Licenciement pour refus de vaccination COVID-19

Publié le 2 Mai 2022 par Me Philippe Ehrenström

Le Tribunal administratif fédéral confirme le licenciement de quatre militaires membres du Commandement des forces spéciales en raison de leur refus de se faire vacciner conte le COVID-19 (cf.  https://www.bvger.ch/bvger/fr/home/medias/medienmitteilungen-2022/kuendigungen-armee.html; les arrêts sont les suivants : A-4619/2021, A-4705/2021, A-4723/2021 et A-5017/2021, tous du 28.04.2022).

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Il ne faut probablement pas tirer de ces décisions plus qu’elles n’en disent, et ce en raison du complexe de faits très particuliers qui les entoure : double devoir de fidélité de l’employé public, devoir de sujétion renforcé du militaire envers l’Etat, exigences spécifiques du poste qui entrainaient que les membres du DRA 10 puissent être déployés sans délai à l’étranger.

A lecture, on pourrait certainement nuancer un peu l’examen du critère de proportionnalité, ainsi que regretter le ton parfois bien « raide » des considérants. Espérons donc que l’un ou l’autre des ces militaires portera le litige devant le Tribunal fédéral.

Vous trouverez ci-après quelques développements tirés de l’exposé des motifs et des considérants de l’arrêt A-4705/2021 du 26.04.2022 :

Le sergent B._______ (ci-après : l’employé) a été engagé, le 1er octobre 2013, en qualité d’Opérateur auprès du Détachement de reconnaissance de l’armée 10 (ci-après : DRA10) du Commandement des forces spéciales, lequel dépend du Commandement des opérations (ci-après : le Cmd Op ou l’employeur).

Les rapports de travail sont actuellement régis par contrat de durée indéterminée du 14 septembre 2015, lequel prévoit notamment que l’employé se déclare prêt à participer à des engagements de courte ou de longue durée à l’étranger dans la mesure où l’employeur le lui demande et que le refus d’obtempérer à une telle demande peut représenter un motif de résiliation.

Le 1er juin 2021, le médecin en chef de l’armée a fait savoir que la vaccination contre le Covid-19 faisait désormais partie, avec effet immédiat, de la liste des vaccins obligatoires pour le personnel militaire des forces spéciales. Le chef de section en a informé l’employé le 3 juin 2021, lequel a refusé de se faire vacciner.

Par décision du 27 septembre 2021, le Cmd Op a résilié les rapports de travail de l’employé avec effet au 31 janvier 2022 au motif que, nonobstant des entretiens personnels et un avertissement, l’employé n’a pas saisi les occasions qui lui ont été données de se soumettre au concept de vaccination établi par le médecin en chef de l’armée.

L’employé (ci-après également : le recourant) a formé recours, le 26 octobre 2021, contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.

Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32], art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021] ainsi que les art. 2 al. 1 let. a et 36 al. 1 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération [LPers, RS 172.220.1]). 1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue au recourant (art. 48 al. 1 PA).

Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, ainsi que pour inopportunité, sauf si une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). 2.1 Le Tribunal administratif fédéral fait cependant preuve d’une certaine retenue dans l’exercice de son pouvoir d’examen lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l’exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite des connaissances spéciales ou encore lorsqu’il s’agit de circonstances locales que l’autorité qui a rendu la décision connaît mieux. En matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec retenue les questions ayant trait à l’appréciation des prestations des employés, à l’organisation de l’administration, aux problèmes liés à la collaboration au sein du service ou aux relations de confiance. Il ne substitue pas son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité administrative. Cette réserve n’empêche pas le Tribunal d’intervenir lorsque la décision attaquée semble objectivement inopportune.

La loi sur le personnel de la Confédération régit les rapports de travail entre la Confédération et son personnel (art. 1 LPers). 3.1 Selon l’art. 10 al. 3 LPers, l’employeur peut résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants, notamment en cas de violation d’obligations légales ou contractuelles importantes (let. a), de manquements dans les prestations ou dans le comportement (let. b), d’aptitudes ou capacités insuffisantes pour effectuer le travail convenu ou mauvaise volonté de l’employé à accomplir ce travail (let. c), de mauvaise volonté de l’employé à accomplir un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (let. d), d’impératifs économiques ou impératifs d’exploitation majeurs, dans la mesure où l’employeur ne peut proposer à l’employé un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (let. e) ou de non-satisfaction de l’une des conditions d’engagement fixées dans la loi ou dans le contrat de travail (let. f). Si l’instance de recours admet le recours contre une décision de résiliation des rapports de travail prise par l’employeur et que, exceptionnellement, elle ne renvoie pas le dossier à l’instance précédente, elle est tenue d’allouer une indemnité au recourant s’il y a eu une résiliation ordinaire en l’absence de motifs objectivement suffisants ou une résiliation immédiate en l’absence de justes motifs, ou si les règles de procédure n’ont pas été respectées (art. 34b al. 1 let. a LPers). L’instance de recours fixe l’indemnité en tenant compte des circonstances. Le montant de l’indemnité correspond en règle générale à six mois de salaire au moins et à un salaire annuel au plus (art. 34b al. 2 LPers). Elle est également tenue de prolonger les rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé ordinaire si les dispositions relatives aux délais de congé n’ont pas été respectées (art. 34b al. 1 let. c LPers).

Avant de résilier le contrat de travail sans qu’il y ait faute de l’employé, l’employeur prend toutes les mesures qui peuvent raisonnablement être exigées de lui pour garder l’employé à son service (art. 19 al. 1 LPers). L’employeur verse une indemnité à l’employé si ce dernier travaille dans une profession où la demande est faible ou inexistante ainsi que s’il est employé de longue date ou a atteint un âge déterminé (art. 19 al. 3 LPers). Selon l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance du 3 juillet 2011 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), la résiliation du contrat de travail est considérée comme due à une faute de l’employé si l’employeur le résilie notamment pour un des motifs définis à l’art. 10 al. 3 let. a à d LPers.

Aux termes de l’art. 10 al. 3 let. a LPers, l’employeur peut, comme considéré, résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants notamment en cas de violation d’obligations légales ou contractuelles importantes.

Parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l’employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l’intérêt de l’employeur. Cette obligation se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base du contrat de confiance liant les parties. Ce devoir général de diligence et de fidélité est réglé à l’art. 20 al. 1 LPers. L’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. Ainsi, l’employé a l’obligation d’accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d’éviter et d’annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données. Enfin, à la différence de ce qui prévaut en droit privé, le devoir de fidélité issu de la LPers contient une double obligation de loyauté (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l’employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d’être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également envers l’Etat (devoir de confiance général).

