Licenciement abusif : exemple de calcul de l’indemnité

Publié le 9 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-210600.jpegSelon l’art. 336a al. 1 CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité. Selon l’al. 2 de cette disposition, l’indemnité fixée par le juge compte tenu de toutes les circonstances; toutefois elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation en la matière. Il doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties et d’une éventuelle faute concomitante du travailleur (ATF 123 111 255; 119 II 161).

La recourante ( = l’employeuse) critique essentiellement le fait que le Tribunal ait retenu contre elle une politique discriminatoire envers les collaboratrices ayant eu des grossesses dans le cadre de la fixation de l’indemnité. Quant à lui, le Tribunal avait retenu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation pour fixer le montant de l’indemnité, d’une part, que le licenciement était abusif tant au fond qu’à la forme, et qu’il avait eu un impact économique négatif sur la demanderesse et sa famille, celle-ci n’ayant retrouvé un poste qu’à 40% à l’issue de son instruction. Il a par ailleurs retenu un impact sur la santé psychologique de l’intimée, le licenciement ayant entraîné une incapacité de travail totale pendant un mois.

Même si la Cour ne retient pas expressément l’existence d’une « politique » de l’appelante visant la cessation des rapports de travail avec les femmes ayant eu des grossesses, force est d’admettre que le déroulement des faits ayant abouti à la mise à pied injustifiée de l’intimée constitue une faute importante de l’employeuse. Il n’est pas contesté que cette faute a abouti à ce que cette dernière subisse un impact économique négatif ainsi qu’un impact sur sa santé psychologique. La Cour relève à ce stade que la durée des rapports de travail avec l’intimée a été de cinq ans, que celle-ci donnait pleine satisfaction et avait des rapports cordiaux tant avec ses collègues qu’avec son directeur. Il ressort également du dossier que l’employée se consacrait pleinement à son travail, l’appelante lui ayant confié régulièrement des responsabilités croissantes ainsi que deux augmentations de revenus. L’intimée n’avait dès lors aucune raison d’envisager qu’elle puisse être licenciée. L’on ne peut retenir à son égard d’autre part aucune faute concomitante.

Enfin, la Cour partage l’analyse du Tribunal quant à la manière abusive dont le congé a été donné. En effet, alors que pendant son congé maternité et en vue de l’organisation de la reprise de son travail, l’employée avait proposé une reprise à temps partiel admise sur le principe par l’employeur, celui-ci l’a convoquée pour « discuter de son contrat » à une séance lors de laquelle celle-ci a été licenciée. Cette manière de procéder, qualifiée à juste titre de duplicité par le Tribunal, confirme également un comportement abusif.

Il en découle que l’indemnité de cinq mois de salaire fixée par le Tribunal pour licenciement abusif peut être confirmée.

(CAPH/200/2017, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Protection des données dans l’administration genevoise, droit d’accès et restriction

Publié le 30 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-373076.jpegLa loi cantonale genevoise du 5 octobre 2001 sur l’information du public et l’accès aux documents (LIPAD ; RS/GE A 2 08) régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Elle poursuit deux objectifs, à savoir, d’une part, favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique ainsi que, d’autre part, protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (art. 1 al. 2 let. a et b LIPAD). La LIPAD comporte deux volets. Le premier concerne l’information du public et l’accès aux documents ; il est réglé dans le titre II (art. 5 ss LIPAD). Le second porte sur la protection des données personnelles, dont la réglementation est prévue au titre III (art. 35 ss LIPAD).

Par données personnelles ou données, la LIPAD vise toutes les informations se rapportant à une personne physique ou morale de droit privé, identifiée ou identifiable (art. 4 let. a LIPAD). La LIPAD définit aussi les données personnelles sensibles (art. 4 let. b LIPAD). Par traitement, la LIPAD entend toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (art. 4 let. e LIPAD). La communication est définie comme le fait de rendre accessibles des données personnelles ou un document, par exemple en autorisant leur consultation, en les transmettant ou en les diffusant (art. 4 let. f LIPAD).

La LIPAD s’applique, sous réserve de l’art. 3 al. 3 et de l’art. 3 al. 5 LIPAD, aux institutions publiques visées à l’art. 3 al. 1 LIPAD et aux entités mentionnées à l’art. 3 al. 2 LIPAD. Sont donc notamment concernées les communes, ainsi que leurs administrations et les commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. b LIPAD). Le droit fédéral est réservé (art. 3 al. 5 LIPAD). S’agissant de ce dernier, il convient de relever que ni la loi sur le principe de transparence dans l’administration du 17 décembre 2014 (loi sur la transparence – Ltrans – RS 152.3), ni la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD – RS 235.1) ne sont applicables à la consultation de documents émanant d’une autorité communale (art. 2 al. 1 LTrans ; art. 2 al. 1 LPD).

Selon l’art. 24 LIPAD, toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par cette loi (art. 24 al. 1 LIPAD). L’accès comprend la consultation sur place des documents et l’obtention de copies des documents (art. 24 al. 2 LIPAD).

Les documents sont tous les supports d’information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (art. 25 al. 1 LIPAD), à savoir une activité étatique ou paraétatique. Constituent notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (art. 25 al. 2 LIPAD). Pour les informations qui n’existent que sous forme électronique, l’impression qui peut en être obtenue sur support papier par un traitement informatique est un document (art. 25 al. 3 LIPAD). En revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des documents (art. 25 al. 4 LIPAD).

La demande d’accès n’est en principe soumise à aucune exigence de forme. Elle n’a pas à être motivée, mais doit contenir des indications suffisantes pour permettre l’identification du document recherché. En cas de besoin, l’institution peut demander qu’elle soit formulée par écrit (art. 28 al. 1 LIPAD).

