Cette « innovation » n’est jamais qu’une demi-surprise : l’IA est déjà largement utilisée au stade du recrutement, par exemple pour « écrémer » des dossiers de candidatures nombreux et procéder à un premier tri selon des critères prédéterminés. Il n’y a dès lors rien d’étonnant qu’on l’exploite à l’autre extrémité de la relation de travail. Cela illustre d’ailleurs cette évidence qu’une technique, appliquée dans un domaine particulier, va toujours jusqu’au bout de ses potentialités.
On peut donc d’ores et déjà se demander comment la chose serait reçue en droit suisse. Sans vouloir être exhaustif, on pourrait déjà relever ce qui suit, en lien avec la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (nLFD ; FF 2020 7397), qui devrait entrer en vigueur au mois de septembre 2023 :
L’utilisation, par l’employeur, d’un algorithme pour désigner les personnes qui seront licenciées, par exemple dans le cadre d’un licenciement collectif, est un traitement de données (art. 5 let. d nLPD), l’employeur étant responsable du traitement (art. 5 let. j nLPD). On supposera, pour faire simple, que l’employeur ne recourra pas à un sous-traitant pour ce faire.
Selon l’art. 21 al. 1 nLPD, le responsable du traitement informe la personne concernée de toute décision qui est prise exclusivement sur la base d’un traitement de données personnelles automatisé et qui a des effets juridiques pour elle ou l’affecte de manière significative (décision individuelle automatisée). Si la personne concernée le demande, le responsable du traitement lui donne la possibilité de faire valoir son point de vue. La personne concernée peut exiger que la décision individuelle automatisée soit revue par une personne physique (art. 21 al. 2 nLPD).
La personne concernée doit recevoir les informations nécessaires pour qu’elle puisse valoir ses droits selon la nLPD et que la transparence du traitement soit garantie ; cela inclut l’existence d’une décision individuelle informatisée ainsi que la logique sur laquelle se base cette décision (art. 25 al. 2 let. f nLPD). Cette dernière notion n’entraîne pas qu’il faille révéler les algorithmes utilisés, qui sont couverts par le secret d’affaire, mais bien les hypothèses de base qui sous-tendent la logique algorithmiques sur laquelle repose la décision individuelle automatisée (FF 2017 6684).
La Cour de cassation italienne, dans un arrêt du 25 mai 2021 appliquant la Directive 95/46/CE (Corte di Cassazione, sez. I Civ. – 25/05/2021, n. 14381 – présenté par Eva Cellina, Nécessité d’un algorithme transparent pour un consentement valable, 31 août 2021 in www.swissprivacy.law/88), a notamment souligné que « dans le cas d’une plateforme web (avec archives informatiques annexées) destinée à traiter les profils réputationnels de personnes physiques et morales, centrée sur un système de calcul basé sur un algorithme visant à établir des scores de fiabilité, l’exigence de connaissance de la logique derrière l’algorithme ne peut être considérée comme satisfaite lorsque le schéma de mise en œuvre de l’algorithme et les éléments qui le composent restent inconnus ou ne peuvent être connus des personnes concernées » (trad. E. Cellina).
L’information relative à la possibilité de procéder par décisions individuelles automatisées doit être également donnée au stade de la récolte des données (art. 19 nLPD), par exemple dans le cadre d’une déclaration sur la protection des données (Privacy Notice).
Le devoir d’informer ne s’applique toutefois pas (i) si la décision individuelle automatisée est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat entre le responsable du traitement et la personne concernée et la demande de cette dernière est satisfaite ou (ii) la personne concernée a expressément consenti de manière libre et éclairée à ce que la décision soit prise de manière automatisée. Le consentement doit bien évidemment être libre et éclairé, et ne sera pas opposable au détriment du travailleur en raison de l’inégalité du rapport de force entre les parties. L’employé ne pourra donc pas renoncer à l’avance à son droit de faire revoir la décision individuelle automatisée.
Dans le cas d’espèce, le traitement de données en cause (licenciements par algorithme) doit être qualifié de décision individuelle automatisée au sens de l’art. 21 al. 1 nLPD, ce qui entraîne que le responsable de traitement devra avoir informé l’employé de l’existence du procédé, mais aussi de la logique sur laquelle reposera la décision.
Il est intéressant de souligner que la personne intéressée aura le droit de faire revoir la décision, ce qu’elle ne pourrait pas faire en cas de licenciement non basé sur une décision individuelle automatisée. En effet, le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable (arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice (GE) CAPH/76/2022 du 30.05.2022, consid. 4 et jurisprudences citées).
Aux termes de l’art. 12 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l’art. 5 al. 2. Sont tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes obligatoirement assurées (al. 2).
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (cf. art. 5 et 9 LAVS, art. 6ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]).
Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants.
D’une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l’entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré.
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, ainsi que l’obligation de l’employé d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante.
Le risque économique d’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure elle-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.
Le risque économique de l’entrepreneur n’est cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. La nature et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur peuvent singulièrement parler en faveur d’une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle.
On ajoutera que les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante; leur activité ne peut être qualifiée d’indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l’on peut admettre, d’après les circonstances, que l’intéressé traite sur un pied d’égalité avec l’entrepreneur qui lui a confié le travail. Et qu’une personne assurée peut exercer plusieurs activités lucratives en parallèle et être assujettie simultanément comme salariée et comme indépendante; lorsque cela est le cas, il y a lieu de se demander pour chacun des revenus réalisés par la personne assurée si celui-ci provient d’une activité salariée ou d’une activité indépendante.
Selon les chiffres 4024s des Directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD), dans leur teneur dès le 1er janvier 2021, une activité indépendante doit être admise lorsqu’au moins une des caractéristiques principales suivantes est prouvée: existence d’une organisation d’entreprise (chiffre 2024) ou prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers, tels que propriétaire de l’ouvrage, maître d’ouvrage, architecte, etc. (chiffre 2025). Une organisation d’entreprise existe lorsqu’il y a un atelier équipé d’installations et de machines en usage dans la branche, ou d’importants moyens d’exploitation appartenant au tâcheron ou loués par lui, tels que bétonneuses, monte-charge pour matériaux de construction, trax, pelles mécaniques, compresseurs, presses, installations de câblage et tracteurs articulés pour transports de bois, etc., ou le matériel utilisé, tel que fers à béton, matériel d’isolation, tuyaux, radiateurs, agencements intérieurs, papiers peints, etc., est fourni par le tâcheron lui-même, ou en règle générale, le tâcheron dispose de plusieurs équipes d’ouvriers différentes travaillant simultanément sur divers chantiers.
En l’espèce est litigieuse la question de savoir si la recourante doit être considérée comme employeur de B.________ et de C.________, et donc la qualification, au regard de la LAVS, de l’activité professionnelle de ceux-ci, et partant, de leur statut d’affiliés.
Concernant B.________, cette question a déjà été tranchée par la Caisse [AVS] Par décision sur opposition du 29 octobre 2019 faisant suite à sa demande d’affiliation en tant qu’indépendant. Pour rendre sa décision, la Caisse s’était basée sur la lettre du 23 janvier 2019 de la SUVA. Celle-ci considérait que B.________ ne remplissait pas les conditions requises pour que son activité puisse être reconnue comme indépendante du fait qu’il n’exécutait pas de travaux adjugés directement, ne disposait pas d’une organisation d’entreprise, n’était pas soumis au risque commercial, mettait uniquement sa main-d’œuvre à la disposition des tiers – ce qui revient à louer ses propres services –, ne disposait d’aucun matériel d’équipement significatif et n’assumait pas de risque d’entrepreneur. La Caisse étant liée par la décision de la SUVA, elle a refusé de l’affilier comme personne indépendante en l’absence de nouvel élément susceptible de modifier l’état de fait, B.________ n’ayant jamais apporté les factures de clients privés annoncées dans le cadre de la procédure d’opposition. Cette décision sur opposition n’a pas été contestée. En outre, force est de constater que la Caisse n’aurait pas pu reconnaître le statut d’indépendant à B.________. En effet, celui-ci ne remplit pas au moins une des caractéristiques principales pouvant conduire à l’admission d’une activité indépendante pour un travailleur à la tâche. Il n’existe tout d’abord pas d’organisation d’entreprise: B.________ n’a pas ni ne loue d’importants moyens d’exploitation ni n’utilise son propre matériel. De plus, si la recourante suppose qu’il dispose d’un atelier et mentionne qu’il employerait une ou deux personnes, cela n’est pas établi et est même contraire aux indications figurant dans le formulaire de demande du 25 septembre 2018. En effet, l’intéressé a répondu par la négative aux questions de savoir s’il dispose de locaux pour la pratique de l’activité et s’il occupe du personnel. Il n’y a pas non plus de prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers, les factures figurant au dossier étant toutes adressées à la recourante. Ainsi, sur la base de ces différents éléments, force est d’admettre que B.________ ne supporte pas de risque d’entrepreneur et dépend économiquement de la recourante, étant précisé que plus de 60% du montant nouvellement soumis à cotisation suite au contrôle d’employeur par la Caisse concerne les activités de ce dernier (CHF 170’063.- sur CHF 265’663.-), ce qui va dans le droit sens précité. Au surplus, aucun élément de nature à modifier cette appréciation ne figure au dossier, de nouveaux documents n’ayant pas été produits depuis la décision sur opposition et B.________ ne s’étant pas déterminé sur le recours. C’est dès lors à juste titre que la Caisse a considéré que les revenus que la recourante lui a versés durant les années considérées constituaient des salaires.
Il en est de même concernant C.________. Le 18 octobre 2018, la SUVA a en effet de même refusé de lui reconnaître le statut d’indépendant, en raison, malgré de nombreux rappels, de sa non[1]coopération pour clarifier sa situation. Sur la base de cette décision, la Caisse ne lui a pas non plus reconnu le statut d’indépendant par décision du 19 octobre 2018. Aucun élément figurant dans le dossier ne permet par ailleurs de savoir si celle-ci aurait été contestée. Ensuite, il n’apparaît pas que C.________ dispose d’un atelier équipé d’installations et de machines en usage dans la branche, qu’il possède ou loue d’importants moyens d’exploitation et qu’il occupe plusieurs équipes d’ouvriers différents travaillant simultanément sur divers chantiers. Cela n’est pas établi et ne correspond en outre pas non plus aux réponses figurant dans le formulaire de demande du 29 mai 2018: l’intéressé a en effet indiqué qu’il disposait seulement d’un bureau à son domicile et qu’il n’employait aucun personnel. Il convient de se fier à ces éléments dont rien ne permet de douter de leur véracité. De plus, si deux des sept factures produites sont détaillées et indiquent que le matériel est fourni par le précité, rien ne permet d’en conclure que tel est aussi le cas pour d’autres tâches: les cinq autres factures figurant au dossier ne comportent en effet pas d’indication à ce sujet. On ne peut dès lors pas retenir que C.________ dispose d’une organisation d’entreprise. Il n’est pas non plus possible d’admettre une prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers: sur les sept factures figurant au dossier, trois sont adressées à la recourante pour un montant total de près de CHF 50’000.-, contre quatre adressées aux trois personnes et société susmentionnées pour une somme globale d’environ CHF 4’570.- seulement. La recourante a par conséquent contribué à raison de près de 90% à ce revenu, ce qui autorise d’en conclure que l’intéressé dépend ainsi financièrement largement d’elle.
Au vu de ce qui précède, la Caisse a à juste titre considéré que B.________ et C.________ travaillent comme salariés pour la recourante, d’autant plus qu’il n’est pas allégué et qu’il n’apparaît pas non plus que ceux-ci auraient demandé à la SUVA de revoir sa position; de même, aucune nouvelle pièce propre à établir leur indépendance par rapport à la recourante n’a été produite et, comme déjà mentionné, leurs avis de taxation et leurs « chiffres d’affaires » ne pourraient de toute manière y contribuer. Soulignons que, même si le Tribunal de céans n’est pas lié par la position de la SUVA, il ne peut s’en départir que si des éléments concrets laissent apparaître que ses conclusions sont discutables, ce qui n’est manifestement pas le cas ici.
