L’arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/67/2022 du 09.05.2022, consid. 4 et ss., est intéressant en ce que (i) il rappelle que la protection de la personnalité du travailleur ne se confond pas avec le mobbing (et vice-versa) et (ii) il octroie l’indemnité maximale pour congé abusif, ce qui est plutôt rare. Quelques extraits :
Aux termes de l’article 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif. Est abusif le congé donné pour l’un des motifs énumérés à l’article 336 CO, qui concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit, et y assortit les conséquences juridiques adaptées au contrat de travail.
Ce n’est pas le but du congé, à savoir celui de mettre fin à la relation contractuelle, qui est illicite, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive l’une des parties à mettre fin au contrat. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement ; en d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de la partie de résilier le contrat.
L’article 336 al. 1 et 2 CO énumère huit cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; ces dernières doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.
Selon l’article 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail.
Cette disposition vise le « congé-représailles » et tend à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir l’employé d’avoir fait valoir des prétentions juridiques résultant du contrat de travail, en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis.
La notion de « prétention résultant du contrat de travail » s’entend au sens large et comprend la loi, les conventions collectives de travail, les règlements d’entreprise, voire la pratique. Outre les salaires et les vacances, le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention.
Pour que le congé soit considéré comme abusif, il faut que les prétentions aient été formulées de bonne foi. Cette dernière protège autant l’employeur que le travailleur. D’une part, la réclamation ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées ; d’autre part, il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées : il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elles l’étaient. En principe, la bonne foi du travailleur est présumée.
Le harcèlement psychologique, communément appelé mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée.
Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaboratrices et collaborateurs.
Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents.
L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.
L’article 328 CO, relatif à la protection de la personnalité du travailleur, est la disposition légale centrale pour déterminer les autres cas d’abus qui ne sont pas expressément prévus à l’article 336 CO.
De manière générale, il y a licenciement abusif lorsque l’employeur exploite les conséquences de sa propre violation du contrat ou de la loi pour justifier la fin des rapports de travail. Ainsi, la violation par l’employeur de son obligation d’intervention en cas de conflits interpersonnels, l’augmentation de la productivité exigée d’un salarié âgé, le « congé-fusible », le manque d’égards de l’employeur dans l’exercice du droit de résilier, ont été déclarés abusifs par le Tribunal fédéral.
Les articles 328 CO et 6 LTr exigent de l’employeur qu’il protège la personnalité et la santé des membres de son personnel. Il lui appartient de prévenir les risques psycho-sociaux au travail en mettant en place, notamment, un système de gestion des conflits. Les mesures à prendre dépendront du cas d’espèce et de la taille de l’entreprise. La direction dispose à cet égard d’une certaine marge d’appréciation. Elle ne saurait toutefois se désintéresser du problème et s’attendre à ce que le conflit se résolve de lui-même.
La preuve du caractère abusif du congé incombe à la partie à laquelle celui-ci est signifié (art. 8 CC. Cependant, la preuve ayant souvent pour objet des éléments subjectifs, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme fictif le motif avancé par l’employeur, et le motif abusif plus plausible. Cette présomption de fait n’a cependant pas pour effet de renverser le fardeau de la preuve. La partie demanderesse doit alléguer et offrir un commencement de preuve d’un motif abusif de congé. De son côté, l’employeur ne saurait alors demeurer inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.
En l’espèce, le Tribunal a retenu tout d’abord que les motifs du congé donné par l’intimée étaient plausibles. Le Tribunal a néanmoins retenu que le congé donné était abusif du fait du manquement de l’employeuse à tenter de mettre un terme au conflit de personnes empoisonnant la relation avec son employé. La Cour ne partage pas la première partie de cette analyse.
En effet, transpire d’entrée de cause de l’ensemble de l’instruction de la procédure que la présence permanente, oppressante et perçue comme inadéquate de l’administrateur H______ a rendu impossible, dès avant-même l’entrée en fonction de l’appelant (=l’employé), son déploiement conforme au contrat au sein de la nouvelle société dont lui et son équipe devaient avoir la charge de la mise sur pied et de la conduite. L’appelant, en étant engagé comme directeur général d’une société en formation, après une carrière de plusieurs dizaines d’années dans de hautes fonctions dans le domaine d’activité concerné, qui arrivait avec une équipe constituée et avec laquelle il avait fonctionné avec succès et sans anicroche précédemment, sans quoi les employés l’ayant suivi ne l’auraient pas fait, devait pouvoir prétendre prendre la place qu’il était prévu qu’il prenne, organiser la structure de manière à la faire prospérer à partir de rien et lancer les processus de mise en œuvre de son activité sans être constamment repris, contredit et écarté par l’administrateur omniprésent, prônant, détail piquant, sans cesse la transparence. Certes, l’on peut comprendre qu’au vu des investissements importants engagés, un contrôle de la mise en œuvre de la marche des affaires de celle-ci devait être opéré par l’administration. Certes, l’on peut même comprendre qu’au début de ce processus ce contrôle soit plus stricte et la collaboration entre l’administration et la direction plus étroite. Il n’en demeure pas moins que, dans le cas où il a été fait le choix de déléguer la gestion à un directeur général (cf. art. 716 al.2 et 716b al.1 i.f. CO), celui-ci devait pouvoir exercer ses prérogatives.
