Dérogation à l’interdiction du travail de nuit pour entreprises de services aux voyageurs

Publié le 7 juin 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige porte sur la possibilité pour la recourante d’employer des travailleurs la nuit dans ses magasins « hors taxes » situés dans l’aéroport de Genève-Cointrin. Dans l’arrêt attaqué, la Cour de justice a constaté que de tels lieux de vente ne tombaient sous le coup d’aucune dérogation légale à l’interdiction du travail de nuit au sens de la législation fédérale. Il en a conclu qu’en principe, l’intéressée ne pouvait pas occuper d’employés dans ses magasins durant cette période de la journée, à tout le moins sans avoir préalablement demandé et obtenu une autorisation exceptionnelle en ce sens. Cela étant, il n’a pas tranché la question de savoir si l’octroi de telles autorisations exceptionnelles (…) était envisageable. Il s’ensuit que l’objet du litige soumis au Tribunal fédéral consiste uniquement à savoir si la recourante  peut employer des travailleurs la nuit dans ses magasins « hors taxes » de l’aéroport de Genève en application directe du droit fédéral, sans devoir passer par une procédure d’autorisation.

Le principe de l’interdiction de travailler la nuit est ancré à l’art. 16 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr; RS 822.11), étant précisé qu’au sens de cette loi, la nuit est la période allant de 23 heures à 6 heures (ou de 22 heures à 5 heures ou de 24 heures à 7 heures en cas de déplacement de la période jour/soir; cf. art. 10 al. 1 et 2 LTr). Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises à autorisation (cf. art. 17 LTr). Les conditions mises à l’obtention de ces dérogations sont concrétisées par les art. 27 et 28 de l’ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). L’interdiction du travail de nuit suit sous cet angle un régime juridique analogue à l’interdiction du travail dominical (cf. art. 18 LTr), à laquelle il n’est en principe possible de déroger que sur autorisation (cf. art. 19 LTr). 

 Outre le régime dérogatoire soumis à autorisation, la LTr prévoit à son art. 27 quelques cas de figure exceptionnels dans lesquels le travail de nuit et/ou le dimanche est directement permis de par la loi. Les petites entreprises artisanales sont ainsi exemptées de l’autorisation obligatoire pour le travail nocturne ou dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité (al. 1 bis). Il en va de même des magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d’axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins de ces derniers (al. 1quater). Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent, pour leur part, occuper des travailleurs le dimanche au sens de la loi (al. 1 ter). Enfin, l’art. 27 al. 1 LTr dispose que certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l’interdiction de travailler la nuit prévue à l’art. 17 LTr (al. 1). 

 Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence prévue à l’art. 27 al. 1 LTr en promulguant l’ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2, Dispositions spéciales pour certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs; RS 822.112). Ce texte précise les possibilités de déroger aux prescriptions légales en matière de durée du travail et de repos; il désigne également les catégories d’entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s’appliquent ces dérogations et définit leur étendue (cf. art. 1 er OLT 2). En l’occurrence, l’art 26 al. 2 OLT 2, en combinaison avec les art. 3 et 4 al. 1 OLT 2, permet notamment aux « entreprises de services aux voyageurs » d’occuper des travailleurs la nuit, jusqu’à 1 heure, sans devoir obtenir d’autorisation officielle en ce sens. L’art. 26 al. 4 OLT 2 définit pour sa part les entreprises de services aux voyageurs comme des « points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d’autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs ». 

 En l’occurrence, il est incontesté par les parties que les magasins « hors taxes » de la recourante se situent dans le périmètre d’un aéroport, soit celui de Genève-Cointrin, de sorte que l’intéressée pourrait théoriquement profiter du privilège octroyé aux « entreprises de services aux voyageurs » en matière de travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 OLT 2. La Cour de justice (GE) a toutefois considéré, à l’instar de l’Office cantonal, qu’au regard des circonstances, la disposition précitée ne trouvait pas application en l’espèce, car, selon elle, les lieux de vente de la recourante  ne représentent pas des « entreprises de services aux voyageurs », dès lors qu’ils ne proposent pas des marchandises répondant « principalement aux besoins des voyageurs » au sens de l’art. 24 al. 4 OLT 2, ce que les recourants contestent. 

Les recourants soutiennent à titre principal que les magasins « hors taxes » d’un aéroport doivent être considérés par définition comme des « entreprises de services aux voyageurs » au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2, compte tenu notamment de leur localisation, indépendamment des marchandises qu’ils offrent. D’après eux, la pratique consistant à conditionner une éventuelle dérogation à l’interdiction du travail de nuit à l’obligation de proposer des marchandises ou des services répondant « principalement aux besoins de voyageurs » servirait en réalité à garantir qu’une telle ouverture prolongée profite prioritairement aux voyageurs, et non à la population locale. Or, une telle exigence serait d’emblée respectée s’agissant de magasins « hors taxes » qui, comme en l’espèce, sont situés dans une partie de l’aéroport accessible aux seuls voyageurs, à l’exclusion de tout autre type de clientèle.

 Le Tribunal fédéral ne s’est encore jamais prononcé sur l’interprétation à donner à l’art. 26 al. 4 OLT 2 depuis sa dernière révision, qui date du 20 novembre 2013 et qui est entrée en vigueur le 1 er décembre 2013 (cf. RO 2013 4083), étant précisé que la norme présentait auparavant une teneur quelque peu différente. Tout d’abord, son champ d’application était un peu plus large, puisqu’elle assimilait également les « magasins de stations-service » à des entreprises de services aux voyageurs. Elle disposait ensuite que, pour bénéficier de la dérogation à l’interdiction du travail de nuit, les différents lieux de vente concernés par un travail de nuit devaient répondre principalement aux besoins « particuliers » des voyageurs ( »  auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden  » et  »  ai bisogni specifici dei viaggiator « ; cf. RO 2000 1623). 

 Le Conseil fédéral a en l’occurrence supprimé la référence faite aux « magasins des stations-service », de même que la précision du caractère « particulier » des besoins auxquels devaient répondre les entreprises de services aux voyageurs, afin de tenir compte du nouvel art. 27 al. 1 quater LTr accepté en votation populaire le 22 septembre 2013 (FF 2013 7879). Le législateur a en effet réglé spécifiquement la situation de tels lieux de vente au niveau de la loi (RO 2013 4081), en prévoyant que certains magasins de stations-service pouvaient ouvrir « toute la nuit » pour autant que leurs marchandises ou leurs services répondent « principalement aux besoins de voyageurs », et non plus seulement jusqu’à 1 heure comme c’était le cas en application de l’art. 26 OLT 2. Cela étant, au moment d’autoriser un tel travail de nuit sans limites temporelles, il n’a pas voulu s’écarter du principe selon lequel l’offre principale d’un magasin de station-service devait correspondre aux besoins de base des voyageurs, ce même s’il n’a pas repris la notion de « besoins particuliers » contenue à l’ancien art. 26 al. 4 OLT 2. Il ressort clairement des travaux préparatoires que le Parlement estimait que la pratique développée sur la base de cette dernière disposition devait continuer à s’appliquer au moment d’apprécier si des marchandises ou des services donnés répondaient « principalement aux besoins des voyageurs » (cf. Rapport de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national du 10 octobre 2011 relatif à l’initiative parlementaire « Libéralisation des heures d’ouverture des shops des stations-service », FF 2011 8241, spéc. p. 8250; aussi BO 2012 CN 638; ainsi que le texte de l’initiative parlementaire 09.462 originelle qui contenait encore la notion de « besoins spécifiques »). On peut en déduire que la suppression du terme « particuliers » à l’art. 26 al. 4 OLT 2, qui fait écho à l’art. 27 al. 1 quater LTr, n’a aucune portée et que la pratique développée avant cette révision garde toute sa pertinence. 

 En l’occurrence, selon la jurisprudence, l’objectif de l’art 26 al. 4 OLT 2 est de permettre aux voyageurs d’obtenir facilement et rapidement dans les lieux énumérés par cette norme – notamment dans les aéroports – les marchandises et services dont ils peuvent avoir besoin au cours de leurs déplacements. Cette disposition, en tant qu’elle déroge à l’interdiction du travail de nuit, laquelle protège les travailleurs, doit en toute hypothèse être interprétée restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient, le cas échéant, subi une certaine évolution depuis l’adoption de la règle. Il en va du reste ainsi de toutes les dérogations et exceptions à l’interdiction du travail de nuit et le dimanche. Les prestations offertes par des entreprises de services aux voyageurs ne doivent ainsi pas viser à satisfaire les besoins quotidiens de la population, mais correspondre à un assortiment limité de produits et de services répondant spécifiquement aux attentes des voyageurs, le but étant que ceux-ci puissent avoir accès aisément à ces prestations de base sur leur trajet. D’un point de vue commercial, cela signifie que les magasins et entreprises qui souhaitent profiter du privilège de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2 doivent offrir des marchandises ou des services qui soient principalement destinés à satisfaire les besoins spécifiques des voyageurs et qui soient essentiellement achetés par ce type de clientèle. 

Reprenant les directives du SECO, qu’il a estimées conformes à sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a déduit des principes qui précèdent que, pour répondre principalement aux besoins des voyageurs, l’assortiment de marchandises proposé par les entreprises de services aux voyageurs – notamment dans les magasins d’aéroport – devait répondre à un besoin de base de ce genre de clientèle (nourriture, articles pour l’hygiène ou le voyage, produits de la presse, etc.), sans proposer une gamme complète pour chacun des dits produits. Ceux-ci devaient par ailleurs être vendus en quantités ou volumes maniables et aisément transportables par une seule personne, et faire l’objet d’une vente « en passant », simple et rapide. Cela étant, l’art. 26 al. 4 OLT 2 ne doit pas être compris en ce sens qu’une entreprise de services aux voyageurs ne pourrait offrir que des produits répondant uniquement aux besoins survenant d’ordinaire lors de déplacements et/ou destinés à être consommés durant ceux-ci. Elle peut également proposer d’autres marchandises ou services. En effet, il ne s’agit pas d’opérer une stricte distinction entre les besoins exclusifs des voyageurs et les besoins habituels de la population locale. Les voyageurs doivent pouvoir se fournir également en biens et services de base de la vie quotidienne – comme des denrées alimentaires, fruits et légumes, produits laitiers et boissons, ainsi que d’autres produits de pharmacie, de droguerie ou de parfumerie – dans des magasins profitant d’une dérogation au travail de nuit ou le dimanche, afin de tenir compte du fait que certains usagers des aéroports et des gares se voient parfois contraints de faire leurs achats dans de tels lieux, en raison des temps de trajet parfois longs et des impondérables inhérents aux trafics aérien et ferroviaire. 

 Il résulte ainsi de la jurisprudence du Tribunal fédéral que, pour déterminer si l’exploitant d’un magasin d’aéroport peut occuper des travailleurs la nuit jusqu’à 1 heure sans autorisation expresse au sens de l’art. 26 OLT 2, il faut toujours se demander si le point de vente considéré propose un assortiment de produits destinés principalement à satisfaire les besoins de voyageurs, ce même s’il est avéré que la clientèle se compose majoritairement, voire exclusivement de voyageurs. Cette pratique se fonde sur le texte clair de l’art. 26 al. 4 OLT 2 qui ne s’applique qu’aux magasins répondant aux « besoins » des voyageurs. Rien ne justifie de s’en écarter en l’affaire et de retenir que les magasins des aéroports satisferaient nécessairement à de tels besoins, au simple motif qu’ils seraient, de fait, exclusivement fréquentés par une clientèle de voyageurs. Il importe en particulier peu que l’ouverture des magasins des aéroports la nuit n’entraîne aucune distorsion de concurrence avec les magasins ordinaires, comme le prétendent les recourants. Un tel fait ne justifie pas d’interpréter plus largement la réglementation fédérale relative au travail de nuit dans de tels magasins et d’assouplir ainsi l’interdiction du travail nocturne à leur égard. Cette réglementation n’a pas pour objectif d’éviter des distorsions de la concurrence entre lieux de vente, mais de protéger les travailleurs, en délimitant strictement le champ d’application d’un tel régime dérogatoire. 