Partant, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du 10 décembre 2021 est confirmée.
(Arrêt 608 2022 13 de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois, 12 juillet 2022)
Les recourants ( = les contribuables) prétendent que l’autorité intimée a procédé à une appréciation erronée des faits, en retenant qu’ils étaient domiciliés dans le Canton de Vaud de 2017 à 2019.
Le principe de l’interdiction de la double imposition intercantonale de l’art. 127 al. 3, 1ère phrase, Cst. s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant les règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton.
Selon les art. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD ; RS 642.11 ) et 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel notamment lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées en Suisse respectivement dans le canton (al. 1); une personne a son domicile en Suisse respectivement dans le canton au regard du droit fiscal lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). Les personnes physiques domiciliées dans le canton, au regard du droit fiscal, doivent l’impôt au lieu de leur domicile (art. 3 al. 2 LHID).
D’après la jurisprudence fédérale rendue en application de l’art. 127 al. 3, 1ère phrase, Cst., l’imposition du revenu et de la fortune mobilière d’une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. On entend par là en principe le domicile civil, c’est-à-dire le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de la personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal. Ainsi, il est nécessaire que ces circonstances puissent être objectivement constatées; les liens d’un contribuable avec l’endroit qu’il allègue être son domicile ne sauraient avoir un simple caractère affectif.
Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites. Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. Pour le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante sans avoir de fonction dirigeante, ainsi que pour les personnes vivant en concubinage dans la même situation, les liens créés par les rapports personnels et familiaux (époux, concubin, enfants) sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille, même lorsqu’elles ne rentrent dans leur famille que pour les fins de semaine et durant leur temps libre,
Les liens rattachant les couples mariés sans enfants au lieu où ils habitent et travaillent pendant la semaine l’emportent généralement sur ceux qu’ils entretiennent en fin de semaine avec une résidence secondaire, même s’ils y possèdent un logement, s’y rendent régulièrement et y ont un cercle d’amis et de connaissances. Dans certaines circonstances exceptionnelles, le domicile fiscal principal pourra toutefois se trouver au lieu de séjour régulièrement fréquenté pendant les fins de semaine et le temps libre.
Le lieu du séjour en fin de semaine ou durant les vacances n’est pas suffisant pour constituer objectivement un domicile fiscal principal. Il a ainsi été jugé que les relations personnelles et matérielles entretenues durant la semaine avec le lieu du travail ou celui à partir duquel le travail est exercé (Wochenaufenthaltsort) l’emportaient sur celles que ces mêmes contribuables peuvent nouer ailleurs pendant le week-end (v. ATF 125 I 54; cf. en outre arrêts FI.2011.0007 du 24 juin 2011; FI.2010.0045 du 18 octobre 2010; FI.2009.0127 du 13 avril 2010; FI.2004.0145 du 18 avril 2005; FI.2000.0043 du 29 septembre 2000). En particulier, le Tribunal fédéral a relevé sur ce point que l’appartenance à des sociétés locales traditionnelles n’était guère significative au point que l’on doive conclure à une implication prépondérante en un lieu déterminé (cf. arrêts TF 2C_794/2013 du 2 mai 2014 consid. 3.6, 2C_178/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3.4; voir aussi arrêt FI.2003.0055 du 26 janvier 2004; cf. également arrêt FI.2017.0016 du 28 août 2017 consid. 4c).
Contrairement à ce qui prévaut dans les situations internationales (ATF 138 II 300 consid. 3.3), le domicile fictif de l’art. 24 al. 1 CC – selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau – ne s’applique pas en cas de changement de domicile à l’intérieur de la Suisse. Si le contribuable a rompu les liens avec son ancien domicile, il n’y est plus assujetti. L’ancien domicile doit néanmoins être considéré comme toujours déterminant lorsque la preuve que celui-ci a été déplacé ne peut être apportée. Pour constituer un nouveau domicile, la volonté de le déplacer n’est pas suffisante. Cette volonté doit se traduire par des actes concrets, c’est à dire que le contribuable doit avoir déplacé le centre de ses intérêts vitaux à cet endroit.
En matière fiscale, il appartient à l’autorité d’établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. En ce qui concerne le domicile, cela implique qu’il appartient à l’autorité qui veut imposer le contribuable sur son territoire d’apporter les éléments de fait nécessaires pour établir le domicile fiscal déterminant pour l’assujettissement. Selon la jurisprudence, il est toutefois possible d’imposer au contribuable dans les relations intercantonales la preuve de l’assujettissement qu’il prétend avoir dans un nouveau lieu pour autant que l’assujettissement admis par l’autorité fiscale apparaisse comme très probable pour la période fiscale litigieuse. Si la preuve du transfert de domicile n’est pas apportée, l’ancien domicile est supposé comme continuant d’exister.
En l’occurrence, l’autorité intimée a retenu que les recourants, mariés, avaient eu leur domicile fiscal dans le Canton de Vaud pendant plus de 10 ans. En dépit de l’annonce de leur prise de domicile en Valais, les recourants auraient continué à séjourner dans une mesure similaire à Nyon, où ils résidaient majoritairement en semaine et d’où le recourant 1 se rendait à son travail à Genève. Les liens qu’entretiennent les recourants avec Crans-Montana ne différeraient pas de ceux entretenus par des personnes séjournant dans leur résidence secondaire en fin de semaine. L’ACI relève par ailleurs que l’estimation fiscale du bien immobiliers situé à Nyon (1’326’000 fr.), par rapport à celle du bien sis à Crans-Montana (160’858 fr.) démontre également la prééminence du rattachement des recourants au Canton de Vaud.
Les recourants soutiennent au contraire que leurs liens avec le Valais doivent être tenus pour prépondérants.
Il convient d’abord de constater que les recourants ont été assujettis fiscalement à leur domicile de Nyon pendant les périodes fiscales antérieures à 2017. Ils n’ont pas contesté cet assujettissement et aucun élément du dossier ne laisse penser que ce serait à tort que l’autorité intimée aurait considéré que les recourants avaient leur domicile à Nyon pendant cette période. Il en résulte qu’il appartient en principe aux recourants d’apporter la preuve d’une modification de leur domicile dans le Canton du Valais à compter du 30 novembre 2016, leur simple déclaration de départ auprès du contrôle des habitants ne suffisant manifestement pas à modifier la charge de la preuve.
Il n’est pas contesté par les recourants que le recourant 1 exerce une activité lucrative dépendante à Genève et qu’il résidait de ce fait régulièrement durant la semaine à Nyon pour se rendre à son lieu de travail, activité qu’il exerce à temps complet. Le recourant 1 a certes produit une attestation de son employeur, selon laquelle il est régulièrement en déplacement, notamment auprès de sa clientèle basée à l’étranger et en Suisse, principalement en Valais. On ne peut toutefois rien déduire de cette pièce en ce qui concerne la fréquence des déplacements et l’ampleur que représente le portefeuille de clients du recourant 1 situés en Valais par rapport à ceux qui se trouvent ailleurs en Suisse et à l’étranger. Les recourants n’établissent en outre pas que les modalités d’exercice de l’activité lucrative du recourant 1 auraient connu une évolution déterminante en fin d’année 2016, qui induirait une présence accrue en Valais. Il convient par conséquent de retenir, à l’instar de l’autorité intimée, que le couple séjournait habituellement ensemble, que ce soit à Nyon une partie de la semaine à tout le moins et à Crans-Montana durant les week-ends et les jours fériés.
Si les recourants évoquent leur présence soutenue en Valais pour les besoins de la formation de leurs enfants, ils ne remettent pas en cause le fait que leurs deux enfants, alors âgés de 27 et 25 ans, avaient achevé les formations entreprises en Valais et s’étaient tous deux constitués des logements distincts, hors du foyer familial, dès 2017. Les liens que les recourants ont maintenu avec leurs enfants, majeurs depuis longtemps, en fin de semaine ne sauraient revêtir la même portée que lorsque les enfants séjournent continuellement avec leurs parents.
Les recourants soutiennent en outre qu’ils apportent une attention particulière à la mère du recourant 1, depuis son veuvage en 2015. Les pièces du dossier ne permettent toutefois pas de retenir que l’intensité de l’aide apportée supposait une présence plus régulière des recourants en Valais en 2017 déjà. La mère du recourant 1 bénéficiait en effet d’une aide à domicile chargée de lui fournir les soins requis. Les preuves produites par les recourants établissent leur implication surtout à compter de l’année 2020, qui correspond d’ailleurs à la vente de leur bien immobilier à Nyon. Le mandat pour cause d’inaptitude et la procuration générale signée en faveur du recourant 1 sont en effet tous deux datés d’août 2020.
Les recourants établissent certes l’existence de liens étroits avec le Valais, notamment la fréquentation de médecins et de prestataires de services (coiffeurs, bouchers, commerces), ainsi que la participation à des activités locales (golf, ski, culture) et la fréquentation d’un cercle d’amis importants. Ces liens ne sont toutefois pas considérablement plus intenses que ceux d’une personne qui passe ses fins de semaine et son temps libre dans sa résidence secondaire. Les recourants concèdent également de telles dépenses dans les environs de Nyon, où ils ont consulté des médecins, y ont leur garagiste et recourent aux prestations de service d’un coiffeur. C’est par ailleurs à leur adresse de Nyon que leur étaient communiquées durant les périodes litigieuses les correspondances de leur banque, des CFF, du club de golf, ainsi que de leur assurance, ce qui constitue un indice supplémentaire pour le maintien de la domiciliation à Nyon. En outre, le fait d’être membre actif du club de golf ou de disposer d’un abonnement de ski, activités typiques de loisirs et de weekend, ne distingue pas les recourants d’une personne qui serait en résidence secondaire en Valais. Quant à la qualité des recourants de membre de diverses associations, il ne ressort pas du dossier que celle-ci entraînerait de leur part une implication intense au point de considérer que ces associations prennent plus d’importance dans leur vie que le travail du recourant 1.
Les autres pièces du dossier, en particulier les décomptes bancaires et les décomptes d’électricité, ne permettent à première vue pas de mettre en évidence une présence accrue des recourants dans le Canton du Valais par rapport au Canton de Vaud.
S’agissant en effet de la répartition des dépenses, l’autorité intimée a procédé à une répartition précise des diverses dépenses des recourants. Ils relèvent toutefois que les décomptes produits illustrent leur absence du canton de Vaud 231 jours en 2017 et 203 jours en 2018, ce qui contredirait l’hypothèse d’une prépondérance des liens avec le Canton de Vaud. Le nombre de transactions effectuées dans le Canton du Valais serait en outre considérablement plus élevé que dans le Canton de Vaud. Les recourants ne sauraient toutefois tirer un quelconque argument du fait qu’aucune dépenses n’a été consentie certains jours de l’année. Cela ne signifie en effet pas encore qu’ils étaient effectivement absents du Canton de Vaud. Peu importe en outre le nombre de transactions journalières, qui ne témoigne pas d’une présence accrue dans l’un ou l’autre canton. Avec l’autorité intimée, il convient en effet d’admettre que le critère du nombre de jours paraît être le plus probant de la présence effective des recourants, soit dans la région de l’arc lémanique, soit dans le Canton du Valais. Or, les observations de l’autorité intimée permettent de confirmer le constat selon lequel les recourants résident généralement en semaine dans l’arc lémanique et en fin de semaine en Valais.