L’obligation d’observer, selon les règles de la bonne foi, les directives et instructions reçues, consiste en une obligation d’obéissance. La loi ne soumet pas la validité des directives au respect d’une forme spécifique. Elles peuvent être communiquées oralement ou par écrit. Les directives doivent toutefois être formulées en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas prêter à confusion. En outre, le travailleur doit avoir la possibilité d’en prendre connaissance sans difficulté. S’agissant du personnel militaire, ce devoir est particulièrement accru, en tant que l’ordre et l’obéissance sont les caractéristiques principales de l’organisation de commandement de l’armée (art. 32 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire [loi sur l’armée, LAAM, RS 510.10], ch. 21 et 80 du règlement de service de l’armée du 22 juin 1994 [RSA, RS 510.107.0]).

Le recourant fait partie du personnel militaire. Il est engagé en tant que sous-officier de carrière spécialiste, avec le grade de sergent au Détachement de reconnaissance de l’armée DRA10. La mission du DRA10, en tant qu’unité spéciale de formation professionnelle, est d’assumer des missions dans une situation de danger extrême et d’un degré de difficulté élevé. Elle doit être en mesure, à l’étranger, d’acquérir des informations-clés concernant la sécurité de la Suisse, d’assurer la protection des troupes, des personnes et des installations ainsi que de rapatrier des citoyens suisses se trouvant en situation de crise (art. 1 et 2 al. 1 de l’ordonnance du 3 mai 2006 concernant l’engagement de la troupe pour la protection de personnes et de biens à l’étranger [OPPBE, RS 513.76]). Cette mission s’inscrit dans le cadre du mandat général de l’armée (art. 1 al. 3 let. a LAAM) et a pour but de sauvegarder les intérêts suisses à l’étranger (art. 3 al. 1 de l’ordonnance du 6 juin 2014 concernant le personnel effectuant un engagement de la troupe visant la protection de personnes et d’objets à l’étranger [OPers-PPOE, RS 519.1]). Le personnel militaire engagé au sein du DRA10 est instruit, équipé et préparé spécialement pour accomplir ces engagements au pied levé ou après une courte période de préparation (art. 2 al. 3 OPPBE).

Enfin, en tant que membre de l’armée, le recourant est également soumis aux obligations découlant de la législation militaire, de la LAAM, de ses différentes ordonnances d’application et du RSA. Selon l’art. 16 O pers mil, le personnel militaire peut en tout temps être engagé en Suisse ou à l’étranger conformément aux besoins du service. Le contrat de travail du recourant du 14 septembre 2015 complète, au surplus, les dispositions précitées. Il précise, en particulier, que l’employé doit être prêt à participer à des engagements de courte et de longue durée à l’étranger dans la mesure où l’employeur le lui demande, le refus d’obtempérer à une telle demande pouvant représenter un motif de résiliation selon l’art. 10 al. 3 let. a LPers

Le Tribunal relève ainsi que le recourant a ainsi l’obligation d’assurer sa disponibilité, au pied levé ou après une courte période de préparation, pour des engagements de courte et de longue durée à l’étranger. Cette obligation correspond, en effet, à la mission même du DRA10 prévue par la loi (art. 2 al. 3 OPPBE). Afin d’accomplir ses obligations professionnelles, le recourant n’a ainsi pas seulement l’obligation d’accepter des missions à l’étranger, mais doit également être en mesure d’intervenir au pied levé ou après une courte préparation. Autrement dit, il doit assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate. Ce n’est que dans ces conditions qu’il est en mesure de satisfaire à son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts à l’égard de son employeur.

Au surplus, il ressort du texte clair de l’art. 7 al. 1 OPers-PPOE que cette obligation passe aussi par un examen médical obligatoire et par la mise en place de traitements curatifs et préventifs. Par conséquent, afin d’assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate, le recourant devait se soumettre aux directives médicales du médecin en chef de l’armée concernant les traitements curatifs et préventifs à suivre.

Reste à déterminer si, compte tenu de l’ensemble des circonstances, il pouvait être raisonnablement exigé du recourant qu’il adhère au concept de vaccination contre le Covid-19 ou s’il disposait d’un juste motif pour refuser de s’y soumettre.

Le recourant fait valoir que le concept de vaccination contre le Covid-19 porterait atteinte à sa liberté personnelle et à son intégrité physique garanties à l’art. 10 al. 2 Cst. et à l’art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), ainsi qu’à sa liberté de conscience et de croyances garantie à l’art. 15 al. 1 Cst. et à l’art. 9 par. 1 CEDH. Il considère, d’abord, que la mesure ne serait pas apte à atteindre le but recherché, dès lors que l’autorité n’a pas su indiquer pour quelle mission il n’aurait pas pu assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate. Il estime, ensuite, que la mesure ne serait pas nécessaire en tant qu’il pouvait présenter le résultat d’un test négatif pour attester de sa disponibilité opérationnelle médicale. Il soutient, enfin, que la mesure ne respecterait pas le principe de la proportionnalité, dès lors que les effets secondaires du vaccin Spikevax (anciennement Covid-19 Vaccine Moderna) du fabricant Moderna et du vaccin Comirnaty du fabricant Pfizer (ci-après respectivement : les vaccins Moderna et Pfizer) ne seraient pas négligeables et présenteraient des risques importants pour sa santé. Il note que les avis divergent et considère que l’autorisation accordée à ces deux vaccins serait, en quelque sorte, un test à large échelle.

Le recourant a l’obligation de se soumettre aux directives médicales et de suivre les traitements curatifs et préventifs prescrits (art. 7 al. 1 OPers-PPOE). La notion de directives médicales de l’art. 7 al. 1 OPers-PPOE ne s’éloigne, à cet effet, pas de celle de directives de l’employeur et le recourant ne peut refuser des directives médicales que si elles portent atteinte à ses droits constitutionnels et légaux, à moins que l’instruction ou l’engagement spécifique l’exigent.

A cet effet, force est d’admettre que toute directive médicale, quelle qu’elle soit, restreint le droit à la liberté personnelle et à l’intégrité physique du recourant ancré à l’art. 10 al. 2 Cst. Dans des circonstances précises, elle pourrait également être susceptible de porter atteinte à la liberté de conscience et de croyance garantie à l’art. 15 al. 1 Cst en le contraignant à effectuer un acte médical allant à l’encontre de ses convictions intimes, si son discours est cohérent et crédible. Cette question peut, pour l’heure, rester ouverte. En effet, comme tout droit fondamental, la liberté individuelle et la liberté de croyance et de conscience peuvent être restreintes aux conditions fixées à l’art. 36 al. 1 Cst. La restriction doit reposer sur une base légale, voire une loi au sens formel si la restriction est grave, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Lorsque l’atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise. Il n’en va pas autrement en droit conventionnel. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, la vaccination obligatoire, en tant qu’intervention médicale non volontaire, constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 CEDH (cf. arrêt de la CourEDH no 24429/03 du 15 mars 2020 Solomakhin c. Ukraine ch. 33). A cet égard, il importe peu que la vaccination contestée n’ait pas été effectuée. Dès lors que le requérant subit les conséquences directes du non-respect de l’obligation vaccinale, il y a dans sa sphère privée une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 du 8 avril 2021 Vavřička c. République Tchèque ch. 263). Quant à l’art. 9 CEDH, il ne garantit pas toujours le droit aux individus de se comporter dans le domaine public de la manière dictée par leurs propres convictions. Son application dépend en particulier de la cohérence et de la crédibilité des arguments de l’intéressé à cet égard (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 333 ss). Ceci étant, toute ingérence ne viole pas nécessairement les dispositions conventionnelles précitées. Le juge doit rechercher si elle est justifiée, c’est-à-dire si elle est prévue par la loi et si elle est nécessaire, dans une société démocratique, pour atteindre un but légitime (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 264).