L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité. Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu, mais prévoit des exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions (ATA/341/2015; ATA/919/2014 du 25 novembre 2014; ATA/767/2014). L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre.

Sont soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD).

L’art. 27 LIPAD est, dans ses quatre alinéas, une concrétisation du principe de la proportionnalité (ATA/758/2015). Pour autant que cela ne requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit donc être préféré à un simple refus d’accès à un document, dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication, en vertu de l’art. 26 LIPAD (art. 27 al. 1 LIPAD). Les mentions à soustraire au droit d’accès doivent être caviardées de façon à ce qu’elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur son sens ou sa portée (art. 27 al. 2 LIPAD). Le caviardage des mentions à soustraire au droit d’accès peut représenter une solution médiane qui doit l’emporter (ATA/758/2015). L’éventuelle anonymisation de données soustraites au droit d’accès survenant en application de l’art. 27 al. 2 LIPAD intervient indépendamment du fait que le requérant connaisse ou non l’identité de la personne concernée (art. 8 du règlement d’application de la LIPAD du 21 décembre 2011 – RIPAD – A 2 08.01). Lorsque l’obstacle à la communication d’un document a un caractère temporaire, l’accès au document doit être différé jusqu’au terme susceptible d’être précisé plutôt que simplement refusé (art. 27 al. 3 LIPAD). La décision de donner un accès total, partiel ou différé à un document peut être assortie de charges lorsque cela permet de sauvegarder suffisamment les intérêts que l’art. 26 LIPAD commande de protéger (art. 27 al. 4 LIPAD).

(Tiré de : ATA/213/2016, concernant un fonctionnaire communal en litige avec son employeur et souhaitant accéder à des données de celui-ci)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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L’employé caution de son employeur (dont il est aussi actionnaire et administrateur)

Publié le 24 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

ship-traffic-jams-rope-dew-cordage-39279.jpegIl ressort de l’arrêt entrepris que, dans leur déclaration d’impôt pour l’année fiscale 2009, les intimés ( = les contribuables) ont déduit un montant de 100’000 fr. correspondant à un versement effectué à une banque au titre de libération d’un cautionnement solidaire contracté en faveur de la société auprès de laquelle le contribuable était employé, et de laquelle il était également actionnaire (20%) et administrateur, dont la faillite a été prononcée le 13 décembre 2007.

Si l’Administration cantonale a refusé la déduction de ce montant au titre des frais professionnels, la Commission de recours a quant à elle considéré qu’il était « en lien de causalité manifeste et étroit avec l’activité professionnelle  » de l’intimé et que selon  » un très haut degré de vraisemblance, l’époux [intimé] ne pouvait éviter de s’engager en tant que caution solidaire de par sa position d’actionnaire de la SA « . La Commission de recours a en outre exclu la présence d’une violation grossière des obligations du contribuable.

Le litige porte sur le point de savoir si c’est à juste titre que la Commission de recours a jugé que le montant de 100’000 fr. versé par l’intimé, caution solidaire, en faveur de la banque créancière de la société pour laquelle celui-ci travaillait et dont il était actionnaire et administrateur, peut être déduit du revenu des contribuables au titre des frais professionnels.

L’impôt fédéral direct, en tant qu’impôt sur le revenu des personnes physiques, a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques, à l’exception des gains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de la fortune privée et des revenus expressément exonérés (art. 16 à 24 LIFD). Les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a LIFD sont défalqués du total des revenus imposables (art. 25 LIFD). A teneur de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD, « les autres frais indispensables à l’exercice de la profession » peuvent notamment être déduits au titre des frais professionnels.

La définition des frais professionnels de l’art. 26 LIFD n’englobe pas uniquement les dépenses effectuées dans le but de réaliser le revenu (critère de finalité) et qui sont en rapport de connexité direct avec celui-ci. Les « dépenses causales » (c’est-à-dire celles qui ne sont pas effectuées dans le but de réaliser un revenu, mais qui constituent une conséquence de l’activité lucrative) sont, selon les circonstances, également déductibles (critère de causalité). Ces dépenses doivent être directement occasionnées par l’activité lucrative. Il s’agit de dépenses involontaires, consécutives à la réalisation d’un risque inhérent à l’exercice de l’activité lucrative et qui ne peut être évité sans autres mesures. Ces conditions peuvent être remplies non seulement lorsque des dommages-intérêts sont versés au titre d’une responsabilité causale, mais aussi en cas de responsabilité pour faute, comme celle des organes d’une société.

Pour admettre la déduction du montant de 100’000 fr. versé par l’intimé à titre de caution solidaire à la banque créancière de la société, la Commission de recours s’est essentiellement fondée sur l’arrêt 2C_465/2011 du 10 février 2012.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a examiné le point de savoir si le contribuable pouvait déduire de son revenu un montant de 100’000 fr. au titre d' »autres frais professionnels » au sens de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD. Le contribuable, qui était actionnaire, président du conseil d’administration et directeur d’une société anonyme, s’était porté caution solidaire pour un montant maximal de 600’000 fr. envers une caisse de pensions LPP, avec laquelle la société avait conclu un contrat de fondation collective LPP. A la suite de la faillite de la société, le contribuable s’était engagé envers le caisse de pension à lui verser un montant de 600’000 fr., dont 100’000 fr. durant l’année sous revue.

