d’une erreur essentielle sur ce point; en concluant une transaction judiciaire, les locataires recourants, assistés d’un avocat, ont délibérément choisi de renoncer à contester ledit avis de majoration en contrepartie d’un loyer moins élevé que celui indiqué dans cet avis. Le fait qu’ils pensent avoir fait une mauvaise affaire au vu d’éléments postérieurs, soit en l’espèce un arrêt du Tribunal fédéral, ne suffit donc pas à fonder un motif d’erreur susceptible de constituer un motif de révision de la transaction judiciaire litigieuse.

Les recourants indiquent par ailleurs que l’intimée aurait exercé des pressions sur eux et qu’ils auraient accepté la transaction judiciaire par crainte de perdre leur logement. Dans la mesure où ils se fondent sur des faits qui n’ont pas été constatés par la cour cantonale et dont ils ne sollicitent pas valablement le complètement, leur grief tombe à faux. En tout état de cause, leur argument ne satisfait pas aux exigences de motivation de l’art. 42 al. 2 LTF et est irrecevable.

C’est dès lors à bon droit que la cour cantonale a nié l’existence d’un motif de révision de la transaction judiciaire litigieuse. Les griefs doivent être rejetés, dans la mesure de leur recevabilité.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2021 du 6 mars 2023, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’Italie bloque ChatGPT (2)

Publié le 31 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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En complément à mon post précédent, j’ai trouvé utile de mettre ci-dessous pour les lecteurs francophones une traduction libre de la décision du Garante :

« Garante per la protezione dei dati personali, Ordonnance du 30 mars 2023 [9870832]

LE GARANT DE LA PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES

VU le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 (ci-après, le « règlement » – [RGPD]) ;

AYANT ÉGALEMENT CONSIDÉRÉ le code de protection des données personnelles (décret législatif n° 196 du 30 juin 2003) ;

AYANT PRIS NOTE des nombreuses informations diffusées par les médias sur le fonctionnement du service ChatGPT ;

CONSTATE, suite à une vérification effectuée à cet égard, qu’aucune information n’est fournie aux utilisateurs, ni aux personnes concernées dont les données ont été collectées par OpenAI, L.L.C. et traitées par le biais du service ChatGPT ;

CONSTATANT l’absence de base juridique appropriée en ce qui concerne la collecte de données à caractère personnel et leur traitement aux fins de la « formation » des algorithmes qui sous-tendent le fonctionnement de ChatGPT ;

CONSTATANT que le traitement des données à caractère personnel des personnes concernées est inexact dans la mesure où les informations fournies par ChatGPT ne correspondent pas toujours aux données réelles

CONSTATANT en outre l’absence de vérification de l’âge des utilisateurs du service ChatGPT qui, selon les termes publiés par OpenAI L.L.C., est réservé aux personnes âgées d’au moins 13 ans

CONSIDÉRANT que l’absence de filtres pour les enfants de moins de 13 ans les expose à des réponses totalement inadaptées à leur degré de développement et de conscience de soi

CONSIDÉRANT par conséquent que, dans la situation décrite ci-dessus, le traitement des données à caractère personnel des utilisateurs, y compris des mineurs, et des personnes dont les données sont utilisées par le service est contraire aux articles 5, 6, 8, 13 et 25 du règlement

CONSIDÉRANT, par conséquent, la nécessité d’ordonner, conformément à l’article 58, paragraphe 2, point f), du règlement, dans l’urgence et dans l’attente de l’achèvement de l’enquête préliminaire nécessaire sur les faits apparus à ce jour concernant OpenAI L.L.C., la société américaine qui développe et exploite ChatGPT, la mesure de limitation provisoire du traitement

CONSIDÉRANT que, en l’absence de tout mécanisme de vérification de l’âge des utilisateurs et, en tout état de cause, de toutes les infractions constatées, cette limitation provisoire devrait être étendue à toutes les données à caractère personnel des personnes concernées établies sur le territoire italien