Ainsi, il y a lieu dans un premier temps de déterminer si la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par son adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 repose sur une base légale valable. […] Le Conseil fédéral est habilité [sur la base du droit militaire] non seulement à imposer aux militaires des vaccinations en vue de lutter contre les maladies contagieuses ;  par ailleurs le médecin en chef de l’armée dispose des mêmes attributions dans l’armée que les médecins cantonaux. Il peut prendre les mesures de protection nécessaires pour empêcher que des maladies contagieuses ne soient introduites dans l’armée ou propagées par celle-ci, soumettre le personnel militaire à des contrôles médicaux et les astreindre à prendre toutes les mesures que l’on peut raisonnablement exiger d’eux, y compris la vaccination. Il importe ainsi peu que le concept de vaccination n’émane pas directement du Conseil fédéral, mais du médecin en chef de l’armée et l’employeur était fondé à en exiger le respect. Partant, la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par l’obligation d’adhérer au concept de vaccination contre le Covid-19 repose, pour le personnel militaire, sur une base légale suffisante. Elle est suffisamment accessible et est énoncée avec assez de précision pour permettre aux personnes auxquelles elle s’applique de régler leur conduite. En ce sens, elle satisfait aux garanties conventionnelles. Au surplus, la jurisprudence a toujours considéré la vaccination comme une atteinte légère, inoffensive et peu douloureuse à l’intégrité corporelle, de sorte qu’une loi au sens formel ne serait, en tout état de cause, pas nécessaire bien qu’elle existe de par l’art. 35 LAAM et les dispositions de la LEp. La première condition de l’art. 36 al. 1 Cst. est dès lors remplie.

L’intérêt premier à la vaccination du personnel militaire est notamment de lutter contre les affections transmissibles ou graves au sein de l’armée ou entre les membres de l’armée et les populations civiles en contact avec le personnel militaire. Il s’agit là d’un intérêt public manifeste. Cet intérêt est, au surplus, conforme aux dispositions conventionnelles. Au surplus, il convient de rappeler que la mission du DRA10 est d’assumer des engagements dans une situation de danger extrême et d’un degré de difficulté élevé à l’étranger afin d’acquérir des informations-clés, de sauvegarder les intérêts de la Suisse, d’assurer la protection des troupes, des civils et des installations, ainsi que de rapatrier des citoyens suisses en situation de crise. Or, l’intérêt public est également de permettre au personnel militaire qui doit être détaché à l’étranger d’être opérationnel immédiatement compte tenu de la grande disparité des restrictions d’entrée dans les différents pays et de la situation sanitaire locale. Le récent relâchement des mesures dans différents pays européens et en Suisse ne suffit pas à remettre en cause l’existence de cet intérêt. Par conséquent, la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par le concept de vaccination contre le Covid-19 est motivée par l’intérêt à la protection de la santé et à la protection des droits d’autrui, ainsi que par considérations liées à la sécurité de la Suisse et de ses concitoyens. Il s’agit là d’intérêts publics légitimes reconnus tant par la Constitution fédérale que par la Convention européenne des droits de l’Homme. Partant, la deuxième condition de l’art. 36 al. 1 Cst. est, elle aussi, remplie.

Reste encore à déterminer si cette restriction est proportionnée au but visé (art. 5 al. 2 Cst.). A cet effet, il faut qu’elle soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) et qu’il existe un rapport raisonnable entre le but d’intérêt public recherché par cette mesure et les intérêts privés en cause (principe de la proportionnalité au sens étroit). Cet examen en trois temps correspond, au surplus, aux conditions reconnues par la jurisprudence de la CourEDH. Concernant d’abord la règle de l’aptitude, il est indéniable que la restriction imposée par l’adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 est apte à atteindre les buts visés, à savoir notamment assurer la disponibilité opérationnelle immédiate du recourant pour effectuer des missions au pied levé dans l’intérêt de la Suisse à l’étranger et limiter la propagation de maladies contagieuses au sein de l’armée ou par le biais de cette dernière. Il est suffisant que la mesure contribue à réduire le risque que la disponibilité opérationnelle du personnel militaire des forces spéciales ne puisse plus être assurée en raison d’une forme, légère ou grave, de Covid-19.

Concernant la règle de la nécessité, il y a lieu de rappeler que le recourant estime à cet effet que le résultat d’un test négatif aurait été suffisant. Le Tribunal rappelle que le médecin en chef de l’armée n’est pas responsable des restrictions d’entrée sur le territoire des autres pays. Il est notoire que celles-ci peuvent varier du jour au lendemain et force est d’admettre que seule la vaccination contre le Covid-19 permet d’assurer un minimum de contrainte dans un maximum de destinations pour le personnel militaire amené à effectuer des engagements à l’étranger. Il est également notoire que les tests rapides ou par antigènes ne sont pas ou que partiellement acceptés, de sorte que seul le résultat d’un test PCR pourrait éventuellement se substituer à la vaccination pour certaines destinations. Cela étant, le résultat d’un tel test nécessite une analyse en laboratoire, de sorte qu’il est manifestement incompatible avec des engagements au pied levé et certains pays exigent un second test, voire un troisième test après une période donnée pour les personnes non vaccinées. Selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, seul un concept de vaccination contre le Covid-19 est à même de permettre au recourant d’intervenir au pied levé pour des engagements à l’étranger, quel que soit le pays de destination et l’évolution des mesures sanitaires – dans un sens ou dans l’autre – en Suisse et à l’étranger. Enfin, il sied de relever que la vaccination et les tests ne poursuivent pas le même but. La première relève de mesures préventives destinées à ralentir ou éviter la contamination au sein des troupes et pour les civils en contact avec les militaires. Les seconds, en revanche, ont davantage un rôle de détection. Il s’agit de déterminer qui est porteur du virus afin de l’écarter du reste de la troupe (quarantaine). Il suit de là que des tests, même réguliers, au sein du personnel militaire des forces spéciales n’ont pas la même finalité que l’introduction du concept de vaccination.

