Email privé envoyé via une adresse professionnelle: qui est le responsable de traitement?

Publié le 3 novembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Une décision de l’autorité de protection islandaise Persónuvernd (Case no. 2021040978) du 19.10.2022 traite de la question de savoir si une banque doit être considérée comme responsable de traitement au sens de l’art. 4 (7) RGPD dans le contexte d’une demande de droit d’accès portant sur des données échangées via l’email professionnel d’un de ses employés, mais qui ne concernaient pas les activités propres de l’employeur.

Elle nie que la banque puisse être considérée comme un responsable de traitement, i.e. comme quelqu’un qui puisse déterminer le but et les moyens du traitement en cause, manifestement étranger aux activités poursuivies par l’employeur. Il concernait en effet les activités syndicales de l’employé, et devrait être traité comme une communication privée.

(Traduction libre anglaise de la décision : https://gdprhub.eu/index.php?title=Pers%C3%B3nuvernd_(Iceland)_-_Case_no._2021040978&mtc=today)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les données d’un compteur d’eau sont-elles des données personnelles ?

Publié le 3 novembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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En ces temps de sobriété subie et d’appétence pour le contrôle généralisé, les compteurs dits « intelligents » ont probablement un bel avenir.

Un arrêt récent du Bayerischer Verwaltungsgerichtshof examine si les données de consommation d’eau transmises électroniquement par un compteur intelligent unique sont des données personnelles, dans la mesure où le local en cause compte plusieurs utilisateurs.

Les informations transmises électroniquement par un compteur de consommation d’eau sont des données personnelles au sens de l’art. 4 (1) RGPD, quand bien même plusieurs personnes utiliseraient les locaux en cause (en l’occurrence un bureau d’architectes). En effet, il est possible d’en tirer des conclusions sur la consommation des individus en cause relativement facilement, avec peu d’informations complémentaires : « (…) even when shared by several people, if the water consumption is continuously recorded by an electronic meter, conclusions can be drawn about the consumption habits of individuals with little additional knowledge. » (VGH München – 4 BV 21.2328 du 27.09.2022, traduction libre anglaise sur https://gdprhub.eu/index.php?title=VGH_M%C3%BCnchen_-_4_BV_21.2328&mtc=today)

En Suisse, on lira l’ATF 147 I 346, commenté par Kastriot Lubishtani, Compteurs d’eau intelligents et principes de l’évitement et de la minimisation des données, 15 février 2021 in www.swissprivacy.law/56

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Portée d’un règlement sur les frais reconnu par l’autorité fiscale d’un autre canton

Publié le 30 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que le Tribunal cantonal a, d’une part, retenu que l’indemnité forfaitaire annuelle de 18’000 fr. perçue par l’intimé 1 durant les années fiscales 2015 à 2016 à titre de remboursement des frais d’utilisation de son véhicule privé pour des courses professionnelles n’était pas un revenu imposable et, d’autre part, a admis que les frais de transport entre le domicile et le lieu de travail de l’intéressé, à hauteur de 17’954 km annuels, pouvaient être déduits de son revenu imposable pour les années fiscales précitées à titre de frais de déplacement déductibles, la déduction étant toutefois limitée à concurrence de 3’000 fr. pour la période fiscale 2016 s’agissant de l’IFD.

Sur le fond, l’autorité recourante ( = ACI VD) se plaint d’abord de la violation des art. 16 al. 1 et 17 al. 1 LIFD.

Elle reproche en substance au Tribunal cantonal d’avoir considéré qu’elle était liée par le règlement des frais de l’employeur de l’intimé 1 (= le contribuable marié), tel qu’agréé par le fisc genevois, de sorte qu’elle ne pouvait pas vérifier l’adéquation de l’indemnité forfaitaire allouée à l’intéressé en remboursement de ses frais de déplacement professionnels avec les dépenses effectivement encourues par celui-ci. Selon la recourante, le règlement des frais agréé devrait être traité comme un ruling fiscal, en ce que ce dernier ne lie l’autorité fiscale que si l’état de fait qui y est anticipé correspond à celui qui, par la suite, fait l’objet de la taxation.

 Selon l’art. 16 al. 1 LIFD, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. A teneur de l’art. 17 al. 1 LIFD, sont notamment imposables tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public), y compris les revenus accessoires constituant des avantages appréciables en argent. 

 En vertu du droit du travail, l’employeur est tenu de rembourser au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (cf. art. 327a al. 1 CO [RS 220], qui s’applique par analogie aux rapports de travail de droit public). Tel est le cas lorsque l’employé effectue, au nom et sur ordre de son employeur, des trajets avec son véhicule privé entre son lieu de travail et le lieu d’exécution de la mission (trajet d’intervention ou Einsatzweg), mais non pas lorsqu’il effectue des trajets avec son véhicule privé entre son domicile et son lieu de travail (trajet professionnel ou Berufsweg). 

 Le droit fiscal ne connaît pas de notion autonome de frais. Selon le principe de l’unité de l’ordre juridique, qui revêt une certaine importance en droit fiscal, il faut se référer au droit du travail, qui s’avère être le droit le plus spécifique à cet égard. En droit fiscal également, seuls sont donc considérés comme des frais remboursables ceux qui sont liés à une intervention concrète de l’employé au nom et sur ordre de l’employeur dans le cadre de son activité professionnelle. Il en va ainsi des frais d’utilisation du véhicule pour un « déplacement professionnel » au sens des ch. 49 du Guide du certificat de salaire et 2.4 de la circulaire n° 25 de la Conférence suisse des impôts « Modèle de règlement des remboursements de frais pour les entreprises et les organisations à but non lucratif » du 18 janvier 2008 (ci-après: circulaire n° 25 [remplacée le 13 décembre 2021 par le Règlement-Modèle de règlement des remboursements de frais pour les entreprises et les organisations à but non lucratif), déplacement qui doit être compris comme celui d’un « trajet d’intervention » au sens du droit du travail. 

Le remboursement des frais d’intervention par l’employeur ne constitue pas un revenu d’une activité lucrative dépendante, dans la mesure où il indemnise les dépenses effectivement engagées par l’employé dans l’intérêt de son employeur. Il n’est donc pas imposable au sens de l’art. 17 LIFD, car il n’y a pas d’accroissement de fortune nette. Si le remboursement des frais dépasse toutefois les dépenses effectives de l’employé, ce qui peut en particulier se produire lorsqu’il est effectué de manière forfaitaire, alors la partie excédentaire du remboursement doit être considérée comme un revenu accessoire imposable au sens de l’art. 17 al. 1 LIFD.

Tel n’est cependant pas le cas lorsque le remboursement forfaitaire des frais intervient en application d’un règlement des frais agréé par l’autorité fiscale. Dans un tel cas, comme le souligne à juste titre la doctrine, la question de l’adéquation entre les frais forfaitaires perçus et les frais effectivement engagés par l’employé ne se pose pas, car celle-ci a été réglée à l’avance entre l’employeur pour tous ses collaborateurs d’une part et l’autorité fiscale d’autre part. Lors de la taxation de l’employé, l’autorité fiscale ne peut donc pas examiner l’adéquation précitée, mais peut uniquement vérifier si le montant des frais versés correspond au montant des frais forfaitaires prévu par le règlement des frais et indiqué comme tel dans le certificat de salaire de l’intéressé. En d’autres termes, les frais payés sur la base d’un règlement des remboursements de frais agréé, en particulier les frais forfaitaires, doivent être acceptés sans réserve par l’autorité fiscale lors de la taxation individuelle de chaque employé.

Ce qui précède vaut également lorsque l’autorité de taxation n’est pas celle qui a accepté le règlement des frais de l’employeur. L’agrément par l’autorité fiscale du canton du siège de l’employeur est en effet en principe reconnu par tous les cantons et lie ceux-ci; il s’agit là d’un cas d’application du principe de la bonne foi. (…) Il ressort de ce qui précède que l’agrément du règlement des frais par le canton du siège a pour conséquence que tous les autres cantons s’y conforment.