En l’espèce, l’omniprésence peu constructive de l’administrateur H______ dans la marche des affaires et à tout bout de champ, ne relevait plus du contrôle mais de la substitution incompatible avec les termes du contrat, avec comme résultat l’impossibilité permanente de gérer de manière sereine les affaires et de conduire l’équipe dédiée. Les pièces produites et les enquêtes ont permis d’établir en outre que l’appelant a non seulement été écarté de certaines réunions – à tort ou à raison – mais même que son bureau a été déplacé sans qu’il n’en soit averti, alors qu’il était le CEO de l’entreprise, ce qui apparait comme humiliant et infantilisant.
Les tensions induites par les interactions permanentes, au ton parfois agressif et déplaisant, de l’administrateur H______ ont été perçues par tous les membres de l’équipe de l’appelant ayant rejoint la société dès le départ, puis tout au long de la période d’activité de l’appelant, les uns et les autres s’étonnant de l’absence de celui-ci à l’une ou l’autre réunion, constatant qu’il ne pouvait y avoir deux patrons, souhaitant que les interférences du conseil d’administration soient limitées, aspirant à ce que les responsabilités entre le CEO et l’administration soient clarifiées. D’aucuns se sont même dit convaincus que la mise à l’écart de l’appelant était déjà prévue ab initio. (….)
[Par ailleurs ] les motifs invoqués à l’appui du licenciement de l’appelant avant le terme de son contrat ne sont pas réels et ne sont pas conforme à la bonne foi. Dès lors, de ce fait déjà, le congé doit être qualifié d’abusif.
Savoir si les comportements retenus ci-dessus remplissent les conditions pour être qualifiés de mobbing est une question qui peut rester indécise.
La Cour considère enfin que l’intimée a violé les droits de la personnalité de l’appelant en ne lui permettant pas d’exercer la fonction pour laquelle il avait été engagé, en ne prenant pas les mesures nécessaires pour faire cesser cette impossibilité, et en ne prenant aucune mesure réellement constructive pour faire cesser les interférences de l’administrateur dans la marche opérationnelle de l’entreprise et dans l’organisation de son fonctionnement, et pour tenter de trouver une solution réelle à leur litige. (….)
Le congé étant abusif, reste à en déterminer les conséquences.
Selon l’article 336a al. 1 CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité.
L’indemnité suite à congé abusif a une double finalité, punitive et réparatrice. Par sa fonction punitive, elle exerce ou devrait exercer un effet préventif, alors que, par sa fonction réparatrice, elle devrait atténuer pour le travailleur l’impact de la résiliation. L’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage ; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle.
Le licenciement abusif n’est pas nul, ni même annulable. Il déploie ses effets et le contrat est valablement résilié, le travailleur n’ayant aucun droit à la réintégration.
Selon l’article 336a al. 2 CO, l’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances ; elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC). Le juge doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la manière dont le licenciement a été donné, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur licencié. Une durée de contrat particulièrement courte ne saurait servir d’argument pour réduire l’indemnité. (…)
La Cour considère la faute de l’intimée (= l’employée) comme grave.
Il ressort du dossier que l’employé qui était reconnu sur le marché, jouissait d’une très bonne réputation acquise en plus de 25 ans d’activité dans le domaine du négoce et avait un important réseau de relations professionnelles. Son licenciement, annoncé publiquement et ayant fait l’objet d’une dépêche de la presse spécialisée, a eu des répercussions sur son avenir professionnel et a suscité de nombreuses interrogations du marché lui-même. Comme le Tribunal l’a constaté, dix-huit mois après la fin des rapports de travail, il n’avait pas encore retrouvé d’emploi. L’impact prévisible du terme du contrat dans les conditions dans lesquelles la fin des relations a eu lieu sur la poursuite de la carrière de l’appelant doit être pris en compte.
La manière dont le licenciement a été donné, abrupte, inattendue et communiquée à des tiers par voie de presse constitue en outre une circonstance aggravante.
La mauvaise foi retenue des motifs de celui-ci doit également être prise en compte.