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a jugé en substance que le paiement de la caution était intervenu en relation avec la responsabilité du contribuable en tant qu’organe de la société. Puisque celle-ci, par manque de liquidités, n’était plus en mesure d’acquitter les primes LPP, il existait un risque important et inévitable pour le contribuable de devoir répondre personnellement de cette dette en sa qualité de membre du conseil d’administration (cf. art. 754 CO). Le risque de responsabilité personnelle d’un membre du conseil d’administration pour les primes d’assurances sociales en demeure a été considéré comme un risque immanent de l’activité d’administrateur. Dans la situation traitée dans l’arrêt précité, il existait un risque important et inévitable que le contribuable soit mis aux poursuites par la caisse de pension pour les montants de primes impayés par la société. Le contribuable n’avait pas d’alternative au cautionnement, dès lors que s’il ne l’avait pas conclu, il aurait de toute façon été recherché pour cette dette en raison de sa responsabilité personnelle. Ce risque n’était plus évitable, des primes LPP étant restées impayées (arrêt 2C_465/2011 du 10 février 2012 consid. 3.5).

Dans le cas d’espèce, les faits retenus par l’autorité précédente et qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 3 ci-dessus) ne sont pas comparables à ceux qui ont conduit celui-ci a rendre l’arrêt 2C_465/2011 précité. En effet, on rappellera que la Commission de recours a expliqué que  » l’époux [intimé] ne pouvait éviter de s’engager en tant que caution solidaire de par sa position d’actionnaire de la SA « . Elle a également retenu, de manière plus générale, que les actionnaires de la société s’étaient portés cautions solidaires en faveur de cette dernière. Dans leur recours devant l’autorité précédente, les intimés ont par ailleurs également affirmé que l’engagement de l’époux comme caution solidaire était lié à la souscription de nouvelles actions. On doit donc retenir qu’il n’est aucunement question de constitution de caution solidaire en relation avec le statut d’administrateur de l’intimé, comme cela était le cas dans les faits à la base de la jurisprudence citée par l’autorité précédente, mais que l’intimé s’est porté caution solidaire en sa qualité d’actionnaire.

Or, les dépenses engagées en faveur d’une société par l’un de ses actionnaires ne sauraient être admises en déduction du revenu de celui-ci, à moins d’intervenir dans le cadre d’une activité lucrative indépendante. En l’occurrence, il n’est pas question d’une telle activité. En outre, contrairement à ce qu’a jugé la Commission de recours, la libération de la caution solidaire ne se trouvait pas en lien de causalité manifeste et étroit avec l’activité professionnelle exercée à titre dépendant par l’intimé, condition indispensable pour pouvoir prétendre à déduire des frais professionnels sur la base de l’art. 26 LIFD. Le fait que l’intimé ait été employé de la société en plus d’en être actionnaire ne permet donc pas de justifier la déduction litigieuse.

Dans ces conditions, le montant de 100’000 fr. versé par l’intimé ne saurait être considéré comme « autre frais professionnel » au sens de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD, faute de constituer une dépense liée à son activité lucrative dépendante.

Les art. 21 et 22 al. 1 let. c de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 (LF/VS; RSVS 642.1) sont libellés de manière identique aux art. 25 et 26 al. 1 let. c LIFD. La jurisprudence rendue en matière d’impôt fédéral direct est également valable pour l’application des dispositions cantonales harmonisées correspondantes (ATF 140 II 88 consid. 10 p. 101 s. et les références citées). Il peut ainsi être renvoyé, s’agissant de l’ICC, à la motivation développée en matière d’IFD.

(Arrêt du tribunal fédéral 2C_1176/2016, 2C_1177/2016 du 1er septembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Fonctionnaire licencié sans motif fondé : réintégration ou indemnisation ?

Publié le 24 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

lost-places-pforphoto-leave-factory-158229.jpegUne des caractéristiques de la fonction publique réside dans le fait que, sans mécanisme divergent prévu par la loi, l’annulation judiciaire d’un licenciement a pour conséquence le maintien du rapport de travail ou, en pratique, la réintégration si l’intéressé a été suspendu, libéré de son obligation de travailler durant la procédure ou encore si le recours contre la décision de licenciement n’avait pas d’effet suspensif. Pour qu’une réintégration puisse être prononcée, il convient par sécurité qu’une conclusion expresse soit prise en ce sens dans le recours. Si le recourant conclut exclusivement à l’octroi d’une indemnité, celle-ci doit être allouée en cas d’admission du recours et le tribunal ne peut alors imposer la réintégration.

L’art. 31 al. 2 de loi genevoise du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC ; B 5 05)prévoit que si la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève retient que la résiliation des rapports de service ne repose pas sur un motif fondé, elle ordonne à l’autorité compétente la réintégration du fonctionnaire concerné.

À titre comparatif, les autres législations cantonales en matière de réintégration d’un collaborateur injustement licencié sont caractérisées par une grande diversité. Certains cantons ont opté pour le principe de la réintégration, l’indemnisation constituant une exception. D’autres ont choisi de laisser à l’employeur public le choix de la réintégration ou de l’indemnisation. D’autres encore ont opté pour l’indemnisation du collaborateur concerné (Héloïse ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 307 ; François BELLANGER/Céline ROY, Entwicklung des Rechts- und Regulierungsrahmens des öffentlichen Dienstes in der Schweiz, in Handbuch der öffentlichen Verwaltung in der Schweiz, 2013, p. 459-477, p. 472 ss).