S’agissant de la proportionnalité au sens étroit et de la pesée entre les intérêts publics à protéger et ceux affectés du recourant, ce dernier fait valoir que le vaccin aurait des effets secondaires graves sur la santé et qu’il ne disposerait pas suffisamment de recul sur celui-ci pour prendre sa décision en connaissance de cause. Cela étant, il sied d’abord de relever que le recourant a déclaré que son avis ne changerait jamais. Aussi, on peine à saisir en quoi son intérêt à disposer de suffisamment de recul serait d’une quelconque pertinence. Au surplus, ce dernier ne fait pas partie du personnel de n’importe quel service de l’administration fédérale. Il a été engagé au sein des forces spéciales de l’armée dans le but de sauvegarder les intérêts de la Suisse et des citoyens suisses à l’étranger. Lorsqu’une menace pèse sur l’un de ces intérêts, les forces spéciales et l’unité de reconnaissance du recourant sont amenées à intervenir dans des situations extrêmement dangereuses. Ainsi, lorsque le recourant se met délibérément en situation de ne plus pouvoir effectuer ses missions, il met non seulement en péril les intérêts de la Confédération, mais également la vie de citoyens suisses à rapatrier. L’intérêt public en jeu est ainsi particulièrement important. L’intérêt privé du recourant est, pour sa part, de ne pas se faire vacciner contre le Covid-19 et de ne pas s’exposer aux risques inhérents à la vaccination. Il dispose également d’un intérêt à ce que ses convictions personnelles soient respectées. Cela étant, les arguments du recourant ne résistent pas à la critique. En effet, il y a lieu de relever qu’en acceptant de servir sous les drapeaux, le recourant a volontairement limité ses droits personnels au profit de la communauté et des objectifs communs. Il en va de l’esprit même de l’armée. En tant que militaire, il doit servir au mieux la Confédération, respecter la Constitution et s’engager de toutes ses forces pour accomplir ses tâches, en prenant sur lui les risques et les dangers inhérents au service. Tel est en particulier le cas des forces spéciales amenées à intervenir en zone de guerre ou de conflit armé. En acceptant de se mettre en danger de mort chaque fois qu’il part en mission, le recourant sacrifie bien plus sa liberté personnelle qu’en se faisant vacciner contre le Covid-19. Le fait qu’une partie de la population se déclare opposée à la vaccination et à toute ingérence, pour des raisons sanitaires, dans sa liberté individuelle est sans pertinence. A cet effet, il y a lieu de relever que le concept de vaccination comprend quinze vaccins en plus de celui contre le Covid-19 et le recourant n’allègue pas les avoir refusés. A l’instar de tout traitement curatif ou préventif, y compris le plus simple, il existe certes des effets secondaires au vaccin contre le Covid-19 et il est parfois nécessaire de faire des rappels. A cet effet, en portant une lecture attentive au concept de vaccination global du personnel militaire des forces spéciales, on constate que le vaccin contre le Covid-19 n’est de loin pas le seul à imposer des injections multiples, à des délais parfois beaucoup plus courts. Cela étant, le but poursuivi par l’autorité de régulation Swissmedic en autorisant la mise sur le marché suisse d’un médicament ou d’un vaccin est précisément de contrôler leur innocuité et de déterminer si, de façon globale, les effets secondaires potentiels d’un traitement et leur probabilité sur un groupe de population donné sont contrebalancés par ses avantages curatifs ou préventifs (art. 1 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques, LPTh, RS 812.21]). Dans ce cadre, il s’agit également de mettre en lumière, sur la base des connaissances scientifiques acquises, les cas d’éventuelles contre-indications. Par conséquent, il importe peu que cette autorisation soit temporaire ou définitive. Les vaccins Moderna et Pfizer ont fait l’objet d’une autorisation en Suisse et le recourant ne fait pas partie des groupes cibles pour lesquels ces vaccins ne sont pas recommandés. Il n’appartient pas au Tribunal de remettre en cause cette autorisation ou les conclusions médicales qui en découlent, à savoir que les risques liés aux effets secondaires du vaccin contre le Covid-19 sont contrebalancés par les effets positifs sur la santé, en particulier lorsque l’innocuité des vaccins est soumise à un contrôle permanent des autorités compétentes, raison pour laquelle l’autorisation peut être octroyée temporairement. S’engager sur cette voie reviendrait non seulement à remettre en cause l’avis de l’autorité spécialisée sur ce point, mais dépasserait également largement l’objet du litige et il peut être renvoyé au consensus général existant au sujet de l’importance de ce moyen de protection contre les maladies graves ou transmissibles et, en cas de graves poussées épidémiques ou pandémiques, susceptibles de perturber la société. Au surplus, le recourant n’apporte aucun élément tangible que, dans son cas particulier, le vaccin contre le Covid-19 présenterait un risque particulier et grave pour sa santé. Il ne s’est soumis à aucun examen médical et ne fait pas non plus état de contre-indications médicales. L’impact de la vaccination sur son intégrité physique est donc moindre.

Enfin, pour être complet, il faut encore bien rappeler que si la question de la vaccination contre le Covid-19 revêt un caractère sensible au sein de l’opinion publique, elle ne se limite pas au point de vue des personnes hostiles au vaccin, mais doit également être considéré sous l’angle de l’importance que revêt la solidarité sociale, l’objet de la vaccination du personnel militaire des forces spéciales étant aussi de protéger la santé des personnes qui sont particulièrement vulnérables et pour lesquelles il est invité à prendre un risque minime en se faisant vacciner. Partant, en l’absence de toute contre-indication médicale qui justifierait une dérogation à l’adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19, il y a lieu de respecter le pouvoir d’appréciation de l’autorité inférieure lorsqu’elle a procédé à la pesée entre les intérêts publics en présence et l’intérêt privé du recourant.

Par conséquent, il existe un rapport raisonnable entre l’impact de la vaccination sur l’intégrité physique du recourant ou sur sa conviction personnelle et la protection des intérêts publics susmentionnés. L’autorité inférieure a tenu compte des circonstances sanitaires, de la situation médicale du recourant et de son intérêt privé. Elle n’a pas usé de la force pour contraindre le recourant à subir un acte médical à l’insu de sa volonté, mais a sollicité son consentement libre et éclairé en l’informant dûment des conséquences de son choix. Il suit de là qu’elle n’a pas violé le principe de la proportionnalité. La troisième condition de l’art. 36 al. 1 Cst. est dès lors remplie.

Il suit de là que la restriction aux libertés individuelles du recourant engendrée par son adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 repose sur une base légale suffisante, qu’elle est justifiée par un intérêt public et qu’elle respecte le principe de la proportionnalité conformément à l’art. 36 al. 1 Cst.