Les recourants exposent également que la recourante 2 a effectué en Valais des séjours dans le cadre de sa rééducation. Les séjours pour cure ne modifient toutefois en principe pas le lieu de domicile (cf. art. 3 al. 4 LIFD). La nécessité pour la recourante d’accomplir sa rééducation en Valais s’explique par la présence de la clinique romande de rééducation de la SUVA à Sion et ne saurait constituer un élément déterminant permettant de retenir que le domicile des recourants se situerait en Valais.
Les considérations subjectives des recourants sont enfin sans pertinence. Sans doute, le recourant 1 a conservé des attaches profondes avec le canton du Valais. Cela étant, force est d’admettre que sa situation ne diffère à cet égard pas fondamentalement de celle du ressortissant d’un autre canton, voire même du travailleur immigré (sic !), venu prendre un emploi en un lieu déterminé, parfois loin de chez lui, et qui rentre dans son lieu d’origine le plus souvent possible pour y passer le plus clair de son temps libre. S’il est indéniable que les liens affectifs, voire même familiaux, de ce contribuable sont demeurés en ce dernier lieu, ses intérêts vitaux sont, eux, passés au lieu de son travail.
On ne voit pour le surplus pas en quoi les divers investissements immobiliers entrepris par les recourants en Valais auraient une quelconque portée pour établir le centre de leurs intérêts vitaux, dès lors que ces projets ne se sont en définitive pas réalisés. Avec les recourants, on doit en revanche admettre que la seule différence d’estimation fiscale entre le bien immobiliers sis à Crans-Montana et celui sis à Nyon ne constitue pas un aspect relevant, dans la mesure où les deux biens en question présentent à première vue une superficie et un confort similaire. Cette seule circonstance ne saurait toutefois suffire pour remettre en cause l’appréciation de l’autorité intimée, selon laquelle le centre des intérêts des recourants se trouvait toujours à Nyon entre 2017 et 2019. Il importe peu également que l’autorité intimée n’ait pas revendiqué, pour des motifs de péremption du droit de taxer la possibilité de taxer les recourants en 2016.
En définitive, il convient de retenir que les circonstances invoquées par les recourants ne sont pas de nature à renverser la présomption selon laquelle leur domicile fiscal principal était dans le canton de Vaud durant les périodes fiscales 2017 à 2019, d’où le recourant 1 partait habituellement à son travail. Les recourants, qui doivent apporter la preuve que leur domicile a été modifié, ne sont pas parvenus à établir que la situation prévalant jusqu’en fin d’année 2016 avait connu une évolution suffisamment importante pour retenir que le centre de leurs intérêts vitaux s’était déplacé dans le Canton du Valais.
(Arrêt de la Cour de droit administratif et public (VD) FI.2021.0117 du 12.07.2022, consid. 2)
Note (en sourdine) : à lecture, on se demande si la preuve du déplacement des centres d’intérêt en VS apparaît seulement possible, eu égard à la hauteur de la barre que doivent passer les sauteurs dans le cas d’espèce….
Le titulaire du droit d’accès est la personne (physique ou morale) au sujet de laquelle les données personnelles sont traitées (art. 3 let. a et b, 8 al. 1 LPD), à qui appartient dès lors la légitimation active pour agir en justice dans ce cadre.
Le droit d’accès aux données personnelles relevant des droits de la personnalité, il est non transmissible à cause de mort, non cessible et ne se prescrit pas. La personnalité s’éteignant par la mort (art. 31 al. 1 CC), les données des personnes décédées ne devraient donc pas être régies par la LPD. Elles font néanmoins l’objet d’une disposition figurant dans l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données du 14 juin 1993 (RS 235.11; ci-après OLPD). Ainsi, le proche qui demanderait à consulter le dossier d’une personne décédée auprès d’une personne privée pourrait se prévaloir de l’art. 1 al. 7 OLPD, à teneur duquel la consultation des données d’une personne décédée est accordée lorsque le requérant justifie un intérêt à la consultation et qu’aucun intérêt prépondérant de proches de la personne décédée ou de tiers ne s’y oppose. Un intérêt est établi en cas de proche parenté ou de mariage avec la personne décédée. Une pesée des intérêts doit ainsi avoir lieu entre, d’une part, l’intérêt du requérant à obtenir les données de la personne décédée et, d’autre part, les intérêts de tiers ou de proches du défunt. Outre les intérêts prépondérants de tiers ou de proches de la personne décédée, l’intérêt du défunt devrait être pris en compte. Le secret professionnel ou médical, notamment, peut ainsi s’opposer au droit des descendants.
Une partie de la doctrine estime que l’art. 1 al. 7 OLPD est contraire à la loi et ne satisfait pas aux exigences constitutionnelles de base légale, dans la mesure où la LPD ne prévoit pas de droit d’accès pour les tiers (…). D’autres voient plutôt dans ce droit non pas un droit d’accès à proprement parler, mais un droit sui generis de consultation d’un dossier, qui ne consiste pas en un droit du défunt se transmettant aux héritiers, mais en un droit propre des proches (…).
La jurisprudence fédérale a laissé la question ouverte, notamment dans l’ATF 140 V 464. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a néanmoins rappelé que l’article 8 LPD permettait uniquement à la personne concernée de consulter les informations la concernant et que ce droit d’accès n’était pas transmissible aux héritiers. En tout état, le droit à la protection des données ne s’appliquait que dans la mesure où il était mis au service des intérêts que la règle était destinée à protéger, soit, s’agissant de l’art. 8 LPD, de permettre à la personne concernée d’exercer ses autres droits en matière de protection des données. Cela valait également pour l’article 1 OLPD. Dans la mesure où la demande de la recourante tendait uniquement à la revendication d’un droit successoral, elle ne coïncidait pas avec l’objectif de la LPD. La recourante ne pouvait donc pas s’en prévaloir. Suivant ce constat, restait ouverte la question de savoir si l’article 1 al. 7 OLPD était légal (ATF 140 V 464consid. 4.2, traduit in Revue de droit administratif et de droit fiscal des 3-4-5 septembre 2015, p. 285-287).
Le tribunal cantonal zurichois a quant à lui refusé à un fils, qui se prévalait de l’art. 1 al. 7 OLPD, d’accéder aux données de son père décédé, jugeant que cette disposition était contraire à la loi (arrêt de l’Obergericht de Zurich du 16 novembre 2016 rendu dans la cause NP160017-O/U consid. IV.2).
Le Conseil fédéral avait prévu, dans le cadre du projet de révision de la LPD, d’insérer un article portant sur l’accès aux données de personnes décédées. Cet article aurait précisé les conditions auxquelles le droit d’accès pouvait être accordé et ajouté notamment que l’intérêt du défunt devait être pris en compte. Cette disposition a cependant été supprimée par le Parlement dans la nouvelle LPD telle qu’adoptée en septembre 2020, celui-ci ayant estimé que la question était déjà suffisamment réglementée, notamment par le Code civil. Il ressort du rapport explicatif que la consultation de données d’une personne décédée n’a pas non plus été reprise dans la nouvelle OLPD car, d’une part, régler cette question dans une ordonnance n’était pas adéquat et, d’autre part, le Parlement avait refusé d’introduire un projet d’article à ce sujet dans la nouvelle LPD (Révision totale de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données, rapport explicatif relatif à la procédure de consultation du 23 juin 2021, p. 11).
En l’espèce, l’appelante réclame la communication de nombreux documents dont dispose l’intimée à son sujet et au sujet de son défunt mari et de ses enfants prédécédés.
Si elle peut fonder, le cas échéant, ses prétentions la concernant sur le droit d’accès de l’art. 8 LPD, que ce soit en sa qualité de titulaire d’un compte, d’ayant droit économique, de titulaire d’une procuration ou autre, elle ne peut le faire s’agissant de ses proches, qui étaient seuls titulaires de ce droit, qui s’est définitivement éteint à leurs décès.
L’appelante s’estime légitimée à le faire en raison de son lien de parenté direct avec ceux-ci et reproche au premier juge d’avoir retenu qu’elle n’avait pas établi être la seule représentante de sa famille encore en vie sans l’avoir interpelée à ce sujet, violant ainsi la maxime inquisitoire sociale.
L’appelante, en tant que veuve et mère, rentre manifestement dans la définition de parents proches énoncés ci-dessus. Si l’art. 1 al. 7 OLPD pourrait lui permettre de consulter les données de feu C______, feu D______ et feue E______, reste que les intérêts des autres proches et tiers devraient être pris en compte. En l’occurrence, il ressort de la procédure que son fils aurait institué une héritière par testament et qu’une procédure est pendante en lien avec la succession de celui-ci, ce que l’appelante ne conteste pas. L’intérêt de l’héritière instituée, dont les liens avec le défunt ne sont pas connus, pourrait donc s’opposer à celui de l’appelante d’accéder aux informations bancaires sollicitées.
Quoi qu’il en soit, conformément à ce que considère une partie de la doctrine, il doit être considéré que l’art. 1 al. 7 OLPD est contraire à la loi, la LPD ne régissant pas l’accès aux données d’une personne décédée dans la mesure où le droit d’accès relève des droits de la personnalité, laquelle s’éteint par la mort. L’appelante ne peut dès lors s’en prévaloir pour justifier sa demande en tant qu’elle concerne des données des membres décédés de sa famille, soit des données qui ne lui sont pas propres.
Cette possibilité a d’ailleurs été écartée dans le cadre de la réforme du droit de la protection des données.
Ainsi, pour cette raison également, la demande, en tant qu’elle vise à récupérer les données concernant feu C______, feu D______ et feue E______, doit être rejetée.
(Arrêt de la Cour de justice du Canton de Genève ACJC/562/2022 du 26.04.2022 consid. 5)
(Cet arrêt est présenté et commenté par Célian Hirsch, Droit d’accès : L’art. 8 LPD voit ses limites confirmées, publié le : 16 août 2022 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1243/, mais surtout sous l’angle de l’art. 8 LPD [droit d’accès direct de la personne concernée, et non pour des proches décédés]).
Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
La notion d’activité lucrative salariée de l’art. 11 al. 2 LEI est précisée à l’art. 1a de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2).
En outre, selon la jurisprudence rendue sous l’empire de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007), qui garde, pour l’essentiel, sa valeur sous l’empire de la LEI, la notion d’employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc). Celui qui bénéficie effectivement des services d’un travailleur est un employeur nonobstant l’intervention d’un intermédiaire. Peu importe que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu’une rémunération soit versée et par qui (GE.2017.0186/PE.2017.0449 du 19 juin 2018 consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.; TF 6B_511/2017 consid. 2.1; GE.2018.0013 du 30 janvier 2020 consid. 2c). Il doit s’agir d’un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n’est en revanche pas nécessaire que l’auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu’il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l’exécution de la tâche et qu’ainsi sa décision conditionne l’activité lucrative de l’intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt GE.2018.0237/PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b).
Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI institue un devoir de diligence incombant à l’employeur qui doit s’assurer, avant d’engager un étranger, qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
En l’espèce, les inspecteurs ayant effectué le contrôle sur le chantier le 27 octobre 2021 ont mis en lumière un faisceau d’éléments laissant apparaître que C.________ était bel et bien en train d’effectuer une prestation de travail en faveur de la recourante (= la personne morale sanctionnée). Autant le fait qu’il déambulait seul sur le site en portant un seau rempli d’objets à la main que le port d’une tenue de chantier complète et maculée démontrent que l’intéressé était effectivement actif en tant que travailleur au moment du contrôle. Quand bien même cette activité consistait en une aide ponctuelle et gratuite, elle suffit à remplir les conditions de l’art. 11 al. 2 LEI concernant la notion d’activité lucrative. En effet, l’activité déployée par C.________, très vraisemblablement à titre gratuit, aurait dû, sans sa présence, être effectuée par un employé rémunéré. L’intéressé a donc servi les intérêts économiques de la recourante en lui permettant de réaliser un gain, à savoir une économie de main d’œuvre salariée. Enfin, il n’est pas non plus contesté que l’intéressé n’aurait pu être présent sur le chantier sans le concours de son fils B.________, par ailleurs associé gérant de la recourante. En cette qualité, il entrait pleinement dans ses attributions de décider de la présence de son père sur le chantier et des activités qu’il pouvait y mener. La recourante endossait donc un rôle d’employeur de fait dans le sens retenu par la jurisprudence.