 Par ailleurs, les recourants ne peuvent rien retirer en leur faveur de l’art. 27 al. 1ter LTr qui, depuis 2006, autorise de manière générale le travail dominical dans les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports (RO 2006 961), ni de l’art. 17 al. 1bis de la loi fédérale sur les douanes du 18 mars 2005 (LD; RS 631.0) qui étend, depuis 2011, l’accès aux magasins hors taxes aux passagers qui arrivent de l’étranger (RO 2011 1743). En acceptant le travail le dimanche dans les magasins des aéroports et en élargissant la clientèle potentielle des magasins « hors taxes », le législateur a certes tenu compte de l’intérêt économique à développer le commerce dans les aéroports et d’une certaine modification des habitudes de consommation. En choisissant de ne pas réviser simultanément la réglementation fédérale régissant le travail de nuit dans les aéroports, il a cependant aussi confirmé de manière implicite que cette réglementation restait pleinement applicable aux magasins situés dans de tels lieux, afin d’assurer la protection des travailleurs. Il en découle que les magasins des aéroports ne peuvent en principe pas être ouverts la nuit, sauf si leur assortiment répond principalement aux besoins des voyageurs. Il n’appartient pas au Tribunal fédéral de se substituer au législateur en interprétant extensivement l’art. 26 OLT 2 pour ce type de commerces. 

Il convient ainsi de rejeter le grief des recourants selon lequel les magasins « hors taxes » des aéroports devraient bénéficier, par définition, d’une dérogation à l’interdiction du travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2. 

Reste à déterminer si les boutiques « hors taxes » de la recourante  présentent un assortiment qui répond principalement aux besoins des voyageurs au sens de l’art. 26 al. 4 OLT.

 Il ressort en l’occurrence de l’arrêt attaqué que la recourante  commercialise dans ses boutiques « hors taxes » une large gamme d’alcools, de parfums et de cosmétiques, de tabacs, de vins et champagnes, de chocolats, dont elle propose une gamme complète, ainsi que des produits et souvenirs suisses. La Cour de justice a par ailleurs relevé que l’intéressée avait affirmé en cours de procédure proposer des produits de toilette de dépannage, des coussins et masques de voyage, des bouchons d’oreilles, des chaussettes, des adaptateurs, des cadenas, des parapluies, des cadeaux et des « s nacking  » salés ou sucrés. La recourante  n’aurait cependant pas apporté d’éléments plus précis sur l’étendue de cet assortiment, qui ne figure du reste pas sur la page du site internet de l’aéroport relative aux boutiques  » hors taxes « , ni sur le site internet desdites boutiques. Indépendamment de l’étendue de cet assortiment, la Cour de justice a constaté que la plus grande partie du chiffre d’affaires des magasins de la recourante  consistait dans la vente de tabacs, d’alcool, de vins et champagnes ainsi que de parfums et cosmétiques. Dans leur convention de concession, la recourante [est]  d’ailleurs partie de l’idée que la vente des produits précités représentait, pour l’année 2017, 86,6 % des revenus prévisibles des boutiques. Ces prévisions étaient approximativement les mêmes pour les années 2018 à 2023. 

 Comme exposé plus haut, pour pouvoir être qualifiées d’entreprises de services aux voyageurs au sens de l’OLT 2 et employer des travailleurs jusqu’à 1 heure, les boutiques d’aéroport doivent proposer un assortiment de marchandises répondant principalement aux besoins de voyageurs, ce qui signifie notamment que cet assortiment doit être orienté sur les besoins des voyageurs – lesquels peuvent néanmoins être entendus largement et comprendre de nombreux produits de base de la vie quotidienne – et ne pas contenir la gamme entière de chaque produit appelé à remplir une telle fonction. Or, dans le cas particulier, les magasins « hors taxes » de la recourante proposent certes différents types et sortes de produits dont il pourrait être admis qu’ils couvrent certains besoins des voyageurs. Il n’en demeure pas moins que l’assortiment de marchandises mis en avant et très majoritairement vendu par l’intéressée – à savoir une vaste gamme de boissons alcoolisées et de tabac ainsi qu’un grand choix de parfums et cosmétiques divers – va dans son ensemble bien au-delà de ce qui est nécessaire à la satisfaction des besoins pouvant survenir en cours de voyage ou lors d’une arrivée tardive, tout en dépassant aussi largement les besoins de base de la vie quotidienne. Il ne ressort enfin pas de l’arrêt attaqué que les biens acquis dans les boutiques « hors taxes » seraient le plus souvent offerts en cadeaux ou considérés comme des souvenirs de voyage par les usagers de l’aéroport, ni qu’ils seraient la plupart du temps consommés immédiatement ou durant le voyage par leurs acheteurs; il est du reste notoire que la marchandise est scellée lors de sa vente, à tout le moins lorsque le voyageur est sur le point de quitter le territoire suisse.

A vrai dire, le modèle commercial développé par la recourante  dans ses boutiques « hors taxes » consiste simplement à exploiter des magasins spécialisés dans la vente de certains produits faisant d’ordinaire l’objet d’une taxation importante et à tirer de cette manière avantage d’une clientèle de passage désireuse ou tentée d’acquérir de tels biens à prix avantageux. Cette propension des usagers d’aéroports à profiter de leurs voyages en avion pour obtenir certains biens à meilleur prix ne constitue qu’une modalité d’achat et de consommation parmi d’autres. Sous cet angle, elle n’équivaut assurément pas à un « besoin » des voyageurs, quand bien même son importance économique se serait renforcée ces dernières décennies. Ainsi que cela a été dit, une évolution des habitudes des consommateurs ne justifie pas en elle-même une interprétation extensive de l’art. 26 al. 4 OLT 2 et de la notion de « besoins de voyageurs » permettant aux magasins « hors taxes » d’échapper à la stricte interdiction du travail de nuit (cf. supra consid. 4.3). 

 Partant, on ne saurait reprocher à la Cour de justice d’avoir considéré que les magasins « hors taxes » de la recourante proposaient une marchandise qui ne répondait pas principalement aux besoins des voyageurs au sens à l’art. 26 OLT 2 et d’avoir dès lors constaté qu’il n’était pas possible d’occuper des employés de nuit dans ce type de boutiques sans autorisation officielle en application de ladite disposition. 

(Arrêt du tribunal fédéral 2C_358/2020, 2C_359/2020 du 24 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Gestionnaire de PPE: violation de l’obligation de fidélité, licenciement immédiat

Publié le 1 juin 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant (= l’employé) reproche au Tribunal d’avoir admis la validité du licenciement immédiat effectué par son employeur et, partant, de l’avoir débouté de toutes ses conclusions. Il considère que le Tribunal a établi les faits de manière erronée et effectué une mauvaise appréciation des preuves.

L’art. 337 CO prévoit que l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tous temps pour de justes motifs (al. 1 1ère phrase): Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La résiliation immédiate pour « justes motifs » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Deux conditions cumulatives doivent être remplies pour retenir l’existence d’un juste motif: le manquement imputé au partenaire contractuel doit être objectivement grave et, subjectivement, il doit avoir effectivement détruit le lien de confiance, indispensable au maintien des rapports de travail.

Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité ou de loyauté, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure.

Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigé; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. L’employeur peut toutefois s’en abstenir lorsqu’il ressort de l’attitude de l’employé qu’une telle démarche serait inutile.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté.

A raison de son obligation de fidélité, l’employé est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

Enfreint notamment son devoir de fidélité, l’employé qui commence à concurrencer son employeur, à débaucher des employés ou détourner de la clientèle avant la fin des rapports de travail. Après la fin des rapports de travail et lorsque le travailleur fournit au client une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de sorte que ce dernier attache plus d’importance auxdites capacités qu’à l’identité de l’employeur, une clause de prohibition de concurrence sur la connaissance de la clientèle n’est pas valable.

Le fait pour un employé licencié ou démissionnaire d’informer la clientèle – notamment celle qu’il avait déjà apporté lui-même – de son départ imminent ne constitue pas [en lui-même] une violation du devoir de fidélité.

En l’espèce, le Tribunal a retenu que l’appelant avait violé son devoir de diligence et de fidélité, en transmettant l’information de son départ de la société pour une autre régie, en particulier à des propriétaires dont la PPE était gérée par l’intimée, alors qu’il travaillait encore pour elle. L’appelant avait reconnu avoir parlé à deux copropriétaires de PPE gérées par la défenderesse, en justifiant qu’il s’agissait d’amis. Il ressortait de l’instruction que ceux-ci avaient ensuite agi en vue de changer de gérant de PPE afin de suivre l’appelant et que l’appelant n’en avait pas informé son employeur. Son attitude était susceptible d’entraîner la perte de mandats importants et partant de créer un dommage à l’intimée, de sorte que le rapport de confiance de l’employeur envers son employé était rompu et justifiait la résiliation pour justes motifs.

Il convient [donc] d’examiner si le comportement adopté par l’appelant avant son licenciement immédiat, à savoir en particulier s’il pouvait informer les copropriétaires avec lesquels il travaillait de son départ, étaient répréhensibles au regard des obligations qui le liaient durant les rapports de travail avec l’intimée.

Le fait pour un employé d’informer la clientèle de son départ imminent ne constitue pas en soi une violation de son devoir de fidélité. En l’espèce cependant, l’appelant avait reçu l’instruction de l’intimée, en date du 26 octobre 2016, de ne pas révéler son départ aux copropriétaires dont il s’occupait, en attendant que son employeur ait organisé sa succession. Il convient donc de distinguer deux périodes dans l’analyse qui doit être effectuée du comportement de l’intimé, soit celle précédant cette injonction du 26 octobre 2016, de celle suivant celle-ci.

Il ne peut en effet être reproché à l’appelant d’avoir communiqué son intention de quitter son employeur avant de recevoir l’interdiction de le faire le 26 octobre 2016. Il ressort des faits de la cause que l’appelant a indiqué, avant le 26 octobre 2016, à deux des copropriétaires des PPE dont il s’occupait, qui étaient également des amis, ce que l’intimée ne conteste pas, qu’il quittait son employeur. Dès qu’il a reçu l’interdiction de parler de sa démission, il a immédiatement informé sa supérieure hiérarchique de l’identité des personnes auxquelles il s’était ouvert de sa décision […] Celle-ci en a pris acte, sans émettre de reproches à l’appelant, que ce soit lors de l’entretien, dans son courriel suivant ou encore ultérieurement. C’est ainsi à tort que le Tribunal a retenu que le fait pour l’appelant d’avoir parlé à ces deux copropriétaires de son départ justifiait son licenciement. Cet événement était en effet impropre à fonder un licenciement avec effet immédiat de l’appelant dès lors qu’il était connu de son employeur, et accepté par celui-ci, avant ladite résiliation. L’appelant ne peut par ailleurs être tenu responsable du fait que ces deux personnes aient divulgué cette information. Il ne ressort pas de l’instruction qu’il aurait incité ces dernières à la communiquer aux autres copropriétaires, ni à entreprendre des démarches en vue de changer de régie ou de le suivre auprès de son nouvel employeur.

Après avoir reçu l’injonction de son employeur, l’appelant a participé, le 8 novembre 2016, à l’assemblée générale de la PPE C______. Il ne ressort pas de la procédure qu’il s’agissait d’une assemblée extraordinaire. Le départ de l’appelant ne faisait pas partie de l’ordre du jour, ce qu’a confirmé le témoin U______. Il est vrai que l’appelant a annoncé son départ lors de cette séance, malgré l’injonction qui lui avait été faite par son employeur. Cependant, il s’agit plus d’une confirmation que d’une véritable annonce, au vu des témoignages recueillis. Le témoin F______ a précisé qu’à l’issue de la réunion, tout le monde avait ouvert son agenda pour fixer la prochaine date et avait demandé à l’appelant si elle lui convenait. Il avait répondu ne pas pouvoir donner de réponse et sur insistance du comité, il avait finalement indiqué qu’il ne pouvait pas s’engager sur une date car il ne serait probablement plus employé de l’intimée. Selon ce témoin, il n’était pas arrivé en début de séance en disant qu’il allait quitter l’intimée et en demandant de le suivre. Si ce témoignage, qui provient d’un ami de l’appelant, doit être analyser avec retenue, les deux autres témoins entendus à ce sujet n’ont pas prétendu le contraire. Le témoin T______, sans lien avec les parties, s’est souvenu que A______ avait annoncé son départ lors de cette séance mais que l’information commençait déjà à être divulguée et que le comité en parlait, raison pour laquelle ce dernier l’avait confirmée. Le témoin U______, sans lien avec les parties, a également confirmé que l’appelant avait annoncé son départ lors de cette séance, en indiquant qu’il ne souhaitait pas que cette information s’ébruite et, à la fin de la séance, une séance du comité avait été planifiée pour échanger à ce sujet. Ainsi, pour autant qu’une faute de l’appelant puisse être retenue lors de cette séance, celle-ci est minime et ne peut fonder à elle seule une résiliation avec effet immédiat de son contrat, les divers membres du comité de ladite PPE ayant déjà reçu l’information du départ de l’appelant, sans faute de sa part.