On retiendra enfin le fait que l’employeuse (…) avait elle-même été chercher l’appelant et son équipe auprès de son ancien employeur de manière à pouvoir profiter de leurs compétences acquises précédemment, tout en empêchant, comme retenu plus haut, dès avant son entrée en fonction mais après sa démission de son précédent emploi, son déploiement conforme au contrat. Il s’agit-là d’une circonstance aggravante de même.
Par conséquent au vu de l’ensemble des circonstances, la Cour condamnera l’intimée à verser à l’appelant une indemnité de 250’000 fr. nets, de l’ordre de six mois de salaire de l’employé.
Cette somme portera intérêts moratoires à 5% dès le 1er mars 2021, fin des rapports de travail selon le contrat ayant lié les parties.
(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/67/2022 du 09.05.2022)
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)
Travail, protection des données et IA 
Responsabilité pénale pour des commentaires non modérés sur une page Facebook
A.________ a exercé des activités politiques qui l’ont amené, en 2001, à participer à la fondation du parti B.________. En 2003, il a été élu au Conseil national. En 2013, il a été porté au Conseil d’État neuchâtelois. Actuellement, A.________ exerce une fonction de conseiller politique. Depuis le 1er juin 2021, il travaille pour le parti B.________ du canton de Genève en qualité de secrétaire général.
Le 18 avril 2019, l’association » C.________ » a dénoncé auprès du ministère public du Valais des commentaires publiés sur le compte Facebook de A.________, incitant, selon la dénonciatrice, à la haine envers les citoyens musulmans.
La police a identifié six auteurs des commentaires litigieux publiés sur le compte Facebook de A.________. Tous se sont vus condamnés par ordonnances pénales rendues le 13 février 2020 par le ministère public pour discrimination raciale au sens de l’art. 261bis CP.
Par jugement du 15 juillet 2020, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a libéré A.________ du chef d’infraction de discrimination raciale (art. 261bis CP) et statué sur les frais et dépens. Par jugement du 7 septembre 2021, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis l’appel formé par le Ministère public neuchâtelois à l’encontre de la décision de première instance en ce sens que le montant de l’indemnité selon l’art. 429 CPP allouée à A.________ a été réduit. Pour le surplus, elle a confirmé la décision attaquée, en particulier l’acquittement de A.________.
Le Ministère public neuchâtelois forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut principalement, avec suite de frais, à la réforme du jugement du 7 septembre 2021 en ce sens que A.________ est condamné, pour violation de l’art. 261bis CP, à une peine de 60 jours-amende avec sursis pendant deux ans, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal neuchâtelois pour nouvelle décision.
Le recourant estime que celui-ci endosse une responsabilité pénale pour les commentaires, constitutifs de discrimination raciale, publiés par des tiers sur son compte Facebook.
Aux termes de l’art. 261bis CP, se rend coupable de discrimination raciale celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse (al. 1); celui qui, publiquement, aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d’une race, d’une ethnie ou d’une religion (al. 2) ou encore celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité (al. 4).
L’art. 261bis CP vise notamment à protéger la dignité que tout homme acquiert dès la naissance et l’égalité entre les êtres humains. En protégeant l’individu du fait de son appartenance à un groupe ethnique ou religieux, la paix publique est indirectement protégée. La norme concrétise les engagements internationaux de la Suisse dans le cadre de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale conclue à New York le 21 décembre 1965 (RS 0.104), entrée en vigueur pour la Suisse le 29 décembre 1994.
Le recourant expose que l’intimé doit répondre pénalement, sous l’angle de l’art. 261bis CP, de son comportement consistant à ne pas avoir effacé de son » mur » virtuel les commentaires de tiers appelant à la haine et à des actes de violence contre un groupe de personnes en raison de leur appartenance religieuse. Selon lui, un tel manquement menace la paix publique, bien davantage, d’ailleurs, que les agissements des auteurs des commentaires énumérés ci-dessus.
La cour cantonale a retenu qu’ainsi formulé, le reproche du recourant pouvait tomber sous le coup des al. 1 et 4 de l’art. 261bis CP et ressortait donc bien de l’acte d’accusation. Elle a constaté que l’intimé, qui était une personnalité publique engagée politiquement, était titulaire d’un compte Facebook ouvert à tous qu’il alimentait presque tous les jours et qui suscitait des commentaires. Les thèmes discutés étaient ceux qui sont » chers au parti B.________ « . L’intimé savait que ses publications avaient un caractère politique et suscitaient la polémique. S’il avait précisé qu’il ne se sentait pas responsable des commentaires faits par les personnes qui consultaient son compte Facebook, il avait ajouté qu’il avait supprimé certains commentaires lorsqu’il avait eu l’occasion de le faire – il se livrait régulièrement à cet exercice qui devenait de plus en plus compliqué avec l’écoulement du temps – et qu’il avait bloqué deux cents personnes, voire quatre cents à ce jour.
