Gratification et égalité de traitement

Publié le 22 juin 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites dans le respect de l’égalité de traitement (cf. ATF 129 III 276 consid. 3.1; arrêts 4A_172/2012 et 4A_174/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2; arrêt 4A_63/2007 du 6 juillet 2007 consid. 4.1).

Jurisprudence et doctrine concluent à l’existence d’un principe général d’égalité de traitement déduit de l’art. 328 CO obligeant l’employeur à protéger la personnalité de l’employé et des art. 28 ss CC instituant les règles générales de protection de la personnalité.

Une décision subjective de l’employeur ne contrevient à l’interdiction de discriminer que dans la mesure où elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte (ce qui ne présuppose pas nécessairement que le travailleur ait été subjectivement blessé par le non-versement de la gratification). Une telle situation n’est réalisée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; tel n’est en revanche pas le cas lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés.

Point n’est besoin de comparer la situation de l’employé discriminé avec celle de tous les employés de la société; une discrimination par rapport à tous les employés d’un département, même si celui-ci ne compte que quelques personnes, peut ainsi être tout à fait pertinente.

L’employeur peut subordonner le droit à la gratification à des conditions, notamment à la présence de l’employé dans l’entreprise au moment de son versement, ou à l’absence de résiliation du contrat.

La doctrine fait observer à ce propos que l’employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l’employé pour l’avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l’entreprise (JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3 e éd. 2014, n° 1 ad art. 322d CO). Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail déjà effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée pour le motif que le contrat aurait été résilié (PORTMANN/ RUDOLPH, in Basler Kommentar, 6 e éd. 2015, n° 8 ad art. 322d CO; BRÜHWILER, op. cit., n° 5 ad art. 322d CO).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_651/2017 du 4 avril 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Protection de la personnalité, Salaire | Tagué , | Laisser un commentaire

Compensation du droit aux vacances pendant une période de libération de l’obligation de travailler

Publié le 18 juin 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-210590.jpegA teneur de l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.

En règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D’après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu’on ne peut exiger qu’elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2; 128 III 271 consid. 4a/aa). Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l’obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d’un nouvel emploi (ATF 131 III 623 consid. 3.2 in fine).

La doctrine, analysant des cas d’espèce soumis au Tribunal fédéral, propose de retenir qu’une compensation est possible dans une proportion du quart au tiers de la libération de l’obligation de travailler (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014 p. 390; Streiff/Von Kaenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, n. 11 ad art. 329c).

(CAPH/43/2018, consid. 4.1)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Fin des rapports de travail, Vacances | Tagué , , | Laisser un commentaire

La violation du secret de fonction

Publié le 13 juin 2018 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4190Aux termes de l’art. 320 du Code pénal (CP), celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. La révélation demeure punissable alors même que la charge ou l’emploi a pris fin (al. 1). La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement écrit de l’autorité supérieure (al. 2).

L’art. 320 CP protège principalement l’intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités nécessaire à l’accomplissement sans entrave des tâches de l’Etat.

Le secret au sens de l’art. 320 CP est un fait qui n’est connu que d’un nombre restreint de personnes, que le détenteur du secret veut maintenir secret et pour lequel il existe un intérêt au maintien du secret. L’infraction implique une notion matérielle du secret. Il n’est dès lors pas nécessaire que l’autorité concernée ait déclaré secret le fait en question. Est en revanche déterminant que ce fait n’ait ni été rendu public ni ne soit accessible sans difficulté et que le maître du secret ait non seulement un intérêt légitime, mais également la volonté manifestée expressément ou par actes concluants que ce secret soit maintenu.

L’infraction de violation du secret de fonction est un délit propre pur. Elle ne peut être commise que par un fonctionnaire ou par un membre d’une autorité. Est un fonctionnaire au sens de l’art. 110 al. 3 CP notamment les fonctionnaires et les employés d’une administration publique.

Pour que l’art. 320 CP s’applique, il faut encore que le secret ait été confié à l’auteur en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire ou qu’il en ait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi. Ne sont dès lors pas couverts par le secret de fonction les faits touchant l’activité officielle de l’auteur, que celui-ci a appris ou aurait pu apprendre, comme tout autre citoyen, en dehors de son service, les faits qu’il aurait pu apprendre sans autre à titre privé ou encore ceux dont il aurait eu le droit d’être informé.

Sur le plan subjectif, l’infraction réprimée par l’art. 320 CP est intentionnelle. Le dol éventuel suffit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_532/2017 du 28 février 2018, SJ 2018 I 261)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Droit pénal, Fonction publique | Tagué , , | Laisser un commentaire

Prévoyance professionnelle: prescription du droit de l’employeur de réclamer les cotisations d’employé non déduites

Publié le 8 juin 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-210600.jpegA. a travaillé au service de la Confédération suisse en tant qu’assistante pour l’armée, à un taux d’occupation variable, à partir du 24 août 2004. Elle n’a pas été annoncée par son employeur à la Caisse fédérale de pensions (PUBLICA; ci-après: Publica), auprès de laquelle la Confédération suisse est affiliée pour la prévoyance professionnelle; aucune cotisation n’a été retenue sur le salaire, ni versée à Publica.

A la suite d’une intervention de A. auprès de Publica, en mars 2011, pour lui demander des explications sur l’absence d’affiliation, Publica l’a admise comme assurée à partir du 1er janvier 2012. La part de cotisations de l’employée a dès lors été déduite du salaire de A.

Par courrier du 12 juillet 2012, la Confédération suisse, agissant par le Groupement Défense, Etat-Major de conduite de l’armée, a requis de la prénommée le versement d’un montant de 11’183 fr. 55 à titre de cotisations de l’employé destinées à Publica. Au cours d’un échange de correspondances, A. a refusé de payer le montant réclamé, en invoquant notamment la tardiveté de la requête (courrier du 13 septembre 2012).

Par écriture du 7 mars 2014, la Confédération suisse a ouvert action contre A. auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a conclu à ce que son employée soit tenue de lui verser le montant de 11’183 fr. 55 avec intérêts de 5 % dès le 16 août 2012.

Après avoir requis des renseignements complémentaires de la Confédération suisse, dont il ressortait qu’elle avait versé à Publica lemontant réclamé à son employée en novembre 2012, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande dans la mesure où elle était recevable, par jugement du 12 août 2015. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Confédération suisse demande au Tribunal fédéral d’annuler le jugement cantonal et de condamner A. à lui verser le montant de 11’183 fr. 55 avec intérêts de 5 % dès le 16 août 2012.

Le litige porte sur le droit de la recourante (= l’employeur) d’obtenir de l’intimée ( = l’employée) le remboursement de la part des cotisations de la prévoyance professionnelle que les dispositions réglementaires de l’institution de prévoyance mettent à la charge du salarié (« cotisations du salarié »), pour la période d’affiliation du 1er septembre 2004 au 31 décembre 2011. Cette contestation oppose la recourante à son employée à propos d’une créance relative à l’obligation de l’employeur de déduire la part des cotisations afférentes au salarié du salaire de celui-ci et de la verser à l’institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP).