CONSIDERE qu’il est nécessaire d’ordonner la restriction susmentionnée avec effet immédiat à compter de la date de réception de la présente ordonnance, en se réservant le droit de prendre toute autre décision une fois que l’enquête préliminaire sur l’affaire aura été menée à bien ;

RAPPELANT qu’en cas d’inexécution de la mesure ordonnée par le Garante, les sanctions pénales prévues à l’article 170 du Code et les sanctions administratives prévues à l’article 83, paragraphe 5, point e), du Règlement s’appliquent

CONSIDÉRANT, sur la base de ce qui précède, que les conditions d’application de l’article 5, paragraphe 8, du règlement no. 1/2000 relatif à l’organisation et au fonctionnement du bureau du Garante, qui prévoit que « Dans les cas d’urgence particulière et d’urgence ne permettant pas de convoquer le Garante en temps utile, le président peut adopter les mesures relevant de la compétence de l’organe, qui cessent de produire leurs effets dès leur adoption si elles ne sont pas ratifiées par le Garante lors de la première réunion utile, à convoquer au plus tard le trentième jour » ;

VU les documents figurant dans le dossier ;

EU EGARD A CE QUI PRÉCÈDE, L’AUTORITÉ DE CONTRÔLE

(a) conformément à l’article 58, paragraphe 2, point f), du règlement, ordonne d’urgence à l’encontre d’OpenAI L.L.C., société américaine, développeur et exploitant de ChatGPT, en sa qualité de titulaire du traitement de données à caractère personnel effectué par le biais de cette application, la mesure de limitation provisoire du traitement des données à caractère personnel des personnes concernées établies sur le territoire italien

b) la limitation susmentionnée prend effet immédiatement à compter de la date de réception de la présente ordonnance, sous réserve de toute autre détermination à l’issue de l’enquête préliminaire sur l’affaire.

Le Garante, conformément à l’article 58, paragraphe 1, du règlement (UE) 2016/679, invite également le responsable du traitement des données auquel la mesure est adressée, dans un délai de 20 jours à compter de la date de réception de la mesure, à communiquer les mesures prises afin de mettre en œuvre la mesure et à fournir tout élément jugé utile pour justifier les violations mises en évidence ci-dessus. A noter que l’absence de réponse à la demande formulée en application de l’article 58 est passible de la sanction administrative prévue à l’article 83, paragraphe 5, point e), du règlement (UE) 2016/679.

Conformément à l’article 78 du règlement, ainsi qu’à l’article 152 du code et à l’article 10 du décret législatif n° 150 du 1er septembre 2011, il est possible de s’opposer à cette mesure auprès de l’autorité judiciaire ordinaire, en introduisant un recours auprès du tribunal ordinaire du lieu où réside le responsable du traitement, dans un délai de trente jours à compter de la date de communication de la mesure elle-même, ou de soixante jours si le demandeur réside à l’étranger.

A Rome, le 30 mars 2023

LE PRÉSIDENT

Stanzione »

(Source : https://garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9870832)

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Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’Italie bloque ChatGPT

Publié le 31 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’autorité italienne de protection des données (Garante per la protezione dei dati personali) a ordonné le 30.03.2023, avec effet immédiat, la restriction provisoire du traitement des données des utilisateurs italiens à l’encontre d’OpenAI, la société américaine qui a développé et gère ChatGPT, et ce selon un communiqué de presse de ce jour. Parallèlement, l’autorité a ouvert une enquête.

ChatGPT, le logiciel d’intelligence artificielle relationnelle le plus connu, capable de simuler et de traiter des conversations humaines, aurait subi une perte de données (data breach) le 20 mars dernier concernant les conversations des utilisateurs et les informations relatives au paiement des abonnés au service payant.