S’agissant de la J______, (…)  l’appelant avait informé ladite PPE avant l’assemblée générale qui s’en est suivie qu’il quittait son employeur pour une plus petite régie. L’instruction de la cause, soit notamment l’audition de la responsable des PPE auprès de l’intimée, a cependant permis de mettre en évidence que ladite PPE avait été informée, certes par l’appelant, mais cependant avant l’injonction qui lui a été faite de ne pas informer de son départ, les membres du comité de cette PPE. (…) Or, comme indiqué supra l’annonce de son départ par l’employé ne constitue pas en soi une violation de son devoir de diligence, de sorte qu’il ne peut être considéré que celui-ci a commis une faute en indiquant le 4 octobre 2016 aux membres du comité de la J______ qu’il allait quitter son poste auprès de l’intimée. Cet élément ne fonde ainsi pas un juste motif de résiliation de son contrat de travail.

(…) En résumé, si certes (sic), l’appelant ne pouvait ignorer, compte tenu de sa fonction de responsable des diverses PPE dont la gestion avait été confiée à l’intimée, que son annonce de départ entraînerait pour le moins une réflexion auprès de ces dernières sur l’éventualité de rester auprès de la régie actuelle, ou de confier à son nouvel employeur ou à une autre régie la gestion desdites PPE, il ne peut être retenu qu’une seule annonce, avant le 26 octobre 2016, était de nature à violer le devoir de fidélité de l’employé. En effet, le contrat de ce dernier ne mentionne pas qu’il lui était fait interdiction de ne pas annoncer personnellement son départ avant d’en avoir avisé son employeur, alors que la jurisprudence a clairement indiqué qu’une telle annonce n’était pas constitutive de violation du devoir de fidélité.

Au vu de ce qui précède, l’intimée n’était de même pas fondée à résilier avec effet immédiat le contrat de l’appelant, en tenant pour acquis, sans même lui avoir laissé l’opportunité de s’expliquer, le fait qu’il avait œuvré dans le but de détourner sa clientèle, fait qu’elle n’est pas parvenu à prouver.

En conséquence, la résiliation immédiate pour justes motifs notifiée le 14 novembre 2016 par l’intimée à l’appelant n’est pas valable.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/91/2021 du 10.05.2021, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Mobbing: exemple et discussion

Publié le 29 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Au fond, la recourante fonde ses allégations de mobbing sur l’accumulation des actes suivants. Elle reproche d’abord à sa supérieure hiérarchique sa mauvaise notation en fin d’année 2018 ainsi que l’émission régulière de critiques infondées quant à son volume de travail. Elle lui reproche ensuite d’avoir introduit, pour elle seule, l’obligation d’établir quotidiennement un rapport d’activité ainsi que celle de participer à des séances bilatérales lors desquelles elle aurait, en outre, été sans cesse rabaissée. La recourante fait enfin grief à sa supérieure hiérarchique d’avoir, selon ses propres mots, « annulé ses vacances », de l’avoir chicanée concernant son horaire de travail ainsi que d’avoir propagé des informations en public concernant son état de santé. Plus généralement, la recourante fait valoir qu’elle était sans cesse rabaissée. Il convient d’examiner successivement ces griefs, sans perdre de vue que le mobbing peut consister en l’accumulation d’actes qui, pris isolément, sont supportables. Ainsi, il conviendra, après avoir analysé chacun desdits actes isolément, d’en faire la synthèse et de porter une appréciation globale.

Le harcèlement psychologique (communément nommé mobbing) est un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail. Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle du travailleur visé. Le harcèlement psychologique s’inscrit dans un élément de durée et de répétition et ne saurait être admis en présence d’atteintes isolées à la personnalité. Le harcèlement psychologique ne saurait résulter d’un seul acte hostile ou de quelques comportements isolés, même si ces derniers causent un préjudice ou constituent une véritable atteinte à la personnalité du travailleur. Ainsi il n’est pas arbitraire de considérer qu’un seul acte hostile, ni même deux, ne suffisent pas à former un tel enchaînement, partant un harcèlement psychologique.

Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ou que l’employé soit en contact avec un chef autoritaire avec une personnalité dure et désagréable.

L’examen de la jurisprudence indique que les exigences en matière de preuve sont strictes, le faisceau d’indices exigé par le Tribunal fédéral devant être non seulement convergent, mais aussi probant (TF 7 mars 2013, 4A_680/2012, consid. 5.2 et 5.5).

Il convient à présent d’examiner si les actes incriminés relèvent de la notion de mobbing telle que précisée ci-dessus. Les faits litigieux ayant débuté en juillet 2018, la recourante étant tombée en incapacité totale de travail en janvier 2019, la période à examiner couvre un peu plus de six mois.

Concernant son évaluation de fin d’année, la recourante fait grief à sa nouvelle supérieure hiérarchique de lui avoir attribué la note 1 (sur une échelle de 4) alors qu’au cours des années précédentes elle avait obtenu des notes bien meilleures, respectivement la note 4 en 2014, 2016 et 2017 et la note 3 en 2015.

En matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec une certaine retenue les questions ayant trait à l’appréciation des prestations des employés et dans le doute ne substitue pas son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité administrative qui a rendu la décision, laquelle connaît mieux les circonstances de l’espèce.

[Examen des circonstances du cas d’espèce par le TAF]

Ainsi, il apparaît tout au plus que la notation de la recourante était sévère, à l’instar de celle d’autres collaborateurs.

Concernant l’obligation imposée à la recourante d’établir un time-sheet, il n’est pas aisé pour le Tribunal de porter un jugement sur cette mesure. Il était reproché à la recourante son manque d’efficacité, ce qu’elle contestait. L’établissement d’un time-sheet pouvait servir de base à une discussion concrète et constructive devant permettre de remédier à un éventuel gaspillage de temps ou, au contraire, à démontrer que les critiques adressées à la recourante sur ce point étaient mal fondées. D’un autre côté, on ne saurait nier qu’une telle mesure, surtout lorsqu’elle vise exclusivement un employé, est particulièrement intrusive et peut être perçue comme infantilisante. Elle est en outre de nature à instaurer un climat de pression qui peut être déstabilisant. Ainsi, pour apprécier la pertinence d’une telle mesure, le contexte est décisif.

[Examen des circonstances du cas d’espèce par le TAF]  (…), il n’apparaît pas que cette mesure, bien que rigoureuse, ait été introduite pour persécuter ou stigmatiser la recourante. En tout état de cause, force est de constater que cette mesure n’a pas duré. Décidée à la fin du mois d’août, elle a cessé au milieu du mois suivant déjà, soit à la mi-septembre. En effet, le directeur suppléant a décidé de mettre un terme à cette mesure, ce qui semble infirmer la thèse selon laquelle la recourante était livrée sans autre à sa supérieure hiérarchique. La recourante en avait d’ailleurs pleinement conscience, ainsi qu’en témoigne le mail qu’elle a ensuite écrit au directeur suppléant pour le remercier de son intervention, mail qu’elle concluait par la phrase suivante « J’aurais bien aimé me joindre à vous pour le café mais comme convenu, je vous contacte prochainement pour aller boire un café et convenir d’une petite séance, afin d’avoir votre avis sur ou deux points ». Ainsi, il n’apparaît pas que la recourante fût isolée, à tout le moins pas autant qu’elle le prétend. On observera encore que la recourante a tourné en dérision la mesure litigieuse en inscrivant dans son rapport d’activité journalière jusqu’à la plus petite de ses occupations, telle aller prendre en verre d’eau ou monter les stores.

En résumé, la mesure ici litigieuse était certes incisive. Il n’apparaît cependant pas qu’elle visait à nuire à la recourante, d’autres objectifs légitimes la sous-tendant. En outre et par-delà les motifs qu’elle poursuivait, dite mesure n’a duré qu’un demi-mois (il semble même que la recourante n’ait remis qu’un seul rapport d’activité à sa supérieure), la recourante n’a pas hésité à la tourner en dérision et a obtenu rapidement l’appui du directeur suppléant pour la faire cesser.

Concernant l’obligation de participer à des séances bilatérales, on ne saurait y voir là une mesure stigmatisante en elle-même. Au contraire, le dialogue apparaissait d’autant plus nécessaire que les protagonistes étaient en désaccord sur des éléments essentiels. Aussi, au dossier figure le procès-verbal, signé par la recourante, de l’une de ces séances, celle du 8 août 2018. Il en ressort que la recourante a eu l’occasion de faire valoir de manière détaillée son point de vue ainsi que de faire des propositions concrètes afin de ne plus être la répondante de la division Z._______, ce qui apparaît peu compatible avec ses allégations selon lesquelles elle aurait été sans cesse rabaissée et morigénée à ces occasions.

Concernant les vacances de la recourante, celle-ci perçoit une volonté de lui nuire dans le refus de sa supérieure hiérarchique de lui accorder la prise de trois semaines de vacances d’affilée en fin d’année comme elle avait apparemment coutume de le faire par le passé. L’autorité inférieure a expliqué que ce refus tenait à ce que le binôme de la recourante allait devenir père et qu’il serait priorisé pour la prise de vacances à ce moment-là. La raison opposée par l’autorité inférieure relève a priori du simple bon sens et parait parfaitement légitime. En outre, la recourante ne dispose d’aucun droit à prendre un bloc de vacances à une période prédéterminée. Enfin, il a été proposé à la recourante de prendre 2 semaines de vacances en décembre. La recourante, qui encore dans son recours du 10 octobre 2019 s’obstine à arguer que ses vacances ont été « annulées », n’explique aucunement en quoi la justification opposée par l’autorité ne serait pas valable ou illégitime. L’éventuelle existence d’un accord de principe entre la recourante et ses collègues n’y change rien. En effet, il est dans la nature de ce type d’accord que de s’adapter aux circonstances exceptionnelles, telles précisément la naissance d’un enfant d’un collaborateur. En outre, il faudrait que ce type d’accord soit avalisé par la hiérarchie et non pas simplement passé entre homologues.

Concernant l’horaires de travail de la recourante, il faut observer que son ancienne supérieure hiérarchique, C._______, lui adressait déjà des reproches à ce sujet – la recourante le rapportant elle-même dans le procès-verbal du 8 août 2019 – ce qui accrédite bien la thèse qu’il y avait de véritables problèmes en la matière. Ainsi, il apparaît que les critiques de B._______ [supérieure hiérarchique] à ce sujet étaient fondées.

La recourante fait également grief à sa supérieure hiérarchique d’avoir évoqué son état de santé en public. La recourante produit un mail du 15 octobre 2018 adressé à sa supérieure hiérarchique dans lequel elle évoque un incident qui se serait produit 6 jours plus tôt et lors duquel son état de santé aurait été abordé devant des collègues. Dans ce mail, la recourante prie sa supérieure hiérarchique de cesser de procéder ainsi et relève que cela s’est déjà produit par le passé. L’autorité inférieure a nié que cela se soit produit plusieurs fois et que l’état de santé de la recourante fût dévoilé, concédant seulement qu’à une occasion il a été demandé à la recourante si elle se portait mieux et si elle pouvait déposer son certificat médical. Aucun autre élément probant ne figure au dossier. Quoiqu’il en soit et considérant que la plupart des mesures ou comportements de B._______ ne relevaient pas du mobbing, il faudrait que les agissements ici incriminés aient été répétés systématiquement pour que le degré d’intensité requis par la notion de mobbing soit atteint, ce que les éléments en main du Tribunal n’attestent aucunement.