En instance fédérale, il est constant, et n’est pas remis en cause par les parties, que des contributions de la prévoyance professionnelle étaient dues pour l’activité exercée par l’intimée auprès de la recourante pendant la période du 24 août 2004 au 31 décembre 2011, et que la recourante a versé à Publica le montant de 11’183 fr. 55 correspondant à la part des cotisations à la charge du salarié pour ladite période. Est en revanche litigieux le point de savoir quel est le fondement légal de la prescription de la créance de la recourante et, partant, de sa prétention.

Se référant à la jurisprudence (ATF 128 V 224), la juridiction cantonale a considéré que la prescription de l’action en restitution des cotisations dont elle était saisie était régie par l’art. 67 al. 1 CO, aux termes duquel l’action pour cause d’enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. De l’avis du premier juge, la recourante avait eu connaissance de tous les éléments nécessaires pour faire valoir son droit au remboursement au milieu de l’année 2012 lorsqu’elle s’était adressée à l’intimée par courrier du 12 juillet de cette année pour lui demander le versement du montant en cause, voire au plus tard le 7 septembre suivant quand elle avait transmis les calculs effectués par Publica à son employée. Ainsi, le délai de prescription était-il arrivé à terme au plus tard au début du mois de septembre 2013, de sorte que l’action introduite par la recourante en mars 2014 était tardive, faute d’actes interruptifs effectués dans l’intervalle.

Faisant valoir une violation du droit fédéral, la recourante reproche au premier juge de n’avoir pas appliqué l’art. 41 al. 2 première phrase LPP. Selon elle, l’intention du législateur était de soumettre toutes les prétentions résultant de la LPP aux délais de prescription de cinq ans respectivement dix ans. Il n’y aurait pas de raison de privilégier l’employé en lui permettant de bénéficier d’un délai de prescription d’un an quant aux prétentions formulées à son encontre, alors que l’employeur serait tenu de se voir opposer un délai de cinq ans.

De son côté, l’intimée soutient que c’est l’employeur qui est responsable du paiement des cotisations à l’égard de l’institution de prévoyance et que l’art. 41 al. 2 LPP vise exclusivement les rapports juridiques entre l’employeur et la caisse de pensions et non les rapports entre le premier et ses employés.

Conformément à l’art. 66 LPP, quel que soit le mode de répartition des cotisations entre employeurs et salariés, l’institution de prévoyance ne connaît pour tout débiteur que l’employeur. En conséquence, l’institution de prévoyance n’a pas la possibilité de réclamer directement au salarié la part de cotisations qui est à sa charge.

En revanche, dès lors que l’employeur est aussi débiteur de cette part à l’égard de l’institution de prévoyance, il a le droit et l’obligation de déduire la part de cotisations à charge du salarié du salaire de celui-ci (art. 66 al. 3 LPP). Par ailleurs, toujours au regard du fait que seul l’employeur est débiteur des cotisations en faveur de l’institution de prévoyance, le législateur a prévu, à titre de compensation, une exception à l’interdiction générale de compensation à l’art. 39 al. 2 LPP, selon laquelle le droit aux prestations ne peut être compensé avec des créances cédées par l’employeur à l’institution de prévoyance que si ces créances ont pour objet des cotisations non déduites du salaire.

L’art. 66 LPP a pour but de fixer le principe de la parité des cotisations (al. 1), ainsi que les modalités d’exécution du paiement des cotisations à l’institution de prévoyance (al. 2-4). Il règle avant tout l’obligation de cotisations à l’égard de l’institution de prévoyance, mais il prévoit aussi l’obligation de l’employeur de déduire la part des cotisations à la charge du salarié du salaire de celui-ci (al. 3). Il s’agit donc d’une norme qui relève matériellement du droit du travail, respectivement des rapports de travail de droit public. L’autorisation – droit et obligation – de l’employeur de déduire la part correspondante des cotisations du salaire (et de la verser à l’institution de prévoyance) découle directement de la loi, même si seul le règlement de prévoyance – auquel renvoie le contrat de travail de droit public, par lequel l’employeur s’est engagé à affilier le salarié pour la prévoyance professionnelle – et le contrat d’affiliation liant l’employeur à l’institution de prévoyance (ici, la Confédération suisse à Publica, cf. art. 32c al. 1 LPers) permettent de définir l’étendue de la déduction, ainsi que le destinataire des cotisations.

Compte tenu de cette autorisation légale, qui justifie le prélèvement par l’employeur des cotisations du salarié sur le salaire de celui-ci, il y a lieu d’admettre que la prétention de l’employeur de réclamer au salarié des cotisations qu’il a manqué, pour une raison ou une autre, de soustraire des revenus de l’employé est directement fondée sur l’art. 66 al. 3 LPP. Le fait que l’étendue de cette prétention doit être précisée en fonction des dispositions du contrat de travail de droit public, du RPEC et du contrat d’affiliation n’y change rien.

Il reste à examiner à quel délai de prescription est soumise la prétention en cause.

Sous le titre « Prescription des droits et conservation des pièces » au chapitre 6 sur les dispositions communes s’appliquant aux prestations, l’art. 41 al. 2 LPP (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2005, correspondant à l’ancien art. 41 al. 1 LPP, applicable jusqu’au 31 décembre 2004) prévoit que les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du Code des obligations sont applicables. Depuis l’entrée en vigueur de la première révision de la LPP, au 1er janvier 2005, l’art. 41 LPP s’applique à l’ensemble de la prévoyance (art. 49 al. 2 ch. 6 LPP, art. 89a al. 6 ch. 5 CC).

Dans le contexte déterminant en l’espèce, l’art. 41 al. 2 LPP règle la prescription des « actions en recouvrement de créances […] port[a]nt sur des cotisations […] périodiques » (« Forderungen auf periodische Beiträge », « I crediti che riguardano contributi […] ») et en fixe le délai à cinq ans. Selon le message cité (FF 1976 I 219 ch. 521.6), les délais de prescription de dix et cinq ans correspondent à ceux des art. 127 et 128 CO. Les autres dispositions du droit des obligations en matière de prescription sont, elles aussi, applicables (art. 129 s. CO). Cette réglementation est impérative et concerne toutes les créances fondées sur la LPP, donc également les rapports juridiques avec des institutions de droit public.

L’art. 41 al. 2 LPP a pour objet les cotisations périodiques (versement, arriérés de cotisations et libération de l’obligation de cotiser) dans le rapport entre l’institution de prévoyance et le débiteur des cotisations. Ainsi, les créances pour les cotisations de l’employeur non déduites et dues à l’institution de prévoyance sont soumises au délai de prescription de l’art. 41 al. 2 LPP – et non aux art. 62 ss CO.

La prétention de l’employeur ici en cause a son fondement direct dans la LPP et porte sur la part du salaire que celui-ci aurait dû retenir à titre de cotisations périodiques afférentes au salarié; dans cette mesure, elle a trait à des « cotisations périodiques ». Dès lors, et au regard de la teneur de l’art. 41 al. 2 LPP qui ne limite pas d’emblée son application aux rapports juridiques entre l’institution de prestation et l’employeur, seul débiteur à son égard des cotisations périodiques, il se justifie de soumettre la prétention en cause au délai de prescription de l’art. 41 al. 2 LPP. Cette solution exclut l’application de l’art. 67 al. 1 CO. Elle permet aussi de ne pas placer l’employeur dans une situation plus défavorable, sous l’angle du délai de prescription, que l’institution de prévoyance, dont la créance en cotisations est soumise au délai de cinq ans de l’art. 41 al. 2 LPP.