Dans l’ordonnance, le Garant de la vie privée constate le manque d’information des utilisateurs et de toutes les parties intéressées dont les données sont collectées par OpenAI, mais surtout l’absence de base légale justifiant la collecte et le stockage massifs de données personnelles dans le but d' »entraîner » les algorithmes qui sous-tendent le fonctionnement de la plateforme.

Toujours selon le Garante, les informations fournies par ChatGPT ne correspondent pas toujours aux données réelles, ce qui conduit à un traitement inexact des données à caractère personnel.

Enfin, malgré le fait que – selon les termes publiés par OpenAI – le service s’adresse à des personnes âgées de plus de 13 ans, le Garante souligne que l’absence de filtre pour vérifier l’âge des utilisateurs expose les mineurs à des réponses totalement inadaptées à leur niveau de développement et de conscience de soi.

OpenAI, qui n’a pas de bureau dans l’Union européenne mais a désigné un représentant, doit communiquer dans les 20 jours les mesures prises pour donner suite à la demande du Garante, sous peine d’une amende pouvant aller jusqu’à 20 millions d’euros ou jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial.

Communiqué du 31.03.2023 : https://garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9870847;

Décision du Garante : https://garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9870832

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Minimisation et durée de conservation des données

Publié le 30 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Des pirates informatiques ont pénétré les systèmes d’information du fournisseur de services d’hébergement F. (responsable du traitement). Ils ont eu accès à une base de données contenant environ 165 000 données personnelles des clients du contrôleur (personnes concernées).

Après avoir reçu des plaintes de personnes concernées, l’autorité finlandaise de protection des données (APD ; Tietosuojavaltuutetun toimisto) a ouvert une enquête pour déterminer les circonstances de la fuite de données.

Invité à commenter les faits, le responsable du traitement a fait valoir que le type de données collectées dépendait du groupe auquel la personne appartenait, qu’il s’agisse d’un locataire, d’un propriétaire ou d’un contact au sein d’une entreprise. En ce qui concerne la période de conservation des données, les informations relatives aux propriétaires et aux locataires sont conservées pendant 10 ans à compter de la fin de la location ou du contrat, tandis que les données relatives à la gestion de la relation client sont conservées pendant 5 ans à compter de la dernière activité. Selon le responsable du traitement, la location d’appartements à long terme joue un rôle important dans son activité. Il a donc jugé nécessaire de conserver les données pour répondre à d’éventuelles demandes d’indemnisation qui, en vertu du droit finlandais, peuvent être présentées dans un délai de dix ans. À l’issue de cette période, les données ont été soit supprimées, soit rendues anonymes.

Dans une décision 2206/171/20 du 16.02.2023 (https://finlex.fi/fi/viranomaiset/tsv/2023/20231763 présentée ici https://gdprhub.eu/index.php?title=Tietosuojavaltuutetun_toimisto_(Finland)_-_2206/171/20&mtc=today), l’APD a notamment estimé que le responsable du traitement n’avait pas respecté le principe de minimisation des données (art. 5 al. 1 let. c RGPD) ni le principe de limitation de la conservation (art. 5 al. 1 let e RGPD). Elle a souligné que toutes les informations relatives au logement et à la location n’entraient pas dans le champ d’application du droit national concernant d’éventuelles demandes d’indemnisation et que le responsable du traitement n’avait pas expliqué clairement quelles données étaient conservées pendant dix ans et pourquoi.

Selon le RGPD, le responsable du traitement doit également mettre en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour garantir par défaut que seules les données à caractère personnel nécessaires sont traitées dans le but de répondre à d’éventuelles demandes de dommages-intérêts. L’APD a rappelé que cette obligation s’applique non seulement à la quantité de données à caractère personnel collectées, mais aussi à la durée de conservation et à la disponibilité des données.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Accès à un historique de conversations chats

Publié le 29 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’objet de la plainte concerne un différend entre le plaignant et son ex-épouse, la défenderesse.