L’autorité précédente a considéré qu’en application des principes développés par le Tribunal fédéral (en particulier l’arrêt 6B_645/2007 du 2 mai 2008), il n’était pas question, de manière générale, d’exiger du titulaire d’un compte Facebook de surveiller en permanence les réactions publiées par des tiers à ses propres publications, ni de le rendre systématiquement et pénalement responsable des commentaires postés par des tiers. En revanche, on aurait pu attendre de l’intimé, lorsque les commentaires visés par l’acte d’accusation lui avaient été effectivement signalés, qu’il prenne les mesures nécessaires pour les éliminer de son compte. Lors des débats d’appel, l’intimé avait expliqué que tout son compte était resté » en l’état » depuis le moment où il avait été averti de la dénonciation, de manière à figer les choses pour la police. La cour cantonale a retenu cette explication au bénéfice du doute, considérant qu’il n’était en effet nullement improbable que le prénommé ait pensé qu’il ne lui appartenait pas de modifier l’état de fait pertinent dès lors que la justice avait été saisie et que des actes d’instruction devaient être en cours.
Le recourant ne discute pas les considérations cantonales excluant la responsabilité pénale de l’intimé pour le comportement adopté après avoir été averti de l’ouverture d’une procédure pénale et, a fortiori, de l’existence de contenus illicites sur son » mur » Facebook. Il concentre son reproche sur le fait d’avoir omis de surveiller les réactions postées sur son compte à la suite de sa propre publication et de les supprimer lorsqu’elles étaient problématiques. Le recourant soutient, en particulier, que l’intimé savait qu’il comptait parmi ceux qui le suivaient sur Facebook des personnes susceptibles de se livrer à des commentaires excessifs, spécialement lorsqu’il ouvrait un débat sur un sujet aussi sensible que celui de la crainte qu’une certaine forme de l’Islam provoque dans les pays occidentaux, avec tous les risques d’amalgame que cela impliquait. L’autorité précédente aurait également dû prendre en considération le fait que le nombre de ces publications était relativement peu important (189 commentaires) et que, parmi celles-ci, la majorité démontrait que le risque d’amalgame était loin d’être théorique. Du reste, ces commentaires étaient, pour certains d’entre eux, accompagnés d’images frappantes (une bouteille incendiaire, un lance-flamme, une guillotine). Selon le recourant, on pouvait donc affirmer qu’une lecture rapide de la totalité de ces commentaires ne devait pas prendre plus d’une vingtaine de minutes ce qui, sur cinq jours, représentait une moyenne de quatre minutes par jour. L’intimé avait donc l’obligation de prendre connaissance de ces commentaires compte tenu du risque accru, qu’il ne pouvait ignorer, d’héberger, sur sa page Facebook, visible par des milliers de personnes, des propos excessifs. Faute d’avoir pris les mesures nécessaires pour éviter les conséquences résultant du danger qu’il avait créé, il devait être condamné sous l’angle de l’art. 261bis CP.
La CourEDH a récemment été saisie de la question de savoir si la condamnation pénale du titulaire d’un compte Facebook à raison du contenu de messages écrits par des tiers sur son » mur » était conforme au principe de liberté d’expression prévu à l’art. 10 CEDH (arrêt de la CourEDH Sanchez c. France [requête n° 45581/15] du 2 septembre 2021). Dans cette affaire, l’intéressé, alors candidat aux élections législatives municipales, avait posté sur la page de son compte Facebook, dont l’accès était ouvert à ses nombreux » amis » (soit 1’829 personnes) un billet visant son adversaire de l’époque. Deux internautes avaient réagi à cette publication en postant à leur tour des messages jugés constitutifs de haine raciale vis-à-vis de la communauté musulmane. Le titulaire du compte Facebook avait été reconnu coupable par les juridictions internes de provocation à la haine ou à la violence à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, nation, race ou religion déterminée. Il lui avait été concrètement reproché de ne pas avoir retiré assez promptement les commentaires publiés par des tiers sur son » mur » Facebook. La CourEDH a constaté que la condamnation, constitutive d’une atteinte à la liberté d’expression, reposait sur une base légale suffisante (soit l’art. 93-3 de la loi française no 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle qui prévoit la punissabilité, comme auteur principal, du » directeur » ou » codirecteur de la publication » – avec la précision que » [l]orsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message » -) et visait un but légitime.
