Transparence et procédures judiciaires

Publié le 17 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de shutter_speed sur Pexels.com

La loi genevoise sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD – A 2 08) régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Elle est constituée de deux volets, correspondant aux deux buts énoncés à l’art. 1 al. 2 LIPAD. Elle a pour premier but de favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique par l’information du public et l’accès aux documents (transparence  – art. 1 al. 2 let. a LIPAD ; titre II LIPAD) et pour second but de protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (protection des données – art. 1 al. 2 let. b LIPAD ; titre III LIPAD).

Toute personne a le droit de prendre connaissance des informations et d’accéder aux documents officiels, à moins qu’un intérêt prépondérant ne s’y oppose (art. 28 al. 2 Cst-GE). Il a déjà été jugé que cette disposition n’avait pas une portée plus large que la LIPAD (arrêt du Tribunal fédéral 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.4).

En édictant la LIPAD, le législateur a érigé la transparence au rang de principe aux fins de renforcer tant la démocratie que le contrôle de l’administration et de valoriser l’activité étatique et la mise en œuvre des politiques publiques (MGC 2000 45/VIII 7671 ss). Le principe de transparence est un élément indissociable du principe démocratique et de l’état de droit, prévenant notamment des dysfonctionnements et assurant au citoyen une libre formation de sa volonté politique (ATA/376/2016 du 3 mai 2016 consid. 4b et les références citées). L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité.

Selon l’art. 3 al. 3 let. b LIPAD, le traitement de données personnelles par les institutions publiques n’est pas soumis à la présente loi lorsqu’il est effectué notamment par les juridictions et les autres autorités judiciaires en application des lois de procédure pénale, civile, administrative ou d’entraide judiciaire ou d’autres lois régissant leurs activités, aux fins de trancher les causes dont ils sont ou ont été saisis ou de remplir les tâches de surveillance dont ils sont ou ont été investis, sous réserve de l’art. 39 al. 3.

Il ressort des travaux préparatoires que l’art. 3 al. 3 let. b LIPAD constituait une clause d’exclusion du champ d’application à raison de l’entité chargée de procéder au traitement, en faveur du pouvoir judiciaire. Il n’était guère possible de définir a priori l’activité juridictionnelle d’une manière plus précise que celle qui figurait ici, mais le but visé était d’exclure clairement toute l’activité juridictionnelle du pouvoir judiciaire, seules les activités à caractère non juridictionnel étant soumis à la loi. Le traitement de données personnelles n’était ainsi pas soumis à la loi lorsqu’il était effectué par le Conseil supérieur de la magistrature, les juridictions et les autres autorités judiciaires en application des lois de procédure pénale, civile, administrative ou d’entraide judiciaire ou d’autres lois régissant leurs activités, aux fins de trancher les causes dont ils étaient saisis ou de remplir les tâches de surveillance dont ils sont investis (…). Plus délicate était la question de savoir s’il était acceptable de soumettre au champ d’application de la loi le traitement de données relatives à des procédures judiciaires closes. A priori, il se justifiait de permettre l’exercice d’un certain nombre de droits personnels, mais ceux-ci ne sauraient avoir pour conséquence d’éluder des règles de procédure ou des dispositions spécifiques (notamment les règles sur la révision). Cette question étant généralement traitée dans les lois de procédure ad hoc, l’art. 3 al. 3 let. b LIPAD n’avait pas à réserver pour autant une seconde exception dans la LIPAD (cf. commentaire article par article du PL 9’870 de 2006, MGC 2005-2006 X A 8490).

Dans un cas où le recourant requérait l’accès à l’entier de son dossier personnel s’agissant des documents le concernant détenus par un département, la chambre de céans a considéré qu’il contournait la finalité de la LIPAD en tentant par ce biais d’obtenir des informations dont il pourrait se voir refuser l’accès par le Tribunal de première instance dans le cadre de la procédure civile l’opposant à l’autorité intimée (ATA/1404/2017 du 17 octobre 2017 consid. 6).

Cet arrêt a été annulé, par arrêt du Tribunal fédéral 1C_642/2017 du 28 mai 2018, lequel a notamment retenu que l’accès aux données personnelles ne dépend pas d’un intérêt ou d’un but particulier (consid. 2.4). Il était également indubitable que le dossier personnel du recourant contenait bien des données fixées sur un support, au sens défini par l’art. 4 LIPAD (consid. 2.5.2).

La chambre de céans [Chambre administrative de la Cour de justice GE]  a plus récemment retenu que les principes dégagés par l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_642/2017 étaient transposables à un requérant qui sollicitait l’accès aux données personnelles d’une tierce personne, en ce sens que l’existence d’une procédure civile ne constituait pas un motif pour refuser une requête fondée sur la LIPAD (ATA/175/2019 du 26 février 2019 consid. 7c).

Précédemment, il avait déjà été jugé que l’intérêt privé d’une personne à obtenir des données personnelles (en l’occurrence une adresse) pour faire valoir ses droits en justice constituait un intérêt privé prépondérant au sens de la LIPAD et de son règlement qui l’emportait sur la protection de la sphère privée de la personne concernée (ATA/441/2018 du 8 mai 2018 consid. 6 ; ATA/373/2014 du 20 mai 2014 consid. 4c ; ATA/819/2012 du 4 décembre 2012 consid. 4).

Par souci d’harmonisation verticale et dans la mesure où les différentes législations sur la transparence visent le même but et reprennent des principes de base globalement identiques, la chambre de céans a admis que la jurisprudence rendue sur la base de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3) peut en principe être transposée à la LIPAD (ATA/154/2016 du 23 février 2016).

Selon son art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2, la LTrans ne s’applique pas à l’accès aux documents officiels concernant notamment les procédures civiles et pénales.

Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral avait indiqué que « l’accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l’art. 3 let. a était régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu’ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne faisaient pas partie du dossier de procédure au sens strict, étaient en revanche accessibles aux conditions de la LTrans. La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volonté d’une autorité s’appliquait par conséquent chaque fois que la divulgation d’un document officiel était susceptible d’influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à celles-ci » (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1 in fine).

Afin d’éviter une collision de normes, il était impossible de recourir à la LTrans dans le but d’éluder les règles spéciales concernant l’accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence du 2 décembre 2019 [ci-après : le préposé fédéral] N. 15). L’accès à un document ne devait pas pouvoir entraver la bonne marche d’une procédure judiciaire. Il fallait toutefois distinguer, d’une part, entre les documents élaborés en dehors d’une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d’une telle procédure) et, d’autre part, les documents qui avaient été ordonnés expressément dans le cadre d’une procédure judiciaire (par exemple un échange d’écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C’était seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s’appliquait pas ; les autres documents demeuraient accessibles en vertu du principe de la transparence. D’ailleurs, selon la pratique du préposé fédéral, « il n’est pas possible d’exclure l’application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l’objet du litige ; admettre l’application de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans dans un tel cas équivaudrait à permettre […] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandés dans une procédure quelconque avec laquelle ils n’entretiennent qu’un lien lâche » (recommandation du préposé fédéral du 2 décembre 2019 ch. 15). Dit autrement, l’exclusion vise des documents qui concernaient précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui pouvaient se trouver dans le dossier de procédure au sens large.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/39/2022 du 18.01.2022, consid. 4 et 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Procédure, transparence | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Licenciement immédiat d’un fonctionnaire

Publié le 14 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Isaac Weatherly sur Pexels.com

En tant qu’employé de la ville de Genève, le recourant est soumis au statut du personnel ainsi qu’au règlement d’application du statut du personnel de la ville (REGAP – LC 21 152.0), adopté le 14 octobre 2009 par le CA.

En vertu de l’art. 3 du statut, les rapports de services des membres du personnel sont régis par le statut, les dispositions d’exécution, ainsi que, le cas échéant, les clauses du contrat de travail (al. 1) ; en cas de lacune, les dispositions pertinentes de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations – CO – RS 220) sont applicables à titre de droit public supplétif (al. 2).

S’applique dès lors, à titre de droit public supplétif, l’art. 337 CO, à teneur duquel l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en matière de contrat de travail de droit privé, la résiliation immédiate pour justes motifs de l’art. 337 CO est une mesure exceptionnelle qui ne doit être admise que de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Une infraction pénale commise au détriment de l’employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 du Code civil du10 décembre 1907 – CC – RS 210) ; à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Selon la jurisprudence, les justes motifs de renvoi des fonctionnaires ou employés de l’État peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d’événements ou de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables (arrêt du Tribunal fédéral 8C_638/2016 du18 août 2017 consid. 4.2 et les références citées).

Ces principes valent aussi lorsqu’un statut du personnel communal renvoie à l’art. 337 CO (ATA/466/2020 du 12 mai 2020 consid. 8c ; ATA/148/2018 précité consid. 8c ; ATA/308/2017 du 21 mars 2017 consid. 6d).

 L’art. 337 CO ne fixe aucun délai pour communiquer une résiliation immédiate. Toutefois, pour que l’on puisse admettre que la continuation du rapport de travail était devenue insupportable, il faut non seulement que l’analyse objective des circonstances aboutisse à cette conclusion, mais encore que l’on puisse constater, d’un point de vue subjectif, que la situation était effectivement devenue insupportable. Or, si l’employeur tolère en connaissance de cause la présence de l’employé dans l’entreprise pendant un certain temps encore, on doit en déduire que la continuation du rapport de travail ne lui est pas devenue à ce point insupportable qu’il ne puisse pas attendre l’expiration ordinaire du contrat.

Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel on peut raisonnablement attendre de la partie qu’elle prenne la décision de résilier le contrat immédiatement. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques, étant précisé que les week-ends et les jours fériés ne sont pas pris en considération.

Le Tribunal fédéral a résumé les critères à prendre en considération en cas de déclaration de résiliation immédiate des rapports de travail dans le droit privé et dans le droit public. Il a notamment rappelé que la jurisprudence relative à l’art. 337 CO, selon laquelle la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations de travail, n’était pas sans autre transposable en matière de rapports de travail de droit public. En ce domaine, le licenciement se fait en général par voie de décision motivée ; il est souvent précédé d’une enquête, en particulier quand il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons. Durant l’enquête, l’intéressé bénéficie des garanties propres à la procédure administrative. En particulier, le droit d’être entendu doit être respecté. Indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate, surtout lorsque la décision ne peut pas être prise par le supérieur hiérarchique direct mais qu’elle dépend d’une autorité de nomination qui se réunit périodiquement seulement et qui doit confier une instruction à l’un de ses membres ou à un enquêteur externe. Le Tribunal fédéral a néanmoins précisé que si les spécificités de la procédure administrative qui s’imposaient à l’employeur de droit public pour mettre fin aux rapports de service permettaient de lui accorder un délai de réaction plus long qu’en droit privé, il ne devait pas pour autant laisser traîner les choses, ni tarder à informer l’employé qu’une résiliation immédiate des rapports de service était envisagée.