 En l’occurrence, il ressort des constatations cantonales dénuées d’arbitraire que le règlement des frais de l’employeur de l’intimé 1 a été agréé par le fisc genevois. Ce dernier, en tant qu’autorité fiscale du canton du siège de l’employeur, était compétent pour délivrer un tel agrément, ce que l’autorité recourante ne remet pas en cause. Dans ces circonstances, cette dernière est, comme on l’a vu, liée par le règlement et ne pouvait, lors de la taxation de l’intéressé, que vérifier la conformité de l’allocation forfaitaire versée avec celle prévue par le règlement. Un contrôle de l’adéquation entre les frais remboursés et les frais effectivement engagés par l’intéressé ne lui était dès lors pas possible. Il s’imposait au demeurant d’autant moins que les règlements des remboursement de frais ont pour but d’uniformiser et de faciliter la déclaration, par l’employeur, des allocations pour frais des employés qui exercent une activité pour son compte. Admettre, dans ces circonstances, que l’autorité de taxation puisse, a posteriori et au cas par cas, vérifier l’adéquation d’un remboursement forfaitaire des frais agréé au préalable par l’autorité fiscale compétente et visant justement à éviter à l’employé d’avoir à démontrer l’effectivité de frais qu’il a engagés dans l’intérêt de son employeur, reviendrait à faire perdre toute utilité audit agrément. 

 Pour le reste, en ce que l’autorité recourant considère que les règlements de frais agréés ne devraient, à l’instar des rulings fiscaux, avoir des conséquences fiscales que si l’état de fait qui a été envisagé correspond à celui qui est par la suite soumis à taxation, on se limitera à observer que, dès l’instant où il a été constaté, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral, que le règlement des frais de l’employeur prévoyait une allocation forfaitaire pour frais de déplacement professionnels de 18’000 fr. et qu’une telle somme a été versée à l’intimé lors des périodes fiscales litigieuses, l’état de fait soumis à taxation correspond à celui décrit dans ledit règlement. Comme indiqué ci-avant, un tel règlement exclut par nature une approche individualisée.

 En définitive, dans la mesure où l’indemnité forfaitaire litigieuse a été versée à l’intimé 1 en application d’un règlement des frais agréé par l’autorité fiscale compétente pour ce faire, c’est à bon droit que le Tribunal cantonal a retenu que celle-ci devait être considérée comme un remboursement des frais d’intervention ne constituant pas un revenu imposable de l’intéressé selon l’art. 17 al. 1 LIFD, quand bien même ce forfait dépasserait-il les frais effectifs de l’intéressé. 

Le grief de violation des art. 16 et 17 LIFD doit partant être rejeté.

L’autorité recourante conteste également le bien-fondé, sous l’angle de la LIFD, de la déduction des frais de transport entre le domicile et le lieu de travail de l’intimé 1 au moyen de son véhicule privé.

 Contrairement aux frais d’intervention qui doivent être remboursés par l’employeur, l’employé supporte lui-même ses frais professionnels (Berufskosten), qu’il peut néanmoins ensuite déduire fiscalement de son revenu, pour autant que ceux-ci soient considérés comme nécessaires à l’acquisition du revenu. 

Le contribuable ne peut toutefois pas faire valoir la déduction de ses frais professionnels au sens de l’art. 26 LIFD si son employeur prend en charge ceux-ci; dans ce cas de figure, la déduction ne sera admise que si le montant de la prise en charge est inférieur aux frais effectivement encourus.

 L’art. 26 al. 1 let. a LIFD régit spécifiquement les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail. Il prévoit que ceux-ci sont déductibles du produit de l’activité lucrative dépendante jusqu’à concurrence de 3’000 fr. Le plafonnement à 3’000 fr. de cette déduction n’existe que depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2016, de l’art. 26 al. 1 let. a LIFD dans sa nouvelle teneur. Cette limitation s’applique ainsi à partir de la période fiscale 2016 s’agissant de l’IFD. Tel n’est pas le cas en ce qui concerne les périodes fiscales antérieures. 

L’art. 5 de l’ordonnance sur les frais professionnels complète l’art. 26 al. 1 let. a LIFD et prévoit (dans sa teneur applicable à l’année fiscale 2015; RO 1993 1363) qu’en cas d’utilisation d’un véhicule privé, le contribuable peut déduire, au titre des frais nécessaires à l’acquisition du revenu, les dépenses qu’il aurait eues en utilisant les transports publics (al. 2). S’il n’existe pas de transports publics ou si l’on ne peut raisonnablement exiger du contribuable qu’il les utilise, ce dernier peut déduire les frais d’utilisation d’un véhicule privé d’après les forfaits publiés dans l’appendice de l’ordonnance, la justification de frais professionnels plus élevés étant toutefois réservée, le contribuable devant alors justifier la totalité des dépenses effectives ainsi que leur nécessité sur le plan professionnel (al. 3 en lien avec l’art. 4 de l’ordonnance sur les frais professionnels). Le caractère subsidiaire de la déduction des frais nécessaires d’utilisation d’un véhicule privé a été maintenu lors des modifications à compter du 1er janvier 2016 liées à la limitation à 3’000 fr. de la déduction (RO 2015 861). Pour les années 2015 et 2016, la déduction forfaitaire pour les frais de déplacement avec une voiture privée s’élevait à 0 fr. 70 par kilomètre parcouru (chap. 2 Appendice ordonnance sur les frais professionnels).

En l’espèce, il ressort des faits de l’arrêt attaqué, établis sans arbitraire, que, dans sa décision sur réclamation du 6 janvier 2021, l’autorité recourante a admis comme établi par l’intimé 1 que ce dernier avait effectivement parcouru un nombre de 17’954 km annuels pour des déplacements nécessaires entre son domicile et son lieu de travail au moyen de son véhicule privé, ce qu’elle ne conteste au demeurant pas devant la Cour de céans.

L’autorité recourante soutient toutefois que, dans la mesure où l’intimé 1 n’avait pas démontré avoir effectivement parcouru avec son véhicule privé les kilomètres correspondants à l’allocation forfaitaire de 18’000 fr. qui lui avait été versée en couverture de ses trajets d’intervention, à savoir 25’714 km par an (soit 18’000 : 0.70), il faudrait considérer que l’allocation forfaitaire litigieuse aurait en réalité servi à rembourser les frais de déplacement nécessaires de l’intimé 1 entre son domicile et son lieu de travail. Il s’agirait ainsi de retenir, pour l’année 2015, un remboursement par l’employeur des frais de trajets entre le domicile et son lieu de travail pour un montant arrondi à 12’600 fr. (soit 17’954 x 0.70), respectivement en 2016 pour un montant de 3’000 fr. Les frais précités auraient ainsi été totalement pris en charge par l’employeur, de sorte qu’ils ne seraient pas déductibles selon l’art. 26 al. 1 let. a LIFD, et le solde non utilisé de l’allocation forfaitaire devrait en outre être imposé au titre du revenu.

 Une telle argumentation ne saurait être suivie. 

Comme on l’a déjà vu, une fois qu’un règlement des frais est agréé, les frais alloués sur la base de celui-ci sont reconnus comme des remboursements de frais imposés par l’exécution du travail, et l’autorité de taxation ne peut que vérifier qu’ils soient conformes audit règlement, une approche individualisée pour chaque contribuable étant exclue. En l’espèce, on est en présence d’un tel règlement, qui se fonde sur une approche forfaitaire de remboursement des frais de déplacement professionnels agréée par l’autorité fiscale compétente. L’autorité recourante ne saurait dès lors « détourner » l’allocation litigieuse pour l’attribuer ensuite à la couverture des frais engagés par l’employé en dehors de ses heures de travail effectif. Dans ces conditions, il n’est pas plus question d’imposer la part « non utilisée » de l’indemnité forfaitaire litigieuse n’ayant, selon la recourante, pas servi à couvrir les frais professionnels de l’intéressé.

