Travail, protection des données et IA

Le licenciement des travailleurs âgés: état des lieux

Publié le 6 mars 2022 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Il arrive que le Tribunal fédéral cède à l’audace. Porté par les vents de la doctrine (souvent alémanique), inspiré par les mânes de certains grands auteurs et jurisconsultes, le voilà qui élabore soudainement des solutions novatrices, et que l’on se demande si d’interprète il ne se serait pas transformé en pur et simple créateur.

Mais l’ivresse n’a qu’un temps. Effrayé par son propre mouvement, notre plus haute juridiction semble tout à coup suspendue, épuisée par ses trop juvéniles ardeurs. Et c’est alors le temps des coups de lime, des corrections à la marge, des « si », des « mais » et des « peut-être ». Ainsi va la vie du droit.

Rien n’illustre mieux ce processus (que l’on pourrait qualifier moins charitablement de « un pas en avant, deux pas en arrière ») que la jurisprudence évolutive, parfois serpentine, sur le licenciement du travailleur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté. Nous allons essayer ci-après de vous en expliquer les grandes lignes, avant de revenir sur certaines nuances récentes. Nous donnerons pour finir quelques conseils pratiques : dans l’obscure clarté du labeur judiciaire, comment agir, et que faire ?

Principes

En droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 CO.

C’est en appliquant cette disposition avec l’art. 328 CO que la jurisprudence a créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une grande ancienneté, et ce dès l’ATF 132 III 115.

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat sur la base de l’art. 328 CO. Cette protection accrue s’applique à des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

Le Tribunal fédéral a relevé qu’il était compréhensible qu’un travailleur se trouvant à une année de l’âge de la retraite soit moins motivé qu’un jeune travailleur, et que l’employeur devait néanmoins témoigner des égards particuliers pour une personne depuis longtemps à son service, à tout le moins tant que le travail continuait à être fourni de manière objectivement satisfaisante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_558/2012 du 18 février 2013, cons.2). Une très grande importance pratique est ici dévolue aux évaluations de l’employé pour déterminer si le travail est toujours objectivement satisfaisant.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), à ne pas permettre au travailleur d’exercer son droit d’être entendu, etc.

L’employeur souhaitant licencier un collaborateur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté devra ainsi préalablement informer celui-ci de son intention et lui laisser la possibilité de se déterminer ; il examinera également si des solutions alternatives permettent le maintien des rapports de travail dans la société ou au sein du groupe et si les prestations de l’employé se sont améliorées après son information [droit à une 2e chance] étant précisé que l’employeur doit fixer un cadre (convention d’objectifs, aide, etc.) ; l’employeur doit aussi examiner la possibilité d’une diminution de l’activité et celle d’une retraite anticipée. Les circonstances particulières du cas d’espèce sont toutefois déterminantes pour apprécier les mesures prises par l’employeur et leur adéquation aux devoirs de celui-ci.

De manière plus générale, l’employeur qui souhaite licencier un travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté doit disposer d’un motif, en ce sens que le licenciement doit se fonder sur une raison ayant une portée propre pour l’employeur. La gamme des motifs est large, étant rappelé que l’employeur a la responsabilité d’assurer le fonctionnement et l’évolution de son entreprise dans une environnement évolutif et concurrentiel. L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation, alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs.

Un « motif économique » constitue dans ce contexte un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles.

En cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif.

Exemple

On donnera ici pour exemple de ce qui précède un arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/220/2021 du 30.11.2021.

En l’espèce, selon la Chambre, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu qu’il n’était pas établi que le licenciement de l’intimé ( = l’employé) était justifié par un motif économique.

En effet, il ne ressort pas du dossier qu’en janvier 2019 la situation financière de l’appelante (= l’employeuse) s’était dégradée de telle manière à ce qu’elle n’avait plus de travail à confier à l’intimé et que le licenciement de celui-ci était devenu une mesure nécessaire pour assurer la bonne marche de l’entreprise.

Ledit licenciement ne pouvait pas non plus être motivé par l’insuffisance des prestations de l’intimé. En effet, l’appelante n’a pas allégué dans son écriture en réponse déposée devant le Tribunal que la qualité du travail de l’intimé était mauvaise au point de justifier un licenciement; elle a au contraire relevé que, après l’avertissement de 2015, son travail et son comportement étaient restés « tout juste satisfaisants ».

Il ressort d’ailleurs des enquêtes que le travail de l’intimé était effectivement satisfaisant, même s’il travaillait parfois un peu lentement. Le fait qu’il ne suivait pas de formations ne rendait pas ses prestations insuffisantes, notamment parce que d’autre employés les suivaient. L’intimé a d’ailleurs déclaré, sans que cela ne soit contesté par sa partie adverse, qu’on ne lui avait plus demandé de suivre de formation les dernières années.

Les enquêtes ont de plus établi que, si l’intimé était démotivé les derniers temps, cela était imputable notamment à l’attitude de l’administrateur de l’appelante, qui le critiquait de manière excessive et incessante, alors même que la qualité de son travail ne justifiait la plupart du temps pas les reproches formulés.

A cela s’ajoute que, en tout état de cause, en raison de l’âge de l’intimé (60 ans) et du fait qu’il totalisait, en janvier 2019, 39 ans d’ancienneté, l’appelante ne pouvait pas le licencier sans lui signifier un avertissement préalable, assorti de la fixation d’objectifs. Elle était en outre tenue de tenter de trouver des aménagements permettant de maintenir la relation de travail.

Or, l’appelante, n’a pas respecté ces obligations. Le licenciement est donc abusif.

Tempéraments

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt tout récent, souligne qu’il a déjà eu l’occasion de relever que le cas de l’ATF 132 III 115 était exceptionnel, voire extrême, et qu’il fallait tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et non s’en tenir au seul âge du collaborateur pour décider du caractère abusif ou non d’une résiliation (arrêt du tribunal fédéral 4A_390/2021 du 1er février 2022). Ainsi, les principes découlant de l’ATF 132 III 115 ne sauraient faire systématiquement obstacle au licenciement d’un collaborateur d’un certain âge ayant œuvré durant de longues années au service du même employeur, lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu’il n’est plus en mesure d’exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d’assumer une autre occupation compatible avec ses ressources.

Le Tribunal fédéral ajoute, en passant, que le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable. En droit privé, il n’existerait pas non plus d’obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement (cf. arrêt 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2 et les références citées).

Le Tribunal fédéral enfonce le clou : les conséquences économiques du licenciement – qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur – font partie des circonstances à examiner dans le cadre de la fixation de l’indemnité pour licenciement abusif, mais n’apparaissent pas en tant que telles comme un critère susceptible de fonder le caractère abusif du licenciement.

Dans ce contexte, il faut toutefois examiner si l’on peut considérer qu’il existe une disproportion des intérêts en présence, pouvant faire apparaître le congé comme abusif. À cet égard, s’il est vrai qu’un licenciement entraîne inéluctablement une péjoration de la situation économique du travailleur, cette circonstance ne saurait à elle seule – sous le couvert de la protection sociale de l’employé – être déterminante, mais est susceptible de prévaloir lorsque le congé n’a pas de portée propre pour l’employeur.

Conseils pratiques

Que tirer de ce qui précède ?

A force de brider les conséquences de sa jurisprudence créatrice sur le licenciement du travailleur âgé, le Tribunal fédéral crée une certaine insécurité juridique.

On ne peut donc que conseiller aux employeurs d’en rester aux principes définis en première partie ci-dessus. Les égards particuliers dus aux travailleurs âgés et au bénéfice d’une grande ancienneté ne présentent pas une charge énorme s’ils sont convenablement pensés et préparés. Ils ont aussi l’avantage d’écarter les risques judiciaires d’un tel licenciement, les juridictions cantonales étant souvent tentées de statuer en équité dans ces cas-là, tant sont connues les difficultés des travailleurs âgés à retrouver du travail.

Et enfin, même si ces égards ne sont peut-être pas indispensables dans tous les cas, ils sont aussi une manifestation élémentaire d’humanité. A une époque où les entreprises prétendent lutter contre l’ « urgence » climatique et les discriminations de toute sorte, agir pour la paix dans le monde et la préservation des calamars d’eau douce, on s’en voudrait de les dissuader de se soucier de la protection de cette espèce fragile entre toutes, les travailleurs âgés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Entrée en vigueur du nouveau droit suisse de la protection des données

Publié le 3 mars 2022 par Me Philippe Ehrenström

C’est l’excellent Me David Rosenthal qui a vu passer la chose et l’a répercutée aujourd’hui sur les réseaux sociaux :

la date d’entrée en vigueur prévisible de la nouvelle loi fédérale sur la protection des données (nLPD), qui devait d’abord être pendant le 2^e semestre 2022, puis début 2023, vient de passer au…. 1er septembre 2023 ! On se reportera à la page de l’administration à ce sujet, qui contient quantité de liens, documents, etc. : https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung.html

Le Conseil fédéral doit encore prendre une décision formelle à cet effet, mais il ne fait guère de doute que la nLPD ne battra pas des records de vitesse, tant pour ce qui est de son élaboration que de sa mise en application.

Le secret de ce train de sénateur (pour ne pas parler de rythme d’escargot) tient apparemment aux difficultés que rencontrent nos chapeaux à plumes de la Berne fédérale à élaborer une nouvelle mouture de l’ordonnance d’application, la 1^ère version de ladite ayant suscité quelques manifestations de mauvaise humeur.

Voyons le verre à moitié plein : ce délai supplémentaire laissera à tous plus de temps pour lire et se former, la nLPD contenant quantités de nouveautés et de contraintes formelles qu’il faudra bien apprivoiser.