Le moyen avancé – soit la constatation inexacte des faits – et les arguments développés par la recourante à l’appui de son recours ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l’autorité intimée. La présence relativement brève de C.________ en Suisse pour une visite de famille, la profession d’agriculteur qu’il exercerait au Kosovo, le fait qu’il se soit rendu sur le chantier dans le but premier d’observer l’activité professionnelle de son fils, qu’il s’agissait-là d’une visite unique et, enfin, qu’il ait revêtu une tenue de chantier à des fins sécuritaires ne permettent en rien d’exclure que l’intéressé ait fourni une prestation de travail en faveur de la recourante le 27 octobre 2021.
Partant, c’est à bon droit que l’autorité intimée a retenu que C.________ effectuait une activité lucrative sur le chantier contrôlé par les inspecteurs le 27 octobre 2021. Par conséquent, la recourante aurait dû, en sa qualité d’employeur, avoir la diligence commandée par l’art. 91 al. 1 LEI en s’assurant que C.________ fût titulaire d’une autorisation lui permettant d’exercer une activité lucrative en Suisse. La recourante n’ayant entrepris aucune démarche en ce sens, le bien-fondé de la sommation prononcée sur la base de l’art. 122 al. 2 LEI ne peut être contesté.
(Arrêt de la CDAP GE.2022.0066/ PE.2022.0040 du8 août 2022, consid. 2)
B.________, ressortissant de A.________, résidait à A.________ lorsqu’il a été recruté en qualité de cuisinier au service de l’ambassadeur de A.________ à Genève.
Le 25 septembre 2008, la Mission permanente de A.________ à Genève et B.________ ont conclu un contrat de travail prévoyant notamment un salaire mensuel brut de 3’000 fr. L’employé a vécu tout d’abord à la résidence de l’ambassadeur pendant quelques mois. Par la suite, il a pris à bail un appartement sis à la rue du Moléson, à Genève, jusqu’à son déménagement en France en 2016.
Les rapports de travail ont pris fin le 31 décembre 2012. L’employé a allégué avoir bénéficié, jusqu’à cette date, d’une carte de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) de type E.
Par requête en conciliation du 18 mai 2016 déposée au Tribunal des prud’hommes de Genève, B.________, déclarant être domicilié à Genève, a assigné l’État A.________ en paiement de 130’034 fr. avec intérêt moyen à 5% l’an dès le 1er novembre 2010, montant qui correspond à des prétentions découlant du contrat de travail du 25 septembre 2008.
A la suite de l’échec de la conciliation, B.________ a déposé sa demande en paiement auprès du Tribunal des prud’hommes le 29 mars 2017, indiquant être domicilié à Nice depuis septembre 2016.
Sur requête de l’État A.________, le tribunal a limité la procédure aux questions préjudicielles de l’immunité de juridiction et de la compétence ratione materiae.
Par jugement incident du 7 novembre 2018, le tribunal s’est déclaré compétent pour statuer sur la demande de B.________.
Par arrêt du 21 juillet 2021, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l’appel formé par l’État A.________.
L’État A.________ interjette un recours en matière civile, demandant au Tribunal fédéral principalement de déclarer l’incompétence ratione materiae du Tribunal des prud’hommes, de constater l’immunité de juridiction de l’État A.________ et, partant, de déclarer irrecevable la demande en paiement de B.________.
En tant qu’elle a rejeté l’exception d’immunité de juridiction soulevée par l’État recourant et s’est déclarée compétente ratione materiae, la cour cantonale a rendu une décision incidente sur la compétence, susceptible d’un recours immédiat au Tribunal fédéral.
A lire le recours, la cour cantonale aurait [notamment] omis de constater que le contrat de travail contenait une clause d’élection de droit en faveur du droit de A.________, ce qui serait déterminant pour juger si l’État recourant peut se prévaloir de l’immunité de juridiction. Le recourant se prévaut à cet égard de l’art. 18 al. 3 de l’ordonnance sur l’État hôte (OLEH; RS 192.121), qui soumet en principe les membres du personnel local des missions permanentes, quel que soit le lieu de leur recrutement, au droit du travail suisse, mais admet la possibilité d’une élection de droit en faveur d’une législation étrangère lorsque l’intéressé a la nationalité de l’État d’envoi et a été recruté dans ledit État. Or, les membres du personnel local bénéficieraient de l’immunité diplomatique conformément à l’art. 11 al. 3 let. f OLEH et tomberaient par conséquent dans le cercle des personnes envers lesquelles l’État employeur peut se prévaloir de son immunité de juridiction sur la base de l’art. 11 par. 2 let. b/iv de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens du 2 décembre 2004 (CNUIJE; publiée in FF 2009 1481 ss).
L’argument tombe à faux. Que, dans le cadre du droit suisse, l’employé puisse éventuellement être classé dans le personnel local et soumis au droit (privé) du travail étranger en vertu d’une élection de droit ne signifie pas automatiquement qu’il s’agit d’une personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 par. 2 let. b/iv CNUIJE. Une éventuelle élection de droit n’est pas un élément pertinent pour juger si l’État recourant peut se prévaloir de son immunité de juridiction.
L’État recourant soutient [aussi] que la cour cantonale a violé le droit en ne lui reconnaissant pas l’immunité de juridiction en vertu de l’art. 11 par. 2 let. b/iv ou let. e CNUIJE.
Selon les règles générales du droit international public telles que dégagées de longue date par la jurisprudence, un État étranger peut se prévaloir de son immunité de juridiction lorsqu’il agit en vertu de sa souveraineté ( jure imperii). En revanche, il peut être assigné devant les tribunaux suisses lorsqu’il agit comme titulaire d’un droit privé ou au même titre qu’un particulier ( jure gestionis), à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse ( Binnenbeziehung). En matière de rapports de travail, l’État employeur n’est pas touché dans l’exercice de ses tâches relevant de la puissance publique lorsqu’il conclut un contrat avec un/e employé/e subalterne, comme par exemple un/e employé/e de maison ou un/e cuisinier/ère (ATF 134 III 570 consid. 2.2 et les arrêts cités).
Ces principes correspondent pour l’essentiel à ceux ressortant de la CNUIJE, ratifiée par la Suisse le 16 avril 2010 (cf. Message du 25 février 2009 concernant l’approbation et la mise en oeuvre de la CNUIJE, FF 2009 1444). Il est ainsi admis que le bien-fondé de l’exception d’immunité de juridiction soit examiné à la lumière de l’art. 11 CNUIJE relatif aux « contrats de travail », selon son titre marginal (arrêts précités 4A_544/2011 consid. 2.1; 4A_331/2014 consid. 3.1). L’art. 11 par. 1 CNUIJE dispose qu' »à moins que les États concernés n’en conviennent autrement, un État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre État, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État ». Les exceptions au principe de l’exclusion de l’immunité de juridiction en matière de contrat de travail sont énumérées à l’art. 11 par. 2 CNUIJE.
En premier lieu, l’État recourant se prévaut [en l’espèce] de l’exception prévue à l’art. 11 par. 2 let. e CNUIJE. L’employé est ressortissant de A.________ et n’aurait pas collaboré à l’établissement de la preuve de sa résidence permanente à Genève au moment du dépôt de la requête de conciliation en mai 2016.
Aux termes de l’art. 11 par. 2 let. e CNUIJE, l’art. 11 par. 1 CNUIJE ne s’applique pas « si l’employé est ressortissant de l’État employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence permanente dans l’État du for ».
Après avoir relevé qu’il appartenait à l’État employeur de prouver l’absence de résidence au for de l’employé, la cour cantonale est d’avis que la question n’est pas tant de savoir si l’employé résidait encore à Genève le jour même du dépôt de la requête de conciliation, mais bien si les éléments de rattachement dont il se prévaut établissent l’existence d’un lien suffisant avec la Suisse. Elle constate ensuite que l’employé a résidé à Genève de 2008 à fin 2012 pour l’exécution de son travail de cuisinier pour l’ambassadeur et qu’il a continué d’y résider, en tout cas jusqu’en février 2016 selon les constatations de l’office cantonal de la population. Pour la suite, il existe un doute sur la date exacte à laquelle l’employé a quitté Genève, celui-ci n’ayant pas fourni de preuve du paiement d’un loyer à Genève au-delà d’avril 2016. Les juges genevois considèrent que cette circonstance n’est pas de nature à remettre en cause l’existence d’un lien suffisant avec la Suisse justifiant la saisine du Tribunal des prud’hommes.
Une résidence permanente en Suisse au moment de l’introduction de l’action est propre à démontrer le lien suffisant avec la Suisse, exigé par la jurisprudence. Cette notion correspond à celle de résidence habituelle; elle implique la présence physique dans un lieu précis, l’impression objective donnée aux tiers d’y résider normalement étant plus importante que l’intention subjective de la personne concernée d’y créer le centre de sa vie. En soi, elle ne dépend pas de l’octroi d’un titre de séjour, ni de la création d’un domicile (cf. arrêt précité 4A_544/2011 consid. 2.3.2).
L’art. 11 par. 1 CNUIJE réserve la compétence de l’État du for. L’art. 115 al. 1 LDIP institue un for au lieu habituel du travail, que l’employé pouvait en l’espèce invoquer pour ouvrir action à Genève. Pour sa part, le recourant, se prévalant de son immunité de juridiction, devait démontrer que l’employé, ressortissant de l’État employeur, ne disposait pas d’une résidence permanente à Genève lorsqu’il a introduit action (arrêt précité 4A_544/2011 consid. 2.3.2). Comme l’employeur devait apporter la preuve d’un fait négatif, qui était réalisé en la personne de l’employé, ce dernier devait, conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 CC et art. 52 CPC), coopérer à la procédure probatoire, le tribunal tenant compte d’un éventuel refus de collaborer lors de l’appréciation des preuves (art. 164 CPC) (cf. arrêt 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.2).
En l’espèce, un refus de collaborer du demandeur ne ressort pas de l’arrêt attaqué. Sur la base des éléments apportés par l’employé, la cour cantonale a jugé que, même si la date exacte de son départ de Suisse n’était pas connue, l’employé s’était créé une résidence permanente en Suisse depuis plusieurs années et payait encore un loyer à Genève en avril 2016, de sorte qu’un lien suffisant avec la Suisse existait. Vu le court laps de temps – 18 jours – entre le dernier mois de loyer payé et l’introduction de l’action, le juge n’a pas apprécié les preuves de manière insoutenable en retenant implicitement que l’absence de résidence permanente du demandeur en Suisse en mai 2016 n’était pas démontrée.
Selon l’État recourant, il pourrait également se prévaloir de l’immunité de juridiction sur la base de l’art. 11 par. 2 let. b/iv CNUIJE, car l’employé jouirait de l’immunité diplomatique au sens de cette disposition. En effet, qu’il soit classé dans le personnel de service stricto sensu (cf. art. 3 al. 2 de l’ordonnance sur les domestiques privés [ODPr]; RS 192.126) soumis au droit public étranger ou dans le personnel local soumis au droit privé étranger en vertu d’une élection de droit (art. 5 et 18 al. 3 OLEH), l’employé bénéficierait de l’immunité en vertu de l’art. 11 al. 3 let. c ou f OLEH.