Concernant l’accusation selon laquelle B._______ rabaissait et morigénait sans cesse la recourante, elle n’est corroborée par aucune pièce au dossier. Il ressort au contraire de celui-ci que la recourante avait parfois une perception peu objective des faits et qu’elle tendait à sur-interpréter les actes de celle qu’elle accusait de mobbing. […]

Enfin, on remarquera qu’il n’est pas aisé d’établir une corrélation entre l’évolution du taux d’incapacité de travail de la recourante et la période pendant laquelle elle a été soumise aux ordres de sa nouvelle supérieure hiérarchique, débutant en juillet 2018. En effet, dès le 19 février 2018, la recourante était en incapacité totale de travail. Ce taux diminue à 50% dès le 23 mars, puis à 30% dès le 1er décembre et enfin à 20% dès le 7 janvier 2019. Le 16 janvier 2019, la recourante retombe en incapacité complète de travail. Certes, l’on ne saurait tirer trop de conséquences des chiffres qui précèdent, tant il est vrai que le mobbing procède souvent par usure progressive, de sorte que la victime peut résister longtemps avant de céder subitement. Il faut en tout cas observer que la recourante est tombée en incapacité de travail le 19 février 2018 en raison, selon ses propres mots, de « son rôle de (…) et les conditions dans lesquelles elle devait le remplir ». Par conséquent, la recourante a rencontré des difficultés dans le cadre de son travail bien avant que B._______ ne devienne sa supérieure hiérarchique et ne débute son prétendu harcèlement psychologique.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité a conclu à l’absence de mobbing. Concernant les actes et mesures concrets et circonstanciés que la recourante reprochait à sa supérieure hiérarchique, le dossier fait apparaître que ceux-ci étaient objectivement justifiés, soit qu’ils étaient la réponse – certes parfois sévère – à des manquements constatés chez la recourante, soit qu’ils répondaient un nouveau mode managérial plus dur de la nouvelle supérieure hiérarchique qui ne constituait pas une atteinte à la personnalité de la recourante et qui n’était pas davantage sous-tendu par une volonté de nuire à sa personne. L’instruction n’a pas davantage mis à jour les reproches plus généraux que la recourante faisait valoir – être sans cesse rabaissée, morigénée, dépréciée. […] Par conséquent, c’est à juste titre que l’autorité a rendu la décision attaquée qu’il convient de confirmer.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5357/2019du 7 mai 2021, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Révocation d’un enseignant : motif fondé, procédure de reclassement

Publié le 23 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant conteste l’existence de motifs fondés justifiant son licenciement.

La loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP – C 1 10) s’applique aux membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire B de l’instruction publique (art. 1 al. 4 LIP). À teneur de l’art. 123 LIP, les membres du personnel enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux missions, notamment d’éducation et d’instruction qui leur incombent (al. 1) ; ils sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (al. 2). Cette règle est reprise à l’art. 20 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2002 (RStCE – B 5 10.04), qui prévoit qu’ils doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant, tandis que l’art. 21 RStCE rappelle qu’ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (al. 1).

En tant que membre du corps enseignant, l’enseignant est chargé d’une mission d’éducation dont les objectifs sont énoncés à l’art. 10 LIP. Son rôle est ainsi de contribuer au développement intellectuel, manuel et artistique des élèves, à leur éducation physique mais aussi à leur formation morale à une période sensible où les élèves passent de l’adolescence à l’état de jeune adulte. Dans ce cadre, l’enseignant constitue, à l’égard des élèves, à la fois une référence et une image qui doivent être préservées. Il lui appartient donc d’adopter en tout temps un comportement auquel ceux-ci puissent s’identifier. À défaut, il détruirait la confiance que la collectivité, et en particulier les parents et les élèves, ont placée en lui.

Le maître participe à l’instruction et à l’action éducative des élèves. Il est responsable de l’enseignement qui lui est confié dans le respect des programmes d’études et des instructions pédagogiques et administratives qu’il reçoit de la direction de l’école (art. 13 al. 1 du règlement de l’enseignement secondaire II et tertiaire B du 29 juin 2016 – REST – C 1 10.31).

Selon l’art. 141 LIP, intitulé « Résiliation des rapports de service pour motif fondé – Corps enseignant nommé », le Conseil d’État peut, pour motif fondé, résilier les rapports de service d’un membre du corps enseignant. Il peut déléguer cette compétence au conseiller d’État chargé du département agissant d’entente avec l’office du personnel de l’État. La décision est motivée (al. 1). L’autorité compétente est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Les modalités sont définies par règlement (al. 2). Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration scolaire, soit notamment en raison de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (al. 3 let. b) ou la disparition durable d’un motif d’engagement (al. 3 let. c). Le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois (al. 4).

Cet article a la même teneur que les art. 64 RStCE et 22 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05).

À teneur de l’art. 64A RStCE, lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement selon l’art. 141 al. 2 LIP est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (al. 1) ; des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (al. 2) ; en cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6).

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise. L’État a l’obligation préalable d’aider l’intéressé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service d’un agent public au bénéfice d’une nomination.

Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, de l’égalité de traitement, de la proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire.

En l’espèce,

il ressort du dossier que plusieurs parents se sont plaints de l’attitude du recourant depuis 2017, évoquant une incompréhension de la politique de sanction à l’encontre de leur enfant et suscitant parfois chez l’élève un sentiment d’acharnement à son encontre. […] Les plaintes s’avèrent ainsi nombreuses, sur deux années scolaires et concernent les mêmes griefs. […] […], la proportion de renvois dans le cours concerné est plus importante que dans les autres matières.

Le problème d’interaction avec les élèves avait été soulevé au moment de la nomination. Le procès-verbal de la commission de nomination du 5 mars 2012 relevait tant des points positifs, à savoir un fort attachement à une présentation parfaite, mais fermée avec une bonne maîtrise des contenus, que des points négatifs, principalement la nécessité de s’ouvrir aux élèves. […]

[…], la doyenne avait relevé, par écrit, que la surenchère de sanctions était contreproductive et entraînait sa banalisation qui pouvait, dans certains cas, se transformer en jeu pour les élèves.

Les plaintes des parents relevaient aussi les conséquences néfastes de la banalisation des renvois, un sentiment d’acharnement pour les élèves particulièrement concernés et beaucoup d’inquiétude pour la poursuite de la scolarité des élèves.

 Par ailleurs, plusieurs collègues se sont plaints de difficultés relationnelles avec le recourant. […]

Ces blocages, graves, au détriment des élèves, de la formation de ceux-ci, du bon fonctionnement de l’institution et de la collaboration entre collègues ne sont pas compatibles avec les attentes que l’État peut avoir d’un enseignant et avec son bon fonctionnement. […]

Ces difficultés relationnelles tant avec ses collègues, qu’avec des élèves témoignent d’une certaine inflexibilité. Le recourant a refusé de modifier ou assouplir sa politique de sanctions, malgré les nombreuses demandes de sa hiérarchie, les plaintes de parents ou de titulaire de classe. Or, la gestion d’une classe dite « difficile » fait partie du parcours de tout enseignant. La solution préconisée par le recourant, avec un recours systématique aux sanctions, n’est ni proportionnelle ni efficace. Il ne démontre d’ailleurs pas que sa solution aurait permis aux élèves concernés de modifier leur comportement. Le reproche du département quant à un mauvais usage des outils pédagogiques à disposition est en conséquence fondé.

Cette attitude est de même contraire au règlement de l’établissement. […]

[…] Les comportements précités se sont étendus sur au minimum trois ans. Ils ont fait l’objet de différentes discussions entre l’intéressé et sa hiérarchie, sans que celui-là ne modifie son comportement ou n’entreprenne des efforts de remise en question.

En conséquence, en considérant que l’utilisation abusive de la répression et de nature à péjorer le lien de confiance devant prévaloir entre un élève et son enseignant devait être qualifiée, dans le cas d’espèce, de prestation insuffisante au regard des exigences du poste, à l’instar de l’absence de prise en compte des remarques de sa hiérarchie et de remise en question, le département n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation.

C’est dès lors sans abus de son pouvoir d’appréciation que le département a considéré que la poursuite des relations de travail n’était plus souhaitable et que des motifs fondés existaient.

Les conclusions du recourant en lien avec un congé représailles, notamment avec les tensions avec la direction, voire le conseil paritaire, y compris suite à l’intervention de T______ en sa faveur, seront dès lors écartées, des motifs objectifs fondant le licenciement. […]

Le recourant critique la procédure de reclassement.

L’autorité compétente est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé (art. 21 al. 3 in fine LPAC et 141 al. 2 LIP).

Lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (art. 46A al. 1 RPAC). En cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (art. 46A al. 6 RPAC). Le service des ressources humaines du département, agissant d’entente avec l’office du personnel de l’État, est l’organe responsable (art. 46A al. 7 RPAC).

L’art. 64A du RstCE a la même teneur que l’art. 46A RPAC.

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise.

Il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées. Elles peuvent prendre de multiples formes, telles qu’un certificat de travail intermédiaire, un bilan de compétences, un stage d’évaluation, des conseils en orientation, des mesures de formation et d’évolution professionnelles, l’accompagnement personnalisé, voire « l’outplacement ». Il faut ensuite rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de la fonction publique cantonale peut être trouvée. En contrepartie, la garantie du niveau salarial atteint en cas de changement d’affectation peut dans ce cas être abrogée.

Lorsque la loi prescrit à l’État de ne pas licencier une personne qu’il est possible de reclasser ailleurs, elle ne lui impose pas une obligation de résultat, mais celle de mettre en œuvre tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui. En outre, l’obligation de l’État de rechercher un autre emploi correspondant aux capacités du membre du personnel dont le poste est supprimé se double, corrélativement, d’une obligation de l’employé, non seulement de ne pas faire obstacle aux démarches entreprises par l’administration, mais de participer activement à son reclassement.

La jurisprudence fédérale a admis que lorsqu’un reclassement revenait en fin de compte à reporter dans un autre service des problèmes de comportement reprochés au recourant, il paraissait illusoire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_839/2014 du 5 mai 2015 consid. 7.1). L’employeur se doit non seulement de protéger ses intérêts financiers, mais principalement ceux des patients qu’il accueille et auxquels il doit offrir toutes les garanties quant au personnel soignant (ATA/1143/2018 du 30 octobre 2018 consid. 9b). L’absence de procédure de reclassement a été admise dans le cas d’une gérante sociale d’un immeuble avec encadrement pour personnes âgées, au vu de ses très importants problèmes de communication et de comportement, durant une période de sept ans, avec l’ensemble des catégories d’interlocuteurs, tant internes qu’externes à son institution, qu’elle avait pu côtoyer dans le cadre de son activité professionnelle (ATA/1576/2019 du 29 octobre 2019 consid. 14). Elle l’a également été compte tenu de l’attitude générale inappropriée de l’intéressé sur son lieu de travail, insuffisamment respectueuse de la sphère personnelle d’autrui, et de comportements inappropriés à l’égard de certaines collaboratrices, ayant conduit à un avertissement et la fixation d’objectifs visant à l’améliorer, en vain, la continuation des rapports de service n’étant plus compatible avec le bon fonctionnement du département intimé (ATA/674/2017 du 20 juin 2017consid. 19). Toutefois, seules les circonstances particulières, dûment établies à satisfaction de droit, peuvent justifier une exception au principe légal du reclassement et faire primer l’intérêt public et l’intérêt privé de nombreux employés de l’État sur l’intérêt privé, pourtant important, de la personne licenciée (ATA/1060/2020 du 27 octobre 2020 consid. 9c ; ATA/1579/2019 du 29 octobre 2019 consid. 12h).