À titre d’exemple, le canton de Bâle-Ville prévoit la réintégration obligatoire d’un fonctionnaire licencié sans motif fondé (art. 39 al. 2 de la loi sur le personnel du 17 novembre 1999 – RSBS 162.100). Dans le canton de Vaud, lorsque la résiliation est abusive au sens de l’art. 336 al. 2 let. a de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations – CO – RS 220), le collaborateur dispose du choix entre une réintégration à l’État à un poste équivalent ou le paiement d’une indemnité (art. 60 al. 4 de la loi sur le personnel de l’État de Vaud du 12 novembre 2001 – Lpers-VD – RSVD 172.31). Dans le canton de Fribourg, lorsque les motifs de licenciement se révèlent injustifiés, le collaborateur ou la collaboratrice est maintenue dans sa fonction. Toutefois, s’il y a eu cessation de fait des rapports de service et qu’une réintégration du collaborateur ou de la collaboratrice n’est plus possible, celui-ci ou celle-ci a droit à une indemnité dont le montant maximal est égal à une année de traitement (art. 41 de la loi sur le personnel de l’État du 17 octobre 2001 – LPers – RSFR 122.70.1). En Valais, lorsque la résiliation se révèle non fondée juridiquement, l’employé est réintégré dans sa fonction, si lui-même et l’autorité d’engagement acceptent cette réintégration (art. 66 al. 1 de la loi sur le personnel de l’État du Valais du 19 novembre 2010 – LcPers – RSVS 172.2). Au cas où l’une des parties refuse la réintégration, l’employé a droit à une indemnité calculée en fonction de l’âge et du nombre d’années de service et dont le montant maximal est égal à une année de traitement si l’employeur refuse la réintégration et à six mois de traitement si l’employé refuse sa réintégration (al. 2). Dans le canton du Jura, lorsqu’un licenciement est déclaré dépourvu de motifs objectivement fondés par l’autorité de recours, l’employé est en principe maintenu dans son poste. Toutefois, s’il y a eu cessation de fait des rapports de service et qu’une réintégration de l’employé présenterait des difficultés importantes, l’employé peut prétendre au versement d’une indemnité de six à douze mois de salaire, en lieu et place d’une réintégration. En outre, aux mêmes conditions, l’autorité peut d’office prononcer la non-réintégration et allouer une indemnité de six à douze mois de salaire (art. 87 al. 8 de la loi sur le personnel de l’État du 22 septembre 2010 – RSJU 173.11).

La loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1) limite la réintégration à des cas particuliers notamment en cas de licenciement d’un lanceur d’alerte (art. 34c al. 1 let. a LPers).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit à la réintégration peut être exercé même si l’employé a retrouvé entretemps un nouvel emploi. En d’autres termes, un employé est réintégrable même dans cette éventualité. Le fait que l’intéressé ait retrouvé une nouvelle place de travail ne permet pas de réduire l’obligation de l’employeur public de réintégrer et de fournir une autre place de travail raisonnablement exigible (arrêts du Tribunal fédéral 8C_421/2014 du 17 août 2015 consid. 3.4.2 ; 8C_808/2010 du 28 juin 2011 consid. 5). En cas de licenciement injustifié, il n’y a cependant pas un droit absolu à la réintégration, pour autant que l’employeur puisse apporter la preuve de l’impossibilité de reclassement (arrêts du Tribunal fédéral 8C_983/2010 du 9 novembre 2011 consid. 5.5 ; 8C_722/2010 du 25 mai 2011 consid. 7). L’impossibilité de réintégration d’un fonctionnaire peut être objective, liée aux spécificités du poste ou de la fonction en cause, ou subjective, liée à la personne du travailleur licencié et/ou à ses relations avec ses collègues. L’impossibilité de la réintégration ne peut pas être admise à la légère. La réintégration ne dépend pas de la bonne disposition de l’employeur, puisque ce dernier n’a pas de choix à cet égard. Cependant, l’employeur ne devrait pas avoir à réintégrer un employé dans toutes les circonstances, suivant l’ampleur des difficultés auxquelles il est confronté. Ainsi, les conditions-cadre juridiques ou les difficultés d’organisation peuvent rendre impossible une réintégration. En outre, des divergences personnelles entre un employé licencié à tort et son supérieur hiérarchique peuvent être d’une telle gravité, que le rapport de confiance entre ces personnes est définitivement anéanti et qu’une réintégration n’est, dans les faits, plus possible (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3357/2014 du 16 décembre 2014 consid. 5.1.2 ).

(Tiré de ATA/287/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Motif fondé de licenciement d’un fonctionnaire (GE)

Publié le 24 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

lost-places-pforphoto-leave-factory-158229.jpegAux termes de l’art. 20 al. 3 de loi genevoise du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC ; B 5 05), lorsque les rapports de service ont duré plus d’une année, le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois. À teneur de l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé.

Il y a motif fondé au sens de l’art. 22 LPAC, lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit en raison de l’insuffisance des prestations (let. a), de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou de la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c). Il s’agit de situations incompatibles avec le bon fonctionnement du service. Le premier cas de figure visé par la loi est aisé à saisir. Le second concerne par exemple un collaborateur incapable de s’adapter à un changement dans la manière d’exécuter sa tâche. Il en va ainsi de collaborateurs incapables de se former à de nouveaux outils informatiques. Le troisième cas concerne par exemple des collaborateurs frappés d’invalidité et, dès lors, durablement incapables de travailler.

L’élargissement des motifs de résiliation depuis la modification de la LPAC entrée en vigueur le 31 mai 2007 n’implique plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (ATA/783/2016). L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (ATA/1471/2017; ATA/674/2017).

(Tiré de ATA/287/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Open space : un droit au télétravail ?

Publié le 20 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-267507.jpegDans un arrêt A-5819/2016 du 22 novembre 2017, le Tribunal administratif fédéral (TAF) s’est penché sur le cas d’une employée de l’Office fédéral de l’informatique qui contestait la résiliation des rapports de travail pour inaptitude à travailler dans un espace ouvert. Elle avait produit un certificat médical attestant qu’elle faisait partie des 20% de gens trop sensibles à un environnement « open space » et demandait en conséquence à pouvoir travailler dans un bureau fermé ou à effectuer 50% de son temps de travail par télétravail. Cette demande avait été refusée par l’employeur qui avançait que tous les employés évoluaient dans un espace ouvert, y compris la direction, et que les tâches de l’employées ne pouvaient pas être effectuées à distance.