Pour le reste, comme on l’a vu, l’autorité recourante ne remet pas en cause que l’intimé 1 a démontré avoir effectué avec son véhicule privé des trajets entre le domicile et son lieu de travail de 17’954 km par an et que ceux-ci pouvaient être tenus pour nécessaires à l’acquisition du revenu au sens de l’art. 26 al. 1 LIFD. Savoir si, au vu de l’ensemble des circonstances, l’intéressé a effectivement et en sus effectué des trajets d’intervention avec son véhicule privé n’a pas à être examiné, compte tenu du système forfaitaire convenu. Ce qui importe est que les trajets entre son domicile et son lieu de travail au moyen de son véhicule privé ont été tenus pour établis par l’autorité recourante, point sur lequel le Tribunal cantonal a justement considéré qu’il ne lui appartenait pas de revenir. Dans ces conditions, c’est à bon droit que les juges précédents ont retenu que ces trajets de l’intimé 1 étaient totalement déductibles de son revenu selon l’art. 26 al. 1 let. a LIFD, respectivement étaient déductibles à concurrence de 3’000 fr. s’agissant de l’IFD pour la période fiscale 2016, compte tenu de la modification de l’art. 26 al. 1 let. a LIFD entrée en vigueur le 1er janvier 2016.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_804/2021 du 14 octobre 2022, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat et dommage LPP

Publié le 26 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Selon la jurisprudence et la doctrine qui s’appuient sur l’art. 10 al. 2 let. b LPP, la résiliation immédiate, même injustifiée, du contrat de travail met ipso facto fin au rapport de prévoyance professionnelle obligatoire (et sur-obligatoire) (TF A B 55/99 du 8 novembre 2001 cons. 2 et 3c ; TF 4A_458/2018 du 29 janvier 2020 cons. 6.2.1.; Brechbühl, in : Schneider/Geiser/Gächter (éd), LPP et LFLP, 2e éd., Berne, 2020, N. 19 ad art. 10 LPP ; Rehbinder/Stöckli, op. cit., N. 6 ad art. 337 c CO).

Il s’ensuit que le travailleur, victime d’un licenciement immédiat injustifié, se voit frustré de l’augmentation de son avoir vieillesse LPP pour le montant des cotisations LPP part patronale, que l’employeur aurait dû verser pour la durée du préavis non respecté. Le travailleur subit donc un dommage qui doit être appréhendé par le biais de l’art. 337 c al. 1 CO.

Tel est l’avis de la doctrine majoritaire (Rehbinder/Stoeckli, op. cit. N. 6 ad art. 337 c CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zurich, 2012, N. 2 ad art. 337 c CO p. 1149 et N. 8 ad art. 337 c CO p. 1170; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 762 ; Donatiello, in : Commentaire des obligations I, Commentaire romand, 3e éd., Bâle, 2021, N. 10 ad art. 337 c CO ; Etter/Stucky, in Etter/Facincani/Suttter (Hrsg), Arbeitsvertrag, Bern, 2021, N. 17 ad art. 337 c CO ; Moser, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Bâle, 1992, p. 53 et N. 32; Bruchez/Mangold/Schwaab, Commentaire du contrat de travail, Berne/Lausanne, 2019, N. 2 ad art. 337 c CO ; Schwaibold, in : Honsell (éd), Kurzkommentar OR, Bâle, 2014, N. 5 ad art. 337 c CO ; Gloor, in : Dunand/Mahon (éd), Commentaire du contrat de travail, éd. 2022 (parution en cours), N. 15 ad art. 337 c CO).

Et tel est l’avis de la jurisprudence cantonale (cf. OG ZH, arrêt du 5 décembre 2014 cons. 3 in : JAR 2015 p. 641 ; CAPH GE, arrêt du 22 avril 2020 cons. 3.4.3 (CAPH/83/2020 – ce point n’aura plus été litigieux devant le Tribunal fédéral (cf. TF 4A_255/2020 du 25 août 2020, faits B.b) ; CAPH GE, arrêt du 2 mars 2016, cons. 2.3 (CAPH/46/2016) ; VwG/LU, arrêt du 8 novembre 2006 (V 05 237) in : ZBl. 2007 p. 564).

Il est clair, et le Tribunal fédéral, dans l’arrêt 4A_458/2018 du 29 janvier 2020, l’admet explicitement, le travailleur ainsi congédié sans justes motifs subit un dommage (qu’on appellera ici, pour faire court : « dommage LPP »). Il a été dispensé cependant de se prononcer sur l’applicabilité ou non de l’art. 337 c al. 1 CO dans le cas qu’il avait à juger, dès lors que recourant n’avait pas chiffré ce dommage.

En l’espèce, l’intimé (= le travailleur) a d’emblée pris soin de chiffrer son dommage. Il le chiffre à titre principal, à Fr. 25’904,55 – ce qui englobe, pour la période du 6 juin 2019 au 31 octobre 2019, la totalité des cotisations LPP, à savoir non seulement la part patronale, mais également la part salariée. A juste titre, l’appelante a relevé l’inconsistance de cette prétention : l’intimé ne saurait vouloir réclamer à titre de dommages-intérêts ses propres cotisations LPP. A l’issue des débats, l’intimé, par la plume de son conseil, a concédé ce point et a, à titre subsidiaire, fait valoir un dommage à indemniser limité au total des cotisations LPP part patronale pour la période considérée. Ce total correspond à Fr. 12’952,30 (cf. liasse V p. 5). Ce montant est exact (…).

L’intimé a conclu à ce que l’appelante fût condamnée à verser ce montant en mains d’D______ LPP Suisse romande, ______[ZH], son « institution de prévoyance actuelle ». Techniquement, il s’agirait d’une assignation (art. 466 ss CO), non pas contractuelle, mais « judiciaire ». Cette idée, qui paraît difficile à réaliser, est à écarter.

S’agissant d’un montant dû à titre de dommages-intérêts au sens de l’art. 337 c al. 1 CO – et non pas d’un rappel de cotisations LPP dues – il convient de condamner l’appelante à verser ce montant de Fr. 12’952.30. Il s’agit d’un montant non soumis au cotisations sociales, et partant, d’un montant net – en mains de l’intimé.

3.3.8. La Cour annulera, en conséquence, le No. 3 du jugement entrepris, et, statuant à nouveau, condamnera l’appelante à payer à l’intimé le montant de Fr. 12’952,30 net à titre de réparation du « dommage LPP ».

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/158/2022 du 23.09.2022, consid. 3.3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le contrat de travail du combattant

Publié le 26 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève se penche sur la qualification des rapports entre un sportif de haut niveau (sports de combat) et son club, pour en retenir qu’il y a bien un contrat de travail dans le cas d’espèce ; extraits :

La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci.

Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance.

Le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée ou encore de l’attitude des parties après la conclusion du contrat, établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves –, qu’il doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. Il s’agit d’une interprétation selon le principe de la confiance. D’après ce principe, la volonté interne de s’engager du déclarant n’est pas seule déterminante; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l’autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s’engager. Le principe de la confiance permet ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime.

Ces règles d’interprétation s’appliquent également aux contrats conclus par actes concluants.

Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention [i.e. qualifier le contrat]. La qualification juridique d’un contrat étant une question de droit, le juge détermine d’office les règles légales applicables à la convention des parties. Il n’est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

L’existence d’un contrat de travail n’implique toutefois pas obligatoirement que l’employeur donne des instructions au travailleur. Tel est notamment le cas lorsque l’activité de ce dernier nécessite des connaissances spécifiques, dont l’employeur ne dispose pas. Le critère de la subordination doit également être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise. Le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (arrêt du Tribunal fédéral 4A_368/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.2.1).

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. Constituent ainsi des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur et le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021, consid. 5.1.3.2). Le fait que le contrat soit désigné comme contrat de travail ou que les parties se qualifient mutuellement d’employeur et d’employé peut toutefois, selon les circonstances, indiquer que la qualification choisie par les parties correspond à leur volonté, avec toutes les conséquences que cela implique (arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2020, consid. 6.4 in fine).

La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu’une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d’une interdiction d’exercer toute activité économique similaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021, consid. 5.1.3.2).