D’après le Tribunal fédéral, l’employeur jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour juger si les manquements d’un fonctionnaire sont susceptibles de rendre la continuation des rapports de service incompatible avec le bon fonctionnement de l’administration. En tant que les rapports de service relèvent du droit public, il doit néanmoins respecter le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.). Celui-ci exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

Le Tribunal fédéral a, dans les exemples ci-dessous, confirmé la validité du licenciement immédiat :

– un policier d’une commune zurichoise avait parqué de manière délibérée et répétée son véhicule privé devant le poste de police, en violation de la réglementation communale ; et cela, bien qu’il comptât vingt-cinq ans d’activité et qu’il approchât de son 60ème anniversaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014) ;

– un gardien de prison (chef de cuisine) avait été retrouvé en train de consommer de l’alcool avec un détenu. Compte tenu des devoirs particuliers qui incombent à un agent de prison, dont la fiabilité et l’intégrité jouent un rôle primordial, les premiers juges ne sont pas tombés dans l’arbitraire en considérant que les conditions du renvoi immédiat étaient réunies (arrêt du Tribunal fédéral 8C_780/2012 du 11 février 2012) ;

– un employé d’une base logistique de l’armée avait conservé sans autorisation des munitions (arrêt du Tribunal fédéral 8C_501/2013 du 18 novembre 2013).

Dans une affaire genevoise concernant un sergent-major instructeur de la police municipale et référent de l’école municipale y relative, ayant de bons états de service et dont les messages incriminés constituaient un acte isolé, le Tribunal fédéral a confirmé que le licenciement immédiat pour justes motifs était une sanction disproportionnée au vu, d’une part, de la gravité de la faute de l’intéressé et de l’absence d’antécédents et, d’autre part, de la possibilité de prendre d’autres mesures propres à atteindre le but visé, telles que la voie disciplinaire (art. 93 du statut) ou le changement d’affectation d’office (art. 94 et 41 al. 4 du statut). Selon le Tribunal fédéral, il existait un intérêt public considérable à sanctionner les manquements de l’intéressé, dont la gravité était particulièrement lourde pour un cadre de la police en charge de la formation des agents de la police municipale. Les autres mesures à disposition de l’autorité constituaient des mesures moins incisives que le licenciement immédiat pour atteindre les buts visés. Le fait qu’une autorité cantonale de recours annule, par un jugement entré en force, la décision de licenciement immédiat rendue par l’employeur public ne s’opposait pas en soi à ce que celui-ci résilie ensuite de manière ordinaire les rapports de travail sur la base du même état de fait, l’autorité de la chose jugée ne portant que sur la question du licenciement immédiat et non sur celle d’un éventuel licenciement pour motif objectivement fondé (arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 consid. 4.3, 5.3.6 et 5.4).

En l’espèce, le recourant considère que le licenciement immédiat dont il a fait l’objet est tardif, illicite et disproportionné, de sorte qu’il doit être annulé et que sa réintégration doit être ordonnée.

À titre préalable, il convient d’examiner si l’autorité intimée aurait agi tardivement pour prononcer le licenciement immédiat du recourant.

Il ressort du dossier qu’après avoir été informé par le recourant le 14 mai 2021 de l’altercation survenue la veille, son supérieur hiérarchique a entendu le jour même des collègues du recourant, témoins des faits litigieux. L’autorité intimée expose, sans être contredite par le recourant, que la direction du B______ aurait reçu le 19 mai 2021 la plainte rédigée par le visiteur. Elle a alors, le 21 mai 2021, convoqué l’intéressé à un entretien le 25 mai 2021, soit le jour ouvrable suivant (les 22 et 23 mai tombant durant le week-end et le 24 mai étant un jour férié). Lors de cet entretien, les personnes présentes ont fait part de leurs doutes sur les capacités du recourant à exercer son travail et l’ont averti que le dossier serait transmis au département compétent, lequel donnerait la suite qui conviendrait. Le lendemain, soit le 26 mai 2021, le recourant a été suspendu avec effet immédiat par le maire d’alors de la ville. Le 1er juin 2021, soit quatre jours ouvrables plus tard, il a été informé de l’intention du CA de le licencier avec effet immédiat. Un délai de huit jours, soit au 9 juin 2021, lui a alors été imparti pour faire valoir ses observations et/ou solliciter son audition par une délégation du CA. Ce délai a été prolongé, à sa demande, au 15 juin 2021. Le CA a alors prononcé son licenciement immédiat par décision du 23 juin 2021, soit quatre jours ouvrables après avoir reçu la détermination de l’intéressé qui lui est parvenue le 17 juin 2021.

Dans ces circonstances, compte tenu des exigences découlant de la résiliation des rapports de droit public, soit notamment le respect du droit d’être entendu, l’obligation de rendre une décision motivée ou encore le fait que ladite décision doit émaner d’une autorité collégiale et non du supérieur hiérarchique direct, le temps écoulé entre les événements ayant motivé la décision litigieuse et la notification de cette dernière – étant relevé que ce délai a été prolongé d’une semaine à la demande du recourant , n’est pas critiquable, et ce même dans le contexte d’une résiliation immédiate des rapports de travail.

Il convient par ailleurs de déterminer si le recourant a contrevenu à ses devoirs généraux de membre du personnel (art. 82 ss du statut).

En l’occurrence, il a reconnu, tant dans son courriel à son supérieur hiérarchique puis lors de l’entretien du 25 mai 2021 et dans ses écritures devant la chambre de céans, la plupart des faits qui lui étaient reprochés, soit d’avoir eu une altercation avec un visiteur du B______ le 13 mai 2021.

Tant la plainte du visiteur adressée à la direction du B______ que les propos recueillis par le supérieur hiérarchique du recourant auprès des autres collaborateurs du musée présents le jour de l’altercation confirment l’existence de cette altercation, d’abord au sein même du B______, en présence d’autres visiteurs, puis dehors devant l’établissement culturel.

Force est dès lors de constater que le recourant a manqué par son attitude à son obligation d’établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (art. 83 let. b du statut). Le fait que le visiteur se soit également emporté à son égard ne saurait justifier son comportement, et en particulier le fait de l’avoir insulté et de ne pas avoir réussi à stopper l’escalade de la dispute. Le recourant a également mis en danger la considération et la confiance dont le personnel de la ville doit faire l’objet (art. 83 let. c du statut), l’altercation s’étant déroulée devant d’autres visiteurs du B______ – en partie dans le hall d’entrée du musée puis à l’extérieur juste devant celui-ci , alors qu’il portait sa tenue de travail. Ce faisant, il a indéniablement manqué à ses devoirs de fonction (art. 84 let. a du statut). Ces manquements sont suffisamment graves pour justifier, à eux seuls, compte tenu de la jurisprudence précitée et du fait que l’altercation s’est déroulée en trois épisodes distincts, une rupture du lien de confiance, étant précisé pour le surplus que le recourant avait déjà fait l’objet d’avertissements suite à des problèmes de comportement.

Le recourant, qui reconnaît que sa réaction lors de l’altercation du 13 mai 2021 n’avait pas été « la plus adéquate de sa vie professionnelle », tente d’expliquer son comportement par sa situation familiale compliquée et une insomnie survenue la veille à la suite de sa vaccination contre la Covid-19. Sans nier ni même minimiser la souffrance causée par les problèmes de santé de sa fille, exacerbée peut-être par une éventuelle insomnie, il n’en demeure pas moins qu’il relevait de sa responsabilité de ne pas se rendre à son travail, et d’en avertir immédiatement sa hiérarchie, s’il n’était pas apte à remplir ses obligations professionnelles conformément à ses devoirs.

Il convient enfin d’examiner si le licenciement immédiat serait disproportionné, comme le relève le recourant.

L’intéressé, quoi qu’il en dise, ne peut se targuer de parfaits états de service, ce dernier ayant des antécédents disciplinaires. S’il est vrai que ces deux sanctions remontent à respectivement huit et sept ans avant les faits litigieux, le recourant a par ailleurs été convoqué à un entretien le 17 janvier 2019 par son supérieur hiérarchique au sujet d’une altercation avec un collègue de travail. Ce dernier incident n’a toutefois pas donné lieu au prononcé d’une sanction disciplinaire.

Son débordement lors de l’altercation du 13 mai 2021 ne saurait ainsi être considéré comme un acte isolé.

Il apparaît dès lors que le licenciement immédiat est apte à atteindre le but poursuivi. Il est nécessaire et proportionné, au sens étroit de cette notion, vu le non-respect à réitérées reprises par l’intéressé de ses devoirs de fonction. Il a manqué à ses devoirs de service, alors qu’un comportement adéquat d’un agent de sécurité et d’accueil, en lien avec les usagers, est particulièrement important. Reconnaissant ses torts, tout en minimisant leur importance, le recourant ne semble pas avoir pris conscience de la gravité des faits qui lui sont reprochés.

Compte tenu de la casuistique exposée ci-dessus et de l’ensemble des circonstances, la chambre de céans retiendra que c’est sans abus ni excès de son large pouvoir d’appréciation que la ville a retenu que le comportement du recourant, qui n’était pas à sa première transgression de ses devoirs de fonction, était de nature à justifier un licenciement immédiat pour justes motifs.

Au vu de ce qui précède, les conclusions du recourant tendant à sa réintégration seront également écartés.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/57/2022 du 25.01.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique, Licenciement immédiat | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Procès: un secrétaire syndical vaut un avocat?

Publié le 9 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

En l’espèce, les premiers juges ont considéré que, dans la mesure où le demandeur était représenté par un syndicat, soit un mandataire professionnellement qualifié, la maxime inquisitoire sociale (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC) s’en trouvait très atténuée, de sorte qu’ils devaient faire preuve de retenue et partir du principe que les faits et les offres de preuves avaient été présentés de manière complète. Cela étant, ils ont retenu que le demandeur n’avait pas suffisamment allégué ni n’avait prouvé les trajets et les temps de déplacement concrètement effectués entre 2013 et 2017 dans le cadre de son travail. D’une manière plus générale, ils ont retenu qu’il n’avait pas suffisamment allégué les faits pertinents en lien avec ses prétentions, ni offert de moyens de preuves adéquats permettant d’établir celles-ci. Par conséquent, ils ont intégralement rejeté la demande en paiement relative aux frais de déplacement que le demandeur estimait dus.

A.________ conteste cette décision en reprochant aux premiers juges d’avoir assimilé sa représentation par le syndicat D.________ à la représentation par un avocat et d’avoir ainsi considéré que l’atténuation du devoir d’interpellation s’appliquait. Selon lui, il existait un rapport de force inégal ainsi qu’une disproportion évidente des moyens de procéder entre la Défenderesse (l’employeuse), représentée par un avocat, et le demandeur (l’employé A), représenté par une secrétaire syndicale dépourvue de toute formation juridique. Partant, les premiers juges ne pouvaient pas faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire, et ne pouvait dès lors considérer purement et simplement que les allégués du demandeur s’agissant des heures supplémentaires effectuées pendant le temps de déplacement n’étaient ni suffisants ni prouvés. En cas de doute, ils auraient dû interpeller le demandeur pour lui faire préciser ses allégués.