Le plaignant explique que la défenderesse aurait obligé leurs enfants communs (mineurs), lors des vacances de ceux-ci à son domicile en Allemagne, à installer une application sur un smartphone qu’elle détient, permettant ainsi à la défenderesse d’accéder à l’historique des conversations chats entre les enfants et le plaignant.

Le plaignant souligne que dans ces conversations entre lui-même et les enfants figureraient des éléments utilisés dans le cadre de sa procédure de divorce avec la défenderesse.

La Chambre Contentieuse de l’Autorité belge de protection des données, dans une décision no 33/2023 du 20 mars 2023 dans un dossier DOS-2022-00945, classe sans suite la plainte pour un motif technique (non applicabilité du RGPD) et un motif d’opportunité. (Texte de la décision : https://autoriteprotectiondonnees.be/publications/classement-sans-suite-n-33-2023.pdf)

La Chambre Contentieuse procède ainsi en premier lieu à un classement sans suite technique, dans la mesure où les traitements soulevés dans la plainte ne tombent pas dans le champ d’application matériel du RGPD ou autres lois de protection des données personnelle.

En effet, le traitement en cause (installation avec les comptes des enfants de l’application que le plaignant et les enfants utilisent pour chatter et s’appeler, sur un téléphone détenu par la défenderesse, ce qui permet ainsi à celle-ci l’accès à l’historique des conversations entre le plaignant et leurs enfants) est effectué par une personne physique dans le cadre d’une activité strictement personnelle ou domestique.

A ce sujet, l’article 2.2.c) du RGPD dispose que le règlement ne s’applique pas au traitement de données à caractère personnel effectué par une personne physique dans le cadre d’une activité strictement personnelle. Le considérant 18 du RGPD précise que les traitements rentrant dans ce cadre n’ont pas de liens avec une activité professionnelle ou commerciale, et que les activités personnelles et domestiques pourraient inclure l’échange de correspondance. Cette exemption dans le cadre d’une activité domestique doit être évaluée de façon globale avec la situation en cause.

Cette exemption doit être interprétée comme visant uniquement les activités qui s’insèrent dans le cadre de la vie privée ou familiale des particuliers (CJUE, arrêt C101/01, Bodil Lindqvist, 6 novembre 2003).

En outre, il convient de prendre en compte si les données en question sont ou non rendues accessibles à un grand nombre de personnes manifestement étrangères à la sphère privée des personnes concernées.

En l’occurrence, les conversations s’insèrent ici dans un cadre strictement privé et limité. La Chambre Contentieuse estime donc que les traitements en cause ont lieu dans le cadre d’activités strictement personnelles ou domestiques, et que le RGPD ne s’applique par conséquent pas.

En dernier lieu, et sans préjudice de ce qui précède, la Chambre Contentieuse procède à un classement sans suite pour motif d’opportunité.

En effet, le plaignant indique être en procédure de divorce avec la défenderesse, et spécifie utiliser certaines données personnelles présentes dans ses conversations chats avec les enfants dans le cadre de cette procédure, conversations qu’il allègue être traitées par la défenderesse. Or, la Chambre Contentieuse n’a pas pour priorité d’intervenir dans les procédures judiciaires ou administratives en cours. Elle peut par ailleurs estimer que la plainte est accessoire à un litige plus large qui nécessite d’être débattu devant les cours et tribunaux judiciaires et administratifs ou une autre autorité compétente. En l’espèce, la Chambre Contentieuse estime que la plainte est accessoire à la procédure de divorce devant les juridictions de l’ordre judiciaire. La Chambre Contentieuse considère pour ces raisons qu’il est inopportun de poursuivre le suivi du dossier, et décide en conséquence de ne pas procéder, entre autres, à un examen de l’affaire quant au fond.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS Genève et Onnens (VD)

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La preuve des heures supplémentaires

Publié le 28 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1); l’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale (al. 2); l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

Par heures supplémentaires, on entend celles qui sont effectuées au-delà de la durée normale du travail, que cette dernière soit fixée contractuellement, tacitement, par une convention collective ou encore par l’usage au sein de l’entreprise.