Dans la mesure où un raisonnement différent pourrait se déduire de l’ ATF 128 V 224 consid. 3c p. 229, selon lequel la prétention de l’employeur à la restitution par le salarié de la part des cotisations non retenues sur son salaire doit être examinée selon les règles usuelles sur la répétition (soit l’art. 62 CO), cette jurisprudence, qui ne repose pas sur un examen de l’art. 66 al. 3 et de l’ancien art. 41 al. 1 LPP, ne peut pas être suivie. L’application au cas d’espèce de l’art. 41 al. 2 LPP procède d’une meilleure compréhension des règles pertinentes de la prévoyance professionnelle.

En ce qui concerne l’application de l’art. 41 al. 2 LPP à la prétention de la recourante, il convient de rappeler que l’exigibilité des créances de cotisations relatives à un salarié particulier qui n’avait pas été annoncé à l’institution de prévoyance – alors que des rapports d’affiliation existaient au préalable – correspond en principe à la date d’échéance des cotisations relatives aux rapports de travail soumis à cotisations, et non pas à la date de la constitution effective des rapports contractuels d’assurance – sous réserve d’une violation inexcusable de son devoir d’annoncer par l’employeur, dont il n’est pas question en l’occurrence.

Selon la jurisprudence, le délai de prescription de cinq ans débute, pour chacune des prestations périodiques, à la fin du mois pour lequel elle aurait dû être versée, à moins que le règlement de prévoyance ne prévoie un autre mode de paiement, par exemple tous les deux mois, par trimestre, etc.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

Publié dans Prévoyance, Procédure, Salaire | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Fonction publique (VD): rapports de service, modification tacite, temps d’essai

Publié le 7 juin 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-267507.jpegSelon l’art. 18 al. 1 de la loi sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD; RS-VD 172.31), le Conseil d’Etat engage les chefs de service, ainsi que les personnes appelées à occuper des fonctions dirigeantes ou exposées dont il arrête la liste; les services sont compétents pour les autres fonctions. Un règlement fixe le détail (art. 18 al. 2 LPers-VD).

Sauf dispositions contraires, les rapports de travail entre les collaborateurs et l’Etat sont régis par le droit public (art. 19 al. 1 LPers-VD). L’engagement et la désignation ont lieu sous la forme d’un contrat écrit conclu pour une durée indéterminée. Dans des cas exceptionnels, lorsque l’activité est limitée dans le temps ou que l’organisation du travail l’exige, le contrat peut être conclu pour une durée déterminée (art. 19 al. 2 LPers-VD). L’art. 20 al. 1 LPers-VD prévoit par ailleurs que le collaborateur est soumis à un temps d’essai de trois mois. Exceptionnellement, notamment en cas de doute sur les aptitudes ou le comportement du collaborateur, l’autorité d’engagement peut décider de prolonger au maximum de trois mois le temps d’essai. Selon l’art. 58 LPers-VD, pendant le temps d’essai, chaque partie peut résilier librement le contrat moyennant un préavis de sept jours.

L’art. 21 al. 1 let. a LPers-VD dispose que l’autorité d’engagement peut charger le collaborateur d’autres tâches répondant à ses aptitudes ou convenir avec lui d’un transfert ou le transférer. En cas de transfert au sens de la disposition précitée, un nouveau contrat est conclu; en règle générale, le collaborateur n’est pas soumis à un nouveau temps d’essai (art. 22 al. 1 LPers-VD).

Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, les juges précédents ont considéré que c’était à tort que la recourante soutenait qu’elle ne se trouvait pas en temps d’essai lors du licenciement querellé. Ils ont retenu qu’elle avait accepté par actes concluants le contrat que le Conseil d’Etat l’avait invitée à signer dans la communication de sa nomination comme directrice des RH de B.________. A l’appui de cette motivation, ils ont constaté que A.________ (la recourante) avait commencé sa nouvelle activité au service de l’Etat de Vaud en avril 2014, qu’elle avait changé de bureau et perçu son nouveau salaire sans aucune contestation. Ils ont en outre souligné que si l’intéressée avait bien tenté sans succès de parler de son désaccord sur la question du temps d’essai au directeur général de   B.________, elle ne s’était jamais manifestée d’une quelconque manière auprès du gouvernement cantonal, qui était l’autorité d’engagement. Les juges cantonaux ont par ailleurs écarté l’argumentation de la recourante selon laquelle, même si elle avait adhéré au contrat par actes concluants, aucune disposition légale ne permettait d’introduire un temps d’essai dans sa situation. Toujours du point de vue de la cour cantonale, en effet, l’art. 21 LPers-VD était applicable à son cas et l’on pouvait aussi considérer qu’un nouveau contrat avait été conclu en application de l’art. 22 LPers-VD. Or ces dispositions constituaient une base légale suffisante permettant à l’autorité d’engagement d’introduire ou non un temps d’essai avec une certaine marge d’appréciation, de sorte qu’il n’était pas nécessaire d’établir une pratique de l’intimé à ce sujet.

En premier lieu, la recourante fait valoir devant le Tribunal fédéral que c’est arbitrairement que la cour cantonale a retenu que les parties s’étaient mises d’accord sur la clause du contrat prévoyant un temps d’essai, cette clause ne constituant qu’un élément secondaire de la convention. Selon elle, le raisonnement des juges précédents ferait arbitrairement fi de la volonté du législateur cantonal de passer du système de nomination au système de la conclusion d’un contrat de droit administratif pour la création des rapports de service. De plus, la cour cantonale avait fait une interprétation insoutenable de l’art. 22 LPers-VD.

Les rapports de travail entre l’Etat de Vaud et ses employés sont régis par un contrat de droit administratif dont les modalités ne peuvent pas être modifiées sauf accord des deux parties. Une telle modification des rapports contractuels peut cependant intervenir par actes concluants ou par accord tacite. L’acceptation tacite de l’employé est présumée lorsque la modification proposée est favorable à ce dernier.

Certes, en l’espèce, l’introduction d’un temps d’essai pour la nouvelle fonction à laquelle la recourante avait été nommée ne saurait apparaître comme favorable à l’intéressée. Toutefois, la cour cantonale a jugé que l’on devait attendre une réaction de la recourante en cas de désaccord de sa part sur ce point et que cette réaction n’étant pas intervenue, du moins pas auprès de l’autorité qui l’avait nommée, c’est-à-dire le Conseil d’Etat, une acceptation tacite pouvait être admise. Cette appréciation ne saurait être tenue pour arbitraire. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi le jugement entrepris omettrait de prendre en compte la volonté du législateur cantonal de passer du système de nomination au système de la conclusion d’un contrat, dès lors que la solution de la cour cantonale repose justement sur l’existence d’un accord entre les parties.

En ce qui concerne le grief lié à l’application arbitraire de l’art. 22 LPers-VD, il n’est pas recevable. En effet, la cour cantonale a considéré que tant l’art. 21 LPers-VD que l’art. 22 LPers-VD constituaient une base légale suffisante pour introduire un temps d’essai dans le contrat querellé. La recourante discute uniquement l’application de la seconde de ces dispositions légales. Or lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes dont chacune suffit à sceller le sort de la cause, il appartient à la partie recourante, sous peine d’irrecevabilité, de démontrer que chacune d’entre elles est contraire au droit. Le caractère subsidiaire de l’une des motivations n’y change rien.