Le recourant se plaint que l’autorité n’ait jamais cherché sérieusement à le reclasser en son sein. Certes, celui-ci dispose d’une maîtrise universitaire en droit et d’une licence ès sciences commerciales et industrielles, mention gestion d’entreprise, ainsi que d’une expérience professionnelle. Il oublie toutefois que la procédure de reclassement ne pose pas une obligation de résultat. Contrairement à ce qu’il soutient, le DIP ne pouvait ni exiger qu’il soit reçu lors des entretiens, ni contester une réévaluation d’une fonction ni l’imposer dans un poste. Il appartient en effet au service concerné de déterminer si la candidature correspond au poste ouvert. L’autorité intimée a transmis au recourant des annonces de postes mis au concours, notamment celles relatives aux postes d’adjoint scientifique 2 au SPMi, adjoint scientifique FO 18 et adjoint scientifique statistiques à l’ESII. Par ailleurs, le département a procédé à une recherche auprès des autres départements et services étatiques, y compris le Pouvoir judiciaire. Il se plaint de ne pas s’être vu proposer un bilan de compétences, un stage d’évaluation, une formation ou de bénéficier d’un accompagnement personnalisé, voire d’un outplacement. Il oublie que ces mesures sont coûteuses et ne peuvent être systématiquement proposées. En particulier, elles ne s’imposent pas lorsque d’autres mesures, telles que celles prises en l’espèce, consistant à soumettre son dossier aux postes correspondants à son profil, sont disponibles et suffisantes. Il a certes été extrêmement actif de son côté, mais n’a sollicité à l’époque ni une telle mesure ni un certificat de travail intermédiaire. Enfin, l’autorité intimée a prolongé la période de recherche d’emploi.

Dans ces conditions, la procédure de reclassement a été respectée. Le grief sera écarté.

La résiliation des rapports de service étant conforme au droit, les conclusions en réintégration et en indemnisation seront écartées.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/398/2021 du 13.04.2021)

Voir aussi, toujours à Genève : https://droitdutravailensuisse.com/2021/04/21/revocation-disciplinaire-dun-enseignant/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

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Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève

Publié le 19 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le canton de Genève a institué une juridiction spécialisée – le Tribunal des prud’hommes – pour juger « [d]es litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations » (art. 1 al. 1 let. a LTPH). 

Il s’ensuit que l’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action.

En présence de tels faits, la jurisprudence prescrit de procéder de la façon suivante:

 Lors de l’examen de la compétence, que le juge effectue d’office  in limine litis, les faits doublement pertinents sont réputés vrais et n’ont pas à être prouvés. En s’appuyant sur les allégués, moyens et conclusions du seul demandeur, le juge doit rechercher si ces faits sont concluants, i.e. permettent de déduire juridiquement la qualification de contrat de travail, et partant le for invoqué. 

Si, à ce stade déjà, il aboutit à la conclusion qu’un tel contrat ne peut être retenu, le juge doit déclarer la demande irrecevable. Dans le cas contraire, le procès se poursuit normalement et le juge procède à l’administration des preuves.

Si, en examinant le fond de la cause, le juge réalise finalement qu’il n’y a pas de contrat de travail, il ne peut rendre un nouveau jugement sur la compétence mais doit rejeter la demande par une décision de fond, revêtue de l’autorité de chose jugée. Le cas échéant, il doit aussi examiner si la prétention repose sur un autre fondement; en effet, en vertu du principe  jura novit curia (cf. art. 57 CPC), un seul et même juge doit pouvoir examiner la même prétention sous toutes ses « coutures juridiques. 

En l’occurrence, B.________ a saisi le Tribunal des prud’hommes genevois d’une demande en paiement fondée sur un prétendu contrat de travail qui l’aurait lié à la défenderesse. Dans son jugement du 20 août 2019, cette autorité a rappelé que les art. 59 al. 2 let. b et 60 CPC lui enjoignaient d’examiner d’office sa compétence. Elle a recherché si les éléments constitutifs d’un contrat de travail étaient réalisés et a répondu par la négative. Elle en a déduit son incompétence  ratione materiae et a déclaré la demande irrecevable. 

Le tribunal prud’homal a cru pouvoir rendre une décision finale sur la compétence. En réalité, le déroulement de la procédure montre que tel ne saurait être le cas. Après l’échange d’écritures, le tribunal a tenu une audience d’instruction au terme de laquelle il a rendu une ordonnance de preuves invitant le demandeur à prouver l’existence d’un contrat de travail et autorisant la partie adverse à en apporter la contre-preuve. Une audience de débats principaux s’est tenue; des témoins ont été entendus. A l’issue de l’audience, les parties ont plaidé et la cause a été gardée à juger.

Les juges prud’homaux ont ainsi d’emblée procédé à l’instruction et à l’administration des preuves, notamment sur les faits doublement pertinents, sans avoir rendu au préalable une décision séparée sur la compétence, que la partie défenderesse n’avait au demeurant pas non plus sollicitée et ont ensuite examiné la cause au fond en commençant par élucider la question du contrat de travail. En niant à ce stade l’existence d’un tel contrat, le tribunal des prud’hommes ne pouvait plus rendre une décision sur la compétence, mais devait bel et bien statuer sur le fond, avec autorité de la chose jugée (le cas échéant, après avoir examiné si la prétention reposait sur un autre fondement juridique).

(Tiré d’un arrêt du Tribunal fédéral 4A_429/2020 du 5 mai 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le fait religieux au travail: diagnostic, outils

Publié le 18 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Les manifestations du fait religieux au travail peuvent être très variées : port de certains vêtements, fêtes, congés particuliers, régimes alimentaires, locaux dédiés à la prière, refus de certaines interactions sociales, prosélytisme, etc.

L’Institut Montaigne, reprenant les publications régulières faites auparavant par l’Institut Ranstad, vient de publier le Baromètre du fait religieux en entreprise 2020-2021 ensuite de son enquête annuelle (https://www.institutmontaigne.org/publications/religion-au-travail-croire-au-dialogue-barometre-du-fait-religieux-en-entreprise-2020-2021).

Sous la direction de Lionel Honoré, le Baromètre du Fait religieux en entreprise s’appuie en effet à la fois sur une enquête quantitative et sur un important travail de terrain. L’enquête d’opinion a été réalisée, de septembre à décembre 2020, auprès d’un échantillon représentatif de plus de 25 000 cadres et managers exerçant leur activité en France.

Les chiffres sont évidemment valables pour la France, et on ne peut évidemment que regretter qu’un tel outil ne soit pas disponible pour la Suisse, ou au moins pour la Suisse romande.

Mais on peut remarquer, derrière des formulations parfois émollientes, deux choses ; une augmentation de ces manifestations, d’une part, et une augmentation de leur « conflictualité » d’autre part, i.e. des situations qui ont requis une intervention de l’employeur, entraîné des litiges, etc.

L’employeur doit, autant qu’il est possible, anticiper ces évolutions – et ces litiges – en utilisant les outils à sa disposition, dont le premier est le règlement du personnel.

Certains comportements peuvent ainsi faire l’objet de dispositions ad hoc dans le Règlement du personnel (le « Règlement »), lequel est l’expression du droit de l’employeur de donner des directives (art. 321d CO). Cela permet à l’employeur de préciser le comportement attendu des travailleurs, et de prendre si nécessaire des sanctions.

Prenons la question des relations que doivent entretenir entre eux les collaborateurs, et particulièrement ceux de sexes différents. L’employeur est en droit d’exiger, par des dispositions du Règlement, que les employés manifestent les uns envers les autres la courtoisie et les égards qui ont dus, et il doit aussi insister sur le respect de l’égalité entre les sexes. La mention de ces exigences permet évidemment de sanctionner les éventuels contrevenants, et de favoriser l’exécution des prestations de travail dans un climat serein et respectueux.

Le prosélytisme religieux (et politique) est aussi à bannir absolument dans le cadre du Règlement pour garantir des bonnes relations de travail. Toute autre est la question du port de symboles religieux sur le lieu de travail, qui devrait être toléré comme une expression légitime de la liberté de croyance. Ce port n’a toutefois pas à être mentionné dans le Règlement, sauf à dresser une longue et inutile liste de ce qui est admissible et de ce qui ne le serait pas.

Ne devrait pas être visée dans le Règlement la question du port du voile sur le lieu de travail. Une interdiction générale de porter le voile au travail apparaîtrait en effet, en droit suisse, comme disproportionnée dans la mesure où elle ne porterait pas sur un élément indispensable à l’exécution des prestations de travail (les questions d’hygiène et de sécurité sont bien évidemment réservées). Le droit suisse ne permet pas, contrairement au droit européen (à des conditions très restrictives il est vrai) la création d’un environnement « neutre » confessionnelle ment (les rapports de travail de droit public mis à part bien évidemment).

L’aménagement des horaires de travail pour permettre le respect de fêtes religieuses non reconnues comme jours fériés par le droit suisse et de prières quotidiennes doit recevoir une réponse nuancée. En appliquant avec discernement les critères de la jurisprudence (par exemple CAPH-GE/200/2006), on devrait pouvoir retenir que des aménagements sont possibles au cas par cas, et pour autant que l’exécution des prestations de travail n’en souffre pas. Le critère déterminant devrait être ici l’exécution des prestations contractuelles par l’employé, et le fait que l’aménagement l’entrave ou non. La sécurité devrait également être prise en compte, par exemple en cas de tâches dangereuses pour soi ou pour des tiers. Il n’y a donc pas de solutions générales qui devraient être consignées dans le Règlement.

En règle générale, on préférera donc l’esprit de finesse, la proportionnalité et le dialogue – mais certains principes ne sont pas négociables, et devraient être couchés dans le Règlement du personnel. On pensera notamment à l’établissement et au maintien de rapports courtois entre les travailleurs, à la bonne exécution des prestations de travail, à l’égalité des sexes, à la protection de la personnalité et à la préservation de la sécurité.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Conflit d’intérêts de l’avocat: qui décide?

Publié le 12 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La capacité de postuler est la faculté d’accomplir personnellement les actes de procédure en vertu du droit de procédure applicable. Elle appartient naturellement aux parties, mais aussi à leurs représentants en procédure (avocats). Elle constitue une condition de recevabilité. Fréquemment, en pratique, la capacité de postuler de l’avocat (mandaté par une partie pour le représenter) est mise en cause par une autre partie en raison d’un conflit d’intérêts ou d’un manque d’indépendance. Qui tranche alors de cette question ? Le tribunal chargé du litige ou l’autorité de surveillance cantonale des avocats ? Pour la 1ère fois, le Tribunal tranche la question dans un arrêt 5A_485/2020 du 25 mars 2021 destiné à la publication (consid. 6) :

 Selon l’art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l’adoption ou à l’application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l’esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu’elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. 

L’art. 122 Cst., tout en posant à son alinéa 1 que la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération, réserve expressément, à son alinéa 2, la compétence des cantons dans le domaine de l’organisation judiciaire et de l’administration de la justice en matière de droit civil sauf disposition contraire de la loi. Cette réserve implique que l’on ne peut parler d’une véritable autonomie des cantons, mais plutôt de compétences parallèles; les cantons demeurent souverains tant que le droit fédéral n’a pas réglé la question de manière exhaustive. Il n’en demeure pas moins que, lorsque le droit fédéral comporte des règles qui portent atteinte à la compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire, il doit être interprété restrictivement et se limiter à ce qui est nécessaire, en particulier s’agissant de l’application du droit de procédure civile. 

 Aux termes de l’art. 12 let. c LLCA, l’avocat évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Celui qui, en violation de cette obligation, accepte ou poursuit la défense d’intérêts contradictoires doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit. 

La LLCA ne désigne pas l’autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêts, lorsqu’une procédure est en cours. L’art. 34 al. 1 LLCA prévoit au contraire que les cantons règlent la procédure. Selon les cantons, la décision initiale à ce sujet peut émaner soit de l’autorité disciplinaire compétente, soit de l’autorité judiciaire saisie du fond. Le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l’autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 14 LPAv/GE).

 Si la LLCA laisse aux cantons le droit de régler la procédure, il reste à examiner si le CPC leur impose en revanche des règles sur la compétence pour statuer sur la capacité de postuler de l’avocat dans une procédure pendante. 