La Confédération peut accorder des immunités et privilèges à diverses institutions qu’elle accueille sur son territoire, dont les missions permanentes auprès des organisations intergouvernementales (art. 2 al. 1 let. f de la loi sur l’État hôte du 22 juin 2007 [LEH; RS 192.12]; cf. Message relatif à la LEH du 13 septembre 2006, FF 2006 7603). Ces immunités et privilèges peuvent également être accordés aux personnes physiques appelées en qualité officielle auprès de ces institutions, ainsi qu’aux personnes autorisées à les accompagner (art. 2 al. 2 let. a et c LEH). Pour les missions permanentes, les personnes pouvant bénéficier d’immunités et de privilèges sont notamment les membres du personnel de service et les membres du personnel local (art. 11 al. 3 let. c et f OLEH).
En l’espèce, il convient d’emblée d’exclure, en tout état de cause, que l’employé puisse être rangé dans la catégorie du personnel de service stricto sensu définie à l’art. 3 al. 2 ODPr, comme le recourant le propose alternativement en se référant à l’arrêt 4A_570/2013 du 4 juin 2014 (consid. 4.2.2 et 4.2.3). En effet, les membres du personnel de service sont des employés de carrière, soumis au droit public de l’État d’envoi. Or, le contrat de travail signé par les parties le 25 septembre 2008 relève manifestement du droit privé.
Il s’ensuit que le demandeur – engagé par l’État recourant, par sa Mission permanente à Genève, pour exercer comme cuisinier à la résidence de l’ambassadeur – faisait partie du personnel local au sens de l’art. 5 OLEH. A ce titre, il est possible que l’employé, qui a déclaré avoir bénéficié d’une carte de légitimation de type E, ait bénéficié de certaines immunités ou de privilèges. La question n’est toutefois pas déterminante pour juger s’il doit être qualifié de personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 par. 2 let. b/iv CNUIJE (arrêts précités 4A_544/2011 consid. 2.2.1; 4A_331/2014 consid. 3.3).
Engagé comme cuisinier, l’employé occupait en effet un emploi subalterne, sans aucune influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la Mission permanente dans la représentation de son pays. Or, la personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 par. 2 let. b/iv CNUIJE est nécessairement une personne s’acquittant de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique ( jure imperii), ce qui exclut les personnes s’occupant uniquement de tâches subalternes. Admettre l’inverse reviendrait à étendre très fortement l’immunité de juridiction et irait manifestement à l’encontre du principe fixé à l’art. 11 al. 1 CNUIJE et du but poursuivi par les Nations Unies, à savoir limiter l’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail (arrêts précités 4A_544/2011 consid. 2.2.2; 4A_331/2014 consid. 3.4).
En conclusion, l’État recourant ne bénéficie pas de l’immunité de juridiction au regard des principes posés à l’art. 11 CNUIJE, comme la cour cantonale l’a admis à bon droit.
(Arrêt du tribunal fédéral 4A_481/2021 du 4 juillet 2022)
La recourante (= l’Employée ) reproche à la cour cantonale d’avoir retenu que l’office de poste de U.________ était un établissement au sens de l’art. 335d CO. Selon elle, c’est au contraire l’unité » RéseauPostal » s’étendant à toute la Suisse qui constitue un tel établissement, de sorte que le seuil prévu par cette disposition est potentiellement atteint et que la procédure en matière de licenciement collectif pourrait être applicable. Dans la mesure où dite procédure n’a pas été respectée, elle considère que son licenciement pourrait être abusif conformément à l’art. 336 al. 2 let. c CO. Elle fait par ailleurs grief à la cour cantonale d’avoir pris en compte la jurisprudence européenne en interprétant l’art. 335d CO.
Selon l’art. 336 al. 2 let. c CO, est abusif le congé donné par l’employeur sans respecter la procédure de consultation prévue par l’art. 335f CO pour les licenciements collectifs. L’art. 336a al. 3 CO dispose qu’en cas de congé abusif au sens de l’art. 336 al. 2 let. c CO, l’indemnité ne peut s’élever au maximum qu’au montant correspondant à deux mois de salaire du travailleur. L’art. 2.30.6.3 al. 2 de la Convention collective de travail Poste CH SA (ci-après: la CCT) prévoit toutefois qu’en cas de licenciement abusif, l’indemnité maximale correspond à douze salaires mensuels.
Seule peut et doit être examinée ici la question de savoir si l’office de poste de U.________, filiale de l’intimée, est un établissement au sens de l’art. 335d CO.
Aux termes de l’art. 335d CO, on entend par licenciement collectif les congés donnés dans une entreprise par l’employeur dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre est au moins égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs (ch. 1), de 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs (ch. 2) ou égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs (ch. 3).
La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte se prête à plusieurs interprétations, s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’il ne correspond pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa véritable portée au regard notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu’il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité.
L’unité déterminante pour établir si les seuils prévus à l’art. 335d CO sont atteints est celle de l' » établissement » ( » Betrieb « , » stabilimento « ), mentionnée aux ch. 1 à 3 de cette disposition, et ce bien que l’art. 335d i.i. CO se réfère à la notion d' » entreprise » ( » Betrieb « , » azienda « ).
Selon la doctrine, il faut entendre par établissement une structure organisée, dotée en personnel, en moyens matériels et immatériels qui permettent d’accomplir les objectifs de travail. Lorsqu’un employeur possède plusieurs établissements qui font partie de la même entreprise, l’existence d’un éventuel licenciement collectif se détermine dans chaque établissement, et non pas au niveau de l’entreprise (ATF 137 III 27 consid. 3.2 et les références citées).
De nombreux auteurs s’accordent sur le fait qu’un établissement doit disposer d’une certaine autonomie mais que celle-ci n’a pas besoin d’être financière, économique, administrative ou juridique et sur le fait qu’il n’est pas nécessaire que l’établissement ait la compétence de décider seul d’un licenciement collectif (…).
Dans le contexte de l’interprétation de l’art. 335d CO, il convient d’examiner les buts ayant présidé à l’adoption de cette norme.
D’une part, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de le mentionner, la réglementation relative aux licenciements collectifs a été introduite afin de rapprocher le droit suisse de l’acquis communautaire en général et, en particulier, de la Directive 75/129/CEE du 17 février 1975 (ATF 137 III 27 consid. 3.2; 132 III 406 consid. 2.4).
Cette directive prévoyait, comme critère objectif permettant de définir le licenciement collectif, qu’un nombre minimum de congés fussent donnés pendant une période déterminée. Les États membres avaient le choix entre deux options. La première correspond à l’art. 335d CO adopté par le législateur suisse; elle contient un critère relatif. Selon la seconde possibilité, il y a licenciement collectif lorsque, indépendamment du nombre de travailleurs habituellement employés dans l’établissement concerné, au moins 20 congés sont signifiés dans une période de 90 jours; le critère retenu est donc absolu.
S’agissant de ce choix, le Message du Conseil fédéral précise que, » si un employeur est propriétaire de plusieurs entreprises, il faudra prendre en considération le nombre de congés prononcés dans chacune d’entre elles et non pas tenir compte de ceux qui interviennent dans l’ensemble de ses entreprises. Ainsi, 10 congés étalés sur une période de 90 jours dans chacune des trois usines appartenant au même employeur ne constituent pas un licenciement collectif au sens du projet. Cette solution accorde à l’employeur titulaire de plusieurs entreprises une plus grande souplesse dans la gestion de son personnel. » (Message I du 27 mai 1992 sur l’adaptation du droit fédéral au droit de l’EEE [Message complémentaire I au message relatif à l’Accord EEE], FF 1992 I 403 ch. 4.3.2 ad art. 335d).
D’autre part, l’adoption de ces règles en matière de licenciement collectif vise notamment à empêcher la survenance d’événements inattendus pour le marché du travail en évitant qu’un nombre important de travailleurs au profil similaire ne perdent leur emploi dans un court laps de temps et dans la même région et que, par conséquent, la recherche d’emploi ne s’en trouve compliquée et la durée de la période de chômage n’en soit prolongée. La procédure de licenciement collectif n’intervenant que lorsqu’un nombre important de travailleurs est visé, elle ne concerne pas les petites structures (cf. art. 335d ch. 1 CO).
Le Tribunal fédéral a jusqu’ici laissé ouverte la question de savoir si, comme certains auteurs le suggèrent, la notion d’établissement doit être étendue lorsque des établissements sont proches au point de constituer un seul lieu d’exploitation (ATF 137 III 27 consid. 3.2).
La doctrine est divisée sur cette question.
Une partie des auteurs plaide en faveur d’une comptabilisation commune des congés donnés dans des établissements distincts mais proches géographiquement; selon ces auteurs, les établissements font, en effet, partie du même marché du travail et les congés donnés produisent les mêmes conséquences économiques et sociales que des congés donnés dans un seul établissement (….).
Une partie importante de la doctrine conteste toutefois cette interprétation, qui n’est selon elle couverte ni par la lettre de la loi ni par l’intention du législateur telle qu’explicitée dans le Message du Conseil fédéral ; selon elle, des établissements faisant partie de la même personne morale sont distincts, même s’ils sont proches d’un point de vue géographique ou de par l’activité concernée (…). [Un auteur] souligne qu’une telle comptabilisation commune de plusieurs établissements peut conduire à un changement de seuil et, donc, à une augmentation du nombre de licenciements nécessaires afin que la procédure de licenciement collectif soit applicable (…).
Il ressort de cette interprétation historique et téléologique que chaque office de poste – qui est une filiale – est un » établissement » au sens de l’art. 335d CO, à savoir une structure organisée, qui est dotée en personnel, en moyens matériels et immatériels qui permettent d’accomplir les objectifs de travail et qui bénéficie d’une certaine autonomie, sans que cette autonomie ne doive être financière, économique, administrative, juridique ou ne nécessite la compétence de décider seule d’un licenciement collectif.
Les licenciements prononcés dans des établissements proches d’un point de vue géographique doivent donc être comptabilisés séparément. Cette interprétation correspond notamment à la volonté du législateur de protéger le marché du travail en cas de licenciement collectif tout en accordant à l’employeur une grande souplesse dans la gestion de son personnel. Une interprétation littérale de l’art. 335d CO ne fait que confirmer ce résultat, dans la mesure où la loi ne prévoit pas que les licenciements prononcés dans des établissements distincts mais proches devraient être comptabilisés ensemble.
Les griefs de la recourante doivent dès lors être rejetés.
D’une part, contrairement à ce que la recourante soutient, des établissements proches d’un point de vue géographique ne sauraient être comptabilisés ensemble. Par ailleurs, l’art. 335d CO n’exige pas qu’une entité dispose d’une pleine autonomie et d’une totale indépendance structurelle et qu’elle ait la compétence de décider seule d’un licenciement collectif pour pouvoir être qualifiée d’établissement au sens de cette disposition. Le principe d’égalité n’est par ailleurs pas violé par le fait que certaines filiales atteignent le seuil fixé à l’art. 335d CO et d’autres non; il est dans la nature de règles générales et abstraites de fixer des seuils qui conduisent à traiter différemment des situations différentes.
Selon les constatations de l’arrêt attaqué, l’office litigieux dispose d’un ensemble de travailleurs, d’une structure organisationnelle et de compétences propres et peut gérer seul, en vue d’exécuter ses tâches, la majeure partie de ses affaires, comme la gestion courante de ses employés, les commandes en matériel, la comptabilité de l’office et la sécurité. Certes, le responsable de cet office ne dispose pas du pouvoir décisionnel quant au nombre de postes nécessaires pour son office, au choix des travailleurs et à la gestion de leurs horaires et de leurs vacances puisque ces éléments sont mis en place par lui en collaboration avec le responsable d’exploitation et/ou le responsable de secteur, de façon à allouer efficacement les ressources humaines. Il n’en demeure pas moins que l’office litigieux bénéficie d’une relative autonomie et ce bien qu’il fasse partie d’un groupe de filiales entre lesquelles il existe un rapport de collaboration.