De toute façon, le grief est mal fondé pour les raisons qui suivent :

Selon la recourante, il ne pourrait y avoir conclusion d’un nouveau contrat que dans la situation où un collaborateur de l’Etat de Vaud est transféré dans un autre de service, un transfert à l’intérieur du même service n’entraînant, de son point de vue, qu’une modification du contrat initialement conclu. Elle appuie son argumentation sur l’art. 36 du Règlement d’application de la LPers-VD (RLPers-VD; RS/VD 172.31.1) qui prévoit, sous le titre « Transfert », ceci : a) dans un autre service (LPers, art. 21 et 22). En cas de transfert au sens de l’art. 21, lettre a LPers, un nouveau contrat est conclu, si le collaborateur change de service. Le collaborateur reste au bénéfice des droits liés à l’ancienneté.

L’interprétation de la recourante ne se concilie toutefois pas avec la lettre de l’art. 21 al. 1 let. a LPers-VD, qui dispose que l’autorité d’engagement peut « convenir » avec le collaborateur d’un transfert ou le transférer, notamment « par entente réciproque ». Elle n’est pas plus compatible avec la lettre de l’art. 22 al. 1, première phrase, LPers-VD, à teneur de laquelle en cas de transfert au sens de l’article 21, lettre a, un nouveau contrat est conclu. Ainsi, la loi, norme supérieure au règlement d’application, ne prévoit pas de traitement distinct selon que le transfert s’effectue ou non au sein du même service. Ici aussi, la recourante ne parvient pas à démontrer en quoi le point de vue de la cour cantonale serait arbitraire.

En second lieu, la recourante se plaint d’une violation du principe d’égalité de traitement (art. 8 Cst.) en ce qui concerne l’introduction ou non d’un temps d’essai s’agissant de collaborateurs de l’Etat de Vaud promus à de nouvelles responsabilités.

Une décision viole le principe de l’égalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. L’égalité de traitement n’exige pas nécessairement que l’on traite à tous égards et de la même manière des employés et de futurs employés.

En l’occurrence, l’argumentation de la recourante se révèle vaine. En effet, la cour cantonale a retenu qu’il n’était pas nécessaire d’établir une pratique de l’intimé en matière de temps d’essai dès lors qu’il existait une base légale suffisante permettant au gouvernement cantonal d’introduire une telle clause dans son cas.

(Tiré d’un arrêt du Tribunal fédéral 8C_310/2017 du 14 mai 2018)

Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Fonction publique | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Clause de non concurrence, qualités personnelles prépondérantes de l’employé

Publié le 5 juin 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-53813.jpegLe travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence -, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67, consid. 2.2.1).

Dans le cas d’espèce,

les contrats de travail successifs de l’intimé (= l’employé) contenaient tous une clause de non-concurrence. A la suite de l’absorption de la banque C______ par l’employeur, les relations de travail de l’employé ont été reprises par la seconde dès le 1er mai 2010, la clause de non-concurrence qui figurait dans le contrat de l’employé dans sa teneur en vigueur depuis le 1er août 2005 n’ayant pas été modifiée. Par cette clause, l’employé s’engageait, en cas de départ de la banque, à cesser d’entretenir des relations d’affaires bancaires avec les clients de « notre Maison » pendant une période de trois ans après la fin du contrat de travail ou le début de la retraite. L’employé ne pouvait prétendre à aucun droit sur la clientèle déjà existante et reprise à son entrée en fonction au sein de la banque ou acquise et développée durant son activité au service de celle-ci.

Il résulte toutefois des enquêtes diligentées par le Tribunal des prud’hommes que les clients ayant suivi l’intimé dans un nouvel établissement entretenaient avec lui des relations qui dépassaient le cadre strictement professionnel. Tous les clients entendus ont fait état de relations de longue, voire de très longue durée (parfois plusieurs dizaines d’années) avec l’intimé, qui gérait déjà les avoirs des pères de certains témoins , ou était l’ami d’un frère. Tous les clients entendus ont expliqué avoir suivi l’intimé lorsqu’il avait changé d’employeur, car ils accordaient davantage d’importance à la personne du gestionnaire qu’à la banque dépositaire. Tous ont mis en exergue la confiance absolue que leur inspirait l’intimé et le fait qu’ils désiraient qu’il continue de s’occuper de la gestion de leur patrimoine. L’un des témoins a mentionné sa disponibilité, son intégrité et son côté positif et rassurant.

Selon l’appelante, il ne s’agirait pas là de qualités qui permettraient de nier la validité d’une clause de non-concurrence, au motif qu’un gestionnaire de fortune tel que l’intimé ne fournirait pas une prestation particulière correspondant à celles offertes, au sens de la jurisprudence, par les médecins, les dentistes ou les avocats. La Cour ne saurait partager cet avis. Au même titre que le fait de confier sa santé ou ses problèmes juridiques à un médecin ou à un avocat nécessite, au-delà des compétences du praticien, d’avoir confiance en lui, le fait de confier la gestion de son patrimoine à un tiers implique d’avoir en lui une confiance absolue. Un tel rapport de confiance se construit au fil du temps et se renforce non seulement par les résultats obtenus, mais également par la disponibilité du gérant et sa capacité à rassurer le client et à régler d’éventuels problèmes. Or, ce sont précisément de telles qualités qui caractérisent l’intimé et qui s’ajoutent à celle, implicite, de bon gestionnaire. Il paraît en effet évident que si l’intimé s’était montré incompétent, les clients lui auraient retiré la gestion de leurs avoirs.

Au vu de ce qui précède, l’appelante ne saurait sérieusement contester que ce sont les qualités personnelles de l’intimé qui ont incité les clients dont l’identité a été révélée dans le cadre de la présente procédure à retirer leurs avoirs de l’employeur et à les déposer chez le nouvel établissement de l’intimé afin qu’il puisse continuer à en assurer la gestion. Tous les clients ayant établi une attestation versée à la procédure n’ont certes pas été entendus. Il ressort toutefois desdites attestations, dont aucun élément concret ne permet de mettre en doute l’exactitude, que les relations amicales, voire familiales, entretenues par ces clients avec l’intimé sont similaires à celles décrites par les témoins auditionnés, ce que le Tribunal des prud’hommes a retenu à juste titre.

Dès lors et pour l’ensemble des clients visés par la présente procédure, la personnalité de l’intimé revêtait une importance prépondérante et a interrompu le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur.

Ceci est d’autant plus vrai que toutes les personnes dont il est question étaient déjà clientes de l’intimé avant que celui-ci ne devienne, en raison du rachat de C______ par l’employeur, l’employé de cette dernière. Autrement dit, l’employeur n’a pas acquis la clientèle qu’elle se plaint aujourd’hui d’avoir perdue grâce à la qualité des services offerts par elle, mais en raison du fait que lesdits clients suivaient l’intimé, quel que soit l’établissement bancaire pour lequel il travaillait, celui-ci leur étant indifférent. Les clients dont il est question n’appartenaient dès lors à aucune des deux catégories mentionnées par la clause de non-concurrence, puisqu’il ne s’agissait ni d’une clientèle déjà existante et reprise au moment de l’entrée en fonction de l’intimé au sein de l’appelante, ni d’une clientèle acquise durant l’activité de ce dernier au service de celle-ci.