Le TAF, en appliquant notamment les art. 10 al. 3 et 19 al. 1 LPers, 11a al. 1 Opers et 6 al. 2 LTr, retient que l’employeur aurait dû donner à l’employée la possibilité d’effectuer la moitié de son travail à domicile. Il accorde à l’employée une indemnité de six mois de salaire, le licenciement étant illicite par défaut de l’employeur d’avoir pris les mesures que l’on pouvait attendre de lui au vu de la situation de l’employée.

Peut-on en déduire un véritable droit à pouvoir effectuer du télétravail, que ce soit dans la fonction publique ou dans le privé, comme l’ont un peu vite conclu certains ?

La réponse est plutôt négative.

On lira à ce propos le commentaire de Jérôme Candrian (Résiliation ordinaire pour aptitude insuffisante à travailler en open space ; analyse de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5819/2016, in : Newsletter DroitDuTravail.ch avril 2018), qui relève justement que si l’employeur doit chercher des solutions alternatives quand la santé du travailleur est en danger, l’existence d’un simple inconfort n’est pas suffisante pour fonder un droit au télétravail. La mise en danger de la santé devrait d’ailleurs s’appuyer sur un certificat médical, et le travail en cause, en raison de sa nature, devrait pouvoir effectivement être effectué à domicile.

On ajoutera également que le télétravail peut aussi poser certains risques importants pour l’employeur, en termes de protection des données, de sécurité informatique, d’assujettissement à des organismes de sécurité sociale étrangers (frontaliers), etc. Un problème de santé lié à un open space devrait donc aussi s’apprécier selon les intérêts légitimes de l’employeur.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Droit au salaire en cas d’empêchement de travailler : régime dérogatoire découlant d’actes concluants ?

Publié le 19 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

medicine-thermometer-tablets-pills.jpgLe recourant (= l’employé) n’était pas au bénéfice d’une assurance collective perte de gain en cas de maladie. Après le 31 octobre 2014 marquant la fin du versement des prestations en cas d’accident, l’intimée lui a payé son salaire en plein pendant trois mois, en application de l’échelle bernoise valable pour le régime légal de base (cf. art. 324a al. 1 et 2 CO).

Selon la thèse défendue par l’employé, l’employeuse s’est engagée conventionnellement à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie lui garantissant 80% du salaire pendant au moins 720 jours (régime dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO, voire complémentaire au sens de l’art. 324a al. 2 CO). Le recourant réclame donc à l’intimée (=l’employeuse) la réparation du dommage causé par l’inexécution de cette obligation contractuelle, soit un montant correspondant à 80% de son salaire pendant 11 mois.

Lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour cause de maladie, l’employeur verse le salaire pour un temps limité dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (art. 324a al. 1 CO). Pendant la première année de service, le salaire est payé pendant trois semaines et, ensuite, pour une période plus longue fixée équitablement en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (art. 324a al. 2 CO); la pratique a fixé des barèmes dans ce domaine, dont l’échelle bernoise généralement appliquée par les tribunaux dans les cantons romands. Le droit au salaire cesse à la fin des rapports de travail.

Il ne peut être dérogé à ce régime légal de base en défaveur du travailleur (cf. art. 362 al. 1 CO; ATF 131 III 623 consid. 2.2 p. 628). Il s’ensuit qu’un régime conventionnel peut se concevoir de deux manières :

  1. Dans le régime complémentaire, les parties conviennent d’améliorer la protection du travailleur sans déroger au régime légal de base, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû (art. 324a al. 2 in principio CO) ou en assurant la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque le contrat de travail a été conclu pour moins de trois mois. L’accord des parties, qui peut porter sur la conclusion d’une assurance collective perte de gain, n’est soumis à aucune forme particulière.
  2. Dans le régime dérogatoire prévu à l’art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger au régime légal, en substituant une couverture d’assurance à l’obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que le travailleur bénéficie de prestations au moins équivalentes. L’idée est que la réduction des droits du travailleur pendant la période de protection légale (éventuel délai de carence, indemnité représentant moins de 100% du salaire) soit compensée par des prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 324a al. 2 CO). L’équivalence est en tout cas admise lorsque l’employeur contracte une assurance perte de gain qui garantit des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours, après un délai d’attente de 2 à 3 jours, et dont il paie au moins la moitié des primes (ATF 135 III 640 consid. 2.3.2). Outre l’équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d’attente; un renvoi aux conditions générales d’assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l’accord doit être signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO).

Lorsque l’employeur ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, par exemple s’il omet de conclure l’assurance avec les prestations prévues, il doit réparer le préjudice subi par le travailleur sur la base de l’art. 97 al. 1 CO, que l’inexécution soit totale ou partielle, et verser des dommages-intérêts correspondant aux prestations que le travailleur aurait reçues de l’assurance en question pour le risque considéré.

Le recourant se plaint d’une violation de l’art. 18 CO en lien avec l’art. 324a al. 4 CO, voire avec l’art. 324a al. 2 in principio CO.

A son sens, les juges cantonaux auraient dû interpréter la volonté des parties en ce sens qu’elles entendaient convenir d’un régime dérogatoire qui assurait à l’employé, en cas de maladie, des indemnités journalières couvrant le 80% du salaire pendant une durée d’au moins 720 jours. Le recourant invoque à cet égard la proposition d’assurance du 12 décembre 2012, demandée par l’intimée, laquelle indiquait une durée de 730 jours, ainsi que les conventions collectives dans le secteur du nettoyage, qui sont connues de l’intimée même si elle n’y est pas soumise et qui prévoient une durée d’indemnisation de 720 ou 730 jours.