Selon l’art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC, lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas CHF 30’000.-, le tribunal établit les faits d’office dans les litiges portant sur un contrat de travail autre que ceux visés à l’art. 243 al. 2 CPC. Il s’agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l’art. 296 al. 3 CPC; la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l’égalité entre les parties au procès et d’accélérer la procédure. Selon la volonté du législateur, le tribunal n’est soumis qu’à une obligation d’interpellation accrue. Comme sous l’empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1 et les références citées).

Ainsi, en première instance, les parties doivent renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci. De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation des faits et à l’administration des preuves. Il doit les interroger pour s’assurer que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets s’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. Son rôle ne va toutefois pas au-delà. C’est dans ce sens qu’il y a lieu de comprendre le « devoir du juge de rechercher des preuves » évoqué dans l’ATF 139 III 13 consid. 3.2 ; si le juge a des motifs objectifs de soupçonner que les allégués et offres de preuves d’une partie sont lacunaires, et qu’il a connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de moyens de preuve pertinents, « il n’est pas lié par l’offre de preuve » de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire. Il n’appartient en effet pas au juge de fouiller le dossier pour tenter d’y trouver des moyens de preuve en faveur d’une partie. Si, contrairement à ce qu’on serait en droit d’attendre d’elle, une partie ne collabore pas à l’administration des preuves, celle-ci peut être close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles (ATF 141 III 569 consid. 2.3.2 et les références citées).

Le devoir d’interpellation du juge dépend des circonstances concrètes, notamment de la difficulté de la cause, du niveau de formation des parties et de leur représentation éventuelle par un mandataire professionnel. Il concerne avant tout les personnes non assistées et dépourvues de connaissances juridiques, tandis qu’il a une portée restreinte vis-à-vis des parties représentées par un avocat: dans ce dernier cas, le juge doit faire preuve de retenue. Le devoir d’interpellation du juge ne doit pas servir à réparer des négligences procédurales. Les manquements d’une personne qui procède seule peuvent être le fruit de son ignorance juridique, et pas nécessairement de sa négligence. S’agissant d’un avocat, le juge peut présupposer qu’il a les connaissances nécessaires pour conduire le procès et faire des allégations et offres de preuves complètes (arrêt TF 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2. et les références citées).

En l’espèce, en première instance, A.________, qui se trouve être la partie faible au contrat, était représenté par le syndicat D.________, celui-ci agissant en l’occurrence par l’intermédiaire de sa secrétaire, E.________. De son côté, la défenderesse, qui se trouve être la partie forte au contrat, était représentée par un avocat. Quoi qu’en dise l’intimée, les parties se trouvaient donc de fait bel et bien dans une situation d’inégalité de force et de connaissances juridiques, comme le soutient à juste titre l’appelant. En effet, le fait que la loi permette à une partie de se faire représenter par un mandataire professionnellement qualifié ne signifie pas encore, comme le voudrait l’intimée, qu’il est nécessairement assimilé à un avocat. Peu importe à cet égard que E.________ dispose ou non d’un certain bagage juridique – question qui, quoi qu’en pense l’intimée, peut souffrir de demeurer indécise –, dès lors que les connaissances de l’intéressée et son expérience au sein du syndicat D.________ ne peuvent être assimilées à celles d’un avocat, comme cela a d’ailleurs été mis en évidence par des exemples concrets et éloquents dans l’arrêt de la Cour cité par l’appelant, qui concernait déjà la même secrétaire syndicale (cf. arrêt TC FR 102 2020 159 du 26 avril 2021 consid. 2.2.2).

Dans ces circonstances et comme déjà retenu dans les considérants de l’arrêt en question

également (ibidem), compte tenu du rapport de force inégal et de la disproportion des moyens de procéder entre le demandeur et la défenderesse, les premiers juges ne devaient pas faire preuve de retenue dans l’application de la maxime inquisitoire sociale mais avaient une obligation d’interpellation accrue vis-à-vis du demandeur, celui-ci étant la partie faible au contrat et n’étant pas assisté d’un avocat, mais d’une secrétaire syndicale si ce n’est dépourvue de toute formation juridique, à tout le moins dépourvue d’une formation juridique comparable à celle d’un avocat.

Partant, c’est à tort que le Tribunal des prud’hommes a assimilé la représentation du demandeur par un syndicat agissant par l’intermédiaire d’une personne non juriste à une représentation par un avocat et qu’il a dès lors considéré que la maxime inquisitoire sociale s’en trouvait atténuée.

(Arrêt 102 2021 100 de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 7 janvier 2022)

NB : le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_145/2021 du 27 octobre 2021 (it.), a retenu que l’on devait attendre le même niveau de diligence du mandataire syndical que de l’avocat en rapport avec la conversion d’un acte de procédure.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles), Procédure | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Résiliation conventionnelle du contrat de travail et assurance chômage

Publié le 8 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de RODNAE Productions sur Pexels.com

Aux termes de l’article 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. Cette norme – tout en prohibant la renonciation unilatérale du travailleur – ne s’oppose pas à un arrangement comportant des concessions réciproques, d’importance comparable, pour autant qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction. Les parties restent libres de rompre le contrat d’un commun accord pour une date précise, pour autant qu’elles ne cherchent pas à détourner par ce biais une disposition impérative de la loi. Une résiliation conventionnelle du contrat de travail ne doit être admise qu’avec retenue. Elle suppose notamment que soit prouvée sans équivoque la volonté des intéressés de se départir du contrat. Lorsque l’accord est préparé par l’employeur, il faut en outre que le travailleur ait pu bénéficier d’un délai de réflexion et n’ait pas été pris de court au moment de la signature.

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage (sur ces questions, cf. ATF 145 V 188 cons. 3, 143 V 161 cons. 3).

En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les articles 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite.

Ensuite, dans le prolongement de l’article 11 al. 3 LACI, l’article 10h OACI contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’article 11a LACI sont applicables (al. 2).

Enfin, selon l’article 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur sont toutefois prises en compte pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’article 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 francs l’an (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA). Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai-cadre d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’article 11a LACI est définie négativement : il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’article 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi.

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux.

Dans le cas d’espèce, il a été mis fin aux rapports de travail qui liaient la recourante (= l’employée) et son employeur par une convention du 2 avril 2020. Selon le principe de la liberté contractuelle, les parties sont libres de mettre fin à de telles relations, de sorte que la convention précitée est en principe valable. Il reste à examiner si elle équivaut, pour le travailleur, à renoncer aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective (art. 341 al. 1 CO) – dans quel cas une telle renonciation ne serait valable qu’en cas d’arrangement impliquant des concessions réciproques – ou si elle vise à contourner une mesure de protection du travailleur.

La convention du 2 avril 2020 a été signée alors que la recourante se trouvait en incapacité de travailler depuis le 5 septembre 2019, ce qui soulève la question de la compatibilité de cette convention avec l’interdiction de la résiliation en temps inopportun par l’employeur, à laquelle il ne peut être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). En effet, l’article 336c al. 1 let. b CO prescrit qu’après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’une accident non imputables à la faute du travailleur, et cela durant 180 jours à partir de la sixième année de service. Dans le cas présent, l’incapacité de travail avait débuté le 5 septembre 2019, de sorte que la durée de protection applicable, de 180 jours, était échue au moment de la signature de la convention. L’article 336c al. 1 let. b CO ne s’opposait donc pas à une résiliation valable nonobstant l’incapacité de travail dans laquelle se trouvait la recourante. De la sorte, la conclusion de la convention ne visait pas à contourner une mesure de protection du travailleur, et elle était ainsi valable.

La convention du 2 avril 2020 met fin aux rapports de travail le jour de sa signature. Au sujet du délai de congé, l’article 335c CO prévoit que le contrat peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant, après la neuvième année de service, un délai de congé de trois mois; ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective. Cette disposition n’est pas impérative au sens des articles 361 et 362 CO, de sorte qu’elle n’est pas couverte par l’interdiction de renonciation de l’article 341 CO, que ce soit en ce qui concerne la durée du délai de congé ou le terme prévu (fin du mois).

Il découle de ce qui précède que la convention ne contrevient pas à des dispositions impératives de la loi et qu’elle ne vise pas à en contourner, de sorte qu’elle a valablement mis fin aux relations contractuelles.

Il a été mis fin aux rapports de travail qui liaient la recourante et son employeur par une convention du 2 avril 2020. Dans un tel cas de résiliation consensuelle, il est exact qu’il n’existe pas un « délai légal de congé ». Cette interprétation, qui se fonde sur les principes valables en droit des obligations, ne fait toutefois pas obstacle à ce qu’en matière d’assurance-chômage, il soit tenu compte des prestations versées par l’employeur pour la période correspondant au délai de congé qui aurait été applicable à défaut d’accord commun sur une résiliation anticipée, comme le prescrit du reste l’article 10h OACI. En l’espèce, le délai de congé qui aurait été applicable en l’absence d’une convention était de deux mois. S’agissant du terme de ce délai, ce terme n’était pas la fin d’un mois mais la fin de la période de deux mois dès réception du congé. La résiliation d’un commun accord étant intervenue le 2 avril 2020, le délai de résiliation serait ainsi arrivé à échéance le 2 juin 2020. Aux termes de la convention, l’employeur a versé à la recourante une indemnité de fin des rapports de travail équivalente à deux mois de salaire brut, soit un montant total de 10’600 francs. Ce montant correspond à la rémunération à laquelle l’intéressée aurait pu prétendre pendant la période correspondant au délai de congé ; elle n’a donc pas subi de perte de revenu pendant la période du 3 avril au 2 juin 2020 correspondant au délai de congé de sorte que, aux termes de l’article 10h OACI, il n’y a pas de perte de travail à prendre en considération pendant cette période.

La recourante n’ayant pas subi de perte de revenu pendant la période correspondant au délai de congé, elle n’a pas subi de perte de travail à prendre en considération au sens de l’article 11 LACI avant le 3 juin 2020. Ainsi, c’est seulement à partir de cette date qu’elle peut invoquer un droit à l’indemnité de chômage.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal neuchâtelois CDP.2020.312 du 01.10.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans AVS et assurances sociales, Chômage, Fin des rapports de travail | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Droit au bonus? Les questions à résoudre

Publié le 7 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de cottonbro sur Pexels.com

Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation.

Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO).

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant ; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l’employeur jouissant là aussi d’une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2).

Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s’agit alors d’une gratification facultative ; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite : il s’agit d’une gratification qui n’est pas due (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l’employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 cons. 2.3 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [4A_78/2018] cons. 4.3.2.2 et les arrêts cités). Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée ; il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 129 III 276 cons. 2.3).

Conformément à ces principes, le travailleur qui conclut au paiement par l’employeur d’un montant à titre de bonus doit fournir des allégués et des offres de preuves relatifs aux questions suivantes :

–    quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le principe du droit au bonus ? Ce droit était-il automatique ? De quels facteurs dépendait-il ? Son versement dépendait-il du seul bon vouloir de l’employeur ? Quelle était la marge de manœuvre de l’employeur à cet égard ?) ;

–    quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le montant du bonus (la détermination du montant du bonus dépendait-elle du seul bon vouloir de l’employeur ? Dépendait-elle au contraire uniquement des résultats – objectivement quantifiables – de l’employé, en application de principes fixés d’avance ? Était-elle le fruit d’une combinaison entre la prise en compte d’éléments objectifs relatifs au travail de l’employé – comme un volume d’affaire p. ex. – et d’éléments laissés à l’appréciation de l’employeur ? Son montant possible était-il défini par une fourchette ou en rapport avec le chiffre d’affaires p. ex. ?) ;

–    au cours des rapports contractuels, quels montants ont-ils été versés à titre de bonus ? À quelles dates l’ont-ils été ?