Par ailleurs, compte tenu de l’instruction très spécifique reçue par le recourant, on ne voit pas en quoi il y aurait lieu de remettre en cause le constat selon lequel l’autorité inférieure n’ait pas d’autre poste à lui proposer, l’armée étant avant tout une force de milice et ne disposant de formations professionnelles que pour des fonctions hautement spécialisées. Il suit de là que la décision ne prête pas le flanc à la critique lorsqu’elle retient que la violation par le recourant de ses obligations légales et contractuelle justifiait la résiliation ordinaire de ses rapports de travail conformément à l’art. 10 al. 3 let. a LPers.

Dans un dernier grief, le recourant fait valoir que, quand bien même l’autorité inférieure serait restée dans les limites de son pouvoir d’appréciation, la décision serait inopportune. Les forces spéciales se sont, en effet, séparées de plusieurs membres ayant refusé la vaccination contre le Covid-19, de sorte qu’elles ont perdu en raison de l’attitude de l’autorité inférieure plusieurs membres formés et compétents. En l’occurrence, s’il faut bien admettre que plusieurs membres du personnel militaire des forces spéciales ont refusé d’adhérer au concept de vaccination contre le Covid-19, l’attitude du recourant va à l’encontre de l’ensemble des principes sur lesquels repose son devoir militaire. Il a privilégié son intérêt personnel à l’intérêt supérieur de l’Etat, mis en danger la mission de l’armée, atteint à sa crédibilité et remis en cause – sans motifs justificatifs – les instructions de sa hiérarchie et les directives médicales. Au-delà de cela, le Tribunal ne peut ignorer un certain effet de groupe au sein du personnel militaire des forces spéciales et une attitude de défiance à l’égard du Commandement militaire, des autorités médicales militaires et civiles et de la politique de santé du Conseil fédéral. Un tel comportement à l’égard de la voie hiérarchique n’est pas tolérable au sein de l’armée ; il importe peu de savoir si le recourant a subi l’effet de groupe, en est l’instigateur ou a forgé personnellement son opinion. En tant que militaire professionnel, le recourant se devait d’adopter une attitude irréprochable à l’égard du Commandement militaire et des autorités civiles, ainsi que de jouer son rôle d’exemple pour la population. Il est ainsi permis d’adopter une attitude beaucoup plus stricte pour le personnel militaire que si cette affaire était intervenue dans des fonctions civiles. Il importe peu, à cet égard, que le recourant ait occupé une position inférieure ou au contraire élevée dans la hiérarchie militaire.

Il convient encore de relever que le Tribunal aurait procédé au même examen quel que soit le traitement médical refusé par le recourant. Le fait qu’il s’agisse de la vaccination contre le Covid-19 et le contexte sanitaire actuel de ces dernières années ne jouent, à cet effet, aucun rôle. Il n’appartient pas au Tribunal de céans de revoir ou de critiquer les mesures prises par les autorités sanitaires à l’égard de la population. Seul est pertinent en l’espèce le fait que le recourant ait agit contre les intérêts de son employeur. En agissant comme il l’a fait, le recourant s’est mis délibérément en situation de ne pas pouvoir se rendre à l’étranger et donc d’accomplir le travail pour lequel il a été engagé, enfreignant ainsi gravement ses obligations. Enfin, le fait que le recourant ait contracté le Covid-19 postérieurement à la décision attaquée ne joue aucun rôle. Il s’agit en effet d’un élément impossible à prendre en compte lorsque l’autorité inférieure a rendu sa décision. Partant, le Tribunal ne voit pas en quoi la décision serait inopportune et ne trouve aucun motif objectif qui justifierait une ingérence dans le pouvoir décisionnel de l’autorité inférieure.

Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, force est de constater que la décision ne porte pas le flanc à la critique. L’autorité inférieure n’a pas violé l’art. 10 al. 3 LPers en retenant que le recourant avait délibérément manqué à ses obligations légales et contractuelles importantes, et ce malgré un avertissement. Elle a constaté les faits pertinents de manière complète et rien ne permet de conclure que la décision serait inopportune. La résiliation des rapports de travail du recourant doit ainsi être confirmée, de sorte que le recourant n’a droit à aucune indemnité fondée sur l’art. 34b LPers. Au surplus, la résiliation est fondée sur la faute du recourant. Il n’a, par conséquent, pas non plus droit à une indemnité fondée sur l’art. 19 al. 3 LPers.

(Tiré de : Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4705/2021 du 26.04.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Droit d’accès: justification de l’identité

Publié le 27 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 12 par. 3 du RGPD, le responsable de traitement dispose d’un délai d’un mois, extensible sous condition à trois mois, pour répondre à une demande d’exercice des droits basée sur les articles 15 à 22, dont le droit d’accès (art. 15 RGPD).

Dans un cas examiné par l’Autorité de protection des données de Belgique (Chambre Contentieuse, Décision 40/2022 du 17 mars 2022 ; https://www.autoriteprotectiondonnees.be/publications/classement-sans-suite-n-40-2022.pdf), le responsable de traitement impose à la personne exerçant son droit d’accès de fournir avec sa requête une copie de sa carte d’identité.

Selon l’art. 12 par. 6 RGPD, le responsable du traitement peut uniquement demander des informations supplémentaires à la personne concernée « [lorsqu’il] a des doutes raisonnables quant à l’identité de la personne physique présentant la demande visée aux articles 15 à 21 ». Par conséquent, la réclamation systématique d’une copie ou d’un scan de la carte d’identité de la personne concernée est disproportionnée.

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Ce n’est que dans les cas spécifiques où, conformément à l’article 5 par. 2  RGPD, le responsable du traitement est à même de démontrer qu’il ne peut pas identifier cette personne concernée (art. 11 par. 2 RGPD) et/ou qu’il a des doutes raisonnables quant à l’identité de la personne physique présentant la demande (art. 12 par. 6 RGPD) qu’il peut réclamer les données supplémentaires nécessaires pour confirmer l’identité de la personne concernée. Ces données supplémentaires peuvent par exemple consister en une copie du recto de la carte d’identité ou d’un autre document prouvant l’identité. Les autres données qui ne sont pas nécessaires à l’identification peuvent avoir été préalablement rendues illisibles par le plaignant. Ces différents éléments concernant l’usage de la carte d’identité sont confirmés par le CEPD dans ses lignes directrices sur le droit d’accès, qui indiquent notamment que « request copies of their clients’ ID card, [it] should generally not be considered an appropriate way of authentication ». (EDPB, « Guidelines 01/2022 on data subject rights – Right of access”, adoptées le 18 janvier 2022, §§ 74-78, 74).

La possibilité de demander des données supplémentaires en cas d’exercice du droit d’accès découle du principe de sécurité (art. 5 par. 1 let. f et 32 RGPD). Le responsable de traitement doit en effet assurer une sécurité appropriée aux données personnelles, et notamment la protection contre tout traitement non autorisé ou illicite. Remettre des données personnelles à des tiers non autorisés constituerait une violation du principe de sécurité.