Tous les clients entendus ont enfin expliqué avoir décidé par eux-mêmes de suivre l’intimé et n’avoir fait l’objet d’aucune pression de sa part pour les inciter à quitter l’employeur. Ces affirmations sont parfaitement crédibles, dès lors que lesdits clients avaient confié la gestion de leur patrimoine à l’intimé depuis de très nombreuses années et l’avaient déjà suivi lors de ses différents changements d’établissements.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal des prud’hommes a retenu que la clause de non-concurrence n’était pas applicable.

(Extrait de CAPH/7/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Clause de non concurrence | Tagué , , | Laisser un commentaire

Rapports de service de droit public, résiliation et droit d’être entendu

Publié le 1 juin 2018 par Me Philippe Ehrenström

 

IMG_4787Le Tribunal fédéral traite d’un congé donné à un employé des Transports publics genevois (TPG):

Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de souligner à réitérées reprises dans plusieurs autres affaires genevoises que le recours à la Cour de justice a un effet dévolutif complet et que celle-ci dispose d’un libre pouvoir d’examen en fait et en droit (par ex.: arrêts 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 4.2; 8C_47/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.2 et les nombreuses références).

En principe, une violation du droit d’être entendu pourrait donc être réparée devant la Cour de justice, sous réserve qu’elle ne revête pas un caractère de gravité. Selon la jurisprudence toutefois, l’omission pour un employeur public d’entendre le fonctionnaire auquel elle veut signifier son congé constitue une violation du droit d’être entendu dont la gravité empêche toute réparation devant l’autorité de recours de l’intéressé (voir p. ex. arrêts 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 3.4; 8C_53/2012 du 6 juin 2012 consid. 5.4).

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_541/2017 du 14 mai 2018, consid. 2.5)

[La réparation d’une éventuelle violation du droit d’être entendu devant la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève pour des cas non graves est critiquée de manière convaincante par S. Grodecki dans une note parue dans RDAF 2018 I p. 46].

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Fonction publique, Procédure | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Réduction des conclusions entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande

Publié le 31 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

texture-handwriting-sutterlin-vintage-99562.jpegLe 22 janvier 2016, Z.________ (employée) a déposé une requête de conciliation à l’encontre de X.________ SA auprès du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. La procédure de conciliation n’a pas abouti; selon l’autorisation de procéder délivrée le 29 mars 2016, les conclusions de la demanderesse tendent à la condamnation de la défenderesse à lui payer le montant de 39’000 fr.; le litige résulte de rapports de travail.

Le 22 juin 2016, Z.________ a déposé une demande auprès du Président du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne; elle concluait à ce que X.________ SA (employeur) soit condamnée à lui payer la somme de 14’000 fr. avec intérêts à 5% l’an dès le 16 juillet 2015 (ch. I), à ce que la défenderesse lui remette un certificat de travail, dont la teneur serait définie en cours d’audience, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP (ch. II), et à ce qu’il soit dit que, faute d’exécution du ch. II dans les dix jours dès l’entrée en force de la décision, la défenderesse serait condamnée, sur requête de la demanderesse, à une amende de 1’000 fr. au plus par jour d’inexécution (ch. III).

X.________ SA a conclu principalement à l’irrecevabilité de la demande. Elle faisait valoir que la demanderesse ne pouvait pas modifier ses conclusions après la délivrance de l’autorisation de procéder. La prétention modifiée ne relèverait pas de la même procédure, de sorte que l’une des conditions posées par l’art. 227 al. 1 CPC pour la modification de la demande ne serait pas réalisée; enfin, la perpetuatio competentiae prévue par l’art. 227 al. 3 CPC s’appliquerait, de sorte que le Tribunal de prud’hommes ne serait pas compétent matériellement.

Par prononcé du 27 décembre 2016, la Présidente du Tribunal de prud’hommes a déclaré recevable la demande déposée le 22 juin 2016. Statuant le 16 mars 2017, la Cour d’appel civile du canton de Vaud a rejeté l’appel formé par la défenderesse et confirmé le prononcé entrepris. X.________ SA interjette un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de l’arrêt cantonal en ce sens que la demande déposée le 20 juin 2016 soit déclarée irrecevable.

La cour cantonale a confirmé la recevabilité de la demande et, partant, la compétence du Tribunal de prud’hommes. Selon l’arrêt attaqué, une réduction des conclusions entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande au fond est admissible aux conditions de l’art. 227 CPC, applicable par analogie. Dans un tel cas de figure, il importe peu que les conclusions réduites relèvent ou non de la même procédure que celles formulées initialement (cf. art. 227 al. 1 CPC), puisque le type de procédure n’est pas fixé avant le dépôt de la demande. L’autorité précédente relève par ailleurs que la perpetuatio competentiae prévue à l’art. 227 al. 3 2ème phrase CPC n’a pas de raison d’être si, comme en l’espèce, la demande est réduite à la suite de la procédure de conciliation.

La recourante reproche à la cour cantonale d’avoir violé l’art. 227 CPC, lequel commanderait en l’espèce de déclarer la demande irrecevable. D’une part, les juges précédents auraient dû nier la compétence matérielle du Tribunal de prud’hommes pour connaître de la demande restreinte, dès lors que l’art. 227 al. 3 CPC indique expressément qu’en cas de réduction des conclusions, le tribunal saisi – qui serait en l’espèce le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne – reste compétent. D’autre part, les prétentions modifiées ne relèveraient pas de la même procédure que celles faisant l’objet de la requête de conciliation, ce qui contreviendrait à l’art. 227 al. 1 CPC.

L’intimée a formé une requête de conciliation dont les conclusions tendent au versement de 39’000 fr. par la recourante. En droit vaudois, le juge de la tentative de conciliation est le juge matériellement compétent pour l’instance au fond; lorsque le juge compétent au fond est un tribunal, la conciliation appartient au juge délégué par ce tribunal (art. 41 al. 1 et 2 du code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ/VD; RSV 211.02]). En l’espèce, c’est le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne qui a été saisi de la requête précitée, puisque la valeur litigieuse était alors supérieure à 30’000 fr. (cf. art. 2 al. 1 let. b de la loi vaudoise sur la juridiction du travail du 12 janvier 2010 [LJT/VD; RSV 173.61]).

Après la délivrance de l’autorisation de procéder reprenant les conclusions de la requête de conciliation, l’intimée a modifié ses conclusions: dans sa demande, elle a réduit sa conclusion en paiement de 39’000 fr. à 14’000 fr. et ajouté une conclusion tendant à la remise d’un certificat de travail, laquelle était assortie d’une conclusion accessoire tendant au paiement d’une amende de 1’000 fr. au plus par jour en cas d’inexécution. L’intimée a déposé la demande devant le Tribunal de prud’hommes (de l’arrondissement de Lausanne), lequel est compétent lorsque la valeur litigieuse n’excède pas 30’000 fr. (art. 2 al. 1 let. a LJT/VD).