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois CACIV.2021.69 du 24.11.202, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Procédure, Salaire | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Mobbing et licenciement abusif

Publié le 6 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Susanne Jutzeler sur Pexels.com

La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’article 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat. L’énumération de l’article 336 al. 1 CO n’est cependant pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées. En particulier, on admet que le congé est aussi abusif quand le motif de ce congé est imputable à la violation par l’employeur de ses propres obligations.

Les obligations de l’employeur sont notamment concrétisées à l’article 328 CO, lequel prévoit que l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité (al. 1) ; il prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui (al. 2). Le harcèlement psychologique, ou mobbing, constitue une violation de l’article 328 CO (arrêt du TF du 10.06.2020 [4A_310/2019] cons. 4.1.1).

Le licenciement est abusif – avec les conséquences pécuniaires que cela implique – quand l’employeur exploite sa propre violation du devoir de protéger l’employé, découlant de l’article 328 CO. C’est le cas quand le congé a été motivé par une incapacité de travail causée par une situation de mobbing imputable à l’employeur. Il peut aussi en être ainsi, par exemple, lorsque l’employeur est confronté à un employé au caractère difficile et qu’il laisse une situation conflictuelle s’envenimer sans prendre les mesures adéquates pour l’atténuer, puis se prévaut de ce que l’ambiance est devenue préjudiciable au travail pour licencier le salarié apparaissant, en raison de son mauvais caractère, comme un fauteur de troubles.

La violation des obligations prévues à l’article 328 CO entraîne en outre la responsabilité contractuelle (art. 97 ss CO) de l’employeur pour le préjudice matériel et/ou, aux conditions fixées par l’article 49 al. 1 CO (cf. art. 99 al. 3 CO), pour le tort moral causé au travailleur.

On définit le mobbing comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Le mobbing peut consister à empêcher la victime de s’exprimer et de communiquer, à l’isoler, à répandre des rumeurs malsaines sur son compte, à lui attribuer ou à lui retirer des tâches sans la consulter, ou encore à lui donner des tâches nettement inférieures ou nettement supérieures à ses qualifications, dans le but de la dévaloriser. Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait d’un conflit dans les relations professionnelles, d’une incompatibilité de caractères, d’une mauvaise ambiance de travail, ou du simple fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas toujours satisfait à ses devoirs envers ses collaborateurs, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail.

Le Tribunal fédéral a notamment retenu un harcèlement violant l’article 328 CO dans le cas d’un employé mis à l’écart et soumis à des pressions vraisemblablement destinées à le faire démissionner, ainsi qu’à des directives reflétant un autoritarisme déplacé, dur, injuste, blessant, rabaissant et vexatoire (arrêt du TF du 13.10.2004 [4C.343/2003] cons. 3.2).

La même solution a prévalu dans un cas où le mobbing était caractérisé par une communication négative, une très grande agressivité, une disqualification professionnelle permanente, des abus de pouvoir répétés et des tracasseries en tout genre, notamment en rapport avec les horaires et vacances (arrêt du TF du 04.04.2003 [2C.2/2000], partie C des faits).

Dans un cas récent, le Tribunal fédéral a retenu l’absence de violation de l’article 328 CO quand le comportement d’un directeur envers une subordonnée – fragilisée par un grave accident dont son époux avait été la victime – avait été critiquable, et même détestable, mais s’était inscrit sur une durée limitée, dans le contexte d’une période de transition qui était objectivement difficile. Il existait aussi un conflit de personnalités incompatibles entre le directeur et l’intéressée, laquelle avait subi une déconvenue en devant affronter de nouvelles méthodes de travail et une hiérarchie qu’elle n’avait pas connues jusque-là. L’intéressée, de nature très émotionnelle et encline à s’identifier au projet, occupait un poste à responsabilités, bien rémunéré, de sorte que l’on pouvait attendre d’elle une résistance au stress et à la critique plus élevée que la moyenne. Une haute rémunération est en principe liée aux responsabilités qu’un poste entraîne et aux attentes que l’on peut avoir envers la personne qui l’occupe. Il était sans pertinence que le directeur n’ait lui-même pas eu les qualités requises pour son niveau de fonction (arrêt du TF du 10.06.2020 [4A_310/2019] cons. 4.3.7).

Le harcèlement n’a en outre pas été retenu dans un cas où des dissensions entre un employé et une supérieure avaient pour origine une divergence de vues concernant le concept du travail à effectuer, la supérieure imposant un concept uniforme, modifiant la pratique suivie par l’employé. L’employé n’avait pas supporté de devoir se plier aux conceptions de sa supérieure. Celle-ci avait sans doute commis quelques maladresses qui, sans être excusables, s’expliquaient davantage par le climat de travail tendu que par une volonté délibérée de nuire à l’employé. L’essentiel des nombreux agissements évoqués paraissait avoir sa cause dans un manque de confiance réciproque et un défaut de communication qui ont conduit la supérieure hiérarchique à imposer ses vues de manière unilatérale, et l’employé à adopter ouvertement une attitude d’opposition ; le Tribunal fédéral relevait que le fait de ne pas pouvoir gérer de manière optimale un tel conflit n’équivalait pas à du mobbing (arrêt du TF du 30.08.2007 [1C_156/2007] cons. 4.3).

Il n’a pas été retenu non plus dans le cas d’une directrice dont le comportement, qui concernait l’ensemble des collaborateurs, était motivé par le seul objectif de rendre un service plus efficace et non pas par l’intention d’isoler, de marginaliser et d’exclure une employée, qui n’avait pas subi de traitement différent des autres collaborateurs (arrêt du TF du 26.04.2007 [2A.770/2006] cons. 5.1).

La personne qui allègue avoir subi un harcèlement psychologique doit le prouver (art. 8 CC). Il résulte cependant des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents. Dans la mesure où les témoins directs de ce genre d’atteinte font souvent défaut, il peut être tenu compte d’autres indices, notamment des déclarations de personnes auxquelles la victime s’est confiée, et il serait inadmissible d’écarter d’emblée les témoignages d’autres personnes ayant été victimes de comportements hostiles et qui éprouvent du ressentiment envers l’auteur de ceux-ci. Certains auteurs considèrent que les exigences en matière de preuve sont strictes, le faisceau d’indices exigé devant être non seulement convergent, mais aussi probant (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4ème éd., p. 448 ; on notera cependant que les arrêts auxquels ces auteurs se réfèrent ne disent pas exactement cela).

Le juge dispose d’une marge d’appréciation pour déterminer, sur la base des circonstances d’espèce, si les indices réunis permettent ou non de retenir un mobbing (arrêts du TF du 08.07.2021 [8C_590/2020] cons. 4.1 et du 10.06.2020 [4A_310/2019] cons. 4.1.1).

Le seul fait qu’un comportement ne réponde pas en tous points à la définition du mobbing n’exclut pas nécessairement une atteinte illicite à la personnalité ; tel peut notamment être le cas d’un comportement critiquable « non discriminatoire », qui accable plusieurs employés (arrêt du TF du 10.06.2020 [4A_310/2019]cons. 4.3.7).

La doctrine majoritaire, suivant en cela un arrêt cantonal, admet que l’employeur qui a pris toutes les mesures raisonnablement exigibles pour mettre fin à un mobbing est en droit de licencier la personne harcelée plutôt que la personne harceleuse lorsque l’intérêt de l’entreprise le commande, ce choix se fondant sur la liberté contractuelle de l’employeur de mettre fin au contrat (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., p. 452, avec des références).

L’employeur qui n’empêche pas que son employé subisse un mobbing contrevient à l’article 328 CO (ATF 125 III 70 cons. 2a p. 73). Selon cette disposition, l’employeur doit non seulement respecter la personnalité du travailleur, mais aussi la protéger ; il doit donc non seulement s’abstenir lui-même d’actes de mobbing, mais aussi prendre des mesures adéquates si la personnalité du travailleur fait l’objet d’atteintes, notamment de la part d’autres membres du personnel (arrêt du TF du 09.07.2007 [4A_128/2007] cons. 2.2).

Le Tribunal fédéral a retenu que l’employeur peut devoir répondre d’atteintes à la personnalité commises par des auxiliaires, au sens de l’article 101 CO, soit en particulier par des supérieurs hiérarchiques ou des personnes responsables du personnel. Il n’y a ainsi par exemple pas d’obstacle de principe à l’application de l’article 101 CO concernant l’imputation à l’employeur du comportement du directeur d’une société anonyme, accusé de mobbing à l’encontre de l’une de ses subordonnées directes (arrêt du TF du 10.06.2020 [4A_310/2019] cons. 4.3.1). Plus spécifiquement, le Tribunal fédéral a retenu une telle responsabilité dans des cas où l’atteinte émanait du secrétaire général d’une association (ATF 130 III 699 cons 5.2), d’un entraîneur au sein d’un club de football organisé en société anonyme (ATF 137 III 303 cons 2.2.2), ou encore d’un supérieur hiérarchique (arrêt du TF du 01.03.2011 [4A_665/2010] cons. 6.1; cf. aussi l’arrêt du TF du 13.10.2004 [4C.343/2003] cons. 4.1). Le Tribunal fédéral admet cependant que, de façon générale, la question du lien de causalité fonctionnelle entre l’activité confiée à un auxiliaire et l’acte dommageable suscite des discussions. Il relève que, dans le cas de l’article 328 CO, la doctrine majoritaire tend à distinguer selon la place hiérarchique de l’auteur de l’atteinte au sein de l’entité employeuse, reconnaissant en général la qualité d’auxiliaire au seul supérieur direct de la victime de l’atteinte et expliquant que le rapport de subordination est l’essence même du contrat de travail et que le supérieur hiérarchique est le délégataire même implicite de l’obligation de respecter la personnalité du travailleur qui lui est subordonné. Le Tribunal fédéral constate que l’opinion contraire, qui s’oppose à l’application de l’article 101 CO au motif que l’atteinte à la personnalité est un acte illicite, semble minoritaire. Il laisse cependant la question ouverte, dans sa jurisprudence la plus récente (arrêt du TF du 10.06.2020 [4A_310/2019] cons. 4.3.1).

L’article 101 al. 1 CO institue une responsabilité quasi causale. Son application sans réserves peut cependant paraître inéquitable lorsque l’employeur a pris toutes les mesures de prévention, d’organisation et de surveillance nécessaires et que, sans qu’il ait pu être au courant, des atteintes à la personnalité, par exemple sous la forme d’un harcèlement psychologique, se sont produites dans son entreprise. Il pourrait être préférable de considérer que l’article 328 CO constitue une norme d’imputation sui generis qui serait assortie de réelles preuves libératoires, en ce sens que l’employeur pourrait s’exonérer en prouvant qu’il a pris les mesures que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour prévenir un harcèlement ou y mettre fin.