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

En l’occurrence, quand bien même les critères formels ne sont en principe pas déterminants, il résulte du dossier que l’appelante (= l’employeuse) a adressé à l’intimé (= le travailleur, i.e. le sportif), en date du 30 juin 2017, un document intitulé « contrat de travail », prévoyant notamment le versement d’un « salaire » annuel de 48’000 fr. « bruts » payé en douze mensualités ainsi que la mise à disposition d’un logement à « l’employé ». L’appelante étant administrée par C______, homme d’affaires contrôlant, à teneur du jugement entrepris, un groupe de sociétés occupant près de 1’000 personnes, elle ne pouvait ignorer – nonobstant ses dénégations sur ce point – le sens et les conséquences de cette qualification.

Bien que ce contrat n’ait pas été signé et que les différentes versions adressées par l’appelante à l’intimée aient été qualifiées de non définitives – les parties devant encore régler la problématique de la libération des engagements souscrits par l’intimé envers K______, M______ LTD et O______ –, il appert également que l’intimé s’est établi à Genève au début du mois d’octobre 2017 et qu’il a entamé dès cette date ses entraînements à G______, l’appelante lui versant pour sa part le salaire convenu de 4’000 fr. par mois, cotisations sociales déduites.

L’appelante a en outre publié, à cette occasion, un communiqué de presse annonçant l’arrivée de l’intimé au sein de sa structure et indiquant que celui-ci bénéficiait d’une prise en charge « globale [ ] au niveau sportif [ ] comme au niveau de sa rémunération, [étant] salarié en tant que combattant professionnel [ ] ». Bien qu’un tel rapport contractuel puisse, comme le relève l’appelante, paraître atypique dans le milieu des sports de combat, le communiqué de presse susmentionné ne comporte aucune ambigüité sur la nature des intentions de la précitée, consistant à offrir à l’intimé un cadre d’entraînement et des revenus réguliers dans le cadre d’une relation de travail. L’appelante a par la suite continué d’employer cette qualification juridique dans le cadre de ses rapports contractuels avec l’intimé, affirmant que le fait de l’avoir engagé comme salarié avait fait baisser sa motivation, et mettant fin au contrat par une lettre de « résiliation de votre rapport de travail ».

Pris ensemble, ces divers éléments tendent à indiquer que la qualification de contrat de travail choisie par les parties correspondait à leur volonté, avec toutes les conséquences que cela implique.

S’agissant plus précisément des critères matériels d’examen de la qualification, l’appelante ne saurait davantage être suivie lorsqu’elle affirme qu’il n’existait aucun lien de subordination entre elle-même et l’intimé. A teneur du dossier, ce dernier effectuait ses entraînements à G______ et y consacrait l’intégralité de son temps. Son encadrement personnel et matériel était pris en charge par l’appelante, laquelle s’acquittait également des frais de déplacement de l’intimé et de ceux des entraîneurs et partenaires d’entraînement auxquels il faisait appel pour sa préparation. A cet égard, le fait que l’appelante ait souhaité tenir compte des frais engagés par ses soins dans le calcul de la rémunération variable de l’intimé prévue par le projet de contrat mixte du 13 décembre 2017 n’enlève rien au fait que c’est elle qui supportait le risque économique de l’entreprise.

Bien qu’il ait lui-même organisé son planning et défini ses besoins en termes d’encadrement – chose parfaitement admissible dans la mesure où il bénéficiait en la matière de qualifications supérieures à celle de l’appelante qui était novice dans le domaine des arts martiaux –, l’intimé n’était en outre pas libre de s’organiser selon son bon vouloir. Il devait notamment attendre la validation de l’appelante pour pouvoir faire appel à des aides externes.

Il s’ensuit que l’intimé se trouvait bel et bien dans un rapport de subordination sur le plan organisationnel avec l’appelante. Il devait en principe en aller de même sur le plan économique, dès lors que l’appelante entendait que l’intimé lui rétrocède, à terme, les revenus du sponsoring ainsi que ses primes de match en contrepartie du salaire qu’elle lui garantissait.

Bien que l’appelante ne soulève pas expressément ce point devant la Cour, il est pour le surplus dénué de pertinence que les parties n’aient ni signé l’un des projets de contrat de travail remis à l’intimé, ni formalisé leurs engagements au moyen d’un autre document. Les parties ayant chacune exécuté leurs obligations durant une période de neuf mois, il est indéniable qu’elles ont, ce faisant, renoncé par actes concluants à la forme écrite qu’elles avaient réservée.

Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que le Tribunal a qualifié la relation contractuelle entretenue par les parties entre les mois d’octobre 2017 et de juin 2018 de contrat de travail et non de mandat ou de rapport sui generis, étant à cet égard relevé que l’appelante n’expose pas dans ses écritures les raisons pour lesquelles une telle qualification aurait dû l’emporter.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/148/2022 du 13.09.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer (RGPD)

Publié le 25 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Dans un communiqué du 20 septembre 2022, le Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit a annoncé avoir prononcé une amende de Euros 525’000.—contre une société en raison des conflits d’intérêts de son Data Protection Officer (DPO ; cf. Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, Pressmitteilung, 20 septembre 2022 https://www.datenschutz-berlin.de/fileadmin/user_upload/pdf/pressemitteilungen/2022/20220920-BlnBDI-PM-Bussgeld-DSB.pdf).

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Dans le cas d’espèce, l’intéressé occupait les fonctions de DPO dans la société A, tout en exerçant par ailleurs des fonctions dirigeantes (Geschäftsführer) dans deux sociétés de service (B et C) qui traitaient avec A ; A, B et C faisaient par ailleurs partie d’un même Groupe de sociétés.

L’art. 38 par. 6 RGPD prévoit que le délégué à la protection des données peut exécuter d’autres missions et tâches. Le responsable du traitement ou le sous-traitant veillent à ce que ces missions et tâches n’entraînent pas de conflit d’intérêts.

Selon les Guidelines on Data Protection Officers (‘DPOs’) du 13 décembre 2016, élaborées par le ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY (ch. 3.5 ; cf. (https://ec.europa.eu/information_society/newsroom/image/document/2016-51/wp243_en_40855.pdf), l’absence de conflit d’intérêts est étroitement liée à l’obligation d’agir en toute indépendance. Bien que les DPO soient autorisés à exercer d’autres fonctions, un DPO ne peut se voir confier d’autres missions et tâches qu’à condition que celles-ci ne donnent pas lieu à un conflit d’intérêts. Cela signifie en particulier que le DPO ne peut exercer au sein de l’organisme une fonction qui l’amène à déterminer les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel. Cet aspect doit être étudié au cas par cas. 

En règle générale, parmi les fonctions susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts au sein de l’organisme peuvent figurer les fonctions d’encadrement supérieur (par exemple, directeur général, directeur opérationnel, directeur financier, médecin-chef, responsable du département marketing, responsable des ressources humaines ou responsable du service informatique), mais aussi d’autres rôles à un niveau inférieur de la structure organisationnelle si ces fonctions ou rôles supposent la détermination des finalités et des moyens du traitement. En outre, il peut également y avoir conflit d’intérêts, par exemple, si un DPO externe est appelé à représenter le responsable du traitement ou le sous-traitant devant les tribunaux dans des affaires ayant trait à des questions liées à la protection des données.

Pour le Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, la situation du DPO n’était pas admissible dans le cas d’espèce car il devait (en tant que DPO de A) s’assurer du respect des dispositions légales concernant la protection des données chez B et C, alors qu’il définissait lui-même par ailleurs en tout cas partiellement les finalités et moyens de traitement en tant que Geschäftsführer des sociétés B et C.

La décision illustre les pièges que peuvent poser des situations où le DPO exerce diverses fonctions au sein d’un Groupe de sociétés.

On lira aussi à ce propos Mauro Provenzano, DPO CONFLICT OF INTERESTS: The struggle is real. publié le 10 octobre 2022 sur https://www.linkedin.com/pulse/dpo-conflict-interests-struggle-real-mauro-provenzano/?trackingId=xyBCyMlY3oq0ersnMjtM0w%3D%3D).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’immunité de juridiction de l’Etat employeur

Publié le 24 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Selon les règles générales du droit international public telles que dégagées de longue date par la jurisprudence, un État étranger peut se prévaloir de son immunité de juridiction lorsqu’il agit en vertu de sa souveraineté (iure imperii). En revanche, il peut être assigné devant les tribunaux suisses lorsqu’il agit comme titulaire d’un droit privé ou au même titre qu’un particulier (iure gestionis), à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse (Binnenbeziehung).