La modification des conclusions entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande pose en l’espèce deux questions de recevabilité (cf. art. 59 al. 1 CPC) : l’une porte sur la modification en tant que telle, soit la réduction de la conclusion en paiement et l’ajout d’une nouvelle conclusion en remise d’un certificat de travail ; l’autre a trait à la compétence du Tribunal de prud’hommes pour connaître des prétentions modifiées (cf. art. 59 al. 2 let. b CPC).

En ce qui concerne la recevabilité des conclusions modifiées, il convient de relever les points suivants.

Sauf exceptions énumérées aux art. 198 et 199 CPC, qui n’entrent pas en ligne de compte en l’occurrence, la procédure au fond est précédée d’une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation (art. 197 CPC), dont la tâche consiste avant tout à tenter de trouver un accord entre les parties de manière informelle (art. 201 al. 1 CPC). La procédure est introduite par la requête de conciliation, laquelle contient la désignation de la partie adverse, les conclusions et la description de l’objet du litige (art. 202 al. 1 et 2 CPC). Ces deux dernières exigences permettent de circonscrire le litige et d’assurer une certaine prévisibilité au processus de conciliation et à ses éventuelles suites procédurales. Lorsque la tentative de conciliation n’aboutit pas, l’autorité de conciliation délivre une autorisation de procéder qui, dans le cas général régi par l’art. 209 al. 1 let. b et al. 3 CPC, permet au demandeur de porter l’action devant le tribunal dans un délai de trois mois. L’autorisation de procéder contient notamment les conclusions du demandeur et la description de l’objet du litige (art. 209 al. 2 let. b CPC).

Par la suite, la procédure (ordinaire ou simplifiée) est introduite par le dépôt de la demande (art. 220 et 219 CPC). Celle-ci contient notamment, dans la procédure ordinaire, les conclusions, l’indication de la valeur litigieuse et les allégations de fait (art. 221 al. 1 let. b à d CPC). Dans la procédure simplifiée applicable aux causes dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30’000 fr. (art. 243 al. 1 CPC), la demande contient notamment les conclusions, la description de l’objet du litige et l’indication de la valeur litigieuse (art. 244 al. 1 let. b à d CPC).

L’objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l’appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent. La litispendance – qui, le cas échéant, intervient lors du dépôt de la requête de conciliation (cf. art. 62 CPC) – fixe l’objet du litige, mais le CPC apporte d’importantes exceptions à ce principe. À certaines conditions qui dépendront du stade du procès, les conclusions peuvent ainsi être modifiées après la création de la litispendance – avec ou sans modification de l’objet du litige – par production d’une prétention nouvelle ou amplifiée; la réduction des conclusions est toujours possible.

Dans la procédure au fond, entre l’échange d’écritures et les débats principaux en première instance (art. 220 ss CPC), l’art. 227 al. 1 CPC prévoit que la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que l’une des conditions suivantes est remplie: la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a); la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b). Cette disposition s’applique à la procédure ordinaire et, par analogie, aux autres procédures, sauf disposition contraire de la loi (art. 219 CPC).

Lors de la phase antérieure de la conciliation, les conclusions peuvent être modifiées ou complétées. L’autorisation de procéder devra alors mentionner les modifications opérées.

Les conclusions de la demande doivent en principe correspondre à celles reproduites dans l’autorisation de procéder. Elles peuvent s’en écarter aux conditions de l’art. 227 CPC. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que, par son emplacement dans la loi, cette disposition s’applique à la modification des conclusions au cours de la procédure de première instance débutant par le dépôt de la demande, soit à un stade ultérieur. Seule une application par analogie ( » sinngemäss « ) entre en ligne de compte entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande; en particulier, les conditions posées par l’art. 227 CPC ne seront prises en considération que pour autant qu’elles revêtent un sens à ce stade-ci du procès.

En l’espèce, la réduction des conclusions en paiement de 39’000 fr. à 14’000 fr. est admissible sans autre (cf. art. 227 al. 3 1ère phrase CPC).

En ce qui concerne la nouvelle conclusion en remise d’un certificat de travail (assortie d’une conclusion accessoire), il n’est pas contesté que cette prétention présente un lien de connexité avec la prétention que l’intimée a fait valoir lors de la procédure de conciliation (cf. art. 227 al. 1 let. a CPC). Par ailleurs, la conclusion n’a certes pas fait l’objet de la tentative de conciliation obligatoire (art. 197 CPC), mais cette absence ne saurait conduire à son irrecevabilité. En effet, si une nouvelle conclusion peut être ajoutée sans préalable de conciliation après le dépôt de la demande conformément à l’art. 227 al. 1 CPC, il doit en aller de même lorsque la modification intervient après la délivrance de l’autorisation de procéder, dans la demande.

S’agissant de la valeur litigieuse en jeu lors du dépôt de la demande, il apparaît tout d’abord que, quelle que soit la manière de calculer la valeur litigieuse liée à un certificat de travail (sur cette question: arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 2; cette valeur équivaut à un salaire mensuel selon la pratique vaudoise), cette dernière est manifestement inférieure à 16’000 fr. dans le cas présent. La valeur globale des deux prétentions réclamées dans la demande ne dépasse dès lors pas 30’000 fr., de sorte que la procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 1 CPC). En revanche, si la demanderesse avait maintenu ses conclusions en paiement de 39’000 fr. figurant dans l’autorisation de procéder, la procédure ordinaire se serait appliquée. Faut-il en déduire que la demande est irrecevable parce que la condition de l’identité de la procédure applicable, posée à l’art. 227 al. 1 CPC, n’est pas réalisée en l’espèce, comme la recourante le soutient?

Dans le cadre d’une application analogique de l’art. 227 CPC, cette condition n’entre pas en considération lorsque les conclusions sont modifiées entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande, car elle est dénuée de justification à ce stade-là. La procédure ordinaire et la procédure simplifiée font partie des types de procédure dont il est question à l’art. 227 al. 1 CPC. Or, les règles de la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC) entrent en jeu dès le dépôt de la demande (art. 220 CPC), et non dès le dépôt de la requête devant l’autorité de conciliation, ni dès la délivrance de l’autorisation de procéder. Il n’en va pas différemment de la procédure simplifiée (art. 243 ss CPC). Le type de procédure applicable se détermine logiquement au moment du dépôt de la demande. Lorsque les conclusions sont modifiées entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande, il n’y a pas lieu de craindre que la procédure ne soit retardée de ce fait, ni que la défense de ses droits par le défendeur n’en soit rendue plus compliquée, ce que le législateur entendait éviter en adoptant l’art. 227 CPC.

En conclusion, c’est à bon droit que la cour cantonale a confirmé la recevabilité de la demande au regard des conditions de l’art. 227 al. 1 CPC, en faisant abstraction de l’exigence portant sur l’identité de la procédure applicable.

S’agissant de la compétence du Tribunal de prud’hommes, niée par la recourante, les éléments suivants doivent être relevés.

Le droit cantonal détermine la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux, sauf disposition contraire du droit fédéral (art. 4 al. 1 CPC).

En l’espèce, l’autorité de conciliation désignée par le droit vaudois est le juge délégué par le tribunal compétent pour connaître des prétentions de plus de 30’000 fr. formulées dans la requête de conciliation – à savoir le Tribunal civil d’arrondissement – alors que le juge compétent pour connaître de la demande portant sur des conclusions désormais inférieures à 30’000 fr. est le Tribunal de prud’hommes.