(Arrêt de la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois CACIV.2021.64 du 03.12.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement abusif, Protection de la personnalité | Tagué , , , , | Un commentaire

Violation de la sécurité des données et devoir d’information (RGPD /nLPD)

Publié le 3 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Sebastiaan Stam sur Pexels.com

La société S (ci-après la  » société « ) est une société anonyme française qui a pour activité le conseil en systèmes et logiciels informatiques. Elle est un établissement de paiement agréé, qui propose des services de paiements récurrents dans l’espace unique de paiement en euros. Elle propose à ses clients, les  » marchands  » qui sont des personnes morales, des solutions de gestion des abonnements et des paiements récurrents. Dans le cadre des services fournis par la société à ses marchands, les données à caractère personnel traitées sont celles des débiteurs personnes physiques des marchands.

Dans le courant de l’été 2015, à l’occasion d’un projet de recherche interne sur un mécanisme de lutte contre la fraude, la société a réutilisé des données à caractère personnel contenues dans ses bases de données à des fins de test. Elle a ainsi importé des données à caractère personnel de débiteurs sur un serveur. Lorsque le projet de recherche s’est terminé en juillet 2016, les données sont restées stockées sur ce serveur, qui ne faisait pas l’objet d’une procédure de sécurité particulière et qui était librement accessible depuis Internet.

Le 14 février 2020, un des marchands client de la société lui a fait part de ces éléments. La société S a alors immédiatement procédé à l’isolement du serveur et à la mise sous séquestre des données, en vue de mettre fin à la violation de données à caractère personnel.

Le 17 février 2020, la société a notifié la violation de données à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (ci-après la  » Commission  » ou la  » CNIL « ). Le 26 février 2020, la société a effectué une notification complémentaire de violation de données à la CNIL, donnant davantage de précisions sur l’incident de sécurité, notamment sur les mesures mises en œuvre par la société, le nombre de personnes et le type de données à caractère personnel concernés par la violation de données.

Les données des débiteurs des marchands, correspondant à environ douze millions de débiteurs uniques, ont été concernées par cette violation. Les données à caractère personnel concernées par la violation sont des données d’état civil (civilité, nom, prénom), des coordonnées postales, électroniques et téléphoniques, et des informations bancaires ( » Bank Identifier Code  » – BIC/  » International Bank Account Number  » – IBAN).

La procédure a abouti à une

Délibération de la Commission nationale de l’informatique et des libertés n°SAN-2021–020 du 28 décembre 2021 concernant la société S (https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000044609709) dont nous reprendrons les développements relatifs à la sécurité des données sous l’angle de l’art. 32 RGPD et à l’obligation d’informer les personnes concernées sous l’angle de l’art. 34 RGPD. [Un commentaire de cette décision a été fait par Célian Hirsch : Les données de douze millions de consommateurs en libre accès, 31 janvier 2022 in www.swissprivacy.law/120).]

Dans le cas d’espèce, la société S agit en qualité de sous-traitant pour les traitements mis en œuvre dans le cadre des services fournis aux marchands, responsables de traitement, dans la mesure où la société ne détermine pas les finalités de traitement des données. Ces services constituent l’essentiel de son activité (services de paiements récurrents, mandats , etc.). Par ailleurs que la société S agissait en qualité de responsable du traitement concerné par la violation de données, celui-ci étant en effet un traitement de recherche interne concernant un mécanisme de lutte contre la fraude, dont elle a déterminé seule les finalités et les moyens.

Aux termes de l’article 32 RGPD,

 » 1. Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins :

a) la pseudonymisation et le chiffrement des données à caractère personnel ;

b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement ;

c) des moyens permettant de rétablir la disponibilité des données à caractère personnel et l’accès à celles-ci dans des délais appropriés en cas d’incident physique ou technique ;

d) une procédure visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité du traitement.

2. Lors de l’évaluation du niveau de sécurité approprié, il est tenu compte en particulier des risques que présente le traitement, résultant notamment de la destruction, de la perte, de l’altération, de la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou de l’accès non autorisé à de telles données, de manière accidentelle ou illicite […] « .

Il ressort des éléments communiqués à la CNIL que, dans le cadre d’un projet de recherche mené en 2015, S a réutilisé des données à caractère personnel de débiteurs aux fins de test d’un dispositif de lutte contre la fraude. Le projet s’est terminé l’année suivante, en juillet 2016, mais les données sont restées hébergées sur un serveur ne faisant l’objet d’aucune mesure de sécurité particulière. Le 14 février 2020, la société a été avertie par un de ses clients de la possibilité d’accéder librement à ces données depuis Internet au moyen d’une URL simplement composée d’une adresse IP et d’un port de communication, sans autre restriction d’accès ou mesure de sécurité. La société a, le soir-même, procédé à l’isolement du serveur contenant les données à caractère personnel concernées.

Le manquement commis par la société quant à son obligation de sécurité a ainsi débuté en 2015, lorsque les données des clients des marchands ont été importées sur un serveur ne faisant l’objet d’aucune mesure de sécurité, et il a perduré puisqu’il n’a pris fin qu’en février 2020, après que la société a été alertée par l’un de ses clients.  L’accès au serveur en question n’était encadré d’aucune mesure de restriction d’accès satisfaisante et la société n’avait mis en place aucune mesure de journalisation des accès au serveur.

La société S explique notamment que la vulnérabilité du serveur est la conséquence d’une négligence humaine isolée et non d’une carence de son dispositif technique et organisationnel. Elle rappelle que l’obligation générale de sécurité des entreprises doit s’analyser en une obligation de moyens et non de résultat. Elle ajoute qu’elle a mis fin à la violation de données immédiatement après en avoir été informée. Elle indique également que l’exploitation de données conservées dans le serveur nécessitait des connaissances informatiques et l’utilisation d’outils spécifiques, que les données présentes sur le serveur dataient de 2012 à 2013 et que, par conséquent, elles étaient difficilement exploitables par un attaquant. Elle relève enfin que l’adresse IP du serveur n’était pas référencée sur un moteur de recherche.

La CNIL relève que l’accès au serveur en question n’était encadré d’aucune mesure de restriction d’accès satisfaisante dans la mesure où il était possible d’y accéder à partir d’une URL composée d’une adresse IP facilement identifiable à l’aide de programmes de balayage de ports, qui sont disponibles sur le web et souvent utilisés par les attaquants afin de détecter des serveurs non ou mal sécurisés.

De même la société n’avait mis en place aucune mesure de journalisation des accès au serveur, ce qui aurait pourtant permis de détecter les actions effectuées sur le serveur. En effet, la mise en place d’une journalisation des activités, c’est-à-dire un enregistrement des activités dans des  » fichiers journaux  » ou  » logs « , notamment pour les accès aux différents serveurs d’un système d’information, est cruciale en ce qu’elle permet de tracer les activités et de détecter toutes les anomalies ou évènements liés à la sécurité, comme les accès frauduleux et les utilisations abusives de données à caractère personnel. Ainsi, dans ses recommandations de sécurité pour la mise en œuvre d’un système de journalisation, l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) relevait que  » les journaux d’évènements constituent une brique technique indispensable à la gestion de la sécurité des systèmes d’information  » dans la mesure où ils peuvent être utilisés  » a priori pour détecter des incidents de sécurité  » et a posteriori pour  » comprendre le cheminement d’une attaque et […] évaluer son impact « .

Les données contenues dans le serveur pouvaient également facilement être lues puisqu’elles étaient conservées dans des formats lisibles au moyen d’un simple éditeur de texte ou d’outils disponibles et bien documentés sur Internet.

Ainsi, l’absence de mise en place de mesure de sécurité protégeant le serveur en cause, notamment de restriction des accès aux seules personnes qui auraient dues être autorisées, a provoqué l’accessibilité des données concernées depuis Internet et ces données étaient aisément lisibles en raison du format dans lequel elles étaient conservées.

L’argument de la société, consistant à dire qu’elle ne serait pas responsable du manquement à ses obligations en matière de sécurité dans la mesure où l’erreur a été commise par […], ne saurait emporter la conviction. Les défauts de sécurité ne résultent pas d’une erreur humaine isolée, mais d’insuffisances répétées, dès lors que la société aurait dû veiller à assurer la sécurité des données en cause à plusieurs étapes. À cet égard, lorsqu’elle a décidé de réutiliser les données pour son projet interne, il lui appartenait de vérifier que le serveur utilisé à ces fins n’était accessible que par les personnes autorisées. La même exigence de surveillance s’imposait a minima à la société lorsqu’elle a achevé son projet de recherche. Aussi, la société ne saurait rejeter la responsabilité de ces insuffisances répétées sur une erreur humaine isolée […], lequel, en tout état de cause, agissait en sa qualité de salarié sur les instructions de la société et pour son compte.

Ensuite, la sécurité d’un système d’information repose sur un ensemble de mesures, techniques et procédurales, et non sur la seule compétence des personnes […]. La mise en œuvre effective de ces mesures techniques et procédurales devant justement pallier les carences humaines. La société aurait ainsi dû prévoir des garde-fous complémentaires. La formation restreinte considère que cette situation reflète un problème organisationnel au sein de la société.

Dès lors, la société S a méconnu son obligation résultant des dispositions de l’article 32 RGPD.

S’agissant de la portée de ce manquement, la violation de données à caractère personnel a compromis les données à caractère personnel de 12 478 819 ressortissants européens.

L’ « (…) absence de preuve d’une utilisation frauduleuse des données est sans incidence sur la caractérisation du manquement à l’obligation de sécurité. En effet, le risque d’utilisation frauduleuse des données à caractère personnel était réel, indépendamment des cas de fraude, dans la mesure où les données de nombreuses personnes ont été rendues accessibles à des tiers non autorisés. L’absence de dommage avéré pour les personnes concernées n’a pas d’incidence sur l’existence du défaut de sécurité, qui constitue le manquement à l’article 32 du RGPD. » (N 68)

La CNIL rappelle également que des données d’état civil (civilité, nom, prénom), des coordonnées postales, électroniques et téléphoniques, et des informations bancaires (BIC/IBAN) ont été compromises. Au regard de la nature de ces données à caractère personnel, les personnes concernées par la violation sont exposées au risque d’une réutilisation de leurs données à caractère personnel par des attaquants. En effet, elles encourent le risque que leurs données directement identifiantes fassent l’objet d’un accès illicite, revendues à des tiers et réutilisées dans d’autres schémas d’attaques, notamment l’hameçonnage (ou  » phishing « ), technique consistant à se faire passer pour un organisme officiel (organisme de sécurité sociale, banque, etc.) qui demande par exemple à sa  » proie  » de confirmer ses données bancaires. En outre, ces personnes sont particulièrement exposées à des risques d’usurpation d’identité.

Aux termes de l’article 34 RGPD,

 » 1. Lorsqu’une violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique, le responsable du traitement communique la violation de données à caractère personnel à la personne concernée dans les meilleurs délais.