En matière de rapports de travail, l’État employeur n’est pas touché dans l’exercice de ses tâches relevant de la puissance publique lorsqu’il conclut un contrat avec un employé subalterne, comme par exemple un employé de maison ou un cuisinier. 

Ces principes correspondent pour l’essentiel à ceux ressortant de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens du 2 décembre 2004 (CNUIJE; publiée in FF 2009 1481 ss), ratifiée par la Suisse le 16 avril 2010. Il est ainsi admis que le bien-fondé de l’exception d’immunité de juridiction soit examiné à la lumière de l’art. 11 CNUIJE relatif aux  » contrats de travail « , selon son titre marginal.

L’art. 11 par. 1 CNUIJE dispose [ainsi]  qu’  » à moins que les États concernés n’en conviennent autrement, un État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre État, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État « . Cette disposition institue pour règle l’absence d’immunité dans le cadre d’un litige prud’homal, si le tribunal saisi est compétent et le travail en cause accompli totalement ou partiellement sur le territoire de l’État du for. En principe, [l’Etat défendeur] ne peut donc invoquer son immunité, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 11 par. 2 CNUIJE. L’État défendeur supporte le fardeau de la preuve desdites exceptions.

 En substance, la cour cantonale a retenu que l’État défendeur ne disposait pas de l’immunité de juridiction à raison du contrat de travail conclu avec le demandeur (= l’employé), dans la mesure où celui-ci n’avait manifestement jamais exercé de tâches relevant de la puissance publique et n’avait pas bénéficié d’un quelconque statut diplomatique, ce qui avait été admis par les parties. 

Elle a retenu que, compte tenu des pièces et des explications fournies par le demandeur et qui n’avaient pas été valablement contredites par l’État défendeur, il ne faisait aucun doute que le demandeur avait résidé à Genève de 2008 à fin 2016 pour l’exécution de son travail de cuisinier privé de l’Ambassadeur. Il avait ensuite continué à résider à Genève et y demeurait encore fin 2018 au moment du dépôt de sa requête de conciliation. Il résidait toujours à Genève, et ce même s’il n’avait pas fourni de justificatif de domicile et si les pièces qu’il avait produites en appel étaient irrecevables. Le doute qui pouvait subsister sur sa présence effective à Genève n’était pas de nature à remettre en cause l’existence d’un lien suffisant avec la Suisse justifiant la saisine du tribunal.

[Les griefs de l’Etat défendeur devant le Tribunal fédéral sont rejetés, notamment pour défaut de motivation et en application des règles sur le fardeau de la preuve (8 CC)].

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_308/2022 du 20 septembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Constitutionnalité des sanctions pénales de l’Ordonnance 2 Covid-19

Publié le 20 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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A.________, ressortissant suisse, est responsable régional de trois magasins de la chaîne B.________, situés notamment à Z.________ et à W.________.

Par ordonnance pénale du 15 juillet 2020, le Ministère public du canton de Neuchâtel a condamné A.________ à 20 jours-amende à 100 francs avec sursis pendant deux ans et aux frais de la cause, arrêtés à 500 francs, en application des articles 6a al. 1 let. a, 10f al. 1 let. c Ordonnance 2 Covid-19. Les faits retenus sont les suivants :

« A W.________, Rue [aaaaa], le 11 juin 2020 à 11h30, A.________, gérant du magasin B.________, a omis de prendre les mesures sanitaires obligatoires pour lutter contre l’épidémie de Coronavirus, soit la désinfection des chariots à l’entrée (produit désinfectant vide et pas de possibilité de jeter le papier à usage unique). De plus, les zones d’attente n’étaient pas clairement déterminées par un marquage au sol ».

[Après opposition, le tribunal de police confirme la condamnation, et A forme recours].

Le recourant conteste le fondement des mesures légales appliquées et leur proportionnalité.

Selon l’article 185 Cst. féd., le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse (al. 1). Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure (al. 2). Il peut s’appuyer directement sur cette disposition pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (al. 3).

L’article 7 LEp prévoit que si une situation extraordinaire l’exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays.

Dans sa teneur au moment des faits, l’article 6a al. 1 let. a de l’Ordonnance 2 Covid-19 (RO 2020 786 ; RO 2020 1067) prévoit que les établissements publics – notamment les magasins et les marchés – doivent disposer d’un plan de protection au sens de l’article 6d et le mettre en œuvre. Dans cette dernière disposition de l’ordonnance, il s’agit en substance de garantir que le risque de transmission est réduit à un minimum pour le personnel et les clients ; l’OFSP définit les prescriptions concernant les plans de protection en collaboration avec d’autres autorités.

Selon l’article 10f al. 1 de l’ordonnance précitée, en vigueur au moment des faits, quiconque, intentionnellement, s’oppose aux mesures visées à l’article 6, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du Code pénal. Cette disposition est entrée en vigueur le 17 mars 2020 ; elle a été numérotée 10f le 26 mars 2020 (contenu identique) ; et a été abrogée le 22 juin 2020 en même temps que l’ordonnance dans son ensemble.

Dans les versions successives de l’Ordonnance 2 Covid-19, le préambule se référait d’abord à l’article 185 Cst. féd., puis – et c’était la version en vigueur au moment des faits reprochés à l’appelant – à l’article 7 LEp. Il convient d’emblée de rappeler qu’il n’y a pas lieu d’accorder trop de poids au contenu de ce préambule, celui-ci n’ayant aucun effet contraignant. Indépendamment du contenu du préambule, il s’agit d’identifier la norme (constitutionnelle ou légale) légitimant l’intervention du Conseil fédéral dans un domaine déterminé.

Dans ce but, on peut examiner les motifs qui ont conduit le Conseil fédéral à passer d’un fondement constitutionnel à la base légale contenue dans la loi sur les épidémies.

Après le premier cas confirmé de Covid-19 en Suisse, le 25 février 2020 et la propagation rapide du coronavirus dans toutes les régions du pays, le Conseil fédéral a pris une série de mesures, comme l’y habilite le législateur en cas de « situation particulière » (cf. art. 6 LEp). Certaines ordonnances – comme l’Ordonnance 2 Covid-19 du 13.03.2020 qui prévoyait notamment la fermeture des écoles – se fondaient sur les articles 184 al. 3 et 185 al. 3 de la Constitution fédérale (Cst. féd.). D’autres mesures ont été arrêtées, lors de cette première phase, en vertu de l’article 6 al. 2 LEp.

Le 16 mars 2020 (début de la seconde phase), le Conseil fédéral a déclaré que la Suisse se trouvait en « situation extraordinaire » au sens de l’article 7 LEp et il a ordonné un durcissement des mesures avec, notamment, la fermeture de tous les magasins à l’exception des points de vente de denrées alimentaires et de biens de consommation courante. Il a également pris d’autres mesures, dans des ordonnances distinctes, sur la base de l’article 185 al. 3 Cst. féd. et des normes de délégation existantes de lois spéciales (message du 12.08.2020 concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19, FF 2020 p. 6363 ss, en particulier ch. 1.1 p. 6368). Dans le même document (message), le Conseil fédéral a répété que « [l]’Ordonnance 2 Covid-19 se fondait depuis le 16 mars sur l’art. 7 LEp, qui habilite le Conseil fédéral à agir dans une situation extraordinaire au sens de la LEp ». Il a distingué l’Ordonnance 2 Covid-19 « [d]’autres ordonnances se fond[a]nt sur l’art. 185, al. 3, Cst. » (FF 2020 p. 6370). Il a ensuite relevé qu’il convenait de « délimiter les ordonnances fondées sur l’art. 7 LEp et celles qu’il a édicté en se fondant directement sur la Constitution (art. 185, al. 3, Cst.) ». Le Conseil fédéral a donc lui-même distingué clairement les « mesures primaires », sous-tendues par des motifs épidémiologiques, reposant sur l’article 7 LEp, des « mesures secondaires », visant à combattre les conséquences (par exemple économiques) de la pandémie, fondées sur l’article 185 al. 3 Cst. féd. (FF 2020 p. 6371).