A titre subsidiaire, le recourant fait valoir que si les parties n’ont pas valablement convenu de régime dérogatoire faute de respect de la forme écrite, comme la cour cantonale l’a admis, il faudrait alors reconnaître que, par la clause contractuelle litigieuse, l’employeuse s’est engagée envers l’employé à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie répondant à un régime complémentaire au sens de l’art. 324a al. 2 CO.

La question est de savoir si, pour le cas où le travailleur serait incapable de travailler pour cause de maladie, les parties au contrat de travail ont adopté un régime conventionnel qui déroge valablement au régime légal de base, voire qui le complète, de sorte que le recourant disposerait d’une prétention correspondant à 80% de son salaire pendant 11 mois dès le 1er février 2015.

La lettre d’engagement du 7 août 2008 comporte une clause stipulant que « la perte de gain en cas de maladie est assurée à 80% dès le troisième jour ». Il convient d’observer d’emblée qu’en prévoyant le paiement d’un pourcentage du salaire ainsi qu’un délai de carence, cette disposition contractuelle déroge, au détriment du travailleur, à l’art. 324a al. 1 CO. Faute d’améliorer la protection du travailleur, la clause litigieuse ne saurait être interprétée comme une convention complétant le régime légal de base. Seul un accord dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO peut entrer en considération en l’espèce.

Il y a lieu de préciser au préalable que les rapports entre les parties ne sont pas régis par une convention collective de travail, comme le Tribunal des prud’hommes l’a jugé sans être critiqué par la suite et comme l’employé l’admet lui-même dans son recours. Une éventuelle obligation de l’employeuse de conclure une assurance perte de gain ne peut dès lors résulter que d’un accord écrit au sens de l’art. 324a al. 4 CO.

A cet égard, force est de constater que le contrat de travail écrit du 7 août 2008, certes signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO), ne mentionne pas deux éléments essentiels d’un régime dérogatoire, soit la durée des prestations et les modalités de financement des primes; il ne comporte pas non plus de renvoi à des conditions générales d’assurance ni à un autre document. Comme la forme prescrite n’est pas respectée, les parties n’ont pas convenu valablement d’un régime dérogatoire (cf. art. 11 al. 2 CO).

Cela étant, dans l’arrêt 4A_517/2010 du 11 novembre 2010, le Tribunal fédéral a relevé que la forme écrite est destinée à protéger le travailleur; il a jugé ainsi inappropriée la sanction de l’inefficacité lorsque les parties ont convenu par actes concluants d’un régime dérogatoire globalement plus favorable au travailleur que le régime de base, de sorte que l’accord doit être considéré comme valable malgré le vice de forme.

En l’espèce, contrairement au cas ayant donné lieu à l’arrêt précité du 11 novembre 2010, l’employeuse n’a déduit du salaire aucune participation de l’employé au financement de l’assurance perte de gain, ce qui aurait constitué un indice d’un régime dérogatoire. En tout état de cause, l’existence d’un accord dérogatoire par actes concluants, portant sur toutes les conditions d’équivalence, doit être niée dans le cas présent. En particulier, la proposition d’assurance, établie quatre ans après la signature du contrat de travail, ne saurait être considérée comme révélatrice, sur les points essentiels – singulièrement sur la durée des prestations et la part de la prime à payer par le travailleur – d’une convention dérogatoire préalablement conclue entre les parties.

Par ailleurs, l’absence de tout prélèvement sur le salaire à titre de participation à une prime d’assurance perte de gain interdisait déjà au recourant de déduire de bonne foi que son salaire était couvert à concurrence de 80% pour une longue durée en cas d’incapacité pour cause de maladie.

En conclusion, les parties n’ont pas convenu d’un régime dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO de sorte que l’employeuse ne s’est pas engagée contractuellement envers l’employé à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie garantissant des indemnités journalières pour une durée d’au moins 720 jours. La cour cantonale n’a dès lors pas violé le droit fédéral en niant toute responsabilité de l’intimée pour inexécution d’une obligation contractuelle.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_228/2017 du 23 mars 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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L’avance sur salaire en droit suisse

Publié le 15 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-210590.jpegLe salaire est généralement payé au travailleur à la fin de chaque mois (art. 323 al. 1 CO).

Toutefois, à teneur de l’art. 324 al. 4 CO, dans la mesure du travail déjà exécuté, l’employeur accorde au travailleur dans le besoin les avances qu’il peut raisonnablement faire (avance sur salaire).

L’avance sur salaire se caractérise comme un paiement anticipé sur une dette que sera échue plus tard. Une telle avance, même sur une provision, peut être librement convenue dans un contrat de travail (ATF 129 III 118 consid. 2.2).

Le travailleur a droit à une avance que s’il se trouve être dans le besoin. Il doit effectivement y avoir un risque qu’il subisse un dommage ou un désavantage s’il doit attendre le prochain terme de paiement. On pensera par exemple à l’expulsion de son logement, à la repossession de meubles ou véhicules achetés avec un pacte de réserve de propriété, à l’exécution forcée, etc. Ce besoin peut aussi découler d’une obligation légale d’entretien. En revanche, il est sans importance que le besoin ait été prévisible ou qu’il ait été causé par la faute du travailleur. Dans tous les cas, l’avance doit permettre de remédier à une situation de détresse du travailleur.

L’art. 323 al 4 CO ne concerne que les avances que l’employeur peut « raisonnablement » faire. Il conviendra de prendre en compte toutes les circonstances du cas d’espèce, et notamment la situation économique de l’employeur. Il ne saurait ainsi y avoir de droit à une avance sur salaire si l’employeur a des problèmes de liquidités par exemple.