Cela étant dit, en application du principe de proportionnalité le responsable de traitement ne peut pas traiter plus de données personnelles que ce qui est strictement nécessaire (minimisation des données : art. 5 par. 1 let. c RGPD ; voir en droit suisse Kastriot Lubishtani, Compteurs d’eau intelligents et principes de l’évitement et de la minimisation des données, 15 février 2021 in http://www.swissprivacy.law/56) et l’utilisation des données requises doit être limitée dans le temps (art. 5 par. 1 let. e RGPD).

Comme le souligne de manière convaincante Livio di Tria (Droit d’accès et justification d’identité, 18 avril 2022 in www.swissprivacy.law/136; voir aussi Livio di Tria/ Kastriot Lubishtani, Etude empirique du droit d’accès à ses données personnelles, in : Sylvain Métille (éd.), Le droit d’accès, Berne, 2021 p. 43), si le responsable de traitement doit demander des informations complémentaires afin de s’assurer de l’identité de la personne qui exerce son droit d’accès, il doit évaluer concrètement quelles informations lui permettront de confirmer cette identité dans le respect du principe de proportionnalité, et singulièrement de minimisation des données. Une authentification à facteurs multiples peut ainsi être utilisée, par exemple en cas de demande d’accès au dossier personnel d’un travailleur, dans la mesure où le responsable de traitement possèdera par exemple le numéro de téléphone portable de l’employé. On peut aussi penser à d’autres moyens, dont les questions de contrôle souvent utilisées par les banques ou les assurances par exemple. En d’autres termes, d’autres mesures devraient être préférées à la demande d’une copie de la carte d’identité si cela est possible. Et si ce n’est pas le cas, alors une copie du recto de la carte, dont la personne intéressée devrait pouvoir caviarder toute autre donnée que le nom, le prénom et la carte d’identité, devrait être suffisante. Ces principes devraient également s’appliquer sous l’angle du droit suisse, les art. 1 al. 1 OLPD  et 20 al. 4 P-OLPD ne pouvant en effet fonder une obligation systématique de fournir une copie d’une pièce d’identité.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Vêtements professionnels: prise en charge des coûts par l’employeur

Publié le 25 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Le fondement légal de l’obligation de la prise en charge des coûts de vêtements professionnels est une question divisée sur laquelle la doctrine est divisée.

Selon le premier courant, cette obligation est fondée sur l’art. 327a CO (REHBINDER/STÖCKLI, in BK zum Arbeitsvertrag: Der Einzelarbeitsvertrag, Art. 319-330b OR, 2010, art. 327a CO n. 3 ; CARUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 2). L’alinéa 1 de l’art. 327a CO dispose que l’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail […]. Selon l’alinéa 2, les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls. Les vêtements professionnels tombent donc sous la catégorie de frais imposés par l’exécution du travail et sont sans exceptions pris en charge par l’employeur.

Selon le deuxième courant de doctrine, la question de la prise en charge des coûts des vêtements professionnels est traitée par l’art. 327 CO (PROBST, in Stämpfli Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2021, Art. 327 OR, n. 3 ; PORTMANN in BSK zum Obligationenrecht I, 7e éd. 2019, art. 327 CO n. 8 ; MÜLLER /STENGEL, Berufskleidung im Arbeitsrecht – Vorschriften, Kostentragung, Depot, in PJA 2011, p. 228 ss ; MAHON, in Le contrat de travail – Code annoté, 2e éd. 2010, art. 327a CO, n. 1.2). En vertu de l’alinéa 1 de l’art. 327 CO, sauf accord ou usage contraire, l’employeur fournit au travailleur les instruments de travail et les matériaux dont celui-ci a besoin. L’alinéa 2 dispose que si, d’entente avec l’employeur, le travailleur fournit lui-même des instruments de travail ou des matériaux, il est indemnisé convenablement, sauf accord ou usage contraire.

En l’espèce, la Cour examinera l’obligation de prise en charge sur la base de l’art. 327 CO, les vêtements ayant été fournis par l’employeur. C’est du reste la base légale retenue tant par le premier juge que par le recourant. Elle précise que, sur le vu de ce qui va suivre, la base légale finalement retenue n’a pas d’influence sur le sort de la cause.

Se pose désormais la question de savoir ce qu’il faut comprendre par habits professionnels. Ces derniers ne sont définis ni dans la loi, ni dans le message (cf. a contrario Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, FF 1967 II 348 s.)

MÜLLER/STENGEL propose de manière concluante une définition en cascade (MÜLLER/STENGEL, p. 222 ss). D’abord, ils précisent la différence entre habits de travail et habits professionnels. Celle[1]ci est importante, dans la mesure où seuls les habits professionnels sont concernés par l’art. 327 CO et donc susceptibles d’être pris en charge par l’employeur (MÜLLER/STENGEL, p. 229 ss).

Par habits de travail, il faut comprendre tout habit porté pendant l’exercice d’une activité professionnelle. L’habit de travail est ainsi un terme générique qui comprend notamment les habits professionnels. Par habits professionnels, il faut comprendre tout habit qui est porté typiquement pour l’exercice d’une certaine activité professionnelle. L’habit en question n’a pas à être destiné exclusivement à l’activité professionnelle concernée pour être qualifié d’habit professionnel. Les habits professionnels se divisent en trois sous-catégories. La première catégorie concerne les habits de protection. Cette catégorie comprend tout habit qui protège des effets négatifs ou de dangers dans le cadre de l’exercice de l’activité professionnelle. Cette notion trouve des précisions dans le commentaire du SECO relatif à l’art. 27 OLT 3 (www.seco.admin.ch, rubrique Travail, Conditions de travail, loi sur le travail et ordonnances, commentaires relatifs à la loi sur le travail et ses ordonnances, commentaire des ordonnances 3 et 4 relatives à la loi sur le travail [consulté le 15 mars 2022], selon lequel  » Les équipements dédiés à la protection de la santé en général doivent protéger contre toutes sortes de facteurs de risque : la chaleur ou le froid gênants, l’humidité, le vent ou les courants d’air, les poussières, les allergènes, la suie, les substances irritantes liquides ou gazeuses « . Dans la deuxième catégorie tombent les uniformes de travail. Ceux-ci ont une fonction de « corporate Identity » et servent à offrir un caractère distinctif aux travailleurs pour donner de la visibilité à l’employeur (MÜLLER/STENGEL, p. 224). On notera qu’un habit peut revêtir autant une fonction d’uniformité qu’une fonction de protection (MÜLLER/STENGEL, p. 224). La troisième catégorie concerne tout habit qui ne correspond pas à la première et la deuxième catégorie mais qui reste néanmoins un habit porté typiquement pour l’exercice d’une certaine activité professionnelle (MÜLLER/STENGEL, p. 224), qu’on nommera ici habits professionnels divers. Pour entrer dans cette catégorie d’habit, encore faut-il que les habits en question soient nécessaires, soit qu’il ne soit pas raisonnable pour le travailleur d’exercer son activité professionnelle dans des habits normaux, par exemple en cas d’usure particulièrement rapide de vêtements, d’humidité ou encore d’activité salissante.