Selon l’art. 227 al. 3 2ème phrase CPC, le tribunal saisi reste compétent en cas de réduction de la demande.

La question est de savoir si cette disposition du droit fédéral impose une perpetuatio competentiae lorsque les conclusions sont réduites après la procédure de conciliation.

L’art. 227 CPC s’applique dès l’ouverture du procès au fond, par le dépôt de la demande; dans la phase précédente, seule une application par analogie entre en ligne de compte.

L’art. 227 al. 3 CPC fait référence au tribunal saisi ( das angerufene Gericht; il giudice adito). Le législateur vise par là le juge ou le tribunal saisi de la demande et donc appelé à trancher le différend. La formule adoptée à l’art. 227 al. 3 CPC ne saurait englober l’autorité saisie de la requête de conciliation. Même si elle dispose d’un certain pouvoir de proposition (art. 210 al. 1 let. b CPC) et de décision (art. 212 CPC), l’autorité de conciliation doit avant tout chercher à concilier les parties et, en cas d’échec, délivrer l’autorisation de procéder. Rien ne justifie fondamentalement que l’autorité compétente pour la conciliation dans un cas donné le demeure pour la procédure au fond.

Au motif que le juge conciliateur dépend, en droit vaudois, de la juridiction compétente pour examiner la demande en première instance, la recourante opère une assimilation qui n’a pas lieu d’être entre le tribunal appelé à connaître du litige au fond et l’autorité de conciliation. En effet, un tribunal n’est pas d’ores et déjà saisi au stade de la conciliation. En l’espèce, comme il n’a pas été saisi de la demande, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne ne peut être demeuré compétent pour trancher le différend.

En résumé, l’art. 227 al. 3 2ème phrase CPC ne s’applique pas lorsque les conclusions de la demande sont restreintes par rapport à celles figurant dans la requête de conciliation ou dans l’autorisation de procéder. Dans ce cas-là, la compétence matérielle du juge du fond se détermine selon les conclusions réduites. Le grief tiré d’une violation de l’art. 227 al. 3 CPC ne peut donc qu’être écarté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_222/2017 du 8 mai 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

Publié dans Procédure | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Détermination du salaire usuel: exemple

Publié le 30 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le litige porte sur la question de savoir si l’employé (intimé) devait être payé conformément au salaire convenu entre les parties ou conformément au salaire usuel pour un aide-fromager, dont la détermination par la cour cantonale est par ailleurs contestée par l’employeuse recourante.

Aux termes de l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

A teneur de l’art. 22 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. L’art. 22 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe également de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires. Ces dispositions ont remplacé l’art. 9 al. 1 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007; ATF 138 III 750 consid. 2.3).

L’art. 342 al. 2 CO autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d’obtenir l’exécution d’une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d’être l’objet d’un contrat individuel de travail. Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l’art. 342 al. 2 CO en rapport avec l’art. 9 al. 1 OLE et admis qu’une fois l’autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative délivrée, l’employeur est tenu, en vertu d’une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l’assortissent, en particulier le salaire approuvé par l’autorité administrative; le travailleur dispose alors d’une prétention qu’il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l’autorisation délivrée pour un emploi donné. Cela vaut également en cas de travail au noir, le juge civil étant alors compétent, en l’absence d’autorisation de travail, pour fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d’engagement conformes aux dispositions du droit des étrangers (ATF 122 III 110 consid. 4e).

Selon la cour cantonale, il ne peut rien être déduit de l’ordonnance du Conseil fédéral du 11 janvier 1984 établissant un contrat-type de travail pour le personnel des laiteries (RS 221.215.329.2) pour fixer le salaire usuel d’un aide-fromager dans le canton de Vaud, puisque cette ordonnance, qui prévoit que le salaire doit correspondre aux tâches, au niveau de formation et aux capacités du travailleur, ne fixe pas de salaire minimal. En revanche, il est possible de se référer au contrat-type pour le personnel des fromageries applicable sur le territoire du canton du Valais, qui concerne le même type d’activité. D’une part, le coût de la vie est inférieur en Valais, de sorte que le salaire usuel pour l’activité spécifique d’aide-fromager ne saurait être inférieur dans le canton de Vaud. D’autre part, il est inadéquat de se référer à l’arrêté du 3 avril 2000 du Conseil d’Etat établissant un contrat-type de travail pour l’agriculture (ACTT-agr; RSV 222.55.1), dans la mesure où l’activité de production dans les fromageries requiert des compétences spécifiques et n’appartient pas à la production agricole. La cour cantonale fait ainsi sien le salaire usuel retenu par la juridiction de première instance sur la base du contrat-type pour le personnel des fromageries applicable sur le territoire du canton du Valais, à savoir 4’476 fr. par mois ou 21 fr. 35 par heure en 2008, 4’704 fr. par mois ou 22 fr. 45 par heure en 2009 et 4’752 fr. par mois ou 22 fr. 70 par heure en 2010.

La recourante reproche à la cour cantonale d’avoir appliqué au cas d’espèce un contrat-type applicable uniquement sur le territoire du Valais. En l’absence d’une convention collective ou d’un contrat-type de travail fixant des salaires minimaux, il aurait fallu examiner les conditions de rémunération usuelles du lieu, de la profession et de la branche conformément aux art. 22 LEtr et 22 OASA, ce qui n’a pas été fait. La cour cantonale aurait donc abusé de son pouvoir d’appréciation en appliquant aux rapports de travail en cause un contrat-type applicable uniquement dans un autre canton, de même qu’elle aurait limité la liberté contractuelle des parties de manière totalement arbitraire. La recourante en déduit qu’elle ne doit rien à l’intimé au titre de différence entre le salaire usuel et le salaire convenu.

En l’occurrence, comme l’employeuse recourante n’a pas requis d’autorisation du service compétent pour l’engagement de l’employé intimé, de nationalité kosovare, le juge civil appelé à statuer sur les prétentions salariales de ce dernier est compétent pour déterminer le caractère usuel du salaire convenu. Pour ce faire, la cour cantonale vaudoise a pris pour référence les salaires fixés dans le contrat-type pour le personnel de fromageries applicable dans le canton du Valais, invoqué à titre subsidiaire par l’employé demandeur, en précisant que le salaire usuel d’un aide-fromager dans le canton de Vaud ne saurait être plus bas que celui perçu pour la même activité dans le canton du Valais. En procédant ainsi, elle a déterminé le salaire usuel au sens des art. 22 LEtr et 22 OASA, en considérant que les valeurs déterminantes pour cette activité spécifique dans un canton voisin étaient suffisamment probantes, à titre de limite inférieure. Dans ces circonstances, l’on voit mal qu’elle ait abusé de son pouvoir d’appréciation au détriment de l’employeuse défenderesse.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_425/2017 du 10 avril 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Salaire | Tagué , , | Laisser un commentaire

Atteintes à la personnalité du travailleur (mobbing)

Publié le 30 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

pelicansPar arrêt du 23 août 2017, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a condamné l’employeuse à payer 6’000 fr. à B.________ (employée) en réparation du tort moral infligé par le dentiste, organe de l’employeuse.