 En procédure civile, le Tribunal fédéral ne s’est pas encore prononcé sur la nature de la capacité de postuler de l’avocat, ni sur l’autorité compétente pour en juger. Il a néanmoins déjà eu l’occasion de relever que la capacité de postuler en général, soit la faculté d’accomplir des actes de procédure en la forme juridique pertinente, fait partie des conditions de recevabilité, au sens de l’art. 59 CPC. Il a également précisé que, faute de capacité de postuler du représentant, le tribunal ou le juge délégué à l’instruction doit fixer un délai à la partie pour qu’elle désigne un représentant satisfaisant aux conditions légales. En effet, la nature de la capacité de postuler, purement technique et portant sur l’accomplissement formel des actes de procédure, induit l’octroi d’un tel délai. 

 Dans un arrêt publié aux ATF 138 II 162, le Tribunal fédéral a jugé que l’interdiction de postuler dans un cas concret ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l’avocat. S’agissant de la compétence pour statuer, il a certes réaffirmé le principe selon lequel, la LLCA ne désignant pas l’autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêts, les cantons sont compétents pour le faire. Néanmoins, il a émis l’hypothèse que, en procédure pénale, étant donné que l’art. 62 CPP confie les mesures nécessaires au bon déroulement et à la légalité de la procédure à l’autorité investie de la direction de la procédure (cf. art. 61 CPP), l’ordre consistant en l’interdiction de plaider pourrait ne plus pouvoir revenir à l’autorité de surveillance. 

Par la suite, le Tribunal fédéral a affirmé qu’en procédure pénale, il appartenait à l’autorité en charge de la procédure de statuer d’office et en tout temps sur la capacité de postuler d’un mandataire professionnel au motif que l’hypothèse d’un conflit d’intérêts peut survenir au cours de la procédure, notamment en raison de son évolution ou d’un changement de circonstances, et que l’autorité doit pouvoir agir (ATF 141 IV 257 consid. 2.2; arrêts 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2; 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid. 4 et 5.1).

 En doctrine, certains auteurs estiment que, en procédure civile, même après l’entrée en vigueur du CPC le 1er janvier 2011, les cantons restent libres d’octroyer la compétence de traiter de l’interdiction de postuler aux autorités de surveillance des avocats […]. Ils avancent les arguments suivants: la capacité de postuler relève de la mise en œuvre des règles de la profession d’avocat instituée par la LLCA dont le CPC ne règle pas l’application; le CPC ne règle pas exhaustivement toutes les questions de procédure, notamment à l’art. 59 CPC; il ressort de l’ATF 141 II 280 consid. 7.2, que la capacité de représenter les parties touche également à l’organisation judiciaire cantonale, de sorte qu’une compétence parallèle des cantons doit être reconnue; à l’arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017, le Tribunal fédéral a admis une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond; la composition de l’autorité de surveillance permet plus de distance et d’indépendance que le magistrat chargé de la procédure, elle garantit plus d’uniformité dans le domaine, elle peut intervenir de manière préventive et peut statuer en connaissance de faits couverts par le secret professionnel. 

D’autres, en revanche, considèrent que cette compétence doit être exercée par le tribunal chargé de l’affaire au fond […]. Ils avancent comme argument que le CPC règle exhaustivement la procédure civile et que le contrôle de la capacité de postuler de l’avocat est un examen procédural réglé pour les uns à l’art. 59 CPC, pour les autres à l’art. 124 CPC, de sorte que les cantons ne peuvent plus adopter de règles particulières en matière d’autorité compétente. 

 Au vu de la jurisprudence précitée, il faut retenir que, en procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l’avocat vise à garantir la bonne marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, au sens de l’art. 124 al. 1 CPC (cp. art. 62 CPP). Pour l’acte introductif d’instance, la capacité de postuler est en outre une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 1 CPC). Partant, si la capacité de postuler est déniée à l’avocat, un délai doit être fixé à la partie concernée pour remédier à l’irrégularité (art. 132 CPC par analogie). Il s’ensuit que, dans une procédure pendante, l’autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l’avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC), à l’exclusion de l’autorité de surveillance. 

Les arguments de la doctrine qui prône la compétence de l’autorité de surveillance ne convainquent pas. L’exclusion de l’avocat des débats relève du contrôle de la capacité de postuler de celui-ci, soit d’une question de procédure. Or, à ses art. 124 et 59, le CPC règle exhaustivement la question et fonde la compétence du tribunal qui conduit le procès au fond ou, sur délégation, d’un de ses membres. En conséquence, la primauté du droit fédéral interdit aux cantons de consacrer la compétence d’une autre autorité. A l’ATF 141 II 280, le Tribunal fédéral a traité de la question de la représentation professionnelle des avocats, qui ne se recoupe pas avec celle de l’interdiction de postuler en raison d’un conflit d’intérêts. En outre, retenir de l’arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 que le Tribunal fédéral aurait admis, en application de l’art. 124 al. 2 CPC, une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond procède d’une lecture erronée de cette décision. Dans cette affaire, il a jugé que le terme de  » tribunal  » figurant à l’art. 119 al. 3 CPC, consacré à l’assistance judiciaire, instaure seulement l’exigence d’une autorité judiciaire, à l’exclusion d’une règle fédérale de compétence fonctionnelle en la matière, de sorte que les cantons sont libres de choisir une autre autorité que le juge saisi de la cause au fond. Tel n’est en revanche pas le cas des décisions relatives à la recevabilité de la demande ou à la conduite de la procédure, qui prévoient la compétence du juge du fond de la cause.

En l’espèce, en niant sa compétence au profit de celle de la Commission du barreau en application de l’art. 43 al. 3 LPav/GE, l’autorité cantonale a donc violé l’art. 49 al. 1 Cst., en lien avec l’art. 124 al. 1 CPC. 

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Impôt à la source : paiement complémentaire ou rappel d’impôt ?

Publié le 11 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’impôt à la source est notamment perçu sur le revenu de l’activité des travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse au regard du droit fiscal, exercent une activité lucrative dépendante dans le canton pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers. L’impôt à la source se substitue à l’impôt fédéral direct perçu selon la procédure ordinaire (art. 99 aLIFD). 

Le système d’imposition à la source se fonde sur le principe de l’auto-taxation. L’impôt à la source est perçu en une fois par le débiteur de la prestation imposable, à savoir l’employeur du contribuable. Le débiteur de la prestation imposable a l’obligation de retenir l’impôt dû, de remettre au contribuable un relevé ou une attestation et de verser périodiquement les impôts à l’autorité fiscale compétente. Il est responsable du paiement de l’impôt à la source et reçoit en contrepartie une commission de perception.

Dans le système d’imposition à la source, le débiteur de la prestation imposable a les obligations formelles et matérielles liées au rapport juridique d’impôt à la place du contribuable. La doctrine parle à cet égard de substitution fiscale […]. La substitution est dite cumulative du point de vue formel, car le contribuable reste soumis à l’obligation de collaborer et de fournir des renseignements selon l’article 136 LIFD. Du point de vue matériel, la substitution était, sous l’ancien droit, au niveau de l’impôt fédéral, dite « privative » ou exclusive, en ce sens que le contribuable n’assumait aucune responsabilité solidaire (voir depuis le 1er janvier 2021, l’art. 138 al. 3 LIFD, qui a introduit une responsabilité subsidiaire du contribuable). 

 L’art. 138 al. 1 LIFD (resté inchangé dans le nouveau droit), relatif au paiement complémentaire de l’impôt à la source (Nachforderung; Pagamento degli arretrati), prévoit que lorsque le débiteur de la prestation imposable a opéré une retenue insuffisante ou n’en a effectué aucune, l’autorité de taxation l’oblige à s’acquitter de l’impôt qui n’a pas été retenu. Le droit du débiteur de se retourner contre le contribuable est réservé. 

En vertu de l’art. 151 al. 1 LIFD, relatif au rappel d’impôt ordinaire (Ordentliche Nachsteuer; Ricupero ordinario d’imposta), lorsque des moyens de preuve ou des faits jusque là inconnus de l’autorité fiscale lui permettent d’établir qu’une taxation n’a pas été effectuée, alors qu’elle aurait dû l’être, ou qu’une taxation entrée en force est incomplète ou qu’une taxation non effectuée ou incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l’autorité fiscale, cette dernière procède au rappel de l’impôt qui n’a pas été perçu, y compris les intérêts. 

 L’art. 138 al. 1 LIFD permet au fisc d’exiger de manière simplifiée le paiement des impôts à la source insuffisamment retenus. La seule condition préalable à un paiement complémentaire est en effet que le débiteur de la prestation imposable ait opéré une retenue insuffisante ou n’en ait effectué aucune. Cette caractéristique distingue cette procédure de la procédure en rappel d’impôt. Le rappel d’impôt suppose en effet qu’une taxation n’a, à tort, pas été établie ou est restée incomplète, de sorte que la collectivité publique a subi une perte fiscale et qu’il existe, en outre, un motif de rappel. 

La procédure en paiement complémentaire de l’art. 138 al. 1 LIFD aboutit à une décision initiale de l’autorité. Le rappel d’impôt intervient pour sa part après qu’une décision de taxation a été rendue. La procédure en rappel d’impôt est de plus la seule à entrer en considération si une décision relative à l’impôt à la source a déjà été prononcée et est entrée en force. Cela découle du numerus clausus des motifs permettant de revenir sur des décisions entrées en force, lesdits motifs étant énumérés exhaustivement pour l’impôt fédéral direct aux art. 151 à 153 LIFD. Il convient de souligner dans ce contexte que l’auto-taxation en matière d’impôt à la source n’est pas assimilée à une décision de taxation entrée en force. Ni le contribuable ni le débiteur de la prestation imposable n’ont en effet autorité pour rendre des décisions.

La procédure en paiement complémentaire se distingue enfin de la procédure en rappel d’impôt par le délai de prescription applicable. La loi ne fixe pas de délai pour exiger un paiement complémentaire d’impôt à la source. La doctrine retient toutefois que le droit de l’autorité fiscale se prescrit par cinq ans à compter de la fin de la période fiscale, comme le droit de procéder à la taxation (cf. art. 120 al. 1 LIFD) et non par dix ans comme le rappel d’impôt (cf. art. 152 al. 1 LIFD) […]). Il n’y a pas lieu de s’écarter de ces avis. Comme l’art. 138 al. 1 LIFD aboutit à une décision initiale de l’autorité fiscale et permet à celle-ci de récupérer de manière simplifiée l’impôt dû, l’analogie avec l’art. 120 al. 1 LIFD est en effet la plus pertinente (cf., sur la manière de fixer le délai de prescription lorsque la loi ne contient pas de disposition à ce sujet, ATF 140 II 384 consid. 4.2). 

 Il découle de ce qui précède que la procédure en paiement complémentaire et celle en rappel d’impôt se distinguent par leurs conditions d’application, par le fait qu’une décision a été ou non rendue par l’autorité fiscale et est entrée en force et par les délais de prescription applicables. 

En revanche, les deux procédures peuvent être dirigées à l’encontre du débiteur de la prestation imposable. Il n’y a en effet aucun motif d’exclure la procédure en rappel d’impôt à l’égard de celui-ci.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_60/2020  du 27 avril 2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Agence de placement : réduction de l’horaire de travail (RHT), perte de travail, risque d’exploitation, obligation de diminuer le dommage

Publié le 10 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige porte sur le droit de la recourante (société anonyme exploitant une agence de placement) à une indemnité RHT (réduction de l’horaire de travail) pour la période du 1er septembre 2020 au 30 novembre 2020.

Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise. En effet, selon l’art. 31 al. 1 let. b et d LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. Une perte de chiffre d’affaires ne suffit pas à entraîner une indemnisation. Encore faut-il que cette perte se traduise par une diminution des heures travaillées. L’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI – RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été supprimé temporairement en raison de la pandémie de coronavirus).

Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l’horaire de travail.

Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives. Le recul de la demande des biens ou des services normalement proposés par l’entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l’existence d’un facteur économique. L’art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. L’art. 51 OACI concrétise l’art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son al. 2, de façon non exhaustive, différentes situations (notamment des mesures d’autorités) permettant de prendre en considération une perte de travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des marchandises (let. a) ; contingentement des matières premières ou des produits d’exploitation, y compris les combustibles (let. b) ; restrictions de transport ou fermeture des voies d’accès (let. c) ; interruptions de longue durée ou restrictions notables de l’approvisionnement en énergie (let. d) ; dégâts causés par les forces de la nature (let. e). L’art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée par un dommage n’est pas prise en considération tant qu’elle est couverte par une assurance privée.

Les pertes de travail au sens de l’art. 51 OACI ne peuvent toutefois être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (cf. art. 51 al. 1 OACI ). Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l’indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s’il existe des mesures que l’employeur a omis de prendre.

La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue.

Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause.

Les pertes de travail liées aux risques économiques ordinaires, tel que le risque commercial, le risque de baisse de compétitivité par rapport à la concurrence, ou le risque de ne pas se voir attribuer un marché public, ne sont pas indemnisables. Dans le domaine de la construction, des délais d’exécution reportés à la demande du maître de l’ouvrage et des annulations de travaux en raison de l’insolvabilité de ce dernier ou à cause d’une procédure d’opposition ne représentent pas des circonstances exceptionnelles. De telles circonstances constituent dès lors des risques normaux d’exploitation. Pour une entreprise qui traite essentiellement avec un seul client important, la perte de ce client ou la perspective certaine d’une réduction des mandats constitue également une circonstance inhérente aux risques normaux d’exploitation.

En raison de la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière » au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies ; LEP – RS 818.101). Sur cette base, le Conseil fédéral a arrêté l’Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RO 2020 573) puis l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (Ordonnance 2 COVID-19 ; RO 2020 773) qui interdisait les manifestations publiques ou privées accueillant simultanément cent personnes (art. 6 al. 1) et qui limitait l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et les boîtes de nuit à cinquante personnes (art. 6 al. 2). Après avoir qualifié la situation en Suisse de « situation extraordinaire » au sens de l’art. 7 LEP, le Conseil fédéral a procédé à des modifications de cette ordonnance, notamment en interdisant toutes les manifestations publiques ou privées et en ordonnant la fermeture des magasins, des marchés, des restaurants, des bars, des discothèques, des boîtes de nuit et des salons érotiques (art. 6 al. 1 et 2). Cette modification est entrée en vigueur le 17 mars 2020 (RO 2020 783). Sur le plan cantonal, le Conseil d’État a adopté, le 18 mars 2020, l’arrêté concernant les chantiers qui prévoyait à son art. 1 que les chantiers devaient être complètement mis à l’arrêt d’ici le vendredi 20 mars 2020 à 12h00 et qu’aucune activité ne pouvait plus s’y dérouler, sous réserve de l’art. 3. À teneur de son art. 6, l’arrêté est entré en vigueur le 18 mars 2020 à 14h00 (al. 1.). Ces mesures s’appliquaient jusqu’au 19 avril 2020, y compris. Elles pouvaient être prolongées en cas de besoin (al. 2). Cet arrêté a été abrogé par l’arrêté n. 2 d’application de l’ordonnance fédérale 2 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 et sur les mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 du 25 mars 2020 (art. 11 al. 2), entré en vigueur le même jour (art. 12).

S’agissant du domaine particulier de l’indemnité en cas de RHT, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage ; RS 837.033), avec une entrée en vigueur rétroactive au 1er mars 2020 (art. 9 al. 1), qui prévoit qu’en dérogation aux art. 32 al. 2 et 37 let. b LACI, aucun délai d’attente n’est déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3). Cette disposition a effet jusqu’au 31 mars 2020 (art. 9 al. 6).

Aucune modification n’a toutefois été apportée aux critères relatifs à la perte de travail à prendre en considération (art. 31 al. 1 let. b et 32 al. 1 et 3 LACI).

Le 20 janvier 2021, le SECO a édicté la directive 2021/01 sur l’actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie », laquelle remplace la directive 2020/15 du 30 octobre 2020. Il ressort en particulier du ch. 2.5 que l’activité doit reprendre dès que cela est possible. Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage. Toutefois, le droit à l’indemnité en cas de RHT peut être maintenu, notamment lorsque l’entreprise ne peut mettre au travail qu’une partie de ses employés pour des motifs économiques. La perte à prendre en considération est imputable aux conséquences économiques de la pandémie. Le droit à l’indemnité en cas de RHT existe donc, si les autres conditions du droit à l’indemnité sont réalisées.

Dans la décision entreprise, l’intimé (l’Office cantonal de l’emploi) s’est opposé au paiement de l’indemnité en cas de RHT, au motif que la perte de travail, en plus de ne pas être avérée, n’était pas inévitable. Il a considéré que la recourante aurait dû essayer d’élargir son domaine d’activité, par exemple en prospectant de nouveaux marchés, ce qu’elle n’avait pas fait. Il a ajouté que le secteur du bâtiment n’avait jamais cessé son activité de sorte qu’une main d’œuvre était toujours nécessaire, et donc recherchée. La recourante fait valoir pour sa part que la prospection constitue par définition une part importante du travail d’une agence de placement. La recherche de clients dans d’autres domaines économiques constitue un processus long dans lequel il faut avoir les connaissances et le réseau. Il serait donc insoutenable de retenir que la société n’avait pas fait d’effort pour réduire le dommage, étant précisé que ses efforts n’auraient de toute façon pas porté dans un délai aussi court

Il convient en premier lieu d’examiner si la recourante a subi une perte de travail. Devant la chambre de céans, l’intimé le conteste, sans autre développement. Dans ses décisions des 18 mars 2020 et 11 juin 2020, il avait pourtant admis la perte soudaine de travail engendrée par l’apparition de la COVID-19. Ce changement d’appréciation est d’autant moins soutenable que la recourante a démontré, pièces à l’appui, que la perte de son chiffre d’affaires se traduisait par une diminution des heures travaillées par le personnel placé par la société. (…) Entendue en audience, la représentante de la recourante a justifié ces chiffres par le fait que toutes les missions temporaires avaient été résiliées dès le 16 mars 2020 et que les placements fixes prévus pour les mois de mars et avril 2020 avaient tous été annulés. Une partie des employés temporaires avaient été réengagés progressivement à partir du mois de juin 2020, étant précisé que les affaires avaient encore un peu diminué durant les vacances d’été. Compte tenu de ces éléments, il convient d’admettre que les employés de la recourante, dont l’activité principale porte sur le placement et le suivi du personnel temporaire, ont subi une perte de travail. L’existence d’une perte de travail doit partant être admise dans le cas de la recourante, à l’instar de ce qui avait été retenu dans les décisions de l’intimé des 18 mars 2020 et 11 juin 2020.

Dans la mesure où les pertes de travail sont consécutives à des mesures prises par les autorités, l’employeur ayant été indirectement empêché d’exercer une activité économique, les conditions pour la reconnaissance d’un cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI, dont la liste n’est pas exhaustive, doivent être considérées comme étant réalisées. Or, même dans un tel cas de figure, l’indemnisation est exclue si la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, en particulier en présence d’un risque normal d’exploitation (al. 1 let. a). Par ailleurs, les pertes de travail ne peuvent être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il peut faire répondre un tiers dommage. Comme exposé, cette dernière condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail.

S’agissant de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, il n’est pas contesté, ni contestable, que la pandémie du coronavirus constitue une circonstance exceptionnelle dépassant le cadre du risque normal d’exploitation à la charge de l’employeur. Il convient en effet d’admettre la présence de circonstances exceptionnelles non liées aux risques d’exploitation d’une entreprise. Au vu du caractère extraordinaire de la pandémie du COVID-19, cette conclusion s’impose quand bien même la recourante est une entreprise de travail temporaire, pour lesquelles le Tribunal fédéral avait adopté une jurisprudence stricte en matière de RHT, considérant que les fluctuations du volume de travail des entreprises clientes, de même la concurrence accrue entre les agences de placement étaient inhérentes aux risques d’exploitation des entreprises de location de services (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 179/02 du 19 décembre 2002 consid. 6). L’indemnisation ne saurait dès lors être exclue pour ce motif.

Reste à examiner si, comme le prétend l’intimé, l’employeur aurait pu éviter les pertes de travail par des mesures appropriées et économiquement supportables.

En l’occurrence, dans sa demande de préavis du 16 mars 2020, la recourante a expliqué que son carnet de commandes était vide, que ses clients n’avaient plus besoin de personnel et que la société avait été contrainte de mettre un terme aux contrats temporaires. L’intimé estime pour sa part que la recourante aurait dû essayer d’élargir son domaine d’activités en prospectant de nouveaux marchés. Or, à lui seul, ce motif ne saurait être considéré comme une raison concrète et suffisante démontrant que la perte de travail aurait pu être évitée au sens de la jurisprudence précitée. La chambre de céans constate en premier lieu que, contrairement à ce que soutient l’intimé, la recourante a cherché à prospecter de nouveaux marchés. [S’agissant en particulier du secteur du […], les employés avaient essayé de démarcher des clients, sans succès, précisant qu’il n’y avait pas besoin de personnel dans ce domaine. Il en allait de même s’agissant du domaine […] dans lequel la société avait réussi, par le passé, à placer du personnel temporaire. La représentante de la société a expliqué en audience que son associée avait tenté de recontacter les […], en vain. Elle a précisé qu’il était difficile de décrocher des contrats de partenariat dans ce domaine et que ces contrats étaient généralement conclus durant les mois de novembre et décembre de l’année précédente. Elle a également expliqué que, de manière générale, il était très difficile d’élargir les activités de la société. Il y avait beaucoup de concurrence et les agences plus spécialisées étaient généralement plus performantes (cf. sur la concurrence entre agences de placement : arrêt précité C 179/02 consid. 6). Il ressort par ailleurs des enquêtes que la prospection de nouveaux clients est un travail qui s’étend sur la durée. La représentante de la recourante a cité l’exemple du domaine de la […] dans lequel un contrat avait finalement pu être conclu avec un employeur après une année de prises de contacts. Elle a également évoqué le secteur de […], dans lequel l’un de ses collaborateurs avait tenté de décrocher des nouveaux contrats depuis 2017, jusqu’à présent sans succès. Dans ces conditions, il n’est pas du tout certain que les mesures invoquées par l’intimé, dont les bénéfices se sentent généralement sur la durée, auraient permis d’éviter les pertes de travail dans l’immédiat.

Il appert au contraire que la recourante a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en poursuivant, dès que possible, des mesures graduelles de reprise du travail. En sollicitant les indemnités en cas de RHT à 50 % pour cinq de ses employés dès le 1er septembre 2020 la recourante a pris toutes les mesures raisonnables pour diminuer le dommage. Les conditions posées par la loi pour accorder des indemnités en cas de RHT sont ainsi réunies. Le droit à l’indemnité en cas de RHT doit partant lui être reconnu.

(Arrêt de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève ATAS/363/2021 du 13.04.2021 ; https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/atas/show/2663369)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Solde compte courant associé: prêt, salaire ou dividende?

Publié le 29 avril 2021 par Me Philippe Ehrenström
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A l’issue d’un contrôle des salaires déclarés par A.________ Sàrl pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la caisse) a constaté que le compte courant de B.________ auprès de la société présentait au 31 décembre 2017 un solde débiteur de 211’656 fr., résultant principalement de prélèvements et d’achats privés. B.________ était le seul associé et gérant de A.________ Sàrl et en détenait l’intégralité des parts sociales depuis le 3 mai 2016. En l’absence d’un contrat écrit de prêt, la caisse a qualifié de salaire déterminant la différence de solde entre les 1er janvier et 31 décembre 2016 ainsi que 1er janvier et 31 décembre 2017 (fiche de contrôle du 12 mars 2019). Elle a exigé de la société qu’elle lui verse 25’391 fr. 35 pour les cotisations sociales dues sur les reprises de salaires pour les années 2016/2017 et 2557 fr. 80 pour les intérêts moratoires courus (décisions du 28 mars 2019, confirmées sur opposition le 13 mai 2019).