En application de l’article 8 CC, il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué des heures supplémentaires et qu’elles ont été annoncées à l’employeur ou que celui-ci avait connaissance ou devait avoir connaissance de leur existence.

L’employeur est également tenu à rémunération lorsqu’il n’a émis aucune protestation, tout en sachant que le travailleur effectuait des heures supplémentaires, et que ce dernier a pu déduire de ce silence que lesdites heures étaient approuvées.

Cela étant, lorsque l’employeur sait ou doit savoir que l’employé accomplit des heures au-delà de la limite contractuelle, celui-ci peut, de bonne foi, déduire du silence de celui-là que lesdites heures sont approuvées, sans avoir à démontrer qu’elles sont nécessaires pour accomplir le travail demandé. Une annonce rapide du nombre d’heures supplémentaires exact n’est alors pas indispensable à la rémunération de celles-ci, d’autant moins lorsque les parties ont convenu de la possibilité de compenser plus tard les heures supplémentaires en temps libre.

La jurisprudence se montre restrictive lorsqu’il s’agit d’interpréter le silence du travailleur comme une acceptation tacite des modifications défavorables qui lui sont proposées par l’employeur, telles qu’une réduction de salaire. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il en est notamment ainsi lorsqu’il est reconnaissable pour le travailleur que l’employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d’autres mesures ou résilierait le contrat. Le travailleur doit alors exprimer son désaccord dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2018 du 27 février 2019 consid. 3.5.3 et les références citées). Le simple de fait de laisser s’écouler du temps pendant le délai de prescription d’une prétention et de tarder à agir en justice ne constitue en principe ni une renonciation à la prétention du travailleur, ni un abus de droit, sauf circonstances particulières (ATF 131 III 439 consid. 5.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_367/2018 précité consid. 3.5.3; 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.4).

Il faut distinguer la tardiveté de l’annonce par le travailleur qu’il a effectué des heures de travail supplémentaire de la tardiveté de la demande d’indemnisation des mêmes heures. Ainsi, lorsque l’employé peut partir de l’idée que l’employeur est conscient de la nécessité d’exécuter des heures supplémentaires, il est autorisé à attendre, pour les chiffrer, de savoir si et dans quelles proportions il aura besoin, à long terme, de plus de temps pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Dans le cas d’espèce faisant l’objet de l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans la cause 4A_184/2018, il avait été constaté que l’employeuse connaissait la nécessité d’effectuer un certain nombre d’heures supplémentaires. Toutefois, quand bien même l’obligation d’annonce de l’employée n’était pas immédiate, le Tribunal fédéral a retenu qu’elle ne pouvait pas attendre sept ans pour réclamer plus de 7’000 heures de travail, après avoir accepté chaque mois, durant cette longue période, le paiement de son salaire sans jamais faire état des heures supplémentaires effectuées. Dans cette configuration et tenant compte également de la liberté dont l’employée bénéficiait dans l’organisation de son temps de travail, la prétention litigieuse apparaissait abusive (arrêt du Tribunal fédéral 4A_184/2018 du 28 février 2019 consid. 2.2.2).

S’il n’est pas possible d’établir le nombre exact d’heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. Si l’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies. La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force. Lorsque l’employeur n’a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n’exige pas des travailleurs qu’ils établissent des décomptes, il est plus difficile d’apporter la preuve requise; l’employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2; 4A_543/2011 du 17 octobre 2011 consid. 3.1.3). Les documents librement confectionnés par l’une des parties au procès sont toutefois sujets à caution et n’ont a priori pas plus de valeur probante que de simples allégations de cette partie. Les relevés personnels du travailleur ne suffisent pas, mais s’ils sont fournis quotidiennement ou mensuellement à l’employeur, ils constituent un moyen de preuve approprié, quand bien même ils n’auraient pas été contresignés par ce dernier.