Pour ce faire, on pourra d’ailleurs évidemment commencer par la lecture de :

Philippe Ehrenström, La protection des données de A à Z, Zurich, Weka Business Media, 2022

Pour en savoir plus: https://www.weka.ch/fr/ressources-humaines/contrats-de-travail-et-r-glements/la-protection-des-donn-es-de-a-z.html

N’hésitez pas non plus à vous former, la mise en place de la nouvelle « compliance » en matière de protection des données ne se fera pas en un jour!

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Révocation disciplinaire d’un haut fonctionnaire

Publié le 2 mars 2022 par Me Philippe Ehrenström

A.________ a été engagé le 8 janvier 2001 en tant que chef de service au service B.________ de la Chancellerie d’État de la République et canton de Genève. Il a été nommé fonctionnaire le 1 er janvier 2004.

Le 17 février 2020, D.________, collaboratrice au service B.________ depuis avril 2015, a fait part à E.________, cheffe adjointe du service B.________ depuis juin 2018, d’un comportement inapproprié de A.________ à son égard. Le 18 février puis le 6 mars 2020, F.________, collaboratrice au sein du service B.________ de janvier 2011 à août 2018 en qualité de chargée de projet, a transmis à E.________, puis au chef du service des ressources humaines de la chancellerie, un document informatique contenant des notes préparées en vue d’un entretien le 30 mai 2018 avec le chef du service B.________ pour lui remettre sa démission. Ces notes faisaient état de griefs à l’encontre de A.________ concernant la gestion du service et de comportements « dépassant les bornes »; l’intéressé lui avait notamment proposé à plusieurs reprises une relation extra-professionnelle sentimentale.

Le 12 mars 2020, A.________ a été libéré de son obligation de travailler afin de garantir la bonne marche du service. Le 6 avril 2020, le Conseil d’État de la République et canton de Genève a ordonné l’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre de A.________ afin d’instruire les faits reprochés ainsi que tous autres faits répréhensibles pouvant encore apparaître ou être révélés en cours d’enquête, a validé la libération de son obligation de travailler et a prononcé sa suspension provisoire avec maintien des prestations à la charge de l’État.

Après avoir entendu les différentes personnes concernées, l’enquêtrice a rendu son rapport le 24 septembre 2020. Elle a conclu que les éléments du dossier ne permettaient pas de retenir des manquements disciplinaires à l’encontre de A.________ en ce qui concernait la gestion de son service. En revanche, plusieurs comportements de ce dernier vis-à-vis de certaines collaboratrices étaient constitutifs de manquements à ses devoirs de service. En décembre 2017, A.________ avait proposé à F.________ d’étendre leur relation professionnelle à une relation amoureuse, ce qu’elle avait refusé. En janvier 2018, il lui avait demandé si la réponse à sa proposition de décembre 2017 était toujours la même et lui avait dit qu’il l’aimait. En 2017, alors que E.________ était enceinte, A.________ lui avait demandé s’il pouvait toucher son ventre, ce qu’il avait fait après qu’elle eut accepté. En 2019, il avait proposé à G.________, chargée de projet au sein du service B.________ depuis février 2019, de lui donner l’adresse d’un acupuncteur s’occupant de couples cherchant à avoir des enfants, alors que cette dernière n’avait pas évoqué cette problématique au sein du service. En décembre 2019, alors qu’il raccompagnait D.________ à son domicile après un événement, il avait évoqué son épouse et les relations amoureuses entre hommes et femmes. Lors d’un entretien de recrutement temporaire d’une candidate venant d’accoucher, il avait posé à cette dernière des questions relatives à l’allaitement ainsi qu’aux activités de ses parents. Le 13 février 2020, il avait proposé à D.________ de prolonger leur relation professionnelle à une relation privée et de passer plus de temps ensemble, lui faisant ainsi des avances qu’elle avait refusées.

Ce faisant, selon l’enquêtrice, il avait manqué à son devoir général de fidélité, violant son obligation d’entretenir des relations dignes et correctes avec ses subordonnées, avec le niveau d’exigence particulièrement élevé pour un cadre supérieur. Venant d’un supérieur hiérarchique s’adressant à de jeunes collaboratrices, dont il savait, concernant D.________ au moins, qu’elle doutait d’elle-même et vivait une période professionnelle et personnelle chargée, il s’agissait de manquements graves et répétés, dès lors qu’il avait eu avec cette dernière un comportement analogue à celui adopté un peu plus d’une année auparavant avec F.________. L’enquêtrice a considéré ces manquements comme fautifs. En effet, A.________, chef de service depuis près de vingt ans, ne pouvait ignorer ni le cadre légal, ni le contexte hiérarchique – qui emportait notoirement un rapport de pouvoir entre supérieur et subordonné, auquel le premier devait être attentif – dans lequel il avait agi. Un tel comportement était en outre de nature à ébranler la considération que les administrés devaient avoir pour les cadres supérieurs de l’administration cantonale, dont on attendait qu’ils donnent en tout temps, par leur comportement en interne comme à l’extérieur, une image irréprochable.

Après avoir donné à A.________ l’occasion d’exercer son droit d’être entendu, le Conseil d’État, par arrêté du 27 janvier 2021 déclaré exécutoire nonobstant recours, l’a révoqué de ses fonctions avec effet au 30 avril 2021 et l’a libéré de son obligation de travailler jusqu’à la fin des rapports de service.

Par arrêt du 6 juillet 2021, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a admis le recours interjeté par A.________, a annulé la décision de révocation du 27 janvier 2021 et a renvoyé la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision.

La République et canton de Genève, agissant par son Conseil d’État, forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt, en concluant principalement à sa réforme dans le sens de la confirmation de la décision de révocation du 27 janvier 2021.

Selon l’art. 16 al. 1 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes: 1° le blâme, sanction prononcée par le supérieur hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie (let. a); 2° la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée ou 3° la réduction de traitement à l’intérieur de la classe, sanctions prononcées, au sein de l’administration cantonale, par le chef du département ou le chancelier d’État, d’entente avec l’office du personnel de l’État (let. b); 4° le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de trois ans ou 5° la révocation, sanctions prononcées, à l’encontre d’un fonctionnaire au sein de l’administration cantonale, par le Conseil d’État (let. c).

Les devoirs des membres du personnel de la fonction publique du canton de Genève sont énoncés dans le titre III du règlement du 24 février 1999 d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (RPAC; RS/GE B 5 05.01). Les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 RPAC). Ils se doivent, par leur attitude, d’entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés, ainsi que de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes (art. 21 let. a RPAC), d’établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (art. 21 let. b RPAC) et de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (art. 21 let. c RPAC). Ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (art. 22 al. 1 RPAC).

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction. Quant au pouvoir d’examen de la juridiction cantonale, il se limite à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation (cf. art. 61 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA; RS/GE E 5 10]).

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

En l’espèce, les juges cantonaux ont retenu six manquements à l’encontre de l’intimé (= le fonctionnaire révoqué). S’agissant de F.________, l’intimé lui avait fait des avances à deux reprises; la cour cantonale n’a cependant pas retenu que l’intimé aurait fait pression sur elle dans le but de la déstabiliser et d’arriver à ses fins, comme l’avait retenu le Conseil d’Etat dans son arrêté du 27 janvier 2021. L’intimé avait en outre déclaré à D.________ ressentir une forte connexion avec elle et lui avoir demandé si elle était d’accord de pousser les frontières de la relation professionnelle à une relation privée; à l’instar de l’enquêtrice, la cour cantonale a retenu que de telles avances faisaient écho à celles survenues à l’égard de F.________; en revanche, rien ne démontrait l’existence de pressions psychologiques sur D.________, comme l’avait pour sa part retenu le Conseil d’Etat. L’intimé avait encore touché le ventre de E.________ alors qu’elle était enceinte, quand bien même il avait préalablement demandé l’autorisation de le faire. En conseillant à G.________ un acupuncteur pour les couples souhaitant avoir des enfants, l’intimé s’était en outre immiscé dans la vie privée d’une subordonnée, en abordant un sujet relevant de la sphère intime et potentiellement douloureux, ceci sur la base de suppositions liées à sa consommation d’alcool, alors même qu’elle n’avait jamais fait état de problèmes de fertilité. Enfin, l’intimé avait posé à une candidate lors de son entretien de recrutement des questions relatives à l’allaitement et à ses parents.

Sur la base de ces faits, la juridiction cantonale a considéré que l’intimé avait violé à plusieurs reprises ses devoirs de service, notamment le devoir d’un cadre supérieur d’entretenir des relations dignes et correctes avec une subordonnée; il avait également violé ses obligations d’accomplir son travail consciencieusement et avec diligence, d’établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public et de justifier et renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique devait être l’objet.

Cela étant, la cour cantonale a estimé que si les six manquements retenus méritaient sanction, ils ne suffisaient pas à justifier la révocation d’un fonctionnaire jouissant depuis plus de vingt ans d’excellents états de service et dépourvu d’antécédents disciplinaires. S’agissant des manquements de l’intimé à l’égard de F.________ et de D.________, ils étaient graves mais ne revêtaient pas la très lourde gravité que la recourante leur donnait, dès lors que l’intimé n’avait pas exercé de pressions sur ces deux collaboratrices et avait respecté leur refus. En outre, le dossier ne permettait pas de conclure, à l’instar du Conseil d’Etat, à l’adoption par l’intimé d’une stratégie récurrente et systématique visant à poser à ses collaboratrices des questions d’ordre intime et à aborder des questions de genre, voire sexuelles, afin de déterminer, sous le couvert de l’autorité hiérarchique, dans quels cas les frontières de la relation professionnelle pouvaient être repoussées en direction d’une relation privée. Quant aux manquements à l’égard de E.________, de G.________ et d’une candidate lors d’un entretien de recrutement, ils étaient également fautifs et d’une certaine gravité, mais ponctuels.