Le litige porte sur la qualification (prêt; salaire) des prélèvements effectués par B.________ par le biais du compte courant dont il est titulaire auprès de la société intimée pendant la période comprise entre les 1er janvier 2016 (et non 2015 comme mentionné par le tribunal cantonal ou allégué par la caisse recourante) et 31 décembre 2017 et sur la possibilité consécutive à cette qualification pour l’administration recourante de percevoir (ou non) des cotisations sociales sur lesdits prélèvements. Quoi qu’en disent les autorités concernées, les montants prélevés par l’associé gérant en 2015 ne faisaient pas partie de l’objet de la contestation (…).

Sur la base des pièces comptables déposées durant la procédure, la juridiction cantonale a constaté que les prélèvements effectués par l’associé gérant sur les comptes bancaires de la société intimée pour payer diverses dépenses privées avaient été retranscrits dans le compte 2850 « C/C B.________ » (compte courant associé). Elle a considéré que, lorsqu’il était débiteur, un tel compte démontrait que l’associé avait emprunté de l’argent à sa société (qui disposait dès lors à son encontre d’une créance en restitution) et suffisait à établir l’existence d’un prêt au sens des art. 312 ss CO. Elle a en outre retenu que la décision des autorités fiscales (qui avaient admis l’existence d’une dette du montant porté au débit du compte courant associé) corroborait son assertion. Elle en a déduit que les montants prélevés par B.________ devaient être qualifiés de prêt, et non de salaire, mais qu’ils pourraient être qualifiés différemment en cas d’abandon de créance par la société intimée. 

La caisse recourante soutient que les retraits de l’associé gérant sur son compte auprès de la société intimée doivent être qualifiées de salaire. Elle fait essentiellement grief au tribunal cantonal de s’être fondé sur une jurisprudence (ATF 145 V 50 relatif au versement d’un salaire déguisé sous la forme de dividendes) et une norme (art. 23 RAVS relatif aux revenus d’une activité lucrative indépendante), non pertinentes dans le cas d’espèce, ainsi que sur la qualification de dette par l’autorité fiscale des prélèvements évoqués, non contraignante ou impérative en matière d’assurance-vieillesse et survivants. Elle considère au regard de l’ATF 134 V 297 consid. 2.1 p. 299 ss que, dans la mesure où aucun dividende n’a été provisionné pour couvrir le compte courant associé, les retraits de B.________ ne peuvent pas être considérés comme un rendement du capital mais reposent sur les rapports de travail, de sorte qu’il s’agit d’un salaire déguisé sur lequel des cotisations doivent être perçues. Elle estime par ailleurs que le fait, d’une part, que l’associé gérant rembourse 800 fr. par mois d’un emprunt de 13’000 fr. dûment inscrit comme tel dans la comptabilité mais que, d’autre part, il prélève d’une façon régulière sur son compte courant des sommes qu’il ne restitue que de manière aléatoire et ont fini par constituer un solde débiteur de 211’656 fr. 61 au 31 décembre 2017 démontre que B.________ n’a pas l’intention de rembourser la société et que celle-ci a abandonné sa créance envers lui. Elle prétend finalement que cette situation engendre des risques d’abus envers les assurances sociales dès lors qu’il suffirait au seul associé gérant d’une société de renoncer à la créance de celle-ci à son encontre après l’écoulement du délai de cinq ans du droit de réclamer le paiement de cotisations sociales pour éviter d’en payer. 

 L’OFAS partage le point de vue de l’administration recourante. Il soutient que la juridiction cantonale ne pouvait se contenter d’entériner l’avis des autorités fiscales à propos de l’existence d’une dette privée d’un montant équivalant au solde débiteur du compte courant de B.________ auprès de la société intimée pour qualifier de prêt les retraits effectués régulièrement par celui-ci, mais aurait dû examiner le respect des conditions qu’un prêt présuppose dans le cadre de transactions au débit d’un compte courant actionnaire. 

 La société intimée conteste les arguments de la caisse recourante et de l’OFAS. Elle soutient plus particulièrement que, si les faits établis par l’ATF 145 V 50 sont différents du cas d’espèce, cet arrêt souligne néanmoins la nécessité pour les caisses de compensation de ne pas s’écarter des décisions prises par l’administration fiscale. Elle considère également que l’analyse minutieuse par le tribunal cantonal des documents comptables déposés devant lui démontre que cette autorité ne s’est pas limitée à suivre aveuglément l’avis de ladite administration quant à la nature des prélèvements de l’associé gérant, mais qu’elle a dûment établi l’existence d’un prêt et nié un abandon de créance. Elle prétend enfin que la reconnaissance de l’existence d’un prêt dans cette situation n’engendre pas de risques d’abus dans la mesure où le délai de prescription du droit de réclamer le versement des cotisations ne commencerait à courir qu’au moment de l’abandon de créance. 

L’associé unique d’une société à responsabilité limitée, comme en l’espèce, à l’instar de l’actionnaire unique d’une société anonyme, peut devenir le débiteur de sa propre société s’il possède auprès de celle-ci un compte courant avec un solde débiteur ou s’il en a obtenu un prêt. Ces deux possibilités, avérées en l’occurrence selon les constatations du tribunal cantonal et les allégations de la caisse recourante, doivent toutefois répondre à des conditions particulières pour que les prestations versées par la société à l’associé puissent être effectivement qualifiées de prêt. Tel est le cas si le solde du compte courant reste minime, s’il y a des mouvements aussi bien à son débit qu’à son crédit et si des intérêts sont portés en compte. Tel est également le cas si le prêt à l’actionnaire ou à l’associé (inscrit en tant que tel dans la comptabilité de la société) est accordé à moyen ou long terme dans un but particulier et si ses conditions (notamment les intérêts et les modalités de remboursement) sont fixées par contrat ou sont conformes au marché. 

 La caisse recourante ne conteste pas que le remboursement d’un montant de 13’000 fr. par des mensualités de 800 fr. prélevées depuis le mois de février 2017 sur le salaire de l’associé gérant corresponde à la qualification du compte 2857 « Prêt B.________ ». Elle prétend en revanche que le compte 2850 « C/C B.________ » ne pouvait pas être assimilé à un prêt puisque le cumul de sommes prélevées de manière régulière et remboursés de façon aléatoire laissait apparaître un solde débiteur de 211’656 fr. 61 à la fin de l’année 2017. Son argumentation est fondée. En effet, les constatations succinctes de la juridiction cantonale – qui s’est en l’espèce limitée à inférer l’existence d’un prêt de la société intimée à l’associé gérant du fait que le second disposait auprès de la première d’un compte courant qui présentait un solde débiteur au 31 décembre 2017 et que les autorités compétentes en matière fiscales avaient reconnu l’existence de la dette du second envers la première – ne permettent pas d’établir la conclusion à laquelle cette autorité est parvenue. Les éléments mis en avant par la caisse recourante au cours de la procédure démontrent au contraire l’existence d’un « prêt fictif » dont le défaut de contrat de prêt, l’impossibilité de dégager de la comptabilité le but visé par ce prêt, l’absence de remboursement et de conditions d’amortissement, la prise en charge de dépenses privées de l’associé, le montant du solde débiteur comptabilisé en sont effectivement autant d’indices, concluants en l’occurrence. 

La reconnaissance par le fisc d’une dette de B.________ envers la société d’un montant équivalant au solde débiteur du compte courant ne change rien à ce qui précède. Certes, à l’instar de ce qui prévaut pour la détermination du revenu et du capital propre (cf. art. 9 al. 3 LAVS en lien avec l’art. 23 RAVS), les informations fournies par les autorités fiscales, qui ont des implications en droit fiscal, sont en principe contraignantes pour les autorités compétentes en matière d’AVS, notamment en ce qui concerne le point de savoir s’il existe un revenu provenant d’une activité lucrative et, cas échéant, d’une activité indépendante ou salariée. Les autorités compétentes en matière d’AVS peuvent toutefois procéder à leurs propres investigations, plus approfondies, s’il existe – comme en l’espèce – des doutes sérieux quant à l’exactitude de la communication fiscale.

Dans la mesure où le total des montants réglés par B.________ par le biais de son compte courant ne peut pas être assimilé à un prêt, il appartenait aux autorités saisies du dossier de déterminer dans quelle mesure les prestations versées par la société intimée à son employé et associé correspondaient à une rémunération du travail (salaire déterminant) soumise à cotisations d’après les art. 4 et 5 LAVS ou à une distribution (cachée) de bénéfice (rendement ou revenu du capital) imposable au sens de l’art. 20 al. 1 let. c LIFD. 

 Afin d’opérer la délimitation entre salaire déterminant et revenu du capital, il y a lieu de se fonder sur la nature et la fonction de l’avantage concédé, la qualification donnée par les parties à cet égard n’étant pas décisive. Les prélèvements effectués sur le bénéfice net d’une société trouvant un fondement suffisant dans les rapports de travail (distribués par exemple sous forme de tantièmes au sens de l’art. 7 let. h RAVS) sont considérés comme du salaire déterminant. Les prestations qui ne peuvent être justifiées par les rapports de travail mais qu’une société fournit à ses sociétaires, à elle-même ou à des personnes proches de ses sociétaires, sans contrepartie correspondante, qu’elle ne fournirait pas à des tiers non concernés dans des circonstances identiques ne font en revanche pas partie du salaire déterminant mais doivent être qualifiées de distribution de bénéfices ou de dividende. Afin de déterminer si une partie du dividende doit être convertie en salaire déterminant soumis à cotisations, il convient d’examiner s’il existe une disproportion manifeste, d’une part, entre la prestation de travail et le salaire versé  et, d’autre part, entre le capital propre engagé dans l’entreprise et le dividende.

 Les constatations succinctes du tribunal cantonal – qui tendaient à qualifier de prêt les prélèvements de B.________ sur les comptes de la société intimée – ne permettent pas de dire si lesdits montants trouvent leur fondement dans les rapports de travail ou dans l’activité déployée en tant qu’associé gérant de la société. Les considérations de la caisse recourante tout au long de la procédure ne le permettent pas davantage. Par décision du 29 mars 2019, celle-ci avait seulement établi un décompte des prestations dues pour la période litigieuse. Ce décompte reposait sur la fiche de contrôle du 12 mars 2019. Il y était constaté l’existence d’un compte courant associé présentant un solde débiteur résultant principalement de prélèvements et d’achats privés et l’absence d’un contrat de prêt y relatif. Ces éléments justifiaient la qualification du solde mentionné de salaire déterminant. Dans sa décision sur opposition du 13 mai 2019, elle avait confirmé sa conclusion. Faisant référence à l’art. 678 CO concernant la restitution de prestations indues, elle y avait en outre expliqué que les prélèvements privés tels que ceux effectués par B.________ par le biais de son compte courant étaient admissibles uniquement s’ils étaient concrètement remboursés et si un contrat de prêt établissait le montant des remboursements ainsi que des intérêts ou si des salaires équivalant aux prélèvements en question étaient déclarés. A défaut de tels éléments, elle avait implicitement conclu que les montants prélevés à titre privé constituaient un salaire déguisé sous la forme d’un prêt. Ces éléments permettent encore moins de se prononcer sur le rapport entre le travail fourni et le salaire versé ou le capital engagé et les dividendes reçus sous forme de prêt. A ce sujet, on relèvera que les éléments disponibles mais non constatés ajoutent encore à la confusion. Ainsi, on ignore si le salaire mensuel déclaré de 8500 fr. correspond à la rémunération perçue pour le travail accompli en relation avec la gestion de la société ou pour un éventuel travail effectué pour le compte de la société active notamment dans la fabrication de bijoux ou les deux. On ne comprend en outre pas comment B.________, dont le nom apparaît pour la première fois au Registre du commerce le 3 mai 2016, a pu effectuer des prélèvements sur les comptes de la société intimée depuis le 1er janvier 2015 déjà. 

 Dans ces circonstances, il convient d’annuler le jugement cantonal ainsi que la décision administrative et de renvoyer la cause à la caisse recourante pour qu’elle complète l’instruction, en déterminant si – cas échéant dans quelle proportion et depuis quand – les prélèvements de l’associé gérant sur les comptes de la société intimée constituent du salaire déterminant ou des dividendes, et rende une nouvelle décision. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_77/2020 du 25 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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