Partant, c’est à bon droit que la cour cantonale a considéré que la filiale de U.________ constitue un établissement et qu’elle a refusé d’admettre que les éventuels licenciements prononcés dans d’autres filiales au sein de l’unité » RéseauPostal » de l’intimée dussent être ici pris en compte.
(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_531/2021 du 18 juillet 2022, destiné à la publication, consid. 4 et 5)
Par acte du 2 juin 2021, D______ a assigné A______ SA par devant le Tribunal des prud’hommes en paiement de diverses sommes totalisant 15’804 fr. 65 à titre de salaire impayé, de salaire afférent aux vacances, de treizième salaire impayé, de salaire pendant le délai de congé et d’indemnités forfaitaires.
Dans sa réponse, A______ SA a conclu au déboutement de D______ de toutes ses conclusions.
Simultanément, A______ SA a formé une demande reconventionnelle tendant à ce que D______ soit condamné à lui payer les sommes de 1’516 fr. à titre de salaire perçu en trop et de 4’633 fr. à titre de dommages-intérêts pour la non-restitution d’une caisse à outils lui appartenant.
A l’appui de sa demande reconventionnelle, A______ SA a notamment exposé que D______ avait abandonné son poste de travail sans motif le 16 octobre 2020 et qu’il ne lui avait pas restitué une caisse à outils d’une valeur de 4’633 fr., qu’elle lui avait confiée.
D______ a conclu au déboutement de A______ SA de toutes ses conclusions sur demande reconventionnelle. A titre préalable, il a conclu à ce qu’il soit autorisé à produire l’enregistrement vidéo d’une conversation téléphonique qu’il avait eue avec G______, ainsi que la transcription en français de cet enregistrement.
A l’appui de ses conclusions, D______ a notamment contesté avoir abandonné son poste de travail. Il a exposé avoir confié sa caisse à outils à son collègue G______ avant de partir en vacances, ce dont A______ SA avait été informée. Il possédait un enregistrement vidéo d’une conversation téléphonique en albanais entre lui-même et G______, dont il ressortait que ce dernier avait bien réceptionné la caisse à outils, laquelle était demeurée en sa possession. G______ admettait dans cette conversation avoir bien reçu la caisse de D______ avec tous les outils, ajoutant que celle-ci se trouverait sur un chantier de H______ et que des ouvriers s’en servaient encore au jour dit.
A______ SA s’est opposée à la production de l’enregistrement d’une conversation entre G______ et D______, indiquant que cet enregistrement, effectué à l’insu de G______, était illicite et portait atteinte à la vie privée et professionnelle du prénommé.
Le Tribunal a procédé à l’audition du témoin G______ à l’audience du 25 janvier 2022.
Celui-ci a notamment déclaré avoir travaillé trois jours avec D______ sur le chantier d’une villa au mois d’octobre 2020. Le vendredi, le prénommé lui avait dit qu’il partait en vacances, avant de quitter le chantier à la mi-journée. Lui-même n’avait alors pas de caisse à outils, dès lors qu’il venait de commencer à travailler pour A______ SA. Il travaillait avec une visseuse, une scie et un escabeau, qu’il partageait avec D______. Il n’avait pas vu les outils contenus dans la caisse à outil sur le chantier en question. Après le départ de D______, il avait continué à travailler avec les outils susvisés.
Le Tribunal a entendu d’autres témoins à l’audience du 23 février 2021. Il ne ressort pas de leurs déclarations que D______ aurait remis sa caisse à outils à G______ avant de quitter son travail.
A l’issue de cette audience, D______ a persisté à solliciter l’autorisation de produire l’enregistrement de la conversation téléphonique au cours de laquelle G______ aurait reconnu avoir conservé sa caisse à outils, ce à quoi A______ SA s’est opposée.
Dans l’ordonnance entreprise, le Tribunal a considéré que la production de l’enregistrement de la conversation téléphonique entre D______ et G______ et la transcription de cet enregistrement se justifiaient, compte tenu de l’importance de cet enregistrement pour contester les faits allégués dans la demande reconventionnelle et en particulier la localisation de la caisse à outils confiée à D______.
A______ SA recourt contre l’ordonnance.
Le recours est recevable contre des décisions et ordonnances d’instruction de première instance, dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) ou lorsqu’elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).
Les ordonnances d’instruction se rapportent à la préparation et à la conduite des débats; elles statuent en particulier sur l’opportunité et les modalités de l’administration des preuves, ne déploient ni autorité ni force de chose jugée et peuvent en conséquence être modifiées ou complétées en tout temps. Il en va ainsi notamment lorsque le tribunal émet une ordonnance de preuve (art. 154 CPC).
Formé contre une ordonnance de preuves, dans le délai de dix jours (art. 142 al. 1, art. 312 al. 2 CPC) et dans la forme écrite prévue par la loi (art. 130 et 131 CPC), le recours est en l’espèce recevable de ces points de vue.
Aucun des cas de recours particuliers prévus par la loi n’étant réalisé, il convient d’examiner si la décision entreprise est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable, ce qui est contesté.
La notion de préjudice difficilement réparable est plus large que celle de préjudice irréparable consacré par l’art. 93 al. 1 let. a LTF. Ainsi, elle ne vise pas seulement un inconvénient de nature juridique, mais toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu’elle soit difficilement réparable. L’instance supérieure devra se montrer exigeante, voire restrictive, avant d’admettre la réalisation de cette condition, sous peine d’ouvrir le recours à toute décision ou ordonnance d’instruction, ce que le législateur a clairement exclu. Il s’agit de se prémunir contre le risque d’un prolongement sans fin du procès.
On retiendra l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ledit préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui surviendra par exemple lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a atteinte à des droits absolus à l’instar de la réputation, de la propriété et du droit à la sphère privée.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 93 al. 1 let. a LTF, applicable mutatis mutandis à l’art. 319 let. b ch. 2 CPC , la décision refusant ou admettant des moyens de preuve offerts par les parties ne cause en principe pas de préjudice irréparable, puisqu’il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d’obtenir l’administration de la preuve refusée à tort ou d’obtenir que la preuve administrée à tort soit écartée du dossier.
Dans des cas exceptionnels, il peut y avoir préjudice irréparable, par exemple lorsque le moyen de preuve refusé risque de disparaître, qu’une partie est astreinte, sous la menace de l’amende au sens de l’art. 292 CP de collaborer à l’administration de preuve, ou qu’une partie soit contrainte à produire des pièces susceptibles de porter atteinte à ses secrets d’affaires ou à ceux de tiers, sans que le tribunal n’ait pris des mesures aptes à les protéger conformément à l’art. 156 CPC.
Il appartient au recourant d’alléguer et d’établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d’emblée aucun doute.
En l’espèce, l’ordonnance de preuve litigieuse porte sur la production de l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, réalisé sans le consentement de l’un des interlocuteurs concernés.
Avec la recourante, il faut admettre que cette mesure d’instruction est susceptible de porter atteinte à la personnalité et à la sphère privée de la personne susvisée, notamment dans l’hypothèse où cet enregistrement viendrait révéler que cette personne, qui est employée par la recourante, s’est effectivement vu remettre la caisse à outils de l’intimé et l’aurait conservée sans droit, contrairement à ce qui ressort de son témoignage.
En cela, l’ordonnance litigieuse est susceptible de causer à cette personne un préjudice difficilement réparable, dès lors que la recourante aurait alors définitivement connaissance de son comportement potentiellement répréhensible, et ce même s’il devait par la suite s’avérer que l’administration du moyen de preuve litigieux a été ordonnée à tort et que l’enregistrement concerné est écarté du dossier. Le fait que la recourante obtienne par hypothèse gain de cause sur demande reconventionnelle, nonobstant la production de l’enregistrement incriminé, n’est pas non plus de nature à supprimer l’atteinte potentiellement portée à la sphère privée de l’intéressé.
La loi et les principes rappelés ci-dessus n’exigent par ailleurs pas que le risque de préjudice difficilement réparable soit personnellement encouru par la partie qui recourt contre la mesure d’instruction concernée. Il ressort au contraire de ces principes que le risque de préjudice difficilement réparable, voire irréparable, peut également être admis lorsqu’une atteinte irréversible est portée aux intérêts de tiers. Enfin, l’ordonnance entreprise ne prévoit pas de mesures particulières pour éviter que la preuve requise ne porte atteinte à la sphère privée de la personne enregistrée à son insu.
Dans ces conditions, il faut admettre que la décision entreprise est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable. Le recours est par conséquent recevable dans le cas d’espèce.
Sur le fond, la recourante reproche au Tribunal d’avoir ordonné l’administration de la preuve litigieuse, alors que celle-ci a été obtenue de manière illicite. Elle sollicite qu’il soit renoncé à ce moyen de preuve.
En vertu de l’art. 152 al. 1 CPC, toute partie a droit à ce que le tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile.
Selon l’al. 2 de cette disposition, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant.
Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. La preuve obtenue illicitement n’est utilisable que d’une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l’intérêt à la protection du bien lésé par l’obtention illicite et de l’intérêt à la manifestation de la vérité (ATF 140 III 6 consid. 3.1).
Selon la doctrine, sont notamment des moyens de preuve obtenus de façon illicite ceux soustraits chez l’adversaire du titre produit en justice, l’affidavit extorqué par la contrainte ou soutiré en violation du secret médical ou de fonction, une écoute ou un enregistrement téléphonique illégaux, des photographies ou des enregistrements réalisés à l’occasion d’une violation de domicile (Schweizer, in Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, n. 14 ad art. 152 CPC).
En l’espèce, il n’est pas contesté que l’enregistrement de conversation téléphonique dont l’intimé sollicite la production et la transcription dans le cadre du présent procès, enregistrement effectué à l’insu de l’un des interlocuteurs concernés, constitue une preuve obtenue de manière illicite, au sens des dispositions et principes rappelés ci-dessus. Un tel enregistrement contrevient notamment aux dispositions de l’art. 179bis CP, qui constitue une norme de droit matériel.
Il convient dès lors d’effectuer une pesée d’intérêts concrète entre le bien protégé par cette disposition, soit le respect de la sphère privée de la personne enregistrée, et l’intérêt à la manifestation de la vérité de la partie qui sollicite l’administration de la preuve litigieuse, soit en l’occurrence l’intimé.
A cet égard, la Cour considère que s’il devait s’avérer que le dénommé G______ a effectivement reçu et conservé la caisse à outils confiée à l’intimé avant le départ de celui-ci en vacances, et à supposer qu’il ait admis ce fait au cours de la conversation téléphonique litigieuse, son intérêt à ce que cette information demeure inconnue de la recourante et du Tribunal apparaît illégitime. On ne saurait notamment lui reconnaître un intérêt digne de protection à ce qu’un comportement répréhensible de sa part, que ce soit pour avoir dissimulé la caisse à outils litigieuse ou pour faux témoignage, échappe à toute sanction. Un intérêt doit notamment céder le pas devant l’intérêt propre de l’intimé à pouvoir établir, vis-à-vis de la recourante, qu’il n’a pas conservé sans droit la caisse à outils en question, ni ne s’en est défait d’une manière contraire aux intérêts de celle-ci, et ce afin notamment de préserver sa réputation professionnelle.
Dans l’hypothèse inverse, à savoir s’il ne devait pas résulter de la conversation téléphonique litigieuse que le dénommé G______ a reçu la caisse à outils confiée à l’intimé, l’atteinte susceptible d’être portée à sa sphère privée par l’apport de cette conversation à la procédure n’apparait pas significative. La teneur de cette conversation serait alors conforme aux déclarations que le prénommé a pu faire au cours de son témoignage, lesquelles sont nécessairement déjà connues de la recourante et du Tribunal. L’intimé pourrait quant à lui subir un préjudice plus important dans cette hypothèse, notamment s’il devait s’avérer que ses allégations selon lesquelles il aurait confié sa caisse à outils au collègue susvisé ne sont en conséquence pas démontrées. L’intimé est cependant disposé à assumer ce risque en requérant l’administration de la preuve litigieuse.