2. La communication à la personne concernée visée au paragraphe 1 du présent article décrit, en des termes clairs et simples, la nature de la violation de données à caractère personnel et contient au moins les informations et mesures visées à l’article 33, paragraphe 3, points b), c) et d).

3. La communication à la personne concernée visée au paragraphe 1 n’est pas nécessaire si l’une ou l’autre des conditions suivantes est remplie :

a) le responsable du traitement a mis en œuvre les mesures de protection techniques et organisationnelles appropriées et ces mesures ont été appliquées aux données à caractère personnel affectées par ladite violation, en particulier les mesures qui rendent les données à caractère personnel incompréhensibles pour toute personne qui n’est pas autorisée à y avoir accès, telles que le chiffrement ;

b) le responsable du traitement a pris des mesures ultérieures qui garantissent que le risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées visé au paragraphe 1 n’est plus susceptible de se matérialiser ;

c) elle exigerait des efforts disproportionnés. Dans ce cas, il est plutôt procédé à une communication publique ou à une mesure similaire permettant aux personnes concernées d’être informées de manière tout aussi efficace. […] « .

Le considérant 86 du RGPD prévoit que, lorsque la violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés de la personne physique, le responsable du traitement devrait la communiquer à la personne concernée dans les meilleurs délais afin qu’elle puisse prendre les précautions qui s’imposent.

En l’espèce, à la suite de la violation de données, la société S, qui dispose d’une  » procédure de traitement des violations de données personnelles « , a considéré que le risque lié à celle-ci n’était pas élevé pour les personnes concernées et qu’elle ne devait par conséquent pas les informer.

Toutefois, au regard de la nature des données à caractère personnel, du volume de personnes concernées, de la facilité d’identifier les personnes touchées par la violation et des conséquences possibles pour les personnes concernées, le risque associé à la violation peut être considéré comme élevé ; une communication aux personnes concernées aurait dû être faite.

En défense, la société S indique qu’elle a informé à bref délai les marchands pour le compte desquels elle avait collecté les données objet de la violation de données, et qu’ils ont ainsi été mis en mesure, en leur qualité de responsables de traitement, d’informer les personnes concernées s’ils l’estimaient nécessaire. La société précise en outre que, quand bien même le traitement mené à des fins d’amélioration de la lutte contre la fraude était mis en œuvre par S en qualité de responsable de traitement, les données sur la base desquelles le traitement a été réalisé ont été initialement collectées et traitées par S en qualité de sous-traitant pour le compte de ces marchands. Il n’était donc pas possible selon elle d’informer les débiteurs concernés directement sans l’accord de ces marchands.

La société considère en tout état de cause que le format des données et les circonstances entourant la violation de données l’ont amenée à conclure à l’absence de risque élevé pour les personnes concernées au sens de l’article 34 du RGPD, au regard des éléments suivants :

– le format des données ne permettait pas d’appréhender directement la nature, ni le contenu des données ;

– aucune divulgation des données imputable à S n’a été établie ;

– aucune usurpation ou tentative d’usurpation d’identité n’a été rapportée par un débiteur auprès de S ;

– la nature des données ne permettait pas de conclure à un risque élevé de fraude financière ;

– le risque pour une personne concernée paraissait inopérant dans la mesure où tout débiteur dispose de la faculté de s’opposer à un prélèvement indu sans justification pendant huit semaines et jusqu’à treize mois après la transaction avec une justification.

La société rappelle en outre qu’elle ne disposait pas de l’ensemble des adresses de messagerie des personnes concernées. Elle en conclut donc que l’information individuelle des débiteurs se serait révélée impossible pour une large partie d’entre eux. Elle considère par ailleurs qu’une communication publique n’aurait pas été pertinente dans la mesure où ses services étant offerts à des clients professionnels, la majorité des débiteurs concernés n’auraient pas été en mesure de déterminer si leurs données avaient ou non été traitées par elle, intervenant de manière non visible en qualité de prestataire de services de paiement.

La CNIL considère que l’argument invoqué par S pour s’affranchir de sa responsabilité, selon lequel les données sur la base desquelles le traitement a été réalisé ont été initialement collectées et traitées par S en qualité de sous-traitant pour le compte des marchands, ne saurait emporter la conviction. Le fait que les données en question aient été initialement traitées pour une autre finalité pour laquelle la société agit en tant que sous-traitant est sans incidence sur son obligation au titre de l’article 34 du RGPD dans la mesure où elle a réutilisé ces données pour son propre compte, en tant que responsable de traitement.

Par ailleurs au regard de la nature des données à caractère personnel (comportant notamment des informations bancaires), du volume de personnes concernées (plus de 12 millions), de la facilité d’identifier les personnes touchées par la violation à partir des données accessibles et des conséquences possibles pour les personnes concernées (risques d’hameçonnage ou d’usurpation d’identité), le risque associé à la violation devait être considéré comme élevé.

A cela s’ajoute que  l’article 34-3 du RGPD prévoit que la communication aux personnes concernées n’est pas nécessaire dans certains cas, notamment si le responsable du traitement a mis en œuvre les mesures de protection techniques et organisationnelles appropriées, s’il a pris des mesures ultérieures qui garantissent que le risque élevé pour les personnes n’est plus susceptible de se matérialiser ou si elle exigerait des efforts disproportionnés. La société ne saurait se prévaloir de ces dispositions dans la mesure où elle n’a pas mis en œuvre de mesures de protection appropriées pour assurer la sécurité des données affectées par la violation (afin de limiter leur accès aux seules personnes autorisées). En outre, si la société a fermé le serveur concerné, les données sont restées accessibles entre novembre 2015 et février 2020, soit pendant une très longue période.

S’agissant ensuite de l’argument de la société selon lequel l’information individuelle de l’ensemble des débiteurs aurait nécessité des efforts disproportionnés, la CNIL relève que la société disposait de 6 250 310 adresses de messagerie électronique, soit environ de la moitié des personnes concernées. Elle aurait donc à tout le moins pu informer ces personnes de la violation de données, sans que cela représente un effort disproportionné.

S’agissant de l’argument de la société selon lequel une communication publique sur son site web n’aurait pas été pertinente puisque la majorité des débiteurs concernés n’auraient pas été en mesure de déterminer s’ils avaient eu ou non recours aux services de S, qui intervient de manière opaque en qualité de prestataire de services de paiement, la CNIL relève tout d’abord que le site web de la société comporte les noms de certains de ses clients et que les débiteurs de ces marchands auraient ainsi pu être en mesure de savoir que leurs données étaient potentiellement traitées par S et possiblement concernées par la violation. À cet égard, elle rappelle que toute personne physique peut exercer ses droits prévus par le RGPD auprès de toute société et ainsi obtenir des informations sur la question de savoir si ses données sont ou non traitées par ladite société. En cas de communication publique, les personnes qui le souhaitent auraient donc pu contacter la société afin de savoir si elles étaient concernées par la violation de données. Ensuite, la formation restreinte observe que l’information relative à une violation de données de cette ampleur peut être reprise sur le web (réseaux sociaux, journaux et sites spécialisés, etc.). Une communication publique sur le site web de l’organisme peut ainsi être un point de départ et l’information peut prendre ensuite une dimension bien plus importante.

Compte tenu de ces éléments, la société a méconnu ses obligations au titre de l’article 34 du RGPD, relatif à la communication aux personnes concernées d’une violation de données à caractère personnel.

La formation restreinte de la CNIL, après en avoir délibéré, décide donc de :

– prononcer à l’encontre de la société S une amende administrative d’un montant de 180 000 (cent quatre-vingt mille) euros ;

– rendre publique, sur le site de la CNIL et sur le site de Légifrance, sa délibération, qui n’identifiera plus nommément la société à l’expiration d’un délai de deux ans à compter de sa publication.

Appréciation

Pour ce qui est des manquements aux obligations de sécurité, la décision souligne que l’approche du RGPD est fondée sur le risque, et qu’il importe peu qu’il se soit réalisé ou non. Le droit suisse présent et futur (art. 7 LPD ; 8 nLPD) partage ce même point de vue.

Le nouveau droit prévoit (dès 2023) qu’une amende pénale peut sanctionner une violation intentionnelle des « exigences minimales en matière de sécurité des données édictées par le Conseil fédéral » selon l’art. 8 al. 3 nLPD (art. 61 let. c nLPD). Ces « exigences minimales » figurent pour l’instant aux art. 1 à 5 du projet d’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données (P-OLPD), dont la procédure de consultation a permis de relever des critiques quant à la précision nécessaire des mesures techniques et organisationnelles dont la violation aurait pour effet de mettre en jeu la responsabilité pénale du maître de traitement.

On peut en tout cas relever que, selon le Conseil fédéral, les exigences de sécurité de la nLPD devraient correspondre à celles découlant du RGPD et être compatibles avec elles (Révision totale de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données, Rapport explicatif, 23 juin 2021, p. 10), ce qui implique que l’on devrait pouvoir s’inspirer des décisions européennes pour définir et appliquer les exigences minimales en matière de sécurité sous l’angle de la nLPD.

Pour ce qui est du devoir d’information des personnes concernées, l’art. 24 al. 4 nLPD prévoit que le responsable de traitement informe la personne concernée lorsque cela est nécessaire à sa protection ou lorsque le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) l’exige. La violation de ce devoir d’information des personnes concernées n’est assortie d’aucune sanction pénale, mais exposerait le responsable de traitement à des prétentions civiles dans la mesure où des dommages résulteraient de cette non information, et donc du fait que les intéressés n’auraient pas pu prendre les mesures de défense nécessaire (changer les mots de passe par exemple.)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans nouvelle LPD, Protection des données, RGPD | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Congé-soupçon avec effet immédiat

Publié le 31 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Miriam Espacio sur Pexels.com

L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 1ère phrase CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

La résiliation immédiate pour « justes motifs » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements.

Confronté à des divergences doctrinales, le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons pesant sur l’employé (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2017 du 28 juin 2017 consid. 4.4.1; 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2; 4A_419/2015 consid. 2.1.2; Wyler, op. cit., p. 718 et 719).

A raison de son obligation de fidélité, l’employé est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

Travailler pour un tiers – durant les vacances – ou en dépit d’une prétendue incapacité de travail, ou encore en dépit de l’interdiction faite, à un employé engagé pour un plein temps, de déployer une activité accessoire, peut entraîner le licenciement immédiat.

En l’espèce, à l’instar de ce qu’a retenu le Tribunal, le licenciement immédiat doit être considéré comme justifié compte tenu des circonstances établies du cas concret comme il sera exposé ci-après.