Dans les entreprises où les employés ont une certaine liberté d’organiser leur horaire de travail à l’intérieur de certaines plages horaires bloquées, le travailleur doit spontanément compenser les heures effectuées en trop par un congé. Il lui appartient de faire en sorte que l’excédent d’heures puisse être facilement compensé par la prise de congés. Dans un tel système, il n’y a en principe pas la place pour des heures supplémentaires puisque, d’une part, le travailleur est censé fournir, sur une période de référence déterminée un nombre d’heures de travail conforme à celui convenu, et que d’autre part, c’est l’employé lui-même qui décide de travailler, à certains moments, plus ou moins d’heures que celles prévues contractuellement (arrêts du Tribunal fédéral 4A_227/2016 du 24 octobre 2016 consid. 4.2; 4A_612/2012 du 19 février 2013 consid. 3.2).

En l’espèce, le raisonnement du Tribunal est exempt de toute critique. En effet, l’appelant a produit des décomptes d’heures effectuées établis par ses soins pour les besoins de la présente procédure, dont il a admis une marge d’erreur de 10% par rapports aux heures réellement travaillées. Il a déclaré devant les premiers juges qu’il avait dû effectuer des heures supplémentaires chez lui après ses heures de travail, notamment, pour réaliser une brochure, que personne ne contrôlait ses heures de travail, que les heures supplémentaires qu’il avait effectuées ne lui avaient pas été demandées par l’intimée, mais avaient été effectuées avec son accord, celle-ci sachant qu’il ne pouvait accomplir ses tâches durant les heures de bureau, qu’il n’avait pas remis de tableaux d’heures supplémentaires à l’intimée pour les années 2015 à 2018, qu’il avait soumis un tel tableau durant le 1er trimestre 2019, que son employeuse lui avait alors proposé de compenser en se présentant deux heures par jour à l’agence, ce qu’il avait refusé de faire, et qu’il n’avait jamais demandé le paiement ou la compensation d’heures supplémentaires.

Comme l’a à raison retenu le Tribunal, l’appelant, qui allègue avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires à son domicile pour réaliser une brochure, pour améliorer le site internet et pour échanger avec des clients ou des prestataires, n’a pas produit tous les éléments de preuve qui lui incombait, tel les registres de connexions à son ordinateur portable professionnel, qui auraient permis de renseigner sur les heures réellement réalisées. De même, si l’appelant a certes produit un certain nombre de courriels confirmant une activité professionnelle durant les week-ends ou à des heures tardives, cela ne permet toutefois pas d’établir que la réalisation des tâches de l’appelant nécessitait une telle activité, que celle-ci n’aurait pas été compensée – d’autant qu’il ressort de la procédure que l’appelant disposait, à tout le moins, d’une certaine souplesse dans ses horaires – ou encore quelle aurait été sa quotité.

[Par ailleurs], s’il est établi que l’appelant a travaillé en dehors de son horaire usuel, rien ne permet de retenir que cela était nécessaire au regard de l’ampleur ou de la nature de ses tâches. De même, quand bien même l’on retiendrait que l’intimée aurait pu subodorer l’existence d’heures supplémentaires, elle pouvait de bonne foi considérer que l’appelant, qui ne s’était jamais plaint auprès d’elle et jouissait d’une organisation plutôt flexible de son travail, compensait ses éventuelles heures supplémentaires, ce qu’elle lui a, au demeurant, proposé de faire dès que l’appelant lui a, pour la première fois, soumis un tableau d’heures supplémentaires pour l’année 2019.