L’art. 327 CO pose une présomption de prise en charge par l’employeur des coûts des habits professionnels. Cette présomption tombe si un accord contraire explicite ou un usage prévoit une prise en charge des coûts par l’employé. Un accord contraire peut ressortir notamment d’une convention collective de travail ou d’un contrat-type. Cette logique s’applique autant à la deuxième (uniforme) qu’à la troisième catégorie (habits professionnels divers). La prise en charge des coûts d’habits de protection est réglée quant à elle par l’art. 6 loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (Loi sur le travail, Ltr; RS 822.11), qui s’applique comme lex specialis aux dispositions du Code des obligations en vertu de l’art. 342 let. b CO et impose une obligation de prise en charge des coûts des vêtements de protection par l’employeur. Dès lors, des stipulations ou usages contraires au sens de l’art. 327 CO ne sauraient instaurer d’exceptions à cette règle.

En l’espèce, les habits en question protègent notamment de l’usure, du vent, du froid et de la poussière. Le haut est composé d’un gilet jaune fluorescent avec des bandes grises réfléchissantes ainsi que d’une veste de couleur foncée, et le pantalon est partiellement jaune fluorescent avec de bandes grises réfléchissantes. De plus, le nom de l’entreprise employeuse figure en grand sur le dos de la veste. Il est évident que de tels vêtements sont nécessaires pour travailler sur un chantier et qu’il ne viendrait à l’idée de personne d’aller travailler sur un chantier avec des habits ordinaires de ville ou de loisirs, que ce soit pour des raisons de sécurité, d’usure, de sérieux ou de simple protection contre les salissures. De plus, de tels habits sont destinés à l’activité sur le chantier ou professionnelle et ne peuvent pas être portés le reste du temps, que ce soit pour les loisirs ou pour d’autres activités de la vie courante. Finalement, le logo de l’entreprise figure de manière bien visible au dos de la veste de telle sorte que le caractère d’uniforme du vêtement est également donné. Il s’agit donc d’habits professionnels dont la prise en charge découle des règles prévues par l’art. 327 CO, à savoir par l’employeur, sauf existence d’un accord ou d’un usage contraire, lequel n’a pas été établi. En effet, comme l’a retenu le premier juge, la convention collective nationale du secteur de la construction ne règle pas cette question et il n’a pas été établi qu’un règlement de la défenderesse obligeant le recourant ou qu’un accord particulier entre cette dernière et le recourant a porté sur la question du financement des habits. L’existence d’un accord spécifique dérogeant à la règle de l’art. 327 CO n’a pas été prouvée non plus. Il s’ensuit l’admission du recours sur cette question sans qu’il ne soit encore nécessaire d’examiner si les habits en question sont des équipements individuels de protection au sens de l’art. 27 OLT 3, lesquels seraient nécessairement pris en charge par l’employeur.

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal (FR) 102 2021 188 du 15.03.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Données médicales, sous-traitant, obligations de sécurité

Publié le 22 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström
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La société D (ci-après  » la société « ) est une société par actions simplifiée à associé unique immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Strasbourg. Elle a pour activité l’édition de logiciels applicatifs. Elle compte entre dix et dix-neuf salariés. Elle fait partie du groupe D, qui emploie environ neuf cents personnes et qui est composé, en France, de cinq sociétés.

La société D commercialise des solutions logicielles à destination de laboratoires d’analyses médicales, appelées solutions de gestion de laboratoire. Environ trois mille laboratoires de biologie médicale privés et entre trente et cinquante laboratoires d’analyses d’établissements publics de santé sont équipés des solutions éditées par la société D.

À ce jour, cinq logiciels sont commercialisés, parmi lesquels le logiciel K. Deux solutions auparavant commercialisées par la société D B ne sont plus maintenues et sont considérées comme obsolètes, parmi lesquelles M, dont la  » fin de vie  » a été atteinte en septembre 2019 selon la société. Les clients utilisateurs de la solution M ont été destinataires d’un courrier adressé par la société N (ancienne dénomination de D) en 2018 pour les informer de l’ » arrêt définitif de la maintenance  » de cette solution.

Pour l’utilisation des logiciels commercialisés par les sociétés D et D B, les clients font l’acquisition d’une licence. La société D B assure également des prestations d’installation, de démarrage et d’accompagnement des clients à l’utilisation du logiciel. Un contrat de maintenance est en règle générale conclu pour assurer les mises à jour des solutions, lesquelles incluent notamment de nouvelles fonctionnalités et permettent de maintenir les solutions en conformité avec les normes en vigueur.

Le 23 février 2021, un article de presse intitulé  » Les informations confidentielles de 500 000 patients français dérobées à des laboratoires et diffusées en ligne  » a été publié par le journal Libération. Cet article faisait état de la présence sur un forum d’un lien de téléchargement vers un fichier contenant les données médico-administratives de près de 500 000 personnes :  » Selon les spécialistes, la fuite est d’une ampleur inédite en France pour des données ayant trait à la santé. Le fichier en question, que  » CheckNews  » a pu consulter, contient l’identité complète de près d’un demi-million de Français, souvent accompagnée de données critiques. Il est apparu que les données à caractère personnel de 491 840 patients y figuraient, parmi lesquelles:

– des données d’identification : numéro de sécurité sociale, nom, prénoms, sexe, adresse postale, numéro de téléphone, adresse électronique, date de la dernière visite médicale, date de naissance;

– deux colonnes de commentaires libres contenant notamment des informations relatives aux pathologies des patients (VIH, cancers, maladies génétiques), à l’état de grossesse, aux traitements médicamenteux suivis par le patient ou encore des données génétiques ;

– des données d’identification du médecin prescripteur : nom, prénom, adresse postale, numéro de téléphone, adresse électronique ;

– des données relatives au préleveur : nom, prénom, adresse, numéro de téléphone ;

– des données relatives à la mutuelle du patient :  » Id tiers payant  » (suite de chiffres), adresse postale, numéro de téléphone ;

– une colonne  » Identifiant SR  » et une colonne  » MP « , correspondant, au regard de son contenu, aux identifiants et mots de passe utilisés par le patient pour se connecter à son espace.

Aux termes de l’article 4 du RGPD, le responsable de traitement est défini comme  » la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement  » (point 7) et le sous-traitant est  » la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement  » (point 8).

Il ressort des éléments communiqués à la CNIL que la société D B agit en qualité de sous-traitant des traitements mis en œuvre pour le compte de ses clients, les laboratoires, qui sont responsables de traitement, dans la mesure où elle met à disposition des laboratoires des outils informatiques leur permettant de mettre en œuvre leurs traitements et qu’elle agit, de manière générale, uniquement sur la base de leurs instructions.