Sur la base des considérations qui précèdent, on ne peut toutefois d’emblée retenir que l’Ordonnance 2 Covid-19 est fondée sur le seul article 7 LEp. Cela reviendrait à ignorer les explications déjà données par le Conseil fédéral dans le message (antérieur) relatif à la loi sur les épidémies. Il y a explicitement indiqué que l’article 7 LEp est une disposition « de nature déclaratoire réitérant, au niveau légal, la compétence constitutionnelle que confère l’art. 185, al. 3, Cst. au Conseil fédéral d’édicter, en cas de situation extraordinaire, des ordonnances d’urgence qui ne se fondent pas sur une loi fédérale » (FF 2011 291, 346). Le 1er juillet 2020, dans sa réponse à une interpellation parlementaire (20.342 ; Lukas Reichmann, « Base juridique insuffisante pour l’article 10f alinéa 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 »), le Conseil fédéral a précisé que, lorsqu’il édicte une ordonnance en se fondant sur l’article 7 LEp, il est investi – s’agissant de la lutte contre les épidémies – des mêmes compétences que celles que lui confère l’article 185 al. 3 Cst. féd. et qui lui permettent aussi d’édicter les dispositions pénales en question.

Si les relations exactes entre les deux normes (constitutionnelle et légale) mériteraient certainement d’être mieux, on ne peut, à l’heure actuelle, en tout cas pas exclure l’application de l’article 185 al. 3 Cst. féd.

Il s’agit donc de déterminer si, en prévoyant des sanctions pénales sévères à l’article 10f Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral a respecté les exigences constitutionnelles.

Une ordonnance du Conseil fédéral doit, même si elle est adoptée en urgence, respecter les règles constitutionnelles. Elle doit être conforme aux grands principes du droit public, au premier rang desquels figurent les principes de l’intérêt public (art. 36 al. 2 Cst. féd.) et de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst. féd.)

 Il n’est ici pas douteux que les sanctions prévues par l’Ordonnance 2 Covid-19, qui tendaient à renforcer les mesures prises pour prévenir et combattre la propagation du virus, visaient un intérêt public.

Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se pencher sur le respect du principe de la proportionnalité par une ordonnance cantonale, édictée dans le contexte de la pandémie (arrêt du TF du 16.12.2021 [2C_429/2021] cons. 5.3ss, avec des références).

Il a alors rappelé que, pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d’un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l’aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; il faut en outre qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit).

En l’espèce, la Cour pénale considère que les sanctions prévues à l’article 10f al. 1 Ordonnance 2 Covid-19 au moment des faits ne respectent pas le principe de la proportionnalité, comme on va le voir maintenant :

A titre préalable, il convient de relever que les autorités judiciaires – dont le tribunal de police, puis la Cour pénale – peuvent librement se prononcer sur la question de la proportionnalité des sanctions pénales qui étaient prévues à l’article 10d Ordonnance 2 Covid-19.

Il ne s’agit en effet pas ici de discuter du niveau de risque acceptable (comme cela serait le cas en lien avec l’obligation du port du masque imposée par une ordonnance cantonale, qui a fait l’objet de l’ATF 147 I 393), soit de déterminer la limite entre risques admissibles et risques inadmissibles, lorsque cette frontière demeure indéterminée. Dans cette dernière hypothèse, il appartiendrait alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d’ordonnances, et non aux tribunaux de définir ce qu’est le risque acceptable (ATF 147 I 393 cons. 5.3.2).

En l’espèce, la question a trait à la proportionnalité des sanctions prévues dans l’Ordonnance 2 Covid-19 en cas de non-respect des mesures imposées par le Conseil fédéral. Le juge pénal est donc habilité à examiner librement cette question, qui n’implique pas l’analyse d’un risque, entreprise par l’exécutif sur la base des données scientifiques à sa disposition, mais le caractère proportionné (ou non) des sanctions prévues en cas de non-respect des mesures ancrées dans l’ordonnance.

Même dans le domaine de la santé – et plus particulièrement en lien avec les mesures prises par le Conseil fédéral pendant la crise sanitaire –, le but visé par une norme (visant à protéger la santé des citoyens) ne légitime pas la mise en œuvre de n’importe quels moyens.

Comme on l’a vu plus haut, la Suisse s’est trouvée, depuis le 17 mars 2020 (et pendant trois mois), en situation extraordinaire (cf. art. 7 LEp), mais elle n’est jamais sortie du cadre constitutionnel. En effet, pendant la crise du coronavirus, le Conseil fédéral n’a pas été mis au bénéfice des pleins. Ainsi, le Conseil fédéral, en adoptant de nouvelles ordonnances, ne pouvait, au seul motif (général) qu’il convenait de protéger en urgence le pays et ses citoyens contre des dangers graves pour la vie et la santé corporelle, prendre des mesures très incisives (restreignant de manière importante les libertés fondamentales) et, comme cela a été décidé en l’espèce, ériger des infractions en délits (et pas seulement en contraventions), sans justifier ses décisions en fonction des exigences constitutionnelles applicables.

L’ordre juridique représente un ensemble cohérent, une unité. La loi et l’ordonnance formant un tout, l’impact de l’ordonnance ne peut ni ne doit être dissocié de celui de la loi.

Les normes – et en particulier les sanctions pénales qui y sont prévues – déjà en vigueur contenues dans la loi sur les épidémies, qui ont une légitimité démocratique plus grande que les ordonnances, donnent une idée de l’échelle que le Parlement fédéral entendait utiliser au moment d’adopter la loi. Le Conseil fédéral ne peut en faire abstraction, mais il doit s’orienter en fonction de cette échelle pour garantir la proportionnalité des peines qu’il consacre dans son ordonnance. Cela est d’autant plus important lorsque le Conseil fédéral intervient à la place du parlement dans une situation d’urgence et que la tâche de l’Etat/du gouvernement – en particulier lorsqu’il s’agit de protéger la population contre différentes menaces et de prévenir des risques – prend de plus en plus d’ampleur et que les pressions qui pèsent sur les épaules des autorités pour qu’elles prennent des mesures s’intensifient. Ne pas respecter l’orientation (« l’échelle ») désignée par le Parlement fédéral reviendrait d’ailleurs, pour le Conseil fédéral, à faire fi de la subsidiarité de la clause d’urgence (concrétisée dans l’ordonnance) par rapport à l’activité législative du Parlement, ce qui ne peut se concevoir dans un Etat démocratique.

En l’espèce, les mesures sanctionnées (mise à disposition de désinfectant, vidage des poubelles, marquage au sol) sont plus proches des actes visés à l’article 83 LEp (contraventions) que de ceux réprimés à l’article 82 LEp (délits). Dans cette dernière disposition, est notamment puni celui qui omet intentionnellement de prendre les mesures de confinement nécessaires lors de l’utilisation d’agents pathogènes dangereux en milieu confiné (al. 1 let. a) ou dissémine à des fins de recherche ou met sur le marché sans autorisation des agents pathogènes (al. 1 let. b). L’article 83 LEp (contraventions) punit par l’amende notamment celui qui enfreint des dispositions visant à prévenir la transmission de maladies (al. 1 let. c qui vise l’article 19 LEp [19 al. 2 let. b]) ou contrevient à des mesures visant la population (al. 1 let. j qui vise l’art. 40 LEp). Les mesures sanctionnées par l’Ordonnance 2 Covid-19 sont très proches de celles visées aux articles 19 et 40 LEp (cf. art. 82 et 83 LEp).

En adoptant l’Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral n’a fourni aucune explication permettant de comprendre les motifs qui l’ont conduit à sanctionner plus sévèrement une infraction réprimée dans l’Ordonnance 2 Covid-19 que par l’article 83 LEp.