S’agissant du manquement reproché à l’appelant (=l’employé), tout d’abord, celui-ci se trouvait à P______ pour quatre jours de « vacances » alors qu’il était en incapacité de travail. Il y a lieu de relever à ce titre que l’appelant n’a pas établi que son état de santé était compatible avec un tel voyage ce qui apparaît déjà problématique en soi. En outre, il ne peut être accordé que peu de crédit à la thèse de l’appelant selon laquelle celui-ci se serait rendu à P______ en raison du bas prix des billets d’avion et de son envie de découvrir une ville qu’il ne connaissait pas. On voit mal, dans ce cas, pour quelle raison il aurait rencontré un client de l’intimée (= l’employeur) durant ses vacances, étant relevé à cet égard que le lien d’amitié dont il se prévaut n’a pas été démontré. Par ailleurs, à l’instar de ce qu’ont relevés les premiers juges, l’appelant se trouvait à P______ au même moment que se tenait la conférence sur le marché du 1______, à laquelle il avait été déçu de ne pas pouvoir participer. Même si l’appelant n’a pas été vu à l’intérieur de l’hôtel où se déroulait la conférence ni à celle-ci, il a été aperçu par des collègues dans le même quartier, avec le client de l’intimée. En recoupant cet élément avec le fait que l’appelant avait écrit le 16 janvier 2019 à l’intimée qu’il était en contact régulier avec le client – ce alors même qu’il était en incapacité de travail – l’intimée pouvait soupçonner l’appelant de manquements à ses devoirs de diligence et de fidélité.

Les premiers juges ont ensuite relevé qu’il était troublant que, consécutivement à une rencontre avec un client important de l’intimée, l’appelant, dans un contexte professionnel compliqué qu’il avait lui-même provoqué, rencontre un concurrent de l’intimée. Une rencontre fortuite, comme le soutien l’appelant, entre ledit concurrent, ancien employé que le groupe de l’intimée avait assigné pour violation de la clause de non concurrence, et l’appelant, n’était pas crédible et n’avait pas été démontrée

L’intimée pouvait ainsi légitimement penser que l’appelant était en train d’entreprendre des démarches en violation de son devoir de fidélité, en particulier de préparer une activité concurrente avec U______ ou en train d’aider ce dernier dans son procès contre l’intimée. Ces soupçons, qu’ils se révèlent fondés ou non, étaient suffisamment graves pour justifier un congé immédiat sans avertissement puisqu’ils rendaient difficile, voire impossible, la continuation des rapports de travail, la confiance entre l’intimée et l’appelant étant rompue même dans l’hypothèse où les accusations se révéleraient au final infondées. Dès lors, le fait que l’intimée n’ait pas apporté la preuve absolue du contenu exact des discussions entre l’appelant et lesdits client et concurrent est sans pertinence.

S’agissant des autres éléments à prendre en compte dans le cadre de l’appréciation des justes motifs, il y a lieu de relever que l’appelant avait très rapidement progressé au sein de l’entreprise, puisqu’en moins d’une année, il était passé d’assistant de projet à temps partiel à « analyste et planificateur financier pour les services agricoles » à temps plein. Au moment des faits litigieux, il n’était en outre employé que depuis dix-huit mois et n’était âgé que de 26 ans. Il avait ainsi toute une carrière à construire. L’intimée n’avait ainsi pas suffisamment de recul et ne connaissait pas suffisamment l’appelant pour savoir si ce dernier serait susceptible de réellement violer son devoir de fidélité. Elle avait cependant eu un aperçu de son comportement et de sa personnalité durant ces quelques mois de collaboration, lesquels avaient été problématiques.

Partant, à la lumière de tous les éléments qui précèdent, c’est à raison que le Tribunal a retenu que le licenciement immédiat de l’appelant était fondé sur de justes motifs.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/12/2022 du 17.01.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , | Laisser un commentaire

Fermeture d’un restaurant pour violation des normes sanitaires COVID-19

Publié le 30 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Sebastiaan Stam sur Pexels.com

Le 22 juin 2021, deux agents de la police municipale de la Ville de Genève ont dressé un rapport de contravention (ci-après : rapport) dont une copie a été adressée à la PCTN ( = service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir).

Lors d’une patrouille pédestre, effectuée le 18 juin 2021 à 21h00, ils avaient constaté, sur la terrasse de l’établissement, deux tables occupées par huit personnes et une autre occupée par sept personnes. Tous les serveurs portaient des masques de type visière qui n’étaient pas homologués. Les agents étaient en conséquence intervenus à l’encontre de l’exploitant, qui ne portait pas non plus un masque de protection conforme. Ce dernier avait déclaré « avoir bien lu la notice », mais n’avoir pas vu que les masques à visière n’étaient pas acceptés. Les « contrôles d’usage » s’étaient révélés négatifs.

Les infractions constatées portaient sur le non-respect de l’obligation de porter le masque de protection, le non-respect par l’exploitant d’une installation ou d’un établissement ouvert au public ou son remplaçant (y compris officiant d’une cérémonie religieuse) de faire respecter l’obligation de porter le masque de protection (intérieur et extérieur) et le non-respect par l’exploitant d’un établissement de restauration ou d’un bar de limiter le nombre de personnes par table.

L’exploitant avait été déclaré en contravention « sur-le-champ ».

Le 24 juin 2021, la PCTN a fait part à la société propriétaire de son intention de prononcer une fermeture du bar avec apposition de scellés. Elle entendait déclarer sa décision exécutoire nonobstant recours. Un délai au 1er juillet 2021 était accordé à la société propriétaire pour se déterminer sur le rapport. Les faits dont ce rapport faisait état étaient constitutifs de graves troubles à la santé publique, dès lors qu’ils favorisaient activement la circulation de la COVID-19.

L’exploitant a, en personne, fait usage de son droit d’être entendu le 30 juin 2021. Il reconnaissait les faits dénoncés par les agents de la police municipale, lesquels devaient toutefois être replacés de leur contexte afin de fixer une sanction « plus juste ».

Depuis la première réouverture du bar durant la crise, le 6 juin 2020, les plannings de l’équipe avaient été modifiés afin de laisser un maximum de temps disponible aux chefs d’équipe et à l’exploitant pour faire respecter les mesures sanitaires dans la salle et sur la terrasse. L’établissement avait reçu plusieurs visites d’agents de police et d’inspecteurs de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail qui n’avaient formulé aucune remarque sur un quelconque non-respect des mesures sanitaires.

Les événements qui avaient eu lieu le 18 juin 2021 résultaient d’une situation exceptionnelle. Un grand nombre de personnes avait assisté à un concert dans ______ située en face de l’établissement, en lien avec la Fête de la musique. Le public en était sorti peu avant 21h00, soit l’heure du changement d’équipe et par conséquent « il y avait moins de surveillance en terrasse durant une dizaine de minutes ». La coïncidence entre ces deux événements avait causé « une surcharge exceptionnelle de la terrasse et du bar » eu égard au personnel disponible. Or, les agents de la police municipale étaient précisément passés à 21h00. L’établissement était depuis organisé de façon à accueillir les gens de façon conforme aux normes sanitaires.

L’usage de masques à visière résultait avant tout d’une mauvaise compréhension des types de masques autorisés. Lors de la réouverture de l’établissement le 22 avril 2021, le meilleur type de masques avait été recherché. Les masques en tissu étant interdits, ceux à visière étaient apparus comme parfaits dès lors qu’ils permettaient un meilleur contact visuel avec la clientèle, au personnel de mieux respirer et leur désinfection.

Pendant le mois de mai 2021, deux agents de la police municipale avaient visité l’établissement. Le personnel portait des masques à visière sans que cela ne génère de remarques de la part des agents. Il reconnaissait sa responsabilité d’exploitant de devoir s’informer des changements des normes en vigueur et avait depuis équipé le personnel de masques conformes.

Le 2 juillet 2021, la PCTN a ordonné la fermeture immédiate du bar, avec apposition de scellés, pour une durée de huit jours, soit du 5 juillet au 12 juillet 2021 inclus. L’activité de vente à l’emporter et de livraison était également visée par cette décision exécutoire nonobstant recours. Il ressortait du rapport que les règles sanitaires en matière de protection dans la lutte contre la COVID-19 n’avaient pas été respectées. L’obligation des six personnes à table en terrasse avait été violée de même que le port de masques homologués par l’office fédéral de la santé publique. Ces faits étaient constitutifs de graves troubles à la santé publique dès lors qu’ils favorisaient activement la circulation de la COVID-19.

L’exploitant fait recours.

[Quant à la recevabilité], bien que la durée de la fermeture ordonnée du 5 au 12 juillet 2021 ait pris fin, la recourante (= la société exploitant l’établissement) conserve un intérêt actuel à ce que le bien-fondé de la décision soit examiné, dès lors que la situation pourrait se reproduire dans des circonstances semblables, d’une part, et que la sanction prononcée à son encontre pourrait, en cas d’inobservation d’autres prescriptions, être prise en compte à titre d’antécédent, d’autre part.

La recourante soulève [notamment] le grief de violation du principe de la proportionnalité. Elle estime que la fermeture de l’établissement pendant huit jours est une durée excessive.

Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis.

Aux termes de l’art. 62 al. 2 de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD – I 2 22), le département peut procéder à la fermeture, avec apposition de scellés, pour une durée maximale de quatre mois, de toute entreprise dont l’exploitation perturbe ou menace gravement l’ordre public, notamment en matière de tranquillité, santé, sécurité et moralité publiques.

Dans un arrêt de la chambre de céans du 2 mars 2021 (ATA/284/2021), la durée de fermeture prononcée en raison de l’inobservation des règles sanitaires a été fixée à cinq semaines. Le restaurateur avait accueilli dans la période du 23 novembre au 2 décembre 2020, au minimum à cinq reprises, des clients au nombre de cinq ou six dans son établissement, malgré la fermeture des restaurants. Il n’avait pas mis à disposition de sa clientèle de gel hydro-alcoolique, n’avait pas fait respecter les distances de sécurité dans son établissement ni l’obligation de porter le masque d’hygiène.

Dans un arrêt du 23 mars 2021 (ATA/340/2021), la durée de la fermeture en raison de l’inobservation des règles sanitaires consistant à avoir dépassé, le 23 décembre 2020, pour une table, le nombre de personnes alors autorisé à une table et à avoir toléré une distance insuffisante entre certaines tables a été fixée à deux semaines.

Dans une autre affaire, du 27 avril 2021 (ATA/460/2021), la chambre de céans a ramené à une semaine la décision de fermeture d’un restaurant, l’infraction en cause, du 13 janvier 2021, ne concernant que deux personnes, qui consommaient à l’extérieur de l’établissement leur boisson en attendant que leur repas à l’emporter leur soit remis. L’infraction se rapportait toutefois également à un trouble grave à la santé publique, dès lors qu’elle favorisait la propagation du coronavirus.

Dans un arrêt du 11 mai 2021 (ATA/509/2021), la chambre de céans a ramené à une semaine la durée de la fermeture d’un bar-restaurant dont l’exploitant avait toléré, le 19 janvier 2021, alors que son établissement devait être fermé, seule la vente à l’emporter étant autorisée, l’utilisation de trois tables hautes par en tout cas huit clients, qui attendaient leur commande à l’emporter et consommaient des boissons sur la terrasse, des cendriers ayant été posés sur lesdites tables.

Dans un arrêt du 10 août 2021 (ATA/817/2021), s’agissant de la poursuite de l’exploitation d’un salon de jeux malgré l’obligation de fermeture des établissements publics, la chambre administrative a ramené à une semaine la durée de fermeture de trois semaines prononcée par le PCTN. Il était reproché au propriétaire d’avoir toléré qu’à tout le moins quatre clients y avaient joué en ligne le jour du contrôle, dont deux en même temps.