La CourEDH a ensuite examiné si la décision prise par les autorités reposait sur des motifs pertinents et suffisants dans les circonstances de la cause. Elle a attaché une importance particulière au support utilisé et au contexte dans lequel les propos incriminés ont été diffusés, et par conséquent à leur impact potentiel sur l’ordre public et la cohésion du groupe social: » si la possibilité pour les individus de s’exprimer sur Internet constitue un outil sans précédent d’exercice de la liberté d’expression, les avantages de ce média s’accompagnent d’un certain nombre de risques, avec une diffusion comme jamais auparavant dans le monde de propos clairement illicites, notamment des propos diffamatoires, haineux ou appelant à la violence » (arrêt de la CourEDH Sanchez précité, § 86). La CourEDH a relevé que, bien que considéré comme » auteur » par la loi française et sanctionné pénalement à ce titre, les juridictions internes avaient caractérisé les faits établissant la responsabilité du requérant en raison d’un comportement particulier, directement lié à son statut de titulaire du » mur » de son compte Facebook. Pour la CourEDH, il était légitime qu’un tel statut emporte des obligations spécifiques, en particulier lorsque, à l’instar du requérant, le titulaire du » mur » d’un compte Facebook décidait de ne pas faire usage de la possibilité qui lui était offerte d’en limiter l’accès, choisissant au contraire de le rendre accessible à tout public. Avec les juridictions internes, la CourEDH a estimé qu’un tel constat valait particulièrement dans un contexte susceptible de voir apparaître des propos clairement illicites, comme en l’espèce (arrêt de la CourEDH Sanchez précité, § 100). En conclusion, elle a considéré qu’au vu des circonstances spécifiques de l’affaire et eu égard à la marge d’appréciation de l’État défendeur, l’ingérence litigieuse pouvait passer pour nécessaire dans une société démocratique (arrêt de la CourEDH Sanchez précité, § 104).
On signalera encore l’opinion dissidente de la juge Mourou-Vikström, qui pose la question plus générale de la responsabilité pénale » dérivée » ou » projetée » du titulaire d’un compte Facebook pour des propos publiés par des tiers, a fortiori lorsque ce titulaire est, comme en l’espèce, un homme public ou politique ayant un nombre élevé d’ » amis « . La juge a reproché à la majorité de faire peser sur le titulaire d’un compte Facebook la même responsabilité que celle incombant à un portail d’actualités invitant les lecteurs à commenter les articles publiés (hypothèse de l’arrêt Delfi AS c. Estonie [GC] [requête n° 64569/09], CEDH 2015). Par ailleurs, elle a estimé que les juridictions internes n’avaient pas suffisamment établi la connaissance effective qu’aurait eue le requérant des messages publiés. Or, la connaissance étant l’un des éléments fondamentaux permettant d’établir la responsabilité pénale du titulaire du compte, elle devait être établie dans le respect des règles du droit pénal. Pour elle, le constat d’absence de violation de l’article 10 CEDH faisait peser sur le titulaire du compte une obligation de contrôle très lourde, de nature à dissuader l’exercice de la liberté d’expression (arrêt de la CourEDH Sanchez précité; opinion dissidente de la juge Mourou-Vikström).
Concernant la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, celle-ci a jugé, dans son arrêt Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein contre Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH du 5 juin 2018 (C-210/16, EU:C:2018:388), que l’administrateur d’une page fan hébergée sur Facebook devait être qualifié de responsable du traitement des données des personnes qui visitent sa page et qu’il existe dès lors une responsabilité conjointe avec l’exploitant du réseau social à ce titre, au sens de la Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (JO L 281 du 23 novembre 1995, p. 31-50).
En l’état du droit suisse, il n’existe aucune norme régissant spécifiquement la responsabilité pénale des prestataires de services internet tels que Facebook et Twitter, ni, a fortiori, des simples » fournisseurs de contenus » que sont les utilisateurs de ces réseaux. A plusieurs reprises, le Conseil fédéral a affirmé qu’il n’y avait pas lieu de légiférer sur la responsabilité pénale des fournisseurs de services, considérant notamment que l’obligation d’effacer ou de bloquer un message diffusé sur un réseau social, indépendamment de toute décision administrative ou judiciaire, posait de délicates questions de compatibilité avec les droits fondamentaux, notamment la liberté d’expression (Avis du 1er décembre 2017 en réponse à l’interpellation n° 17.3734 Discours de haine sur les réseaux sociaux. Le Laisser-faire ?).
Ainsi, à la différence de la France par exemple, qui a défini dans une loi les conditions auxquelles » le directeur ou le codirecteur de publication » pouvait répondre comme auteur principal des messages publiés par des tiers sur son compte (cf. arrêt de la CourEDH Sanchez précité), le législateur suisse ne s’est volontairement pas emparé de cette question, ce que reconnaît d’ailleurs le recourant.