La recourante (= la République et canton de Genève) reproche au tribunal cantonal d’avoir violé l’interdiction de l’arbitraire en relation avec le principe de la proportionnalité garanti à l’art. 5 al. 2 Cst. D’après elle, en qualifiant les manquements reprochés de « ponctuels », les juges cantonaux auraient arbitrairement minimisé leur portée. Le caractère répétitif et systématique des comportements reprochés à l’intimé aurait dû être reconnu dès lors qu’étaient seules touchées des femmes se trouvant dans un rapport de subordination avec ce dernier, dont certaines étaient même dans un état de fragilité. Aussi la révocation était-elle justifiée face à des manquements de nature à compromettre définitivement le rapport de confiance entre la recourante et l’intimé, compte tenu de la fonction très importante occupée par ce dernier au sein de l’administration cantonale et de son devoir particulier d’exemplarité, de l’exposition du service B.________, de la gravité des multiples manquements et de leur caractère sexiste constant et répété. Enfin, la réintégration de l’intimé dans ses fonctions serait impossible, de sorte que l’arrêt attaqué devrait être qualifié d’arbitraire.

En tant qu’elle reproche au tribunal cantonal d’avoir amoindri de manière arbitraire la gravité des manquements constatés en déniant toute pression de l’intimé sur ses collaboratrices et tout caractère systématique dans la façon d’aborder de manière inappropriée une subordonnée, la critique de la recourante apparaît fondée. En effet, alors qu’il occupait une fonction de haut cadre depuis plus de vingt ans au sein du service B.________ du canton de Genève, l’intimé a eu un comportement inadéquat à l’égard de plusieurs femmes qui se trouvaient toutes dans un rapport de subordination avec lui. Pareille attitude, venant d’un supérieur hiérarchique, est de nature à exercer une pression inadmissible sur les personnes qui en sont l’objet. En outre, en tant qu’ils ont été dirigés à l’endroit de plusieurs de ses subordonnées et, pour l’une d’entre elles, à deux reprises, ce sur une période s’étendant sur plus de deux ans, les agissements de l’intimé étaient constitutifs d’un comportement systématique et répété, propre à faire douter sérieusement de son aptitude à assumer pleinement sa fonction de […], laquelle exige confiance et intégrité. Ces manquements apparaissent difficilement excusables dans les relations de travail, qui plus est dans la fonction occupée par l’intimé, même en tenant compte du fait que sa carrière avait été par ailleurs exempte de reproches.

Quant aux comportements à l’égard de E.________ et de G.________ ainsi qu’à l’égard d’une candidate, également considérés comme fautifs par la cour cantonale, on ne voit pas que leur caractère ponctuel soit de nature à atténuer leur gravité dès lors qu’ils viennent s’ajouter aux autres manquements déjà constatés, démontrant ainsi, sinon une stratégie, à tout le moins une attitude récurrente de la part de son auteur à l’égard de ses subordonnées. Ainsi, si chacun des actes reprochés à l’intimé n’était pas particulièrement grave considéré isolément, la gravité résultait indéniablement de leur répétition. Tout en admettant la gravité des actes de l’intimé et leur répétition en ce qui concerne les avances, la juridiction cantonale n’en a cependant pas tiré les conséquences qui s’imposaient, substituant au contraire arbitrairement son appréciation à celle de l’autorité recourante.

Il était en outre arbitraire de conclure, comme l’ont fait les premiers juges, que la révocation était disproportionnée alors qu’on ne discerne aucun examen du principe de la proportionnalité dans leur motivation. C’est ainsi que s’il n’apparaît pas contestable que la révocation était apte à atteindre le but visé par cette mesure, à savoir l’éloignement définitif de l’intimé du service B.________ – règle de l’aptitude -, la cour cantonale n’a pas examiné la règle de la nécessité ni celle de la proportionnalité au sens étroit (sur les différentes composantes du principe de la proportionnalité, cf. ATF 146 I 157 consid. 5.4). Comme on l’a vu, l’employeur disposait d’un large pouvoir d’appréciation dans son choix de la sanction disciplinaire. En outre, la cour cantonale a retenu que l’autorité étatique pouvait choisir de suivre la voie disciplinaire et que les manquements reprochés étaient graves. En l’occurrence, la révocation était nécessaire compte tenu de la rupture du lien de confiance de l’employeur au vu de la gravité des faits reprochés. On ne voit du reste pas quelle mesure moins incisive, parmi les sanctions disciplinaires énumérées dans la loi cantonale, eût été à même d’atteindre les objectifs visés. Par ailleurs, la juridiction cantonale ne démontre pas que l’intérêt privé de l’intimé à être réintégré dans sa fonction de chef du service B.________ primerait l’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale.

Comme le relève la recourante, l’annulation de la révocation de l’intimé est enfin arbitraire dans son résultat puisqu’elle aurait pour effet la réintégration de ce dernier dans ses fonctions après une absence de son poste de travail depuis le 12 mars 2020 déjà, ce qui ne manquerait pas de déstabiliser le service.

Il découle de ce qui précède qu’il est insoutenable de considérer, comme l’a fait la cour cantonale, que la recourante aurait abusé de son large pouvoir d’appréciation en sanctionnant le comportement de l’intimé par la révocation. Le recours se révèle bien fondé et l’arrêt entrepris doit être annulé, la décision de révocation étant confirmée.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_610/2021 du 2 février 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement d’une travailleuse âgée

Publié le 25 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail prévaut la liberté de résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

Est en particulier abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO).

Ainsi, s’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu du travail, due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à ce travailleur n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. Cette exigence repose sur le devoir de l’employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs. L’abus réside alors dans le fait que l’employeur exploite la propre violation de ses devoirs contractuels. En effet, après avoir laissé une situation conflictuelle s’envenimer parmi ses salariés sans prendre les mesures adéquates pour l’atténuer, l’employeur se prévaut du fait que l’ambiance est devenue préjudiciable au travail dans l’entreprise pour licencier le salarié apparaissant, en raison de son caractère difficile, comme un fauteur de troubles. La question de savoir si l’employeur a pris les mesures nécessaires pour désamorcer le conflit avant d’en arriver à la résiliation relève du droit, car elle revient à examiner si l’employeur s’est conformé aux devoirs que lui impose l’art. 328 CO.

En application de ces principes, le Tribunal fédéral a admis le caractère abusif du licenciement d’un monteur en chauffage âgé de 63 ans prononcé sans prévenir à quelques mois de l’âge de la retraite, après 44 ans de loyaux services, au motif que cet employé, comme d’autres, avait des difficultés relationnelles avec un cadre qui n’était pas son supérieur direct et qu’il avait, comme d’autres, une position critique envers des mesures de rationalisation introduites dans l’entreprise. La Cour de céans a reproché à l’employeur de n’avoir pas fait la moindre tentative pour désamorcer les difficultés relationnelles, ce qui devait être possible puisque le cadre en question n’était pas le supérieur hiérarchique de l’employé, et a considéré que le fonctionnement de l’entreprise ne commandait pas une telle mesure et qu’une solution socialement plus supportable pour l’intéressé n’avait pas été recherchée; elle a observé en outre que le caractère licite des mesures de rationalisation litigieuses était discutable; enfin et surtout, la Cour de céans a relevé le devoir d’assistance particulier de l’employeur envers un employé qui se trouve à quelques mois de la retraite et a travaillé 44 ans au service de la même entreprise en donnant satisfaction (ATF 132 III 115 consid. 5).

La Cour de céans a déjà eu l’occasion de relever que le cas de l’ATF 132 III 115 est exceptionnel, voire extrême, et qu’il faut tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et non s’en tenir au seul âge du collaborateur pour décider du caractère abusif ou non d’une résiliation (arrêts 4A_60/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.2; 4A_419/2007 du 29 janvier 2008 consid. 2.5).

Ainsi, les principes découlant de l’ATF 132 III 115 ne sauraient faire systématiquement obstacle au licenciement d’un collaborateur d’un certain âge ayant œuvré durant de longues années au service du même employeur, lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu’il n’est plus en mesure d’exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d’assumer une autre occupation compatible avec ses ressources.

Une fois le délai de protection contre les congés donnés en temps inopportun écoulé (art. 336c al. 1 let. b CO), il est admissible pour l’employeur de licencier un travailleur en raison d’une maladie entravant le rendement de celui-ci.

Le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable. En droit privé, il n’existe pas non plus d’obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement (arrêt 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2 et les références citées).

En tout état de cause, les conséquences économiques du licenciement – qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur – font partie des circonstances à examiner dans le cadre de la fixation de l’indemnité pour licenciement abusif, mais n’apparaissent pas en tant que telles comme un critère susceptible de fonder le caractère abusif du licenciement.

Dans ce contexte, il faut toutefois examiner si l’on peut considérer qu’il existe une disproportion des intérêts en présence, pouvant faire apparaître le congé comme abusif. À cet égard, s’il est vrai qu’un licenciement entraîne inéluctablement une péjoration de la situation économique du travailleur, cette circonstance ne saurait à elle seule – sous le couvert de la protection sociale de l’employé – être déterminante, mais est susceptible de prévaloir lorsque le congé n’a pas de portée propre pour l’employeur.

La recourante (= l’employeuse) soutient que la cour cantonale aurait erronément considéré que la présente cause serait comparable à celle de l’ATF 132 III 115 et de l’arrêt 4A_558/2012 précité, dans la mesure où, dans le cas présent, le licenciement n’avait pas été prononcé à raison d’une dégradation des prestations de travail de la demanderesse, auquel cas il aurait été possible d’entreprendre des mesures pour remédier à cette situation, mais à raison de son absence prolongée, ce qui signifiait qu’elle n’était durablement plus en mesure de fournir la moindre prestation contractuelle en son sein et a impliqué une réorganisation interne. Selon elle, c’est à tort que la cour cantonale lui aurait reproché de ne pas avoir recherché de solution moins incisive pour la demanderesse, en tant qu’il reviendrait plutôt à celle-ci d’alléguer et de prouver qu’il en aurait existé une, ce qu’elle n’avait pas fait. En l’occurrence, la demanderesse était en incapacité de travail prolongée et ses prestations de travail ne suscitaient pas de critiques particulières, de sorte qu’un avertissement n’était du reste pas envisageable. Comme l’autorité de première instance, elle considère qu’il n’existait en réalité pas de proposition alternative qui aurait pu être raisonnablement formulée dans le contexte qui prévalait.