En substance, la Cour d’appel a retenu les faits suivants:

– peu après l’arrivée de B.________, le dentiste a décidé sans explication et sans motif objectif de modifier le partage des tâches entre ses deux collaboratrices, affectant la prénommée essentiellement à des tâches de bureau tandis que N.________ devait assister le dentiste au fauteuil. Rien n’indiquait que celle-ci ait été plus qualifiée que celle-là pour ce type de travail. B.________ était tout au plus appelée au fauteuil lorsque le dentiste et l’autre assistante ne s’en sortaient pas à quatre mains. Les deux employées se sont plaintes de cette répartition auprès du dentiste, sans succès. Les deux assistantes et l’apprentie devaient par ailleurs s’occuper des tâches ménagères. N.________ en assumait beaucoup moins que B.________ du fait qu’elle travaillait au fauteuil à plein temps.

– Le dentiste traitait différemment ses deux assistantes sans que le moindre motif le justifie. Il avait des exigences plus élevées à l’encontre de B.________ et s’énervait plus facilement contre elle (et contre l’apprentie). Il se montrait vite colérique face aux éventuelles fautes que B.________ pouvait faire dans ses devis ou facturations. Comme celle-ci commettait peu de fautes, il ne se fâchait pas régulièrement, mais fortement. Il allait jusqu’à s’acharner sur elle des fautes commises par N.________. Lorsque le dentiste s’énervait contre B.________, il avait un regard menaçant; il pouvait également avoir une attitude menaçante vis-à-vis de l’apprentie. Il avait besoin de temps à autre de «décharger ses humeurs » sur quelqu’un. En septembre 2010, il a reproché à B.________ d’avoir abusé de son temps de pause alors qu’elle n’avait pris que 12 minutes pour manger; l’employée a fondu en larmes.

– Dans le cadre des reproches qu’il adressait à B.________, le dentiste l’a régulièrement menacée de licenciement ou de retenues sur son salaire, en adoptant un regard ou une posture menaçante. Ces menaces pouvaient aussi être proférées contre N.________. B.________ a reproché plusieurs fois au dentiste son comportement, notamment ses menaces qu’elle jugeait injustifiées.

– Le dentiste a tenté de faire pression sur B.________ pour influencer son témoignage dans une enquête pénale initiée par l’apprentie.

– Il s’est moqué plusieurs fois du poids de B.________ et des problèmes d’ouïe qu’elle a connus dès 2008.

– Il a sollicité des massages de la nuque et/ou des épaules auprès de B.________ et N.________; il est revenu à la charge auprès de chacune d’elles à plusieurs reprises malgré leurs refus. Ces demandes ne visaient pas uniquement à soulager les dorsalgies du dentiste, mais à solliciter des massages de la part de ses employées en tant que femmes.

– L’allégation selon laquelle la fréquence des comportements inadéquats du dentiste à l’encontre de B.________ était d’une à deux fois par semaine est crédible.

L’ambiance générale de travail s’est dégradée au fil des ans. En 2010, le dentiste a changé d’attitude, devenant de plus en plus exigeant et se fâchant de plus en plus vite. Après le départ de l’apprentie, il est devenu infernal, faisant «payer les pots cassés » à B.________.

En droit, la Cour d’appel a considéré que le dentiste avait fait subir à B.________ plusieurs types d’atteinte à la personnalité sous la forme de reproches injustifiés, relégation à des travaux moins intéressants sans justification, comportement importun de caractère sexuel, menaces et intimidations. Cette politique consistant à faire d’un de ses employés un bouc émissaire en lui adressant des reproches injustifiés et à diviser ainsi ses employés pour mieux régner était typique du mobbing, tout comme le fait de retirer à un employé des tâches entrant dans son cahier des charges alors que sa compétence n’est pas en cause. Les demandes de massage avaient porté atteinte à la sphère intime de B.________.

Examinant ensuite la question d’une indemnité pour tort moral (art. 49 CO), l’autorité d’appel a résumé le comportement du dentiste en soulignant notamment que l’employée précitée servait régulièrement de « défouloir» au dentiste qui «déchargea[i]t sur elle ses humeurs, à coups de reproches, de colères et de menaces de licenciement et de retenues sur salaire». Le lien de causalité entre les atteintes à la personnalité et les souffrances psychiques endurées, attestées par une incapacité de travail de plus de neuf mois, était manifeste. La Cour peinait à voir un hasard dans le fait que toutes les employées dont l’existence ressortait du dossier étaient parties soit en raison d’un licenciement, soit pour cause de maladie.

La Cour d’appel a jugé que l’atteinte subie justifiait une indemnité de 6’000 fr.

L’employeuse a saisi le Tribunal fédéral d’un recours constitutionnel subsidiaire ; l’employée intimée a conclu au rejet du recours. L’autorité précédente s’est référée à son arrêt.

La recourante invoque d’abord la protection contre l’arbitraire (art. 9 Cst.), et ce dans l’établissement des faits et l’appréciation des preuves. Ce grief est écarté.

En droit, la recourante dénonce une application arbitraire de l’art. 328 CO. Les juges cantonaux auraient méconnu arbitrairement les notions de harcèlement sexuel et de mobbing.

L’art. 328 al. 1 CO impose à l’employeur de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il doit en particulier manifester les égards voulus pour sa santé, veiller au maintien de la moralité et veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement. L’employé victime d’une atteinte à sa personnalité contraire à cette disposition peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO (art. 97 al. 1 et 99 al. 3 CO); n’importe quelle atteinte légère ne justifie pas une telle réparation.

La jurisprudence définit le harcèlement psychologique (mobbing) comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut être considéré comme supportable alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait d’un conflit dans les relations professionnelles ou d’une mauvaise ambiance de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas toujours satisfait aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaborateurs.

Sur la base des constatations relatives au comportement du dentiste, qui sont exemptes d’arbitraire et dont il ressort notamment que l’attitude a changé en 2010 bien avant le départ de l’apprentie, le dentiste devenant de plus en plus exigeant et irascible, puis «infernal» après le départ de l’apprentie, les juges cantonaux pouvaient retenir sans arbitraire une violation de l’art. 328 CO. Il importe peu que le comportement du dentiste ne réponde pas en tous points à la définition du harcèlement psychologique et qu’il n’ait pas nécessairement cherché à isoler et exclure l’employée en particulier. Le fait que le dentiste ait pu avoir une attitude tout aussi critiquable à l’encontre d’autres collaboratrices n’est évidemment pas propre à exclure une atteinte à la personnalité de l’employée intimée. En revanche, à l’instar du mobbing, le comportement de l’administrateur de la recourante doit être apprécié dans son ensemble, de sorte que même si chaque acte pris isolément peut apparaître tolérable, et même si les manquements ont été crescendo au fil de la relation contractuelle, les juges cantonaux pouvaient conclure sans arbitraire que le comportement pris dans sa globalité portait atteinte à la personnalité de l’employée. Dans ce contexte, peu importe que la demande inconvenante de masser la nuque et les épaules du dentiste réponde ou non à la notion de harcèlement sexuel, qui ne paraît pas avoir été arbitrairement méconnue.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4D_72/2017 du 19 mars 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Protection de la personnalité | Tagué , , , | Laisser un commentaire