Cela étant, le recourant estime que la responsabilité pénale de l’intimé peut se déduire des principes existants du droit pénal suisse. Il se réfère à l’arrêt du Tribunal fédéral 6B_645/2007 du 2 mai 2008 (publié in SJ 2008 I 373) ainsi qu’à une opinion doctrinale commentant ledit arrêt (cf. Bianchi della Porta/Robert, Responsabilité pénale de l’éditeur de médias en ligne participatif – Comment se prémunir des contenus illicites » postés » par des tiers? in Medialex 1/09, p. 25).
Le Tribunal fédéral a en effet été amené, dans l’arrêt précité, à examiner l’éventuelle responsabilité pénale de celui qui gère, sur un site internet, un forum de discussion, en raison de la publication de contenu illicite sur cette plateforme. Constatant, dans le cas d’espèce, que l’exploitant du forum avait omis de retirer de l’espace de discussion une vidéo de propagande djihadiste, le Tribunal fédéral a tout d’abord rappelé qu’en application du principe dit de la subsidiarité, la mise à disposition d’installations constitue une prestation positive. Dans cette perspective, l’omission reprochée à l’exploitant du forum de ne pas avoir supprimé la vidéo litigieuse devait être replacée dans le contexte plus global des activités déployées en relation avec son forum, ce qui pouvait conduire à exclure la forme subsidiaire de l’omission et à lui reprocher une action, sans qu’il soit nécessaire d’examiner s’il endossait une position de garant. Cela étant, même la qualification du comportement comme pure omission ne lui permettrait de toute façon pas d’exclure sa responsabilité pénale. Le Tribunal fédéral a considéré, en effet, que » l’exploitation d’un forum de discussion est indissociable du risque que des contenus illégaux y soient déposés et, partant, que des intérêts juridiquement protégés par une norme pénale soient lésés. Si, en lui-même, ce risque n’excède pas ce qui peut être admis en société ( Sozialadäquanz) et ne permet vraisemblablement pas de fonder une obligation de surveillance permanente, la situation est cependant différente lorsque l’exploitant du forum a effectivement connaissance de la présence de ce contenu illégal sur son site » (arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2). Dans un tel cas, le Tribunal fédéral a considéré que le risque d’atteinte – à supposer qu’il ne soit pas encore réalisé – à des intérêts protégés par le droit pénal était tel qu’il excédait ce qui pouvait être admis. On pouvait dès lors déduire l’obligation de l’exploitant de supprimer le contenu litigieux du principe non écrit selon lequel il incombe à celui qui crée un danger de prendre les mesures nécessaires pour en éviter les conséquences. Il s’agissait donc uniquement de déterminer si le comportement de la personne en cause – indépendamment de sa qualification comme action ou comme omission -, était constitutif d’une infraction pénale et si celle-ci en répondait en qualité d’auteur, de coauteur ou de complice (arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2 et les références citées). En l’espèce, l’exploitant, qui avait admis partager l’opinion véhiculée par la vidéo incriminée, a été condamné en tant que coauteur de l’infraction de soutien à une organisation criminelle. En effet, en exploitant le forum sur lequel se trouvait la vidéo, ce que l’intéressé savait, il avait intentionnellement collaboré à l’exécution de l’infraction. Par ailleurs, en permettant de toucher de plus nombreux internautes que les seuls sites d’une tierce partie, sa participation n’était pas secondaire, mais procédait de l’intention de diffuser plus largement ces informations (arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.5). Il résulte encore de cet arrêt qu’une incrimination au titre de complice peut également entrer en considération lorsque l’exploitant du forum a facilité et encouragé l’infraction par une contribution sans laquelle les événements auraient pris une tournure différente, sans toutefois que son assistance ne constitue nécessairement une condition sine qua non à la réalisation de l’infraction (cf. arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2). Le Code pénal excluant la complicité par négligence, l’exploitant du forum doit donc avoir eu conscience et volonté de prêter assistance à l’auteur (cf. Bianchi della Porta/Robert, op. cit., p. 25).
Il a été soutenu en doctrine que la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée pouvait être transposée au cas de l’exploitant d’un blog (David Equey, La responsabilité pénale des fournisseurs de services internet, étude à la lumière des droits suisse, allemand et français, 2016, n° 899 ss). De même, un réseau social accessible en principe à tous les utilisateurs d’internet, axé sur l’interactivité, offrait des caractéristiques semblables (cf. David Equey, op. cit., n° 1029 et 1035). En outre, toujours selon cet auteur, un blogueur peut engager sa responsabilité pénale à partir du moment où des informations illicites sont déposées sur l’espace mis à disposition des internautes, qu’il en est informé et qu’il ne procède pas à leur effacement (David Equey, op. cit., n° 907).