C’est à juste titre que la recourante reproche à la cour cantonale une violation de l’art. 336 CO. En effet, malgré l’ancienneté de l’intimée (= l’employée) auprès de la recourante et le fait qu’elle lui a toujours donné entière satisfaction, le licenciement prononcé par la recourante ne saurait être qualifié d’abusif.

En retenant que l’incapacité de travail de la demanderesse ne saurait lui être reprochée ni justifier son licenciement, la cour cantonale perd de vue que, une fois le délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO passé, l’employeur peut licencier un travailleur en raison d’une maladie remettant en cause l’aptitude au travail de celui-ci.

C’est également à tort que la cour cantonale a reproché à la défenderesse de ne pas avoir » établi » que la réorganisation interne commandait la résiliation des rapports de travail et de ne pas avoir recherché une solution moins incisive pour la demanderesse. Ce faisant, la cour cantonale a admis que le licenciement était abusif par un argument de droit, estimant que l’employeuse aurait dû rechercher une solution moins incisive pour la travailleuse. Or, comme on l’a vu, une telle obligation ne pèse pas sur l’employeuse, en particulier pas, comme l’ont relevé les premiers juges, lorsque la travailleuse occupe un poste qui a nécessité une réorganisation et que, durant ses six mois d’absence, elle n’a fourni aucune indication au sujet d’une potentielle reprise de son activité.

Par ailleurs, la cour cantonale ne saurait être suivie lorsqu’elle considère que la présente affaire est » très similaire » à l’ATF 132 III 115 et à l’arrêt 4A_558/2012. En effet, dans le premier cas, le congé a été jugé abusif car l’employeur aurait dû tenter de trouver une solution à des conflits personnels avant de licencier le travailleur, tandis que, dans le second, le travailleur souffrait de manque de motivation mais continuait à fournir un travail suffisant. Autre est la situation en l’occurrence, dans la mesure où c’est l’incapacité de l’intimée de fournir une quelconque prestation de travail en raison de sa maladie, et non ses relations avec d’autres employés de la recourante ou ses prestations de travail existantes mais jugées insuffisantes, qui a fondé son congé.

Quand bien même la demanderesse n’était qu’à dix mois de l’âge légal de la retraite, il n’était pas abusif pour l’employeuse défenderesse de la licencier, faute notamment de savoir quand elle pourrait regagner son poste après plus de six mois d’arrêt maladie et en l’absence de toute information sur ce point de la part de la demanderesse. En effet, malgré la péjoration de la prévoyance professionnelle de la demanderesse en raison de son licenciement, on ne saurait ici retenir que ledit licenciement serait abusif au motif qu’il n’aurait pas de portée propre pour la défenderesse; celle-ci n’était pas tenue de maintenir l’emploi de la demanderesse pendant presque une année et sans indication que celle-ci serait en mesure de recommencer à travailler dans l’intervalle, et ce dans le seul but de lui éviter des conséquences fâcheuses en termes de prévoyance professionnelle. Dites conséquences ne sauraient en outre fonder le caractère abusif d’un congé.

Partant, c’est à tort que la cour cantonale a retenu que le licenciement était abusif et le grief doit être admis.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_390/2021 du 1er février 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement discriminatoire (grossesse)

Publié le 25 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

La recourante (= l’employée) se prévaut d’une appréciation des preuves arbitraire et d’une violation de l’art. 6 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, Leg ; RS 151.1), dans la mesure où les juges cantonaux ont retenu qu’elle n’avait pas rendu suffisamment vraisemblable le caractère discriminatoire du congé.

Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (al. 2).

Aux termes de l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition utilise deux institutions indépendantes l’une de l’autre: la présomption de fait et le degré de la preuve.

S’agissant du degré de la preuve, la discrimination doit être rendue simplement vraisemblable (question de droit fédéral en lien avec l’art. 6 LEg). Il s’agit donc d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment.

Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (faits prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance.

Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance (cf. art. 6 LEg), il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire.

L’art. 6 LEg in fine précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée.

La recourante soutient que le seul fait qu’elle a été licenciée le premier jour ouvrable suivant la fin du délai de protection constituait un indice suffisant permettant d’admettre la vraisemblance du caractère discriminatoire du congé. A cela s’ajoutaient d’autres indices, notamment le fait que les appréciations écrites de son travail étaient positives et qu’une ancienne collègue avait été licenciée le dernier jour du délai de protection. De plus, la cour cantonale a admis que les déclarations de l’intimée (= l’employeuse) avaient varié sur un point central du litige, avant de retenir que la version de l’intimée, selon laquelle le licenciement était déjà planifié avant l’annonce de la grossesse, n’était pas établie. La cour cantonale aurait ainsi dû admettre l’existence de sérieux indices rendant vraisemblable le caractère discriminatoire du congé. Elle s’était livrée à une appréciation des preuves arbitraire et avait violé l’art. 6 LEg en donnant une portée excessivement restrictive à la notion de vraisemblance. Elle avait également méconnu la portée de cette disposition en permettant à l’employeuse de rapporter la preuve par simple vraisemblance, alors que celle-ci est réservée à l’employée.

La recourante doit être suivie lorsqu’elle soutient que seule l’employée, et non l’employeur, dispose d’un allègement du fardeau de la preuve. Dans une première étape, le juge doit déterminer si l’employée a rendu la discrimination vraisemblable. Dans l’hypothèse où le juge considère que tel est le cas, l’employeur doit apporter la preuve du contraire. Ces éléments doivent être clairement distingués. En l’espèce, le raisonnement de la cour cantonale prête à confusion, surtout lorsqu’elle retient que l’intention de l’intimée de licencier l’employée le 12 juin 2017 était » rendue suffisamment vraisemblable pour faire obstacle à un renversement du fardeau de la preuve » en faveur de l’employée.

Au vu de certains des indices objectifs fournis par la recourante – elle a été licenciée le premier jour ouvrable suivant la fin du délai de protection, ses appréciations écrites figurant dans son dossier sont positives et l’intimée a varié dans ses déclarations s’agissant de sa décision de résilier les rapports de travail – et du degré de la preuve requis, soit la simple vraisemblance, il convient d’admettre la présomption de discrimination. Ainsi, il appartenait à l’employeuse d’apporter la preuve du contraire.

La recourante dénonce ensuite une violation des art. 3 et 5 LEg. Elle soutient que l’intimée ne lui reprochait aucun incident particulier après le 12 juin 2017. Or, à cette date, elle n’avait pas pris la décision de la licencier, à tout le moins, cette volonté n’était pas établie selon la cour cantonale. Dans ces conditions, l’intimée avait échoué à démontrer l’existence de motifs objectifs de licenciement. En outre, l’exclusion de politique discriminatoire évoquée par la cour cantonale n’était pas pertinente.

La cour cantonale a mentionné que la recourante n’avait pas rendu vraisemblable l’existence d’une discrimination, mais elle se fonde, avec les premiers juges, sur les déclarations des parties et des témoins pour évoquer que la recourante aurait été licenciée même si elle n’avait pas annoncé sa grossesse. La cour cantonale se base en particulier sur le relâchement notable de l’effort de la recourante dès la fin de sa période d’essai, son manque d’intégration dans l’équipe, sa propension à vouloir imposer son point de vue tel qu’illustré par l’épisode de la saucisse et sa susceptibilité importante pouvant créer des difficultés au sein de l’équipe. Ainsi, malgré le raisonnement confus de la cour cantonale et l’utilisation de termes impropres, on doit admettre qu’elle a en réalité considéré que l’intimée avait apporté la preuve d’un licenciement non discriminatoire.

La recourante ne parvient pas à démontrer que l’appréciation des preuves opérée par la cour cantonale serait arbitraire. En particulier, le fait qu’il n’a pas été établi que l’intimée avait pris la décision de licencier la recourante le 12 juin 2017 et que l’intimée a admis ne pas lui reprocher d’autres incidents après cette date n’est pas suffisant. Il n’est pas arbitraire de considérer que les manquements constatés et le caractère particulier de la recourante constituaient un motif objectif ayant cristallisé l’idée d’un licenciement après le 12 juin 2017, sans lien avec sa grossesse, même sans l’apparition d’autres incidents particuliers les quelques jours où elle a encore travaillé après cette date.

Enfin, la recourante relève à juste titre que l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s’applique également aux discriminations non intentionnelles. Toutefois, l’absence de politique discriminatoire au sein de l’intimée n’est qu’un facteur, parmi d’autres, permettant d’admettre que la cour cantonale n’a pas sombré dans l’arbitraire en retenant que la grossesse de la recourante n’a joué aucun rôle dans son licenciement.

Les griefs de la recourante en lien avec la LEg doivent dès lors être rejetés.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le nouveau droit suisse de la protection des données

Publié le 24 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

Je suis heureux de vous présenter ce manuel sur le nouveau droit suisse de la protection des données, qui vient de paraître.

Le droit suisse de la protection des données va en effet connaître une profonde révolution avec l’entrée en vigueur, début 2023, de la nouvelle loi fédérale sur la protection des données. Ce nouveau cadre légal introduit d’importantes modifications, que ce soit dans les obligations imposées aux responsables de traitement, les droits des personnes concernées, les pouvoirs de l’autorité de surveillance ou les sanctions. Dans la pratique, et en vue de préparer l’indispensable mise à jour des responsables de traitement ainsi que l’information des personnes concernées quant à leurs droits, il est utile de pouvoir se référer, pour une première réponse, à un instrument de travail qui concentre l’essentiel du nouveau droit suisse de la protection des données d’une manière synthétique et organisée par mots-clés. C’est l’ambition de ce manuel.