L’étendue de l’avance l’est selon le travail déjà effectué lors de la demande d’avance. Cela vise tous les éléments du salaire, pro rata temporis, y compris le 13ème salaire, au moment où l’avance est accordée. Ne sont en revanche pas visées, les gratifications et les indemnités de départ. Dans les faits, on parlera donc d’une avance sur le salaire en cours, dans la mesure où il est payé chaque mois, y compris la part afférente au 13e.

Le travailleur aura également droit à une avance lorsqu’il ne fournit aucune prestation mais qu’il dispose simultanément d’un droit au salaire, notamment en cas de demeure de l’employeur (art. 324 CO), en cas d’empêchement du travailleur (art. 324a CO), pendant les vacances (art. 329d CO), lors d’une libération de l’obligation de travailler (Freistellung), etc.

L’avance doit naturellement être remboursée. Elle viendra en déduction du prochain salaire et ne portera pas intérêt, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un prêt mais du versement anticipé d’une contre-prestation.

L’avance sur salaire doit être distinguée du prêt au salarié, lequel est naturellement possible dans la limite des dispositions impératives protégeant celui-ci, et devra être réglé contractuellement. La distinction entre un prêt et une avance se fait sur la base de différents critères : l’ampleur de l’avance, le but de celle-ci, l’accord de remboursement, les retenues en rapport, etc.

En cas de saisie sur le salaire ou de cession de salaire, seulement la part non saisissable pourra faire l’objet d’une avance, car les créanciers ne doivent pas subir de réduction de leurs droits.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Fonctionnaire international, affiliation volontaire à l’assurance-chômage et indemnité de départ

Publié le 5 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-259027.jpegA.________, de nationalité suisse, a été employée en qualité de fonctionnaire au sein de B.________ à V.________, du 3 janvier 1991 au 31 décembre 2013. La prénommée s’est volontairement affiliée à l’assurance-chômage suisse en qualité de salariée d’un employeur non soumis aux assurances sociales suisses. A ce titre, elle a payé ses cotisations auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la CCGC) du 1 er mai 1992 au 31 décembre 2013.

Par courrier du 27 janvier 2014, A.________ a transmis à la CCGC son certificat de salaire pour l’année 2013. Elle l’a par ailleurs informée qu’elle avait quitté B.________ au 31 décembre 2013 et qu’elle était sans activité lucrative depuis le 1 er janvier 2014. Elle a joint deux attestations de B.________, dont une datée du 2 janvier 2014 mentionnant que dans le cadre d’un accord de résiliation, une somme forfaitaire correspondant à un total convenu de 18 traitements et émoluments mensuels serait versée. Le 17 février 2014, A.________ a communiqué à la caisse le décompte du versement de l’indemnité forfaitaire payée le 16 janvier 2014 par son employeur. Il s’agissait d’une indemnité de résiliation d’engagement par consentement mutuel, laquelle s’élevait à 125’780 fr. 40 bruts.

Par décision du 24 février 2014, la CCGC a fixé le montant des cotisations d’assurance-chômage dues par l’assurée pour l’année 2013 à 3’608 fr. 35. Les cotisations avaient été calculées sur la base d’un salaire déterminant pour la période du 1 er janvier 2013 au 31 décembre 2013 de 209’634 fr. L’assurée s’est opposée à cette décision, contestant que l’indemnité de départ soit prise en compte pour le calcul des cotisations de chômage afférentes à l’année 2013.

Le litige devant le Tribunal fédéral porte sur le point de savoir si des cotisations à l’assurance-chômage sont dues par l’intimée sur l’indemnité de départ de 125’780 fr. 40 qu’elle a perçue de son ancien employeur le 16 janvier 2014. En d’autres termes, il y a lieu d’examiner si le fait que l’indemnité de départ a été versée à l’intimée en janvier 2014, soit à une époque où elle n’était plus employée de B.________ (et donc plus assurée à l’assurance-chômage, que ce soit à titre obligatoire ou volontaire) s’oppose à la perception de cotisations de l’assurance-chômage sur cette indemnité.

La juridiction cantonale a constaté que l’intimée avait, en sa qualité de fonctionnaire internationale de nationalité suisse et domiciliée en Suisse, adhéré volontairement à l’assurance-chômage suisse (voir aussi ATF 133 V 233 consid. 3.5). En outre, elle a considéré que selon l’accord de résiliation d’engagement par consentement mutuel signé par B.________ et l’intimée le 23 octobre 2013, cette dernière avait été mise en congé sans traitement du 1 er janvier 2014 au 30 juin 2015. Elle a ainsi retenu qu’à compter du 1 er janvier 2014, l’intimée n’était plus salariée de B.________. N’ayant plus le statut de fonctionnaire internationale, elle ne pouvait plus payer des cotisations volontaires à l’assurance-chômage. Sans activité lucrative depuis le 1 er janvier 2014, elle avait d’ailleurs été affiliée en cette qualité par la recourante. Il en découlait que l’intimée n’était plus soumise à l’obligation de payer des cotisations à l’assurance-chômage depuis le 1 er janvier 2014.

La CCGC soutient quant à elle qu’en application du principe de réalisation au prélèvement des cotisations, il convient de « soumettre l’indemnité de départ perçue par l’intimée en janvier 2014 au paiement des cotisations de l’assurance-chômage pour la période 2014 », peu importe que l’intimée ait été affiliée en qualité de personne sans activité lucrative depuis le 1 er janvier 2014.

La perception des cotisations à l’assurance-chômage est du ressort des caisses de compensation AVS (art. 86 LACI; RS 837.0). L’art. 6 LACI dispose que, sauf disposition contraire de la présente loi, la législation sur l’AVS, y compris ses dérogations à la LPGA, s’applique par analogie au domaine des cotisations et des suppléments de cotisations.

Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 al. 2, première phrase, LAVS; RS 831.10). Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées. Sont compris dans le salaire déterminant tous les revenus qui ont un lien avec un rapport de travail ou de service et qui n’auraient pas été versés en l’absence d’un tel lien. En revanche, seuls les revenus effectivement versés sont soumis à cotisations. Selon l’art. 7 let. q RAVS, les prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de travail sont comprises dans le salaire déterminant, pour autant qu’elles n’en soient pas exceptées en vertu de l’art. 8bis ou 8ter RAVS. Il est admis que ces exceptions n’entrent pas en considération dans le cas d’espèce.

Selon la jurisprudence, il convient de distinguer entre l’obligation de cotiser et la perception des cotisations. Les cotisations sont en principe dues au moment où le salaire a été réalisé. D’après les principes généraux de droit fiscal auxquels il convient de se référer par analogie, le revenu est considéré comme réalisé lorsque le salarié peut effectivement en disposer. Que les prestations aient été versées en une fois, en plusieurs tranches ou de manière périodique, la créance de cotisations y relative naît au moment du versement du revenu, lequel détermine l’année civile pour laquelle les cotisations sont dues, même si le versement est comptabilisé sur une année antérieure. La règle selon laquelle la dette de cotisations naît au moment où le salaire est versé (principe de réalisation) ne précise cependant pas si les cotisations sont dues mais elle prescrit simplement à quel moment celles qui sont dues doivent être payées. Si le salarié était tenu de payer des cotisations au moment où il exerçait une activité lucrative, les cotisations sont dues sur le salaire touché même s’il n’est plus soumis à cotisations au moment où le salaire lui a été versé.

Quant à la question de savoir si des cotisations sont dues, elle est antérieure à celle de savoir quand le revenu a été versé. Il n’existe dès lors pas de lien nécessaire entre le principe de réalisation et l’obligation de cotiser. L’obligation de cotiser se fonde directement sur la loi et existe dès que les conditions qui la fondent sont réunies (qualité d’assuré, existence d’une activité lucrative).

En l’occurrence, il n’est pas contesté que l’indemnité litigieuse correspond à une indemnité de cessation des rapports de service au sens de l’art. 7 let. q RAVS et constitue du salaire déterminant. Son versement, bien qu’effectué en janvier 2014, est économiquement lié aux rapports de travail de l’intimée avec son ancien employeur. En d’autres termes, il s’agit d’une rémunération versée après-coup pour une période d’activité pendant laquelle l’intimée était soumise à l’obligation de cotiser du fait de son affiliation volontaire à l’assurance-chômage. Par conséquent, l’indemnité de départ de 125’780 fr. 40 est soumise à cotisations de l’assurance-chômage. Autre est en revanche la question de savoir quand ces cotisations devaient être perçues. Lorsque les rapports de travail ne subsistent plus durant l’année de réalisation du salaire ou que l’obligation d’assurance tombe, les cotisations sont prélevées selon le principe de réalisation. En conséquence, les cotisations d’assurance-chômage devaient être payées sur l’indemnité de départ au moment de son versement, soit en janvier 2014.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_338/2017 du 29 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Qui doit comparaître pour une personne morale à l’audience de conciliation?

Publié le 3 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-116910.jpegA teneur de l’art. 204 al. 1 CPC, les parties doivent comparaître « en personne » à l’audience de conciliation. Selon la jurisprudence, cette disposition vise non seulement les personnes physiques mais aussi les personnes morales. Celles-ci doivent déléguer à l’audience un organe statutaire, un fondé de procuration selon l’art. 458 CO, ou un mandataire commercial selon l’art. 462 CO.

La ou les personnes physiques déléguées par une personne morale doivent jouir du pouvoir de l’obliger par leurs signatures, et elles doivent connaître l’objet du litige.

Chaque personne déléguée doit établir sa qualité en produisant un extrait du registre du commerce ou, s’il s’agit d’un mandataire commercial, une procuration montrant qu’il représente habituellement la personne morale conformément à l’art. 462 al. 1 CO, et qu’il est de plus habilité à la représenter en justice dans l’affaire en cause.

Une personne morale ne peut pas comparaître par un simple organe de fait, en particulier parce que l’autorité de conciliation doit pouvoir reconnaître aussitôt et aisément si l’individu qui se présente au nom de cette personne revêt la qualité voulue (ATF 140 III 70; 141 III 159).

Dans le cas d’espèce, à l’époque de l’audience, U.________ était tout au plus, un organe de fait de la société car il n’était pas inscrit en qualité d’associé ni d’associé gérant comme le prescrivent les art. 791 al. 1 et 814 al. 6 CO. Il n’était pas non plus inscrit en qualité de fondé de procuration selon l’art. 458 CO. Enfin, U.________ n’a exhibé aucune procuration lors de l’audience et il ne pouvait donc pas se prétendre mandataire commercial selon l’art. 462 CO.

En conséquence, l’autorité de conciliation pouvait constater que la demanderesse ne comparaissait pas « en personne » comme la loi l’exigeait et que cette partie était ainsi défaillante.

Il ressort par ailleurs de l’art. 203 al. 4 CPC que la procédure de conciliation ne comporte d’ordinaire qu’une seule audience. Des audiences supplémentaires supposent l’accord de toutes les parties. La partie défaillante au sens de ce qui précède ne peut donc pas exiger d’être citée à une deuxième audience au seul motif qu’elle aurait négligé de procéder correctement lors de la première. Elle se plaint ainsi à tort d’un formalisme excessif prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_612/2017 du 8 mars 2018)

Nota bene: il ne faut plus compter sur les « tolérances » passées de certaines juridictions du travail à propos de cette question; la qualité de la personne amenée à représenter la personne morale doit être indiscutable et pouvoir être rapportée sur pièce immédiatement lors des audiences, que ce soit à l’audience de conciliation et à toutes celles qui suivent.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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