Enfin, dans l’ATA/1355/2021 précité, la chambre de céans a ramené à une semaine la durée de la fermeture d’un café-restaurant dont l’exploitante avait, sans masque et derrière son bar, servi un client, un autre client consommant une boisson sans être assis à une table.

En l’espèce, le comportement fautif de l’exploitant a été établi et mérite sanction. Dans la fixation de la durée de la fermeture, il convient de tenir compte du fait que la recourante n’est pas contredite par l’autorité intimée lorsqu’elle affirme n’avoir aucun antécédent. Il n’apparaît pas non plus que l’autorité intimée, qui souligne à juste titre que cette situation ne devait pas empêcher l’exploitant de respecter les règles en vigueur, contredise la recourante lorsqu’elle insiste sur le caractère exceptionnel qui prévalait le soir des faits litigieux en raison d’une affluence importante liée à la sortie d’un concert. Elle ne la contredit pas non plus lorsqu’elle soutient que les tables en cause n’étaient pas servies.

Pour le reste, l’autorité intimée insiste sur les troubles graves à l’ordre public qu’auraient constitué les faits reprochés en ce qu’ils auraient favorisé activement la propagation de la COVID-19. Pourtant, ce n’est pas en fermant l’établissement plus de quinze jours après les faits litigieux qu’une situation apte à protéger la santé publique pouvait être rétablie. Il faut plutôt suivre la recourante lorsqu’elle affirme, une fois encore sans être contredite, qu’elle a immédiatement pris les mesures nécessaires pour rétablir une situation conforme aux prescriptions sanitaires, les constats effectués sur place par les agents de la police municipale ayant de ce point de vue permis aux clients de l’établissement de consommer dans un contexte conforme aux prescriptions sanitaires alors en vigueur et que la mesure est en conséquence plutôt punitive.

Compte tenu de l’ensemble des circonstances, de la gravité des faits, de la faute de l’exploitant, de l’absence d’antécédents, de la jurisprudence précitée ainsi que du contexte de crise et de mesures sanitaires ayant frappé tous les restaurateurs, notamment sous l’angle du chiffre d’affaire, la durée de la fermeture ordonnée par la décision attaquée apparaît disproportionnée, principalement en raison de l’affluence subite liée à un événement particulier, et sera, dès lors, ramenée à quatre jours.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/34/2022 du 18.01.2022 ; dans le canton de Vaud, voir notamment : https://droitdutravailensuisse.com/2022/01/18/le-certificat-covid-19-au-restaurant-regle-des-3g-et-liberte-economique/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19 | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Bonus: gratification à laquelle l’employé a droit?

Publié le 27 janvier 2022 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Somben Chea sur Pexels.com

Le Tribunal a considéré que le bonus était devenu une gratification à laquelle l’intimé (= l’employé) avait droit puisqu’il avait été versé durant de nombreuses années, malgré les crises financières, et que l’appelante (=l’employeuse), ayant fait preuve de manquements organisationnels, n’avait pas rendu vraisemblable la mauvaise qualité des prestations de l’intimé.

L’appelante conteste la qualification du bonus retenue par le Tribunal et soutient qu’il s’agit d’une gratification discrétionnaire, tant sur le principe que sur le montant. Elle conteste également les manquements organisationnels reprochés et fait grief au Tribunal d’avoir mal constaté les faits, l’intimé ayant notamment admis avoir fait des erreurs.

S’agissant du montant du bonus, le Tribunal s’est fondé sur celui perçu en 2018 (32’000 fr. à 90%) qu’il a réduit de 20% compte tenu de la réduction du taux d’activité de l’intimé durant l’année 2019 (70% en moyenne).

L’appelante conteste la base de calcul puisque le bonus de l’intimé avait diminué progressivement depuis 2015, que ses responsabilités étaient moindres durant les derniers mois de collaboration et que l’année 2019 était une période économique difficile.

La gratification, aux termes de l’art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi.

Il faut distinguer (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l’employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve dans le cas n° 1, lorsqu’un montant est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l’employeur. Il s’agit alors d’un élément du salaire que l’employeur est tenu de verser (art. 322 s. CO)

On se trouve dans les cas n° 2 et 3, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci. L’employeur se voit reconnaître un tel pouvoir d’appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l’atteinte d’un certain résultat d’exploitation, mais aussi de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur. Le bonus doit alors être qualifié de gratification.

Il y a un droit à la gratification – cas n° 2 – lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant. Il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation de son montant.

Il n’y a pas de droit à la gratification – cas n° 3 – lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Le bonus n’est pas convenu, de sorte qu’il s’agit d’une gratification facultative. Dans ce dernier cas, il faut encore examiner si le bonus revêt un caractère accessoire par rapport au salaire de base. L’application du principe de l’accessoriété peut en effet enlever toute portée à la réserve et le bonus sera dans ce cas requalifié en salaire. Ce principe ne s’applique toutefois pas aux très hauts revenus.

Il a été admis par exception que, en dépit d’une réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite [de payer le bonus] peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies, lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée. Il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit. La même conclusion s’impose lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus.

L’employeur peut subordonner le droit à la gratification à des conditions. Ainsi est-il admissible d’exiger que le travailleur soit effectivement employé dans l’entreprise à l’échéance de la gratification, ou encore de n’allouer aucune gratification, ou une gratification réduite à l’employé qui est encore au service de l’employeur au moment de l’occasion donnant lieu à la gratification, mais dont le rapport de travail a déjà été résilié.

L’employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l’employé pour l’avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l’entreprise. Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée au motif que le contrat a été résilié.

En l’espèce, les parties s’opposent sur la question de savoir si l’intimé a droit ou non à la gratification pour l’année 2019. Elles s’accordent toutefois sur la qualification du bonus en gratification, excluant ainsi l’hypothèse que celui-ci constituerait un élément du salaire.

A ce propos, il y a lieu de relever que la gratification a été versée chaque année depuis plusieurs décennies, y compris depuis que le contrat de travail de l’intimé a été repris par l’appelante en 2005, en dépit de la réserve formulée depuis 1995 lors du versement et nonobstant la crise financière dite des « subprimes » en 2008 (fait notoire). Seul le montant du bonus a varié selon les années, soit en fonction des résultats du groupe, de la banque et du collaborateur. Il apparaît ainsi que la variation des marchés – et donc des résultats du groupe et de l’appelante – n’ont pas eu d’impact significatif sur le droit à la gratification. Dans la mesure où la qualité des prestations de l’intimé n’a pas été jugée insatisfaisante pendant plus de trente ans, seule la dernière année étant litigieuse, il y a lieu de retenir qu’un accord tacite est intervenu entre les parties sur le principe du versement d’un bonus.

C’est par conséquent à juste titre que le Tribunal a retenu que le bonus versé chaque année à l’intimé constituait une gratification à laquelle l’intimé avait droit.

Dans la mesure où le versement du bonus dépendait de divers critères, soit notamment de la qualité des prestations de l’employé ou des résultats des affaires, il y a lieu d’examiner si l’appelante pouvait refuser de verser à l’intimé une gratification pour l’année 2019.

Afin de déterminer la qualité des prestations, des objectifs clairs devaient être fixés par l’appelante à l’intimé. Or, le Tribunal a retenu que tel n’avait pas été le cas. Ce constat doit être confirmé.

En effet, l’appelante a elle-même admis qu’elle n’avait pas énoncé d’objectifs pour les derniers mois d’activité de l’intimé. En outre, bien que l’intimé ait, de son côté, reconnu qu’il lui avait été indiqué qu’il devait « s’occuper des dossiers jusqu’à la dernière minute », un tel objectif n’est pas suffisamment clair et précis pour fonder une base suffisante à l’évaluation des prestations d’un employé. L’appelante ne peut pas non plus se prévaloir d’une « notoriété » de l’objectif de l’intimé. Il ne ressort ainsi d’aucun élément au dossier que des objectifs clairs aient été communiqués à l’intimé.

Même à supposer que tel ait été le cas, il apparaît que la qualité des prestations fournies par l’intimé était satisfaisante. (…)

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que l’appelante n’était pas parvenue à démontrer que les prestations fournies par l’intimé étaient insatisfaisantes durant la dernière année de collaboration des parties.

L’appelante soutient encore que l’exercice 2019 ne permettait pas de verser un bonus à l’intimé. Or, bien que le témoin entendu ait déclaré qu’environ 10% des employés n’avaient pas perçu de bonus cette année-là en raison du fait qu’il s’agissait d’une année difficile, rien au dossier ne permet de l’accréditer. Par ailleurs, il n’est pas allégué que tous les employés se sont vu refuser leur bonus, ce qui aurait pu justifier un refus de le verser également à l’intimé. Le fait que l’appelante ait choisi, dans l’enveloppe globale dédiée aux bonus, de l’accorder à un autre employé plutôt qu’à l’intimé ne relève que d’un choix interne et ne saurait être opposé à l’intimé puisque les prestations de ce dernier n’étaient pas insatisfaisantes et que le principe du bonus était acquis pour l’intimé.

Ainsi, l’appelante n’a démontré aucun motif de refus du versement d’une gratification pour l’année 2019, étant encore relevé que, le fait que le contrat de travail n’était plus en cours au moment du versement, ne s’opposait en principe pas audit versement et qu’une assurance dans ce sens avait été fournie à l’intimé par l’appelante par courriel du 1er juillet 2019.

Reste à déterminer le montant de la gratification due à l’intimé.

Comme précédemment relevé, il n’est pas démontré que l’exercice 2019 était « difficile » comme le prétend l’appelante. Il n’est pas non plus établi que les responsabilités de l’intimé, à savoir le transfert des dossiers aux juristes, étaient moindres que le traitement des dossiers lui-même. En revanche, il est vrai que le montant de la gratification a régulièrement diminué chaque année depuis 2015. Enfin, le motif du versement de la gratification n’est pas déterminé dans le cas d’espèce. Le fait que plusieurs critères entrent en ligne de compte (qualité des prestations et résultats de la banque et du groupe), ne permet pas de réduire le montant du bonus en raison du fait que l’intimé ne sera plus employé à l’avenir.

Il apparaît ainsi justifié de fonder le calcul de la gratification sur une somme de 28’000 fr., soit 4’000 fr. de moins que le montant alloué en 2018, montant sur lequel s’est fondé le Tribunal.

Pour le surplus, les parties ne contestent pas le calcul opéré par le premier juge pour tenir compte de la réduction du temps de travail dont a bénéficié l’intimé, de sorte qu’il peut être repris ici. Le montant du bonus 2019 sera dès lors réduit à 21’777 fr. ([28’000 fr. x 70%] / 90%).

Le taux et la date de départ des intérêts moratoires n’étant pas contestés, ils seront confirmés.

Au vu de ce qui précède, le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris sera annulé et l’appelante sera condamnée à verser à l’intimé la somme brute de 21’777 fr., plus intérêts à 5% l’an à compter du 18 mai 2020, à titre de bonus 2019.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/6/2022 du 03.01.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Salaire | Tagué , , , , | Laisser un commentaire