Pour en savoir plus: https://www.weka.ch/fr/ressources-humaines/contrats-de-travail-et-r-glements/la-protection-des-donn-es-de-a-z.html#

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le droit du travail suisse de A à Z

Publié le 22 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

Tout ce que vous vouliez savoir sur le droit suisse du travail sans oser le demander?

Je suis heureux d’annoncer la parution de la 4e édition de mon livre, Le droit du travail suisse de A à Z, aux éditions WEKA. L’actualité en la matière a été riche ces derniers mois, notamment en lien avec les conséquences de la pandémie.

Il contient l’essentiel des notions du droit suisse du travail, rassemblées et présentées par mots-clés.

Il permet ainsi au lecteur d’avoir une première explication des termes et des problèmes posés, agrémentée d’exemples jurisprudentiels.

Il constitue ainsi un outil de travail pratique et utile pour les juristes, les avocats, les praticiens RH et toute personne intéressée au droit suisse du travail.

En savoir plus:

https://www.weka.ch/fr/droit/droit-du-travail/le-droit-du-travail-suisse-de-a-z.html#

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Contrat de travail et rémunération du gestionnaire de fonds de placement

Publié le 21 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Karolina Grabowska sur Pexels.com

Le 4 janvier 2016, A.________ AG (ci-après: la société, la défenderesse, la recourante) a conclu un » Memorandum of Understanding » avec le fonds Z.________, représenté par B.________ (ci-après: le travailleur, le demandeur, l’intimé), D.________, C.________ et E.________ (ensemble: les gestionnaires de Z.________). Le Memorandum of Understanding tendait à la conclusion d’un accord de collaboration dans le cadre de la création du fonds de placement Z.________.

A.________ AG est une société ayant pour but la gestion et la distribution de placements collectifs de capitaux en Suisse et à l’étranger. Elle dispose d’une autorisation en tant que gestionnaire de placements collectifs de capitaux, délivrée par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA).

D’après le Memorandum of Understanding, il était prévu que les gestionnaires de Z.________ seraient les employés de la société.

Par courriel du 12 janvier 2016, le demandeur a reçu de la société un brouillon de sa carte de visite portant le logo et l’adresse de la société.

Le 24 février 2016, la société et le fonds Z.________ ont conclu un » Cooperation Agreement « . Aux termes de l’accord, les parties devaient déterminer ultérieurement la forme des paiements aux gestionnaires de Z.________, soit sous forme de salaires, soit de commissions d’apporteur d’affaires. L’accord mentionnait que cela se ferait, par exemple, au moyen d’un contrat de travail.

En avril 2016, des démarches ont été entreprises par la société pour louer des locaux à Genève pour les activités de Z.________. La société s’est adressée, par courrier du 12 avril 2016, à un courtier immobilier en vue de la location d’un bureau. Elle a indiqué qu’elle était une société de gestion d’actifs agréée par la FINMA qui disposait d’un capital de 500’000 fr., qu’elle comptait à cette date quatre collaborateurs salariés (i.e. les prénommés) et qu’elle voulait ouvrir une succursale à Genève.

De fin avril à mi-mai 2016, les échanges entre la société, le travailleur et les trois autres gestionnaires, via leurs adresses électroniques respectives » @A.________.ch « , ont essentiellement porté sur la question de leur rémunération. Le 11 mai 2016, le travailleur a écrit à la défenderesse, que le salaire annuel brut de D.________ serait de 205’800 fr., et que celui des trois autres gestionnaires de Z.________ serait de 139’200 fr.

Par courrier électronique du 19 mai 2016, le demandeur a indiqué à la défenderesse, qu’il lui transmettait les contrats de travail des quatre gestionnaires de Z.________ dûment complétés. Le contrat de travail transmis concernant le travailleur indiquait un salaire annuel brut de 140’000 fr., étant précisé que le bonus restait à déterminer. Par réponse du même jour, F.________, pour la société, a signalé au travailleur qu’il fallait définir la date de valeur du premier paiement mensuel dans les contrats de travail, puisqu’il était possible qu’il n’y ait pas assez d’argent sur le compte à fin mai et à fin juin pour pouvoir payer les salaires contractuels.

Le fonds Z.________ a été créé le 19 mai 2016. Dès sa création, celui-ci n’a pas compté suffisamment d’investisseurs.

Le 9 août 2016, alors que le fonds ne rencontrait toujours pas le succès escompté, la société a indiqué aux gestionnaires de Z.________ que l’un de ses clients était prêt à soutenir le projet en investissant USD 5 millions. La société a continué de chercher des investisseurs pour permettre au fonds Z.________ d’atteindre son seuil de viabilité.

Le 10 août 2016, la société a engagé le travailleur par contrat intitulé » Employment contract « , à compter du 1er septembre 2016 et pour une durée indéterminée, en qualité de » Portfolio Manager » à 100% au sein de son département » Research & Portfolio Management « . Aux termes du contrat, le travailleur était responsable du fonds Z.________ et était subordonné au responsable du département précité. Il percevait un salaire ainsi qu’un bonus aux montants encore indéterminés. Selon le contrat, le travailleur devait exécuter avec soin les tâches qui lui étaient confiées et protéger les intérêts de son employeur. Il devait se plier aux décisions prises par le conseil de surveillance et le conseil des directeurs de la société. Le travailleur s’engageait à mettre toute sa force de travail à la disposition unique de la société. En particulier, il ne devait pas exercer d’autres activités sans l’accord de sa direction. Il était pour le surplus soumis à une clause de confidentialité et aux directives internes de la société, lesquelles faisaient partie intégrante du contrat. Le contrat prévoyait également des clauses relatives à la période d’essai, à la résiliation du contrat, aux vacances, aux congés spéciaux, au temps de travail et heures supplémentaires, aux cas d’empêchement de travailler et au lieu de travail.

A teneur de l’annexe I du contrat, le salaire et le bonus ne seraient » pour l’instant » pas versés. Le travailleur l’a signée en considérant qu’il s’agissait d’un statut transitoire lié à la conjoncture et en raison du fait qu’aucun versement n’avait été opéré dans le fonds. Il estimait néanmoins avoir droit au versement d’un salaire dans la mesure où il avait mis en place la structure du fonds et qu’il avait développé une activité pour la société.

Le 30 septembre 2016, la société a signalé à la banque H.________ que ses employés G.________ et F.________ reprenaient avec effet immédiat les fonctions exercées jusqu’alors par D.________ et C.________ en lien avec le fonds Z.________. A cette occasion, la société a indiqué à la banque H.________ que D.________ et C.________ demeuraient ses employés mais que ce changement s’imposait pour des raisons de compliance.

Face à de nouvelles difficultés financières rencontrées par le fonds Z.________, la société a signifié le 12 janvier 2017 à D.________, C.________ ainsi qu’au travailleur, qu’il leur était imparti un délai au 10 février 2017 pour que Z.________ rembourse à la société toutes les dépenses accumulées depuis le début du projet, faute de quoi la société mettrait fin aux relations commerciales, notamment aux contrats de travail.

Par courrier du 20 février 2017, la société a résilié le contrat du travailleur avec effet au 30 avril 2017 en le libérant de l’obligation de travailler dès cette date. Elle a également résilié les contrats des trois autres gestionnaires de Z.________ par courriers du même jour.

Par courrier du 22 juin 2017, le travailleur a réclamé le paiement d’un montant de 139’200 fr. avec intérêts à titre de salaire brut annuel, en faisant valoir que la relation de travail avait démarré en tout cas au début du mois de mai 2016, soit avant la conclusion du contrat de travail écrit.

Le 20 octobre 2017, la société a contesté devoir un salaire au travailleur ainsi qu’aux trois autres gestionnaires, niant tout rapport de travail.

Par jugement du 23 avril 2020, le tribunal des prud’hommes a partiellement admis la demande du travailleur.

Le tribunal a examiné le document intitulé contrat de travail sous l’angle de l’interprétation subjective dans la mesure où son interprétation était litigieuse. Il a constaté que toutes les clauses usuelles d’un contrat de travail figuraient dans le contrat conclu par les parties. A teneur du Memorandum of Understanding ainsi que du Cooperation Agreement, la conclusion d’un contrat de travail était prévue afin de rémunérer les quatre gestionnaires de Z.________. Il apparaissait ainsi que les parties avaient souhaité conclure un contrat de travail, ce qu’elles avaient effectivement fait par la suite. Au sujet de la rémunération, le tribunal a indiqué que la détermination du montant du salaire n’était pas nécessaire à la conclusion d’un contrat de travail.

Le tribunal a considéré que le travailleur avait prouvé avoir été lié à la société par un contrat de travail du mois de mai 2016 au 30 avril 2017. Il a considéré que les gestionnaires de Z.________ étaient des voyageurs de commerce au sens de l’art. 347a CO et que les parties étaient convenues que leurs salaires seraient payés par les revenus du fonds mais qu’elles ne pouvaient toutefois convenir d’une rémunération exclusivement basée sur l’octroi de provisions. Le tribunal a alors déterminé le salaire du travailleur en fonction du salaire usuel de la branche et de la localité, en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas. Il a fixé celui-ci à un montant mensuel de 7’200 fr. brut, et a condamné la société au paiement au travailleur d’un montant brut de 86’400 fr.

Statuant sur appel de la société, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé la décision de première instance. La société interjete un recours en matière civile au Tribunal fédérale.

Devant le Tribunal fédéral, la recourante remet d’abord en cause l’état de fait retenu par l’autorité cantonale. La recourante soutient en effet que la cour cantonale aurait omis de prendre en compte le fait que les parties ont établi une collaboration uniquement pour que le travailleur puisse bénéficier de l’autorisation FINMA de la société.