Partant, l’appelant ne saurait prétendre à être rétribué à ce titre.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/21/2023 du 16.02.2023, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le changement d’affectation du fonctionnaire

Publié le 27 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 132 al. 2 de la loi [cantonale] du 26 septembre 2010 sur l’organisation judiciaire (LOJ; RS/GE E 2 05), le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des articles 4, 4A, 5, 6, alinéa 1, lettres a et e, et 57 LPA; sont réservées les exceptions prévues par la loi. Aux termes de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet (a) de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations, (b) de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits ou (c) de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. Cette disposition définit la notion de décision de la même manière que l’art. 5 al. 1 PA (RS 172.021). La notion de décision vise donc tout acte individuel et concret d’une autorité, qui règle de manière unilatérale et contraignante des droits ou des obligations. En d’autres termes, constitue une décision un acte étatique qui touche la situation juridique de l’intéressé, l’astreignant à faire, à s’abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d’une autre manière obligatoire ses rapports avec l’Etat. Pour déterminer s’il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l’acte; un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle) si, par son contenu, il en a le caractère, même s’il n’est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d’une décision, comme l’indication des voies de droit-

 Aux termes de l’art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire; la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme constitutionnelle étend donc le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques, y compris aux actes de l’administration, en établissant une garantie générale de l’accès au juge. Il s’agit en particulier de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes, physiques ou morales. L’art. 6 CEDH n’offre pas de protection plus étendue que l’art. 29a Cst. 

 Pour pouvoir invoquer l’art. 29a Cst., il faut que le justiciable se trouve dans une situation de contestation juridique, c’est-à-dire qu’il existe un litige portant sur un différend juridique qui met en jeu des intérêts individuels dignes de protection. En d’autres termes, l’art. 29a Cst. ne confère pas à quiconque le droit d’obtenir qu’un juge examine la légalité de toute action de l’État, indépendamment des règles procédurales applicables; il est en particulier admissible de faire dépendre le caractère justiciable d’une cause d’un intérêt actuel ou pratique. 

 La garantie de l’accès au juge selon l’art. 29a Cst. ne s’applique pas aux actes internes de l’administration qui n’ont pas le caractère d’une décision. La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d’administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d’autres termes, extérieurs à l’administration. On oppose dans ce contexte la décision à l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet, et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne: d’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d’indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges, est un acte interne. 

 Tout changement d’affectation n’ouvre pas la voie d’un recours à l’autorité judiciaire. Un changement d’affectation d’un fonctionnaire constitue une décision attaquable lorsqu’il est susceptible de porter atteinte aux droits de la personnalité de l’employé, y compris le droit au respect de sa vie familiale, ou encore lorsqu’il est de nature à porter atteinte à la considération à laquelle il peut prétendre au regard notamment de ses aptitudes. Il en va de même quand le changement d’affection représente une sanction déguisée et constitue de ce fait un acte attaquable.

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’ATF 136 I 323, le Tribunal fédéral a considéré que la mutation d’un chef de brigade de la police judiciaire genevoise au commissariat de la police avec un nouveau cahier des charges sans véritable adéquation avec ses aptitudes, certes sans modification de salaire, mais à l’avenir sans charge de commandement, était une mesure qui était soumise à un contrôle judiciaire, indépendamment de tout caractère disciplinaire. La mesure relevait non seulement de l’organisation des services de police, mais était également susceptible d’affecter la situation juridique du fonctionnaire de police en tant que titulaire de droits et d’obligations à l’égard de l’État. Son objet allait au-delà de l’exécution des tâches qui incombe au fonctionnaire dans sa sphère d’activité habituelle ou des instructions qui lui sont données dans l’exercice de ses tâches-

(Arrêt du Tribun al fédéral 8D_5/2022 du 22.02.2023, consid. 6.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’indemnité pour licenciement abusif

Publié le 27 mars 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La recourante (= l’employeuse) se plaint d’une violation de l’art. 336a CO dans la détermination de l’indemnité accordée au travailleur [six mois de salaire en raison du caractère abusif du licenciement]. Elle invoque deux jurisprudences, l’une de la Cour de justice du canton de Genève dans laquelle l’autorité a accordé à une employée, victime de harcèlement de la part de son supérieur qui l’avait punie en l’isolant dans un petit local et la faisait travailler sans protection respiratoire avec des produits toxiques, une indemnité pour licenciement abusif équivalant à six mois de salaire. L’autre affaire est tirée de la jurisprudence de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois, et fait état d’un employé victime de harcèlement moral de la part de l’un des administrateurs de son employeuse, laquelle n’avait rien fait pour mettre fin au dénigrement subi. Dans cette dernière affaire, la cour cantonale vaudoise avait réduit l’indemnité de six à quatre mois de salaires.