C’est encore le lieu de préciser que la jurisprudence a exclu l’application de l’art. 28 CP – lequel prévoit que lorsqu’une infraction a été commise et consommée sous forme de publication par un média, seul le responsable de la publication (par opposition à ceux qui la diffusent) est en principe punissable – lorsque l’infraction réprimée par l’art. 261bis CP est retenue.
En l’espèce, la cour cantonale a constaté que l’intimé alimentait son compte Facebook, ouvert à tous, presque tous les jours, qu’il n’y publiait rien de personnel mais abordait divers sujets de société qui suscitaient des commentaires. On peut dès lors admettre, avec l’autorité précédente, que l’intimé utilisait son compte Facebook d’une façon comparable à celle d’un forum de discussion tel que dans l’arrêt 6B_645/2007 évoqué ci-dessus, de sorte que les principes qui en découlent sont pertinents en l’espèce.
Le comportement reproché à l’intimé sera tout d’abord examiné sous l’angle d’une omission.
Conformément à l’art. 11 CP, un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir (al. 1). Reste passif en violation d’une obligation d’agir celui qui n’empêche pas la mise en danger ou la lésion d’un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu’il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu de la création d’un risque (al. 2 let. d).
Dans le cas d’espèce, il est vrai qu’en choisissant de ne pas limiter l’accès à son » mur » Facebook, mais au contraire de le rendre accessible à tout public, et d’y aborder des thèmes de nature politique, de surcroît sensibles et sujets aux amalgames, l’intimé a créé un risque que des contenus illégaux y soient déposés (cf. arrêt de la CourEDH Sanchez précité; cf. consid. 3.3.1 supra). Cependant, conformément à la jurisprudence, ce risque ne dépasse ce qui peut être socialement admis que si l’intéressé avait connaissance du contenu problématique qui a été ajouté sur sa page (arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2; dans le même sens: David Equey, op. cit., n° 907). Puisqu’il n’a pas été établi que l’intimé aurait eu connaissance du contenu illicite publié sur son » mur » avant l’ouverture d’une procédure pénale, une responsabilité pénale pour l’omission reprochée à l’intimé est exclue sous cet angle.
Le recourant soutient cependant que dans la présente configuration de fait, le risque encouru par l’intimé ne serait plus socialement admissible. Se référant à l’art. 97 al. 1 LTF dans la mesure où il serait nécessaire de compléter l’état de fait cantonal, il affirme que certaines circonstances propres au cas d’espèce (caractère polémique des sujets abordés sur le compte Facebook de l’intéressé, profil des internautes susceptibles de le consulter et de s’y exprimer, nombre et type de commentaires publiés par des tiers) devaient faire naître, à charge de l’intimé, un devoir de prendre connaissance du contenu potentiellement litigieux publié sur son compte. Il souligne également que l’avis personnel des internautes qui ont été condamnés par ordonnance pénale, s’il avait été publié sur leurs propres réseaux, n’aurait eu qu’un impact insignifiant en termes d’atteinte à la paix publique; diffusés sur celui d’un homme politique, ils atteignaient un public plus nombreux, de sorte que ce bien juridique était plus sérieusement mis en danger, ce dont l’intimé, en définitive, devait répondre.
Le recourant appelle ainsi à poser des principes qui vont au-delà de la portée de l’arrêt 6B_645/2007 précité. En effet, cet arrêt fonde la responsabilité pénale de l’auteur sur sa connaissance du contenu illicite publié sur la plateforme qu’il exploite, mais il ne définit pas les contours du risque socialement admissible ni ceux d’une obligation de surveillance et de modération permanente.
Le principe de la légalité (art. 1 CP; 7 CEDH) est violé lorsque quelqu’un est poursuivi pénalement en raison d’un comportement qui n’est pas visé par la loi; lorsque l’application du droit pénal à un acte déterminé procède d’une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal; ou si quelqu’un est poursuivi en application d’une norme pénale qui n’a pas de fondement juridique. Le justiciable doit pouvoir savoir, à partir de la lettre de la disposition topique et, au besoin, de l’interprétation faite de celle-ci par les tribunaux ou, le cas échéant, après avoir recouru à des conseils éclairés, quels sont les actes et omissions qui engagent sa responsabilité pénale et quelle est la sanction qu’il encourt pour ceux-ci.