L’intéressée formule une critique purement appellatoire. Contrairement à ce qu’elle soutient, la cour cantonale en a bien tenu compte, puisqu’elle a retenu que le but de l’opération entreprise par le travailleur et la société, était de déployer l’activité de gestionnaire de placements collectifs de capitaux sous l’autorisation FINMA de la société.

Les considérations émises par la recourante, en tant qu’elles s’écartent des constatations de fait opérées par les juges cantonaux, sont dès lors irrecevables.

La recourante invoque ensuite une violation de l’art. 319 CO par la cour cantonale qui aurait, à tort, qualifié de contrat de travail le rapport contractuel entre la recourante et le travailleur. Elle invoque l’inexistence de tout lien de subordination entre le travailleur et la société. Selon la recourante, en substance, la cour cantonale a confondu la surveillance, par la recourante, de l’observation par le travailleur des conditions légales de l’exercice des activités de gestionnaire déléguées, avec un lien de subordination d’un contrat de travail.

Dans la mesure où la cour cantonale a uniquement examiné la qualification du contrat litigieux en tant que contrat de travail et où la recourante ne propose pas d’autre qualification qui aurait dû être retenue, il suffit de vérifier si la qualification retenue par l’autorité précédente peut être confirmée.

La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci. Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective) (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance (interprétation normative ou objective).

Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention. La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge applique le droit d’office (art. 57 CPC) et détermine d’office les règles légales applicables à la convention des parties. Il n’est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention ( » falsa demonstratio non nocet « ) (art. 18 al. 1 CO).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le critère de la subordination doit toutefois être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise. Le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré.

Le salaire est un élément essentiel du contrat de travail. L’absence de clause expresse sur le salaire n’exclut pas que les parties soient liées par un contrat de travail, dans la mesure où il suffit que, d’après les circonstances, un salaire doive être payé par l’employeur.

En l’espèce,

la cour cantonale a d’abord relevé que le contrat litigieux s’intitulait » Employment contract « , qu’il comportait toutes les clauses usuelles d’un contrat de travail et qu’il ressortait des échanges électroniques entre la recourante et le travailleur, postérieurs à la conclusion du Memorandum of Understanding du 4 janvier 2016 et au Cooperation agreement du 24 février 2016, mais antérieurs au contrat litigieux, que les parties avaient la volonté de se lier par un rapport de droit du travail. En outre, la cour cantonale a retenu que le travailleur a été présenté au plus tard dès mai 2016, comme un employé de la recourante tant à l’interne qu’à l’externe, selon les témoignages qu’elle a recueillis.

La cour cantonale a ensuite considéré que le travailleur disposait d’une certaine indépendance dans l’organisation de son activité commerciale auprès des investisseurs institutionnels, mais qu’il demeurait tout de même entre la recourante et le travailleur, un lien de subordination organisationnel. En effet, la cour cantonale a retenu que la recourante était intervenue dans les démarches de location de locaux, et avait expliqué à un courtier immobilier qu’elle avait pour but d’ouvrir une succursale à Genève, qu’elle avait fourni du travail au travailleur en lui indiquant des clients à démarcher, qu’elle s’était impliquée dans la recherche d’investisseurs et qu’elle avait décidé unilatéralement et sans concertation, de remplacer deux collaborateurs du travailleur dans leur poste de gestionnaires de fonds le 30 septembre 2016, précisant à la banque dépositaire que ceux-ci étaient et demeuraient ses employés.

En outre, la cour cantonale a retenu que le travailleur et ses collègues avaient assisté à une formation en matière de compliance et de trading dans les locaux du siège de la recourante.

La cour cantonale a enfin retenu que le travailleur consacrait toute sa force de travail à la recourante à l’exclusion de toute autre activité lucrative, même annexe, de sorte qu’il était dépendant économiquement de celle-ci.

En ce qui concerne le salaire, la cour cantonale a retenu que les parties étaient expressément convenues du versement d’un salaire. Elle s’est fondée sur les termes du Memorandum of Understanding qui prévoyait que la question de la rémunération des parties ferait l’objet d’accords distincts, et sur la teneur du Cooperation Agreement qui prévoyait que les parties s’accorderaient sur la forme des paiements dans des accords séparés, par exemple dans un contrat de travail.

La cour cantonale a encore retenu que plusieurs échanges avaient eu lieu entre les parties entre les mois d’avril et mai 2016, en lien avec leur salaire.

Partant, la cour cantonale a jugé que c’est à bon droit que le tribunal avait qualifié le contrat litigieux de contrat de travail.

La recourante soutient d’abord qu’il n’existait pas de lien de subordination entre elle et le travailleur en raison du fait qu’il n’était pas intégré dans l’organisation de la société, que l’organigramme le présentant comme tel n’est pas officiel ou encore qu’elle n’a jamais présenté le travailleur et ses collègues comme ses employés.

Sous couvert de la violation du droit, elle critique en réalité l’établissement de l’état de fait par la cour cantonale, sans toutefois formellement soulever de grief de constatation manifestement inexacte des faits. Le grief est donc irrecevable.

La recourante soutient ensuite subsidiairement que le travailleur était intégré dans l’organisation de la recourante uniquement en raison du modèle d’affaires, pour les tâches qui le lui imposaient. Elle soutient que le fait que le travailleur se présentait comme son employé et qu’il disposait d’une carte de visite au nom de la recourante est un argument à relativiser, compte tenu du fait que l’intégration du travailleur dans la structure de la recourante était le corollaire nécessaire pour qu’il puisse bénéficier de sa licence FINMA.

Son argument ne suffit cependant pas pour permettre de conclure à l’absence de contrat de travail. Bien que les circonstances qui imposent une certaine organisation du travail des travailleurs dans la structure d’une entreprise puissent relativiser le critère de la subordination, en particulier quant au lieu où le travailleur exerce son activité, ceci ne peut s’appliquer qu’aux critères qui sont strictement imposés par le modèle d’activité.

La relativisation du critère du lien de subordination en raison du modèle d’affaires choisi n’empêche pas que, par ailleurs, le travailleur présente d’autres liens de dépendance à la société, en particulier par le fait qu’il consacrait l’intégralité de son temps à celle-ci et n’exerçait pas d’autre activité lucrative, se rendant ainsi économiquement dépendant d’elle.

L’argument de la recourante doit ainsi être rejeté. Le lien de subordination excède celui qui était strictement nécessaire en raison du modèle d’affaires choisi, notamment sur le plan de la dépendance économique. Le critère est donc rempli et son importance n’est pas à relativiser dans le cas d’espèce.

Concernant le salaire, la recourante argue que les parties seraient convenues que le travailleur n’en percevrait pas.

La recourante se contente sur ce point d’exposer une version des faits différente de celle retenue par la cour cantonale, qui a considéré que, bien que les parties aient prévu dans leur contrat qu’aucun salaire ne serait payé immédiatement, cette situation ne devait être que transitoire et qu’un salaire était tout de même dû.

La recourante perd de vue que lorsque la cour cantonale est en mesure de déterminer la réelle et commune intention des parties sur la base d’indices, elle fait appel à son expérience générale de la vie et procède par là à l’établissement des faits.

La recourante ne soutient pourtant pas que la cour cantonale ait établi ce fait de manière manifestement inexacte. Son grief est irrecevable.

Au vu de ce qui précède, le grief de la recourante doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.

La recourante soutient également que les prémisses sur la base desquelles la cour cantonale a déterminé que la rémunération retenue par le Tribunal était convenable, étaient erronées. Contrairement à ce que la cour cantonale a retenu, elle argue que le travailleur était responsable du fait qu’il n’avait pas été rémunéré ou du fait que le fonds n’avait pas obtenu les performances escomptées.

La cour cantonale a pourtant retenu, comme le tribunal, que la rémunération ne pouvait être exclusivement basée sur l’octroi de provisions et que la provision convenue entre les parties ne permettait pas au travailleur de vivre décemment dans l’hypothèse où le fonds ne fournirait pas les performances attendues – ce qui s’est d’ailleurs produit puisqu’il n’a pas permis de dégager le bénéfice nécessaire au paiement de la provision. Elle a en outre considéré qu’il n’a pas été établi que les résultats financiers insuffisants étaient imputables au travailleur. [Cf. art. 349a al. 2 CO]

Ainsi, la recourante ne fait qu’opposer sa propre version des faits à celle retenue par la cour cantonale, par laquelle le Tribunal fédéral est lié.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de la recourante. La recourante versera une indemnité de dépens à l’intimé (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_365/2021 du 28 janvier 2022)

Addendum: cet arrêt, et trois décisions semblables dans le même litige, est présenté par Teymour Brander, Fonds de placement : Délégation de tâches à un gestionnaire externe et contrat de travail, publié le : 07 mars 2022 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1226/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnes (VD)

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Le licenciement abusif en pratique

Publié le 20 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Le site que vous êtes en train de consulter (https://droitdutravailensuisse.com/) compte maintenant plus de 800 notes juridiques sur des sujets les plus divers en rapport avec le droit du travail et de la protection des données.

Même avec un bon moteur de recherche, cela commence à faire beaucoup pour celui qui souhaite se familiariser avec telle ou telle notion particulière.

C’est pourquoi, en guise de première introduction au licenciement abusif en droit suisse, vous trouverez ci-après une brève présentation des dispositions légales applicables, ainsi que cinq présentations de jurisprudence qui, sans être exhaustives, vous donneront une première idée de la matière.

Le droit applicable

Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties moyennant le délai de congé, sous réserve d’une résiliation immédiate pour justes motifs.

En droit suisse du travail, c’est donc la liberté de la résiliation qui prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.

La résiliation du contrat de travail est un droit formateur qui prend effet dès la réception de la déclaration de volonté de la partie qui résilie. Il ne saurait être question dès lors d’annulabilité ou de nullité du congé (à l’exception toutefois de l’art. 10 al. 3 2e phrase de la la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (RS 151.1 ; LEg).

Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est par contre limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 al. 1 et 2 CO)

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère donc des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l’art. 336 CO.

L’art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d’abord d’abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité, ainsi que la religion. L’application de l’art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n’ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

Est également abusif le congé donné par une partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. b CO). Cette disposition doit s’interpréter restrictivement : en effet, les droits constitutionnels couvrent à peu près tous les aspects de la vie professionnelle ou privée, ce qui rendrait potentiellement tout licenciement abusif.

Est tout autant abusif le congé donné par une partie seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie résultant du contrat de travail. L’art. 336 al. 1 let. c CO protège en fait le travailleur contre une résiliation qui tend à le priver d’une prestation contractuelle particulière dont l’exécution est liée à un moment déterminé des rapports de travail. Cette prétention peut reposer sur le contrat ou sur la loi. Il s’agira par exemple d’une gratification, d’une indemnité à raison de longs rapports de travail, d’une prime de fidélité ou du versement rétroactif du renchérissement.

Le congé est abusif aussi quand il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette notion doit être interprétée largement : il s’agit non seulement de prétentions découlant du contrat de travail ou d’une convention collective mais aussi de prétentions déduites de la prévoyance professionnelle ou du droit au respect de la personnalité.

Est toujours abusif le congé donné parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer (art. 336 al. 1 let. e CO).

Les cas de licenciement visés par l’art. 336 al. 2 CO couvrent des situations en rapport avec la représentation des travailleurs ou l’exercice d’une activité syndicale conforme au droit, ainsi que la situation où n’aurait pas été respectée la procédure de consultation en cas de licenciement collectif (art. 335f CO).

Pour ce qui est des effets du licenciement abusif, le principe de la liberté contractuelle prime en droit suisse. Un licenciement, même abusif au sens de ce qui précède, est donc parfaitement valable. Il « doit » cependant donner lieu au versement d’une indemnité d’au maximum six mois de salaire (art. 336a CO) pour autant que l’employé ait formé par écrit opposition au congé avant la fin du délai de congé et qu’il ait agit en justice dans un délai de 180 jours à compter de la fin du contrat (art. 336b CO).

5 jurisprudences exemplatives

Licenciement du travailleur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté :

Licenciement d’un travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté

Congé représailles :

Congé représailles, motifs économiques

Congé modification :

Le congé-modification en droit suisse

Surcharge de travail :

Licenciement abusif: surcharge de travail et mesures prises par l’employeur

Mobbing :

Mobbing et licenciement abusif

Bonne lecture !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Salaire excessif de l’employé actionnaire

Publié le 18 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 57 LIFD, l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Celui-ci comprend outre le bénéfice net résultant du solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l’exercice précédent (art. 58 al. 1 let. a LIFD) tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l’usage commercial tels que notamment les frais d’acquisition, de production ou d’amélioration d’actifs immobilisés, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial ainsi que les produits qui n’ont pas été comptabilités dans le compte de résultats (art. 58 al. 1 let. b et c LIFD).

Les cantons doivent imposer l’ensemble du bénéfice net dans lequel doivent notamment être inclus les charges non justifiées par l’usage commercial, portées au débit du compte de résultats, ainsi que les produits et les bénéfices en capital, de liquidation et de réévaluation qui n’ont pas été portés au crédit du compte de résultats (art. 24 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 – LHID – RS 642.14).

Pour ce qui est de l’ICC, sont notamment considérés comme bénéfice net imposable le bénéfice net, tel qu’il résulte du compte de pertes et profits, les tantièmes, ainsi que les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (art. 12 let. a et h LIPM).

Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice constitutive de prestation appréciable en argent lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont remplies : 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près ; 3) elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l’avantage qu’ils accordaient. Il convient ainsi d’examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence (« dealing at arm’s length »).

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice. La société augmente de manière artificielle ses charges en versant une rémunération excessive. Aussi, un salaire excessif est simplement une forme de prestation appréciable en argent.

En présence d’une prestation appréciable en argent, les conséquences fiscales sont multiples. L’autorité fiscale réintégrera la prestation dans les bénéfices imposables de la société.

Lorsqu’elle doit déterminer si la rémunération servie par la société à ses employés actionnaires est en rapport avec l’importance de leur prestation de travail, l’autorité fiscale n’a pas à substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société, mais la liberté de l’employeur n’est pas sans limite. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément pertinent est donc la rémunération conforme au marché. Pour savoir si la rémunération est excessive et constitue une distribution dissimulée de bénéfice, il convient de prendre en compte l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Parmi les critères pertinents, figure notamment la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données servant de référence à la détermination de la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible selon la jurisprudence de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire. Il a été jugé à cet égard que le fait d’individualiser le salaire moyen en fonction des circonstances du cas d’espèce et de prendre en compte pour ce faire le cahier des charges relatif au poste en cause, les fonctions et les responsabilités des personnes concernées conduit à un schématisme exempt d’arbitraire (arrêts du Tribunal fédéral 2C_209/2013. 3.1 ; 2C_188/2008 du 19 août 2008 consid. 5.3.

Le Tribunal fédéral a notamment admis qu’on pouvait se fonder sur une enquête sur les salaires de la Société suisse des ingénieurs et des architectes pour déterminer le salaire admissible d’un actionnaire-directeur d’une société active dans le domaine de la réalisation d’éléments préfabriqués en béton pour la construction (arrêt du Tribunal fédéral 2C.421/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.2 et 3.3) ou que l’on pouvait utiliser les recommandations de l’Union des professionnels de l’immobilier du canton de Neuchâtel pour déterminer le salaire usuel d’un administrateur actionnaire assumant le rôle de gérant (arrêt du Tribunal fédéral 2C.721/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.5).

Dans ce cadre, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Pour arrêter la rémunération à prendre en considération, un salaire de base est déterminé ; il est augmenté d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice. Cette méthode prend ainsi en compte dans le calcul de la rémunération l’implication des salariés actionnaires dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, leur activité en qualité d’apporteurs d’affaires (ATA/778/2016 du 13 septembre 2016 consid. 10c).

La méthode consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 0.9 % jusqu’à CHF 5’000’000.- et 0.8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part du bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes ; ATA/778/2016 précité consid. 10c ; ATA/485/2013 du 30 juillet 2013; ATA/170/2012 du 27 mars 2012 ).

Le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé l’application de la « méthode valaisanne » dans la mesure où elle a conduit à un résultat exempt d’arbitraire, adapté aux circonstances du cas d’espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_660/2014 et 2C_661/2014 précités consid. 6.2 ; 2C_421/2009 précité consid. 3.3 ; 2C_188/2008 précité consid. 5.3). La « méthode valaisanne » a également reçu l’aval de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH).

La chambre de céans a admis à plusieurs reprises, dans le cadre du calcul du salaire qualifié d’excessif selon la « méthode valaisanne », le fait de prendre comme salaire de base le calculateur en ligne de l’Observatoire genevois du marché du travail (ci-après : OGMT), reposant sur des salaires bruts totaux, toutes prestations comprises. Elle a relevé que les données de l’OGMT devaient être considérées comme objectives et conformes aux méthodes de calcul préconisées par le Tribunal fédéral (ATA/480/2016 du 7 juin 2016 consid. 8e ; ATA/485/2013 précité ; ATA/674/2011 du 1er novembre 2011 ; ATA/777/2010 du 9 novembre 2010). En outre, le recours à un tel instrument aboutissait à établir un salaire fixé au maximum de la fourchette des rémunérations possibles (ATA/480/2016 précité consid. 8e et les références citées).

Toutefois, depuis mars 2019, le calculateur national des salaires, publié en ligne à l’adresse : « https://entsendung.admin.ch/Calculateur-de-salaires/ lohnberechnung » par le SECO, remplace le calculateur de l’OGMT. Ce nouvel outil permet en effet d’obtenir à la fois des résultats spécifiques au marché du travail genevois ainsi que pour l’ensemble de la Suisse. Comme son prédécesseur genevois, le calculateur national des salaires repose sur un modèle statistique établi à l’aide des données de l’enquête suisse sur la structure des salaires, menée tous les deux ans par l’office fédéral de la statistique auprès d’un échantillon d’entreprises. La dernière enquête reflète la situation du secteur privé en 2018.

La jurisprudence du Tribunal fédéral n’exclut pas qu’un actionnaire minoritaire puisse recevoir une distribution dissimulée de bénéfice. Le Tribunal fédéral a ainsi imputé une distribution dissimulée de bénéfice à un membre du conseil administration possédant six actions de l’entreprise (Archive 63 61 = RDAF 1995, 47, 50) et dans plusieurs affaires à un actionnaire minoritaire (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1082/2013 du 14 janvier 2015 consid. 6.4 ; « 2C_275/2010 du 24 août 2010 consid. 3.2). Tel sera typiquement le cas lorsque, au regard des circonstances, le minoritaire dispose d’une « beherrschende Stellung » dans la société distributrice. Il en va typiquement ainsi lorsque l’actionnaire minoritaire préside par exemple le Conseil d’administration de la société. Cela étant, ce critère de domination ne constitue toutefois qu’un indice parmi d’autres. La doctrine, quant à elle, est divisée sur cette question. Certains auteurs estiment que ce contrôle sur l’entreprise (Beherrschungsmöglichkeit) fait partie des éléments constitutifs de la notion de distribution dissimulée de bénéfice. Partant, une distribution dissimulée de bénéfice à un actionnaire minoritaire est uniquement concevable si la position de cette personne est « compensée » par certains droits sociaux lui permettant d’exercer ce contrôle. En l’occurrence, selon certains auteurs, cette position peut découler (i) d’actions à droit de vote privilégié, (ii) des statuts ou encore (iii) d’une convention d’actionnaires permettant au porteur de parts de siéger au conseil d’administration et d’influer sur les décisions de l’entreprise. De simples circonstances économiques ou même personnelles (rapports familiaux) ne sont au contraire pas déterminantes. Pour d’autres auteurs, en revanche, seul est déterminant le fait que la prestation repose sur le rapport de participation (causa societatis). Lorsque cette condition est réalisée, peu importe alors que le récipiendaire soit un actionnaire majoritaire ou minoritaire (Robert DANON in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN, Commentaire romand de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct, 2ème édition, 2017, art. 58, § 107-199, p. 1109-1110 et les réf.).

Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de considérer que le versement au directeur et actionnaire unique de la société, au bénéfice certes d’une longue expérience, mais qui dirige une petite société, d’une rémunération dépassant de plus de CHF 100’000.- le salaire moyen supérieur versé dans la branche, peut être qualifié d’excessif et justifier une reprise pour distribution dissimulée de bénéfice au sens où l’entend la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_421/2009 précité consid. 3.2).

Dans le domaine des prestations appréciables en argent, telles que des distributions dissimulées de bénéfice, le fardeau de la preuve se répartit comme suit : les autorités fiscales doivent apporter la preuve que la société a fourni une prestation et qu’elle n’a pas obtenu de contre-prestation ou une contre-prestation insuffisante ; si les preuves recueillies par l’autorité fiscale fournissent suffisamment d’indices révélant l’existence d’une telle disproportion, il appartient alors au contribuable d’établir l’exactitude de ses allégations contraires. Par ailleurs, une fois qu’un fait est tenu pour établi, la question du fardeau de la preuve ne se pose plus. Les autorités doivent en effet pouvoir s’assurer que seules des raisons commerciales, et non les rapports personnels et économiques étroits entre la société et le bénéficiaire de la prestation, étaient déterminantes pour le choix de la prestation présentant un caractère insolite

En l’espèce, la recourante (= une SARL) considère que les conditions permettant de retenir l’existence d’une prestation appréciable en argent ne seraient pas remplies. Elle relève en particulier qu’elle avait bénéficié d’une « prestation équivalente » de la part des associés, lesquels avaient déployé une activité très importante pour son compte, qu’un tiers employé chez elle avec le même engagement que les associés aurait reçu une rémunération équivalente et que les organes n’auraient pas pu se rendre compte de l’avantage octroyé aux associés, compte tenu de l’avantage énorme obtenu par la société elle-même (augmentation du chiffre d’affaires, du bénéfice, du nombre d’employés).

Afin de vérifier l’existence d’une prestation appréciable en argent, il convient en premier lieu d’examiner si la rémunération des associés était disproportionnée ou si au contraire elle correspondait au prix du marché.

À titre préalable, il sera relevé que si la recourante critique l’utilisation de la « méthode valaisanne » pour établir le salaire admissible des associés, elle n’offre aucune alternative fiable ni aucun élément probant qui permettrait de procéder à une comparaison avec les rémunérations de personnes de rang et de fonction similaires. En particulier, son argument revenant à calculer le salaire moyen versé aux associés entre 2011 et 2018, pour parvenir à la conclusion que le montant obtenu est conforme au marché ne résiste pas à l’examen. Eu égard au principe de périodicité et d’étanchéité des exercices fiscaux, seules les rémunérations versées durant l’année litigieuse, soit en 2018, seront examinées dans le cas d’espèce. La recourante considère qu’aucune comparaison ne serait possible compte tenu des particularités de ses activités et des associés. Celle-ci se contente alors de substituer sa propre appréciation selon laquelle le salaire de base devrait être celui convenu, soit CHF 30’000.- par mois pour chaque associé. Malgré les reproches qui lui ont été faits dans ce sens tant par l’autorité intimé que l’instance précédente, la recourante n’a pas produit les contrats de travail des associés ni un autre accord équivalent, qui auraient permis de comprendre selon quelles modalités les rémunérations ont été calculées, voire de vérifier si la part fixe de la rémunération des associés s’élevait réellement à CHF 30’000.- par mois. Il ne peut dès lors être reproché à l’autorité intimée de s’être fondée sur la « méthode valaisanne », méthode maintes fois validées tant par la chambre de céans que par le Tribunal fédéral, pour déterminer les salaires admissibles.

La recourante considère que plusieurs paramètres retenus dans l’application de la « méthode valaisanne » ne sont pas corrects.

Elle considère en premier lieu que le salaire de base était sensiblement trop bas pour des « créateurs géniaux » tels que les associés. La recourante argumente que compte tenu de ces profils hors normes et de ses activités dans des domaines nouveaux, il n’existait pas de comparatifs dans les statistiques du SECO. Le salaire de base de CHF 30’000.- par mois devait dès lors être pris en compte. Toutefois, comme susmentionné, la recourante n’apporte aucun élément de comparaison ni pièce probante qui permettrait de vérifier si les salaires de base seraient conformes au marché. Sans nier les compétences et la créativité déployés par les associés, il n’apparaît pas que des activités dans le domaine de la communication et de la publicité pour des marques reconnues, et ce même si essentiellement dans le domaine numérique, soient à ce point particulières qu’elles empêcheraient l’application du calculateur national des salaires. À cet égard, il sera relevé que l’autorité intimée a accepté, dans le cadre de sa réponse au TAPI, de prendre en compte le salaire supérieur (dernier quartile), et non plus le salaire médian.

La recourante reproche également à l’autorité intimée d’avoir pris en compte le nombre d’années d’existence de la société pour déterminer le nombre d’années de service. Toutefois, à teneur du site internet du SECO relatif au calculateur national de salaires (https://entsendung.admin.ch/Lohnrechner/lohnberechnung, consulté le 26 janvier 2022), par « années de service » on entend le « nombre d’années au service de l’entreprise ». Ce faisant, il ne peut être reproché à l’AFC-GE d’avoir pris en considération huit années de service dans le calculateur du SECO – la société ayant été créé en 2010 – et non le nombre d’années d’expérience des associés.

Les autres données inscrites dans le comparateur de salaire n’apparaissent pas critiquables, notamment concernant le nombre d’heures effectuées, à savoir soixante heures. Si la recourante a d’abord indiqué suite à une demande de renseignements de l’AFC-GE que les associés travaillaient entre cinquante et soixante heures par semaine, ce nombre pouvant augmenter en fonction des besoins, elle a par la suite allégué, dès la procédure contentieuse par-devant le TAPI, que ce nombre s’élevait à quatre-vingts heures par semaine. Or, de jurisprudence constante, en présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être accordée à celles que l’intéressé a données en premier lieu, alors qu’il en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures. L’autorité intimée était ainsi fondée à retenir les premières déclarations de la recourante.

La recourante ne conteste pas non plus les montants retenus à titre de supplément en fonction du chiffres d’affaires et de part au bénéfice. Les calculs établis par le TAPI lors de l’application de la « méthode valaisanne », qui seront ainsi confirmés, laissent effectivement apparaître que les salaires qui ont été versés aux associés étaient en partie excessifs.

Il convient toutefois de vérifier encore que les autres conditions permettant de conclure à l’existence d’une prestation appréciable en argent sont remplies.

Contrairement à ce que prétend la recourante, il existe effectivement une disproportion reconnaissable par ses organes entre les prestations effectuées par les associés pour la société et les rémunérations perçues, qui n’auraient pas été accordées dans une telle proportion à des tiers.

Comme susmentionné, les rémunérations perçues par les trois associés sont très largement en dessus des salaires du marché. S’il est vrai que le chiffre d’affaires et le bénéfice de la recourante n’ont fait qu’augmenter aux fils des années depuis la création de la société, cela ne permet pas pour autant de justifier une telle disproportion.

Les associés ont en effet perçu à eux trois des salaires à hauteur de CHF 1’582’600.- en 2018, lesquels représentent près de six fois le bénéfice net de la recourante pour cette année (soit en l’occurrence CHF 265’048.- selon leur taxation avant reprises). Dans ces conditions, le montant des salaires revêtait un caractère disproportionné, lequel était par ailleurs reconnaissable pour les organes de la recourante.

Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence précitée que le simple fait d’être un actionnaire minoritaire n’empêche pas de reconnaître l’existence d’une distribution dissimulée de bénéfice.

Il ressort par ailleurs du dossier, soit du récapitulatif des salaires AVS pour l’année 2018 de la recourante, que l’employé le mieux rémunéré, après les trois associés, était Monsieur I______, avec un salaire annuel de CHF 130’000.- (sans qu’il ne soit possible d’établir si ce montant comprend uniquement une rémunération de base ou également une part variable), lequel occupe la fonction de « Chief Operating Officer » selon le site internet de la recourante (https://www.buzzbrothers.ch/team/, consulté le 26 janvier 2022), soit directeur des opérations. Ce salaire annuel, pour un poste de cadre, était pratiquement trois fois inférieur au salaire de base annuel de CHF 360’000.- que la société allègue avoir fixé pour chacun des trois associés. Cela confirme dès lors également le fait que les salaires perçus par MM. C______, D______ et B______ l’ont été du fait de leur qualité d’associés.

Pour le surplus, il sera relevé que s’il est vrai que la comptabilisation de dividendes en lieu et place d’un salaire apparaît effectivement fiscalement plus avantageuse du point de vue des associés-gérants, tel n’est pas le cas du point de vue de la société, laquelle a au contraire tout intérêt à faire diminuer ses charges.

Au vu de ce qui précède, les conditions de la dissimulation de bénéfice, pour la partie excessive des salaires, sont dès lors réalisées. L’AFC-GE était fondée, tant pour l’ICC que pour l’IFD, à retenir des salaires excessifs confirmés dans leur principe par le TAPI en appliquant la « méthode valaisanne » pour la période fiscale en cause et à réintégrer ceux-ci dans le bénéfice imposable de la recourante.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/144/2022 du 8 février 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant, Salaire | Tagué Distribution dissimulée de bénéfices, Méthode valaisanne, prestation appréciable en argent, reprise fiscale, salaire excessif | Laisser un commentaire

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