Dans ces conditions, il faut admettre que l’intérêt de l’intimé à la manifestation de la vérité l’emporte en l’espèce sur l’intérêt du dénommé G______ à ce que la teneur de la conversation téléphonique litigieuse demeure secrète. C’est dès lors à bon droit que le Tribunal a ordonné l’apport et la transcription de cette conversation comme moyen de preuve et le recours sera rejeté.
(Arrêt de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/107/2022 du 15.07.2022)
Dans un arrêt du 1er août 2022 (affaire C‑184/20, ECLI:EU:C:2022:601), la CJUE (grande chambre) statue, sur demande de décision préjudicielle (art. 267 TFUE), introduite par le Vilniaus apygardos administracinis teismas (tribunal administratif régional de Vilnius, Lituanie), concernant une réglementation nationale imposant la publication sur Internet de données contenues dans les déclarations d’intérêts privés de personnes physiques travaillant dans le service public ou de dirigeants d’associations ou d’établissements percevant des fonds publics. J’ai déjà présenté les grandes lignes de cet arrêt ici : https://droitdutravailensuisse.com/2022/08/02/mise-en-ligne-de-declarations-dinterets/
Je crois utile de revenir sur la seconde partie de cet arrêt [§ 117 et ss], qui concerne plus spécifiquement ce qu’il faut entendre par données sensibles au sens de l’art. 9 par. 1 RGPD, particulièrement la divulgation indirecte de telles données :
La juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 9, paragraphe 1, du RGPD doit être interprétés en ce sens que la publication, sur le site Internet de l’autorité publique chargée de collecter et de contrôler la teneur des déclarations d’intérêts privés, de données à caractère personnel susceptibles de divulguer indirectement les opinions politiques, l’appartenance syndicale ou l’orientation sexuelle d’une personne physique constitue un traitement portant sur les catégories particulières de données à caractère personnel, au sens de ces dispositions.
En vertu de l’article 9, paragraphe 1, du RGPD, sont interdits, notamment, le traitement des données à caractère personnel qui révèle l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale ainsi que le traitement des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique. Il s’agit, selon l’intitulé de ces articles, de catégories particulières de données à caractère personnel, ces données étant également qualifiées de «données sensibles».
En l’occurrence, bien que les données à caractère personnel dont la publication est obligatoire en application de l’article 10, paragraphe 1, de la loi [lituanienne] sur la conciliation des intérêts ne constituent pas, par leur nature, des données sensibles au sens du RGPD, la juridiction de renvoi estime qu’il est possible de déduire, à partir des données nominatives relatives au conjoint, au concubin ou au partenaire du déclarant certaines informations sur la vie ou l’orientation sexuelle du déclarant et de son conjoint, concubin ou partenaire.
Dans ces conditions, il y a lieu de déterminer si des données qui sont de nature à révéler, par une opération intellectuelle de rapprochement ou de déduction, l’orientation sexuelle d’une personne physique relèvent des catégories particulières de données à caractère personnel, au sens de l’article 9, paragraphe 1, du RGPD.
À cet égard, selon une jurisprudence constante, en vue de l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, il y a lieu de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie.
L’article 9, paragraphe 1, du RGPD dispose que sont interdits, notamment, le traitement des données à caractère personnel qui « révèle » l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données « concernant » la santé ou des données « concernant » la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique.
Si l’emploi du verbe « révéler » s’accorde avec la prise en compte d’un traitement portant non seulement sur des données intrinsèquement sensibles, mais également sur des données dévoilant indirectement, au terme d’une opération intellectuelle de déduction ou de recoupement, des informations de cette nature, la préposition « concernant » et l’adjectif « relative » semblent, au contraire, impliquer l’existence d’un lien plus direct et immédiat entre le traitement et les données concernées, envisagées dans leur nature intrinsèque.
Une telle interprétation, qui conduirait à opérer une distinction en fonction du type de données sensibles en cause, ne serait toutefois pas en cohérence avec une analyse contextuelle de ces dispositions, en particulier avec l’article 4, point 15, du RGPD, aux termes duquel constituent des « données concernant la santé » les données à caractère personnel relatives à la santé physique ou mentale d’une personne physique, y compris la prestation de services de soins de santé, qui « révèlent » des informations sur l’état de santé de cette personne, ainsi qu’avec le considérant 35 de ce règlement, qui énonce que les données à caractère personnel concernant la santé devraient comprendre l’ensemble des données se rapportant à l’état de santé d’une personne concernée qui « révèlent » des informations sur l’état de santé physique ou mentale passé, présent ou futur de la personne concernée.
En outre, une interprétation large des notions de « catégories particulières de données à caractère personnel » et de « données sensibles » est confortée par l’objectif de la directive 95/46 et du RGPD qui est de garantir un niveau élevé de protection des libertés et des droits fondamentaux des personnes physiques, notamment de leur vie privée, à l’égard du traitement des données à caractère personnel les concernant.
L’interprétation contraire irait, qui plus est, à l’encontre de la finalité de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 95/46 et de l’article 9, paragraphe 1, du RGPD, consistant à assurer une protection accrue à l’encontre de traitements qui, en raison de la sensibilité particulière des données qui en sont l’objet, sont susceptibles de constituer, ainsi qu’il ressort du considérant 33 de la directive 95/46 et du considérant 51 du RGPD, une ingérence particulièrement grave dans les droits fondamentaux au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel, garantis par les articles 7 et 8 de la Charte.
« Par conséquent, ces dispositions ne sauraient être interprétées en ce sens que le traitement de données à caractère personnel susceptibles de dévoiler, de manière indirecte, des informations sensibles concernant une personne physique est soustrait au régime de protection renforcé prévu par lesdites dispositions, sauf à porter atteinte à l’effet utile de ce régime et à la protection des libertés et des droits fondamentaux des personnes physiques qu’il vise à assurer. » [§127]
« Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la seconde question que l’article 8, paragraphe 1, de la directive 95/46 et l’article 9, paragraphe 1, du RGPD doivent être interprétés en ce sens que la publication, sur le site Internet de l’autorité publique chargée de collecter et de contrôler la teneur des déclarations d’intérêts privés, de données à caractère personnel susceptibles de divulguer indirectement l’orientation sexuelle d’une personne physique constitue un traitement portant sur des catégories particulières de données à caractère personnel, au sens de ces dispositions. » [§128]
Comme le relève le Dr Gabriela Zanfir-Fortuna, l’interprétation élargie de l’art. 9 par. 1 RGPD contenue dans cet arrêt peut aussi être rapproché d’une décision de l’autorité de protection des données norvégienne dans l’affaire Grindr LLC :
Cf. Natasha Lomas, Sensitive data ruling by Europe’s top court could force broad privacy reboot,
Dans un arrêt du 1er août 2022 (affaire C‑184/20, ECLI:EU:C:2022:601), la CJUE (grande chambre) statue, sur demande de décision préjudicielle (art. 267 TFUE), introduite par le Vilniaus apygardos administracinis teismas (tribunal administratif régional de Vilnius, Lituanie), concernant une réglementation nationale imposant la publication sur Internet de données contenues dans les déclarations d’intérêts privés de personnes physiques travaillant dans le service public ou de dirigeants d’associations ou d’établissements percevant des fonds publics. Extraits :
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, sous c) et e), et paragraphe 3, du RGPD, lus à la lumière des articles 7 et 8 de la Charte, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale prévoyant la mise en ligne de données à caractère personnel contenues dans les déclarations d’intérêts privés que tout directeur d’un établissement percevant des fonds publics est tenu de déposer auprès de l’autorité nationale chargée de collecter ces déclarations et d’en contrôler la teneur.
Il y a lieu de souligner que les questions posées à la Cour visent uniquement la publication, sur le site Internet de la Haute commission (Lituanie), des informations figurant dans la déclaration d’intérêts privés qu’est tenu de déposer le directeur d’un établissement percevant des fonds publics, et non l’obligation de déclaration en tant que telle ou la publication d’une déclaration d’intérêts dans d’autres circonstances.
À cet égard, dès lors qu’elles se rapportent à des personnes physiques identifiées par leurs prénom et nom, les informations destinées à être publiées sur le site Internet de la Haute commission constituent des données à caractère personnel, au sens de l’article 4, point 1, du RGPD, la circonstance que lesdites informations s’inscrivent dans le contexte de l’activité professionnelle du déclarant n’étant pas de nature à leur ôter cette qualification. En outre, l’opération consistant à faire figurer, sur une page Internet, des données à caractère personnel constitue un traitement, au sens de l’article 4, point 2, du RGPD, dont la Haute commission est le responsable, au sens de l’article 4, point 7, du RGPD.
L’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, du RGPD prévoient une liste exhaustive et limitative des cas dans lesquels un traitement de données à caractère personnel peut être considéré comme licite. Ainsi, pour qu’il puisse être considéré comme tel, un traitement doit relever de l’un des cas prévus à ces dispositions.
En vertu de l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, sous e), du RGPD, est licite le traitement qui est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement. En outre, selon l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), de ce règlement, est également licite le traitement qui est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis.
L’article 6, paragraphe 3, du RGPD précise, à l’égard de ces deux hypothèses de licéité, que le traitement doit être fondé sur le droit de l’Union ou sur le droit de l’État membre auquel le responsable du traitement est soumis, et que cette base juridique doit répondre à un objectif d’intérêt public et être proportionnée à l’objectif légitime poursuivi.
Les droits fondamentaux au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel, garantis aux articles 7 et 8 de la Charte, ne sont en effet pas des prérogatives absolues, mais doivent être pris en considération par rapport à leur fonction dans la société et être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux. Des limitations peuvent ainsi être apportées, pourvu que, conformément à l’article 52, paragraphe 1, de la Charte, elles soient prévues par la loi et qu’elles respectent le contenu essentiel des droits fondamentaux ainsi que le principe de proportionnalité. En vertu de ce dernier principe, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et des libertés d’autrui. Elles doivent s’opérer dans les limites du strict nécessaire et la réglementation comportant l’ingérence doit prévoir des règles claires et précises régissant la portée et l’application de la mesure en cause.
En l’occurrence, étant donné que la publication, sur son site Internet, d’une partie des données à caractère personnel figurant dans la déclaration d’intérêts privés qu’est tenu de déposer tout directeur d’un établissement percevant des fonds publics résulte d’une disposition législative du droit de l’État membre auquel la Haute commission est soumise, ce traitement est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle cette autorité est tenue en tant que responsable du traitement et, partant, il relève de l’hypothèse visée à l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, sous c) du RGPD. Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire de déterminer si ce traitement relève également de l’hypothèse visée à l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, sous e), de ce règlement.
En outre, dès lors que, l’article 10 de la loi [lituanienne] sur la conciliation des intérêts définit la portée de la limitation de l’exercice du droit à la protection des données à caractère personnel, l’ingérence qui en résulte doit être regardée comme étant prévue par la loi.
Cependant, encore faut-il que l’article 10 de la loi sur la conciliation des intérêts, en tant que base légale pour le traitement en cause au principal, satisfasse aux autres exigences découlant de l’article 52, paragraphe 1, de la Charte et de l’article 6, paragraphe 3, du RGPD, et notamment qu’il réponde à un objectif d’intérêt public et qu’il soit proportionné à l’objectif légitime poursuivi.