Le Conseil fédéral est d’ailleurs ensuite revenu sur le choix qu’il avait concrétisé à l’article 10f al. 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 (peine privative de liberté et peine pécuniaire) puisque, tant dans l’ordonnance qui a succédé à l’Ordonnance 2 Covid-19 (abrogée en juin 2020) que dans le projet de loi qu’il a transmis au parlement (adopté par celui-ci), seule l’amende est prévue (message du 12.08.2020 précité, FF 2020 p. 6363 ss, en particulier p. 6376, 6385 et 6412 s.).

L’ATF 123 IV 29, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que les sanctions (emprisonnement ou amende) prévues par le Conseil fédéral répondaient aux exigences constitutionnelles, notamment au principe de proportionnalité, n’est pas comparable au cas d’espèce et ne permet pas de justifier les sanctions prévues dans l’Ordonnance 2 Covid-19. Dans cet arrêt, l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes à feu par des ressortissants yougoslaves, adoptée par le Conseil fédéral, prévoyait ces sanctions pour appuyer l’interdiction faite aux ressortissants yougoslaves de porter et de transporter des armes à feu dans les lieux publics (cons. 3 et 4).

Par contraste, cet arrêt confirme plutôt que la peine prévue dans l’Ordonnance 2 Covid-19 est disproportionnée. La sévérité de la peine prévue dans l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes s’explique par le fait que l’acte conduisant à la sanction pénale est particulièrement inquiétant puisqu’il présuppose que l’auteur détienne une arme, malgré l’interdiction. La peine n’est pas disproportionnée car l’interdiction ne porte, elle, que très peu atteinte à la liberté de l’auteur (cf. ATF 123 IV 29 cons. 3b). En outre, la norme violée ne confère pas d’obligation positive.

Au vu des considérations qui précèdent, la peine qui était prévue à l’article 10f de l’Ordonnance 2 Covid-19 doit être considérée comme disproportionnée et, partant, contraire aux exigences constitutionnelles, ce qui correspond d’ailleurs aussi à l’opinion de la doctrine majoritaire (…).

Le jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 7 octobre 2020 (AARP/345/2020), qui a guidé les réflexions du premier juge, ne remet pas en question le raisonnement susmentionné. Les magistrats genevois ont notamment considéré que les restrictions imposées à l’activité économique de l’appelant respectaient le principe de la proportionnalité et ils en ont d’emblée conclu que cela était également le cas des sanctions pénales prévues pour la violation de ces restrictions (jugement précité, cons. 3.6.1). Ce raisonnement ne peut être suivi dans la mesure où il ne tient pas compte du fait qu’une mesure dictée par un impératif sanitaire (apte à prévenir un risque déterminé) peut être proportionnée et que la sanction pénale y relative peut se révéler incompatible avec le principe de la proportionnalité. La distinction entre la mesure et la peine est, comme on l’a vu, essentielle puisque, selon l’examen qu’il convient d’effectuer (mesure ou peine), la marge de manœuvre du juge sera différente. Il est dès lors indispensable d’examiner la sanction pénale pour elle-même avant d’en tirer une conclusion.

L’article 10f al. 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 étant contraire à la Constitution fédérale, il ne peut être appliqué (cf. arrêt de la Cour pénale du 05.04.2022 [CPEN.2021.42] cons. 8.2.7).

(Cour pénale du tribunal cantonal (NE), CPEN.2021.43 du 08.08.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le juge qui statue de manière « express »

Publié le 19 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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On critique les lenteurs de la justice.

Dans un arrêt 1B_323/2022 du 27 septembre 2022, le Tribunal fédéral se penche (notamment) sur un juge unique qui statue de manière « express » et se demande s’il peut être récusé pour ce motif :

Un magistrat est récusable selon l’art. 56 let. f CPP,  » lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention « . Cette disposition a la portée d’une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d’un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives. L’impartialité subjective d’un magistrat se présume jusqu’à preuve du contraire.

Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l’apparence de prévention. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n’a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l’instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure.

De manière générale, les déclarations d’un magistrat – notamment celles figurant au procès-verbal des auditions – doivent être interprétées de manière objective, en tenant compte de leur contexte, de leurs modalités et du but apparemment recherché par leur auteur. Des propos maladroits ou déplacés ne suffisent en principe pas pour retenir qu’un magistrat serait prévenu, sauf s’ils paraissent viser une personne particulière et que leur tenue semble constitutive d’une grave violation notamment des devoirs lui incombant.

 Conformément à l’art. 356 CPP, lorsqu’il décide de maintenir l’ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L’ordonnance pénale tient lieu d’acte d’accusation (al. 1). Le tribunal de première instance statue sur la validité de l’ordonnance pénale et de l’opposition (al. 2). L’o pposition peut être retirée jusqu’à l’issue des plaidoiries (al. 3). 

Aux termes de l’art. 348 CPP, après la clôture des débats, le tribunal se retire pour délibérer à huis clos (al. 1). Le greffier prend part à la délibération avec voix consultative (al. 2). Bien qu’un juge se doive de connaître son dossier avant la fin de l’instruction et qu’il soit acceptable qu’il prépare des projets de dispositif différents, il ne peut pas délibérer à l’avance. Ainsi la lecture du dispositif immédiatement après la fin des plaidoiries peut fonder, au moins en apparence, une suspicion de partialité. Le tribunal ne peut donc pas, même s’il s’agit d’un juge unique, délibérer sur le siège (arrêt 1B_536/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.2). Cela étant, pour les juges uniques (cf. art. 19 al. 2 CPP), il n’y a par nature pas de délibération au sens formel.

L’autorité précédente a constaté que, dans le cas d’espèce, les délibérations avaient duré 8 minutes, que la procédure avait été respectée, que la cause était simple et que le juge intimé comptait plus de 30 ans de pratique, lui permettant ainsi, dans une affaire relativement simple, de délibérer avec diligence. Dans ces conditions, la Chambre des recours pénale a retenu qu’il n’existait aucun indice de prévention à l’égard du recourant. 

Pour ce qui concerne les délibérations, il n’est pas contesté que le Président s’est retiré avec son greffier pour délibérer: il n’a donc pas statué sur le siège, ce que proscrit la jurisprudence citée par le recourant (arrêt 1B_536/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.2). Il n’est de même pas contesté que, dans son ensemble, la procédure a été respectée et qu’il s’agit d’une cause ordinaire et relativement simple. Or, il est vrai que, comme le relève recourant, les délibérations ont duré moins de 8 minutes: en effet, d’après le procès-verbal, l’audience a été suspendue à 10h06 et le magistrat intimé a communiqué au prévenu le dispositif – ce qui prend un certain temps – avant de lever l’audience à 10h14.

Comme évoqué ci-dessus, il faut d’abord rappeler que, en l’espèce, le Président a uniquement procédé à la lecture du dispositif de sa décision. Or celui-ci tient sur une demi-page, de sorte que sa lecture pouvait être rapide. Il ne s’agissait pas, comme semblerait le prétendre le recourant de la lecture de l’entier du jugement. On peut aussi souligner que la réintroduction du prévenu et de son avocat en salle d’audience, ainsi que la notification du dispositif constituent des opérations qui prennent en règle générale, très peu de temps.

S’agissant ensuite de la durée de la délibération elle-même, il faut garder à l’esprit qu’un juge a le devoir de préparer les débats (cf. art. 330 CPP). La loi impose ainsi au juge de connaître le dossier d’une manière suffisante pour être prêt à se forger une opinion sur les points pertinents de l’accusation. Cela signifie qu’il peut déjà avoir envisagé de manière assez précise certaines options pour sa prise de décision ultérieure. Dans les situations simples, il peut – sans tomber dans le travers de la prévention – être en mesure de trancher rapidement les questions de fait ou de droit qui lui sont soumises. On ne saurait dans ces conditions imposer une durée minimale de délibération, chaque cas particulier répondant à des exigences propres. Au demeurant, rien n’empêche un magistrat diligent de préparer à l’avance un ou plusieurs projets de dispositif différents, pour n’en retenir qu’un au terme des délibérations.