La recourante soutient qu’au regard de ces jurisprudences cantonales, la cour cantonale l’a condamnée au paiement d’une indemnité qui « contraste singulièrement » avec celles-ci.

 La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre partie une indemnité (art. 336a al. 1 CO), qui ne peut dépasser l’équivalent de six mois de salaire du travailleur; le tribunal fixe celle-ci en tenant compte de toutes les circonstances (art. 336a al. 2 CO). 

Le tribunal fixe l’indemnité en équité (art. 4 CC). Il doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la manière dont s’est déroulée la résiliation, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur licencié, de la durée des rapports de travail, de leur étroitesse, des effets économiques du licenciement, de l’âge du travailleur, d’éventuelles difficultés de réinsertion dans la vie économique et de la situation économique des parties.

Le montant de l’indemnité est fixé librement par le tribunal, en vertu d’un pouvoir d’appréciation que le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve. [Il] n’intervient que si la décision s’écarte sans raison sérieuse des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, s’appuie sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, au contraire, méconnaît des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération, ou encore si elle aboutit à un résultat manifestement injuste.

 La cour cantonale a considéré que la faute de l’employeuse était grave. Elle a tenu compte des conséquences, pour le travailleur, de son licenciement et a considéré que l’annonce publique de celui-ci, qui avait fait l’objet d’une dépêche dans la presse spécialisée, avait eu des répercussions sur son avenir professionnel. De fait, le travailleur n’avait pas encore retrouvé de travail 18 mois après son licenciement. 

La cour cantonale a également tenu compte de la manière abrupte et inattendue du licenciement ainsi que de sa communication à des tiers par voie de presse comme circonstances aggravantes. Elle a encore relevé la mauvaise foi de l’employeuse.

Enfin la cour cantonale a tenu compte du fait que l’administrateur et l’actionnaire de l’employeuse étaient eux-mêmes allés chercher le travailleur afin de l’engager avec toute l’équipe dont il disposait auprès de son ancien employeur de manière à pouvoir profiter de leurs compétences acquises précédemment, tout en empêchant ensuite le travailleur de déployer pleinement ses compétences, et ce dès son entrée en fonction.

 La recourante remet d’abord en question les faits retenus par la cour cantonale, alors qu’il n’a pas été retenu que ceux-ci aient été établis de manière arbitraire.

Au vu de la gravité des faits reprochés à l’employeuse, il apparaît que l’octroi d’une indemnité équivalant à six mois de salaires pour un total de 250’000 fr., dépasse le nombre de mois de salaires octroyés dans des affaires similaires ou même dans des cas plus graves. Elle demeure [toutefois] dans la marge de manœuvre de la cour cantonale et ne s’écarte pas des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation.

La recourante ne reproche pas à la cour cantonale d’avoir abusé ou excédé son pouvoir d’appréciation. Elle se contente de substituer son appréciation des faits à ceux retenus par la cour cantonale, et pour le surplus, compare la situation du travailleur à deux jurisprudences cantonales, sans démontrer que l’appréciation de la cour cantonale s’écarterait sans raison sérieuse des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation.

Même si une indemnité équivalant à six mois de salaires paraît particulièrement élevée au vu des circonstances, le Tribunal fédéral ne peut revoir, faute de grief suffisamment motivé allant dans ce sens, l’appréciation de la cour cantonale.

Le grief de la violation de l’art. 336a CO doit par conséquent être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_259/2022 du 23 février 2023, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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