En l’occurrence, il ressort de l’article 1er de la loi sur la conciliation des intérêts que, en adoptant le principe de transparence des déclarations d’intérêts, cette loi vise à assurer la prévalence de l’intérêt public lors de la prise de décisions par les personnes travaillant dans le service public, à garantir l’impartialité de ces décisions et à prévenir les situations de conflits d’intérêts ainsi que l’apparition et l’essor de la corruption dans le service public. De tels objectifs, en ce qu’ils consistent à renforcer les garanties de probité et d’impartialité des décideurs du secteur public, à prévenir les conflits d’intérêts et à lutter contre la corruption dans le secteur public, sont incontestablement d’intérêt public et, par suite, légitimes.
Il convient ensuite de vérifier si la mise en ligne, sur le site Internet de la Haute commission, d’une partie des données à caractère personnel contenues dans la déclaration d’intérêts privés que tout directeur d’établissement percevant des fonds publics est tenu de déposer auprès de cette autorité est apte à atteindre les objectifs d’intérêt général définis à l’article 1er de la loi sur la conciliation des intérêts, et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs.
En ce qui concerne, tout d’abord, la question de savoir si la publication sur le site Internet de la Haute commission de données à caractère personnel contenues dans les déclarations d’intérêts privés est apte à atteindre l’objectif d’intérêt général défini à l’article 1er de la loi sur la conciliation des intérêts, il convient de relever que le fait de mettre en ligne certaines des données à caractère personnel contenues dans les déclarations d’intérêts privés des décideurs du secteur public, en ce qu’il permet de révéler l’existence d’éventuels conflits d’intérêts susceptibles d’influer sur l’exercice de leurs fonctions, est de nature à inciter ceux-ci à agir de manière impartiale. Ainsi, une telle mise en œuvre du principe de transparence est propre à prévenir les conflits d’intérêts et la corruption, à accroître la responsabilité des acteurs du secteur public et, partant, à renforcer la confiance des citoyens dans l’action publique. Dès lors, la mesure en cause au principal paraît apte à contribuer à la réalisation des objectifs d’intérêt général qu’elle poursuit.
S’agissant, ensuite, de l’exigence de nécessité, il ressort du considérant 39 du RGPD que celle-ci est remplie lorsque l’objectif d’intérêt général visé ne peut raisonnablement être atteint de manière aussi efficace par d’autres moyens moins attentatoires aux droits fondamentaux des personnes concernées, en particulier aux droits au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel garantis aux articles 7 et 8 de la Charte, les dérogations et les restrictions au principe de la protection de telles données devant s’opérer dans les limites du strict nécessaire.
À cet égard, si, dans un objectif de prévention des conflits d’intérêts et de la corruption dans le secteur public, il peut être pertinent d’exiger que figurent, dans les déclarations d’intérêts privés, des informations permettant d’identifier la personne du déclarant ainsi que des informations relatives aux activités du conjoint, concubin ou partenaire du déclarant, la divulgation publique, en ligne, de données nominatives relatives au conjoint, concubin ou partenaire d’un directeur d’un établissement percevant des fonds publics ainsi qu’aux proches ou autres personnes connues de celui-ci susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts paraît aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire. En effet, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 66 de ses conclusions, il n’apparaît pas que les objectifs d’intérêt public poursuivis ne pourraient être atteints s’il était fait uniquement référence, aux fins de la publication, à l’expression générique de conjoint, concubin ou partenaire selon le cas, reliée à l’indication pertinente des intérêts détenus par ces derniers en relation avec leurs activités.
Il n’apparaît pas davantage que la publication systématique, en ligne, de de la liste des transactions du déclarant dont la valeur est supérieure à 3 000 euros soit strictement nécessaire au regard des objectifs poursuivis.
Enfin, il importe de rappeler qu’un objectif d’intérêt général ne saurait être poursuivi sans tenir compte du fait qu’il doit être concilié avec les droits fondamentaux concernés par la mesure, et ce en effectuant une pondération équilibrée entre, d’une part, l’objectif d’intérêt général et, d’autre part, les droits en cause. Par conséquent, il convient, aux fins d’apprécier le caractère proportionné du traitement en cause au principal, de mesurer la gravité de l’ingérence dans les droits fondamentaux au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel que comporte ce traitement et de vérifier si l’importance de l’objectif d’intérêt général poursuivi par celui-ci est en relation avec cette gravité.
Afin d’évaluer la gravité de cette ingérence, il doit notamment être tenu compte de la nature des données à caractère personnel en cause, en particulier de la nature éventuellement sensible de ces données, ainsi que de la nature et des modalités concrètes du traitement des données en cause, en particulier du nombre de personnes qui ont accès à ces données et des modalités d’accès à ces dernières.
En l’occurrence, il importe de relever, d’une part, que la divulgation publique, en ligne, de données nominatives relatives au conjoint, partenaire ou concubin du déclarant ou aux personnes proches ou connues de celui-ci susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts, ainsi que la mention de l’objet des transactions dont la valeur est supérieure à 3 000 euros sont susceptibles de révéler des informations sur certains aspects sensibles de la vie privée des personnes concernées, y compris, par exemple, leur orientation sexuelle. En outre, dans la mesure où il prévoit une telle divulgation publique de données nominatives relatives à des personnes autres que le déclarant en sa qualité de décideur public, le traitement de données à caractère personnel prévu à l’article 10 de la loi sur la conciliation des intérêts concerne également des personnes qui n’ont pas cette qualité et à l’égard desquelles les objectifs visés par cette loi ne s’imposent pas de la même manière que pour le déclarant.
La gravité d’une telle ingérence peut encore se trouver accrue par l’effet cumulatif des données à caractère personnel faisant l’objet d’une publication telle que celle en cause au principal, leur combinaison permettant de dresser un portrait particulièrement détaillé de la vie privée des personnes concernées.
D’autre part, il est constant que ce traitement aboutit à rendre ces données à caractère personnel librement accessibles sur Internet à l’ensemble du grand public et, par suite, à un nombre potentiellement illimité de personnes.
Par conséquent, ledit traitement est susceptible de permettre à des personnes qui, pour des raisons étrangères à l’objectif d’intérêt général de prévention des conflits d’intérêts et de la corruption dans le secteur public, cherchent à s’informer sur la situation personnelle, matérielle et financière du déclarant et des membres de sa famille, d’accéder librement à ces données. La publication desdites données est susceptible, par exemple, d’exposer les intéressés à des opérations répétées de publicité ciblée et de démarchages à caractère commercial, voire à des risques d’agissements criminels.
Partant, un traitement, tel que celui en cause au principal, des données à caractère personnel visées doit être regardé comme constituant une ingérence grave dans les droits fondamentaux au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel des personnes concernées.
La gravité de cette ingérence doit être mise en balance avec l’importance des objectifs de prévention des conflits d’intérêts et de la corruption dans le secteur public.
Il est incontestable que la lutte contre la corruption revêt une importance majeure au sein de l’Union.
Dans ce contexte, la mise en balance de l’ingérence résultant de la publication de données à caractère personnel contenues dans les déclarations d’intérêts privés avec les objectifs d’intérêt général de prévention des conflits d’intérêts et de la corruption dans le secteur public implique de prendre en considération, notamment, la réalité et l’ampleur du phénomène de corruption au sein du service public de l’État membre concerné, de telle sorte que le résultat de la mise en balance à effectuer entre ces objectifs, d’une part, et les droits au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel de la personne concernée, d’autre part, n’est pas forcément le même pour tous les États membres.
En outre, aux fins de cette pondération doit notamment être pris en compte le fait que l’intérêt général à ce que des données personnelles soient publiées peut varier selon l’importance des fonctions exercées par le déclarant, notamment sa position hiérarchique, l’étendue des compétences d’administration publique dont il est éventuellement investi et les pouvoirs dont il dispose en matière d’engagement et de gestion de fonds publics.
Cela étant précisé, force est de constater que la publication en ligne de la majeure partie des données à caractère personnel contenues dans la déclaration d’intérêts privés de tout directeur d’un établissement percevant des fonds publics, ne satisfait pas aux exigences d’une pondération équilibrée.
S’agissant, toutefois, des données relatives à l’appartenance du déclarant ou, de manière non nominative, de son conjoint, concubin ou partenaire à des entreprises, des établissements, des associations ou des fonds, ainsi qu’à leurs activités indépendantes et aux personnes morales dont ils ont la qualité d’associé ou sociétaire, il y a lieu de considérer que la transparence sur l’existence ou l’absence de tels intérêts permet aux citoyens ainsi qu’aux opérateurs économiques d’avoir un fidèle aperçu de l’indépendance financière des personnes qui sont investies d’un pouvoir décisionnel dans la gestion des fonds publics. En outre, les données concernant les cadeaux reçus, autres que ceux de proches, dont la valeur excède 150 euros, sont susceptibles de révéler l’existence d’actes de corruption.
Moyennant le respect d’une pondération équilibrée au regard du degré de pouvoir décisionnel du déclarant, et pourvu que le principe de minimisation des données soit respecté, la publication de telles données contenues dans la déclaration d’intérêts peut être justifiée par les bénéfices qu’une telle transparence apporte, à titre de renforcement des garanties de probité et d’impartialité des responsables publics, dans la prévention des conflits d’intérêts et la lutte contre la corruption.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), et paragraphe 3, du RGPD, lus à la lumière des articles 7, 8 et 52, paragraphe 1, de la Charte, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation nationale prévoyant la publication en ligne de la déclaration d’intérêts privés que tout directeur d’un établissement percevant des fonds publics est tenu de déposer, en tant, notamment, que cette publication porte sur des données nominatives relatives à son conjoint, concubin ou partenaire ainsi qu’aux personnes proches ou connues du déclarant susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts, ou encore sur toute transaction conclue au cours des douze derniers mois civils dont la valeur excède 3 000 euros.
Par sa seconde question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 9, paragraphe 1, du RGPD doivent être interprétés en ce sens que la publication, sur le site Internet de l’autorité publique chargée de collecter et de contrôler la teneur des déclarations d’intérêts privés, de données à caractère personnel susceptibles de divulguer indirectement les opinions politiques, l’appartenance syndicale ou l’orientation sexuelle d’une personne physique constitue un traitement portant sur les catégories particulières de données à caractère personnel, au sens de ces dispositions.
En vertu de l’article 9, paragraphe 1, du RGPD, sont interdits, notamment, le traitement des données à caractère personnel qui révèle l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale ainsi que le traitement des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique. Il s’agit, selon l’intitulé de ces articles, de catégories particulières de données à caractère personnel, ces données étant également qualifiées de « données sensibles » au considérant 34 de cette directive ainsi qu’au considérant 10 de ce règlement.
En l’occurrence, bien que les données à caractère personnel dont la publication est obligatoire en application de l’article 10, paragraphe 1, de la loi sur la conciliation des intérêts ne constituent pas, par leur nature, des données sensibles au sens du RGPD, la juridiction de renvoi estime qu’il est possible de déduire, à partir des données nominatives relatives au conjoint, au concubin ou au partenaire du déclarant certaines informations sur la vie ou l’orientation sexuelle du déclarant et de son conjoint, concubin ou partenaire. Dans ces conditions, il y a lieu de déterminer si des données qui sont de nature à révéler, par une opération intellectuelle de rapprochement ou de déduction, l’orientation sexuelle d’une personne physique relèvent des catégories particulières de données à caractère personnel, au sens de l’article 9, paragraphe 1, du RGPD. (…)
L’article 9, paragraphe 1, du RGPD doit être interprété en ce sens que la publication, sur le site Internet de l’autorité publique chargée de collecter et de contrôler la teneur des déclarations d’intérêts privés, de données à caractère personnel susceptibles de divulguer indirectement l’orientation sexuelle d’une personne physique constitue un traitement portant sur des catégories particulières de données à caractère personnel, au sens de cette disposition.
Travail, protection des données et IA 