Enfin, il ne faut pas perdre de vue que, comme souligné par la cour cantonale, un juge statuant seul, est susceptible de délibérer rapidement. Dans ce sens et comme susmentionné, pour les juges uniques, il n’y a par nature pas de délibération au sens strict du terme  : dans une telle situation, la délibération correspond en effet à une activité purement intellectuelle et qui ne s’extériorise d’aucune manière, sous réserve d’un échange entre magistrat et greffier, opération qui peut elle-même intervenir rapidement (cf. art. 348 al. 2 CPP). 

Compte tenu en l’espèce du caractère simple de la procédure et de l’expérience du magistrat en question, on ne voit pas en quoi le Président du tribunal n’aurait pas pu, dans un laps de temps de moins de 8 minutes, se forger une opinion définitive sur la culpabilité du prévenu et sur les sanctions à prononcer au sens de l’art. 351 CPP. Cette brève durée de délibération ne saurait, dans les circonstances de l’espèce, faire naître une apparence de prévention du comportement du magistrat intimé. 

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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COVID-19 : injonctions contradictoires de l’employeur et de la police du commerce, licenciement abusif

Publié le 16 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive, soit notamment parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). La liste de l’art. 336 al. 1 et 2 CO n’est pas exhaustive ; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi ; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit ainsi que le congé est également abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée. Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas ; il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elle est fondée. Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier

Il convient toutefois de distinguer le cas où l’employé critique la stratégie ou l’organisation imposée par l’organe compétent de l’employeur. En effet, même chargé de tâches d’encadrement, un travailleur est subordonné à son employeur et n’est par conséquent pas en droit de faire prévaloir, en cas de divergence d’opinions, sa propre vision du but social et des mesures à adopter. Dès lors, l’employeur n’abuse pas de son droit de résiliation s’il licencie le travailleur en raison de telles critiques, qui ne peuvent être assimilées à des prétentions découlant du contrat de travail.

Selon l’art. 321a al. 1 CO, le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur. D’après l’art. 321d al. 2 CO, le travailleur observe selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données. Le principe de la bonne foi consiste à examiner l’admissibilité de la directive, c’est-à-dire ce qui peut être raisonnablement exigé ou non du travailleur. La désobéissance à un ordre peut constituer un juste motif de résiliation immédiate lorsque l’injonction ou la prescription concerne des intérêts importants de l’employeur.

L’employée avait, en qualité de directrice de la succursale de […], une position de cadre s’accompagnant de responsabilités accrues et d’un devoir de fidélité envers son employeur plus important que celui d’un simple employé.

Le 15 mars 2020, l’appelante a pris contact avec sa responsable directe afin de proposer des solutions et des mesures de sécurité rapides en raison de la pandémie de Covid-19. Le lendemain, surprise de ne pas avoir reçu de consignes de la part de sa direction, elle a adressé un courriel à la Police cantonale du commerce pour se renseigner au sujet des mesures à prendre. Le 17 mars 2020, le juriste de la Police cantonale du commerce lui a en substance répondu qu’elle devait se référer à l’ordonnance 2 Covid-19. A la suite de ce message, l’appelante a réécrit au juriste de la Police cantonale du commerce pour lui indiquer que sa direction lui avait demandé de laisser le magasin ouvert et de lui écrire textuellement qu’elle ne devait pas ouvrir la succursale. Quelques minutes plus tard, celui-ci a indiqué à l’appelante que, selon les informations en sa possession, il pouvait notamment lui répondre que n’étaient notamment pas considérées comme des denrées alimentaires les aliments pour animaux. Il lui a en outre demandé de bien vouloir respecter les dispositions de l’ordonnance 2 Covid-19 et maintenir son commerce fermé jusqu’à nouvel avis. Par courriel du 18 mars 2020, l’appelante, qui avait reçu entre-temps l’ordre de la part de l’intimée de laisser ouvert le magasin et de fermer les rayons « non-food », sauf le fourrage et la litière, a encore demandé au juriste de la Police cantonale du commerce, comment elle pouvait gérer cette situation. Enfin, le même jour, ce dernier a confirmé à l’appelante que la nourriture et la litière pour animaux étaient considérées comme des biens de première nécessité et que la succursale de […] pouvait donc rester ouverte pour continuer à vendre ce type de biens.

L’appelante disposait, comme on l’a vu, d’une fonction de cadre et devait, en cette qualité, agir conformément aux instructions données par sa hiérarchie, sans les remettre en cause. Il est vrai qu’en l’occurrence, la situation était inattendue et que l’intéressée pouvait légitimement se demander, au vu des mesures prises par les autorités, s’il convenait de fermer le magasin ou de le laisser ouvert. Il est également admissible que, le 16 mars 2020, sans nouvelle de sa hiérarchie et pressée par ses subordonnés, l’appelante ait cherché à s’informer sur cette question et qu’elle ait écrit, même à deux reprises, à la Police cantonale du commerce. Cependant, après avoir reçu des instructions claires de la part de sa hiérarchie, selon lesquelles elle devait finalement laisser le magasin ouvert et fermer les rayons « non-food », sauf le fourrage et la litière, elle devait s’en tenir aux indications de ses supérieurs, et ce quand bien même le juriste de la Police cantonale du commerce lui avait dit, le jour précédent, que le magasin devait fermer. La situation semblait en effet avoir évolué, de sorte qu’à ce stade, l’appelante devait se conformer aux directives de son employeur et n’avait pas à réécrire au juriste de la Police cantonale du commerce pour lui dire que sa hiérarchie lui avait ordonné de laisser la succursale ouverte et lui demander comment elle devait gérer la situation. Elle devait faire confiance à ses responsables, qui avaient selon toute vraisemblance examiné la question, dès lors qu’ils avaient notamment regardé l’évolution de la pandémie à l’étranger. Les instructions de l’intimée étaient en outre admissibles, puisqu’elles étaient conformes à l’ordonnance 2 Covid-19.

A cet égard, l’appelante invoque en vain le fait qu’elle s’exposait aux sanctions pénales prévues par l’art. 10d de cette ordonnance pour justifier son comportement et ses investigations personnelles, puisque ces sanctions ne lui auraient pas été applicables. Elle ne disposait en effet pas de pouvoir décisionnel en lien avec la fermeture et l’ouverture du magasin, de sorte que seul son employeur, qui détenait un tel pouvoir, risquait une condamnation pénale. On peut encore comprendre qu’il y ait eu un malentendu, dans la mesure où le juriste de la Police cantonale du commerce a dans un premier temps indiqué que le magasin devait être fermé, puis ensuite qu’il pouvait être ouvert avec des restrictions, et que l’intéressée ait été tiraillée entre les premières indications de la Police cantonale du commerce et celles de son employeur. Toutefois, à ce stade, elle devait, comme on l’a vu, faire confiance à ses supérieurs et n’avait pas à vouloir concilier les instructions données par les autorités étatiques et celles de sa hiérarchie, ce d’autant plus au vu du flou qui régnait à ce sujet à la suite des annonces survenues au début de la pandémie. Or, en remettant en cause les instructions de son employeur, force est de constater qu’elle a manqué à son devoir de fidélité envers lui, sans qu’il importe au final qu’elle ait fait, ou non, fermer le magasin. Sur ce point, il y a lieu de rappeler que l’employé est subordonné à son employeur et que celui-ci n’abuse pas de son droit de résiliation s’il licencie le travailleur en raison de critiques portant sur l’organisation imposée par l’organe compétent de son employeur. On peut encore ajouter qu’on ne saurait reprocher à l’intimée d’avoir fait le nécessaire pour maintenir son commerce ouvert si cela était possible, dès lors qu’une fermeture pure et simple de celui-ci aurait eu de sérieuses conséquences sur le plan économique. Au vu des circonstances décrites ci-dessus, il est légitime que l’intimée ait considéré que le lien de confiance entre elle et son employée était rompu et qu’elle ait estimé que la continuation des rapports de travail n’était plus envisageable. Ainsi, la résiliation du contrat de travail n’était pas abusive.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois HC / 2022 / 759 du 27 septembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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