Dans le cas présent, il convient de rappeler que le législateur, soucieux de ne pas mettre en place une norme susceptible d’entraîner des restrictions disproportionnées au principe de la liberté d’expression, n’a pas souhaité, à ce jour, prévoir l’obligation, incombant aux titulaires de compte sur un réseau social – ni d’ailleurs, aux prestataires de service eux-mêmes -, de modérer le contenu publié par autrui. Il n’y a pas lieu de revenir sur ce choix par le biais d’une interprétation jurisprudentielle. En effet, il serait manifestement problématique, sous l’angle du principe de la légalité, de faire dépendre l’existence d’une obligation de surveillance et de modération du titulaire d’un compte Facebook (ou tout autre réseau social) de circonstances telles que la sensibilité des sujets abordés, le cercle de potentiels destinataires des publications, ou encore le nombre ou le caractère frappant des commentaires » postés » en réaction à la publication originelle, puisque dite obligation reposerait intégralement sur une évaluation délicate à opérer, difficilement prévisible et manifestement empreinte de subjectivité. De surcroît, cela reviendrait à placer sur les épaules de l’intéressé, simple utilisateur d’un réseau social, un devoir de vigilance très lourd, puisque permanent et exhaustif – un seul commentaire de tiers pouvant potentiellement suffire à entraîner la responsabilité pénale du titulaire du compte -, et cela, alors qu’aucune norme ne le prévoit expressément.
En définitive, la thèse défendue par le recourant ne trouve aucun fondement de lege lata. En tout état, ses réflexions peuvent être relativisées dans la mesure où l’on constate que la plupart des auteurs des publications litigieuses ont été identifiés et condamnés pénalement pour leurs propos. Si ces personnes-là sont dissuadées, par la menace de la sanction pénale, de communiquer des propos haineux ou discriminatoires sur une plateforme jouissant d’une certaine visibilité, la paix publique est indirectement protégée. Aussi, le recourant ne saurait être suivi lorsqu’il affirme qu’en ne mettant pas à charge du titulaire du compte une obligation de surveillance constante, tout l’arsenal de l’art. 261bis CP manque son but.
Considérant ce qui précède, il convient de s’en tenir à des principes clairs et prévisibles, ce qui exclut de conclure, en l’état du droit positif, que des circonstances d’espèce, telles que celles mises en exergue par le recourant, puissent générer une obligation de surveillance et de modération à charge du titulaire d’un compte sur un réseau social. Il s’ensuit que l’intimé ne répond pas d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir, au sens de l’art. 11 al. 1 et 2 let. d CP, pour avoir omis de supprimer les messages illicites publiés à son insu par des tiers sur son compte Facebook.
A supposer que le libre accès au » mur » de son compte Facebook constitue une prestation positive de l’intimé en faveur de tiers, dans la mesure où il leur est ainsi offert une plateforme publique sur laquelle exprimer leur avis personnel, le comportement de l’intimé pourrait être appréhendé comme une action. Il conviendrait alors d’examiner dans quelle mesure le prénommé en répond au titre d’une participation aux infractions commises par les auteurs des publications litigieuses (cf. arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2).
La coactivité suppose une collaboration intentionnelle et déterminante à la décision de commettre une infraction. Il n’est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet, auquel il peut adhérer ultérieurement. Il n’est pas non plus nécessaire que l’acte soit prémédité; le coauteur peut s’y associer en cours d’exécution. Ce qui est déterminant, c’est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l’infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal. De même, le complice doit avoir l’intention de favoriser la commission de l’infraction, même si le dol éventuel suffit (art. 25 CP). Il doit à la fois savoir ou se rendre compte qu’il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et le vouloir ou l’accepter; il suffit qu’il connaisse les principaux traits de l’activité délictueuse qu’aura l’auteur, lequel doit donc déjà avoir pris la décision de commettre l’acte.
Dans l’arrêt 6B_645/2007 précité, il a été retenu que l’intention du prévenu, tout au moins dès qu’il a eu connaissance de la présence de la vidéo illicite sur son site, portait sur la publication de ce document, de sorte qu’en exploitant le forum sur lequel se trouvait la vidéo, ce qu’il savait, il avait intentionnellement collaboré à l’exécution de l’infraction. En l’espèce, puisque l’intimé ignorait la présence de contenu litigieux publié par des tiers sur sa page virtuelle, on ne voit pas comment, faute d’un accord des volontés entre les auteurs principaux et l’intimé, celui-ci aurait pu participer aux infractions commises par ceux-là, que ce soit à titre principal ou accessoire.
Partant, sous cet angle également, une responsabilité pénale en qualité de titulaire d’un compte Facebook pour des propos publiés par des tiers ne peut s’envisager aussi longtemps que l’intéressé n’avait pas connaissance du contenu illicite publié sur son » mur « .
(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1360/2021 du 7 avril 2022, destiné à la publication)
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)
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