Aux termes de l’article 28, paragraphe 3, du RGPD,

 » Le traitement par un sous-traitant est régi par un contrat ou un autre acte juridique au titre du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, qui lie le sous-traitant à l’égard du responsable du traitement, définit l’objet et la durée du traitement, la nature et la finalité du traitement, le type de données à caractère personnel et les catégories de personnes concernées, et les obligations et les droits du responsable du traitement. Ce contrat ou cet autre acte juridique prévoit, notamment, que le sous-traitant :

a) ne traite les données à caractère personnel que sur instruction documentée du responsable du traitement, y compris en ce qui concerne les transferts de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale, à moins qu’il ne soit tenu d’y procéder en vertu du droit de l’Union ou du droit de l’État membre auquel le sous-traitant est soumis ; dans ce cas, le sous-traitant informe le responsable du traitement de cette obligation juridique avant le traitement, sauf si le droit concerné interdit une telle information pour des motifs importants d’intérêt public ;

b) veille à ce que les personnes autorisées à traiter les données à caractère personnel s’engagent à respecter la confidentialité ou soient soumises à une obligation légale appropriée de confidentialité ;

c) prend toutes les mesures requises en vertu de l’article 32 ;

d) respecte les conditions visées aux paragraphes 2 et 4 pour recruter un autre sous-traitant ; […] « .

En premier lieu, la formation restreinte [de la CNIL, qui rend la présente décision] relève que le fait que l’obligation résultant de l’article 28, paragraphe 3, du RGPD incombe tant au responsable de traitement qu’au sous-traitant est sans incidence sur l’existence d’une responsabilité propre du sous-traitant. Elle note que c’est la société elle-même qui transmet aux laboratoires ses propres conditions générales de vente qui font office d’encadrement contractuel au titre du RGPD.

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que les conditions générales de vente proposées par D B au moment où les laboratoires acceptent sa prestation, transmises par la société dans le cadre de la procédure de contrôle, ne comportent aucune des mentions requises par l’article 28 du RGPD. De même, elle note que les mentions requises ne figurent pas non plus dans les contrats de maintenance transmis à la CNIL, conclus entre la société et les laboratoires.

En troisième lieu, la formation restreinte prend note que la société D B a déployé de nouveaux modèles de contrat de sous-traitance et a entamé des démarches pour se mettre en conformité avec les dispositions de l’article 28 du RGPD. Pour autant, il n’en demeure pas moins que la société a entamé des démarches auprès de ses clients dans le cadre de la présente procédure et qu’elle n’était pas en conformité au moment des constatations effectuées par la CNIL. Elle ne l’est d’ailleurs toujours pas s’agissant de certains contrats, puisque la société a indiqué, dans ses dernières observations, poursuivre ses actions visant à transmettre à l’ensemble de ses clients les contrats mis à jour et à les négocier le cas échéant.

Dès lors, au regard de l’ensemble de ces éléments, la formation restreinte considère que ces faits constituent un manquement à l’article 28, paragraphe 3, du RGPD, que la société ne conteste pas au demeurant.

Aux termes de l’article 29 du RGPD,

 » Le sous-traitant et toute personne agissant sous l’autorité du responsable du traitement ou sous celle du sous-traitant, qui a accès à des données à caractère personnel, ne peut pas traiter ces données, excepté sur instruction du responsable du traitement, à moins d’y être obligé par le droit de l’Union ou le droit d’un État membre « .

En premier lieu, la formation restreinte relève que les différents éléments recueillis dans le cadre des contrôles des laboratoires […] et […] ont permis d’établir que D B avait extrait un volume de données plus important que celui requis dans le cadre de la migration demandée par ses clients [entre deux solutions informatiques].

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que, s’agissant de la validation des extractions par les laboratoires concernés, la société produit uniquement deux documents intitulés  » tickets SAV  » à l’appui de ses déclarations, lesquels ne sauraient en réalité suffire à démontrer qu’elle a effectué les opérations d’extraction conformément aux instructions des laboratoires et que les laboratoires ont validé le contenu des extractions réalisées.

En troisième lieu, la formation restreinte considère que la société ne saurait se prévaloir d’un outil inadapté pour justifier d’avoir outrepassé les instructions des responsables de traitement. Elle aurait pu, par exemple, opter pour un autre outil lui permettant de respecter les instructions données par ses clients, comme elle indique le faire désormais, ou a minima supprimer toutes les données qui n’auraient pas dû être extraites.

Compte tenu de ces éléments, la formation restreinte considère que la société D B a traité des données au-delà des instructions données par les responsables de traitement, ce qui constitue un manquement à l’article 29 du RGPD.

Aux termes de l’article 32 du RGPD,

 » 1. Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins :

a) la pseudonymisation et le chiffrement des données à caractère personnel ;

b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement ;

c) des moyens permettant de rétablir la disponibilité des données à caractère personnel et l’accès à celles-ci dans des délais appropriés en cas d’incident physique ou technique ;

d) une procédure visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité du traitement.

2. Lors de l’évaluation du niveau de sécurité approprié, il est tenu compte en particulier des risques que présente le traitement, résultant notamment de la destruction, de la perte, de l’altération, de la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou de l’accès non autorisé à de telles données, de manière accidentelle ou illicite […] « .

En premier lieu, la formation restreinte relève qu’il ressort des constations effectuées par la CNIL que la société ne disposait pas de procédure spécifique établie s’agissant des opérations de migration de données. Aucune mesure de sécurité n’était notamment prévue pour l’envoi des données, pourtant sensibles au sens de l’article 9 du RGPD. Les fichiers d’extractions de données étaient donc envoyés  » en clair  » (c’est-à-dire lisibles directement, car non transformées préalablement via une fonction de hachage), sans aucune mesure de chiffrement ou de sécurité. Or, pour assurer la sécurité des opérations de migration d’un nombre aussi important de données à caractère personnel sensibles, il convient de mettre en place des procédures spécifiques permettant de décrire étape par étape l’enchaînement des tâches à réaliser, les rôles et les responsabilités associées. De telles procédures permettent également de disposer d’un compte rendu détaillé des opérations pour les laboratoires ou clients dont les données ont été traitées et transmises. L’absence de telles procédures fait peser sur les données à caractère personnel concernées un risque de compromission pourtant facilement évitable, qui peut conduire à exposer des données relevant de la vie privée.

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que plusieurs alertes successives auraient dû conduire la société à effectuer des investigations sur son système de sécurité.

En troisième lieu, la formation restreinte note que plusieurs mesures de sécurité élémentaires en matière de sécurité faisaient défaut en l’espèce. La formation restreinte note d’abord que les données à caractère personnel stockées sur le serveur […]  n’étaient pas chiffrées et étaient donc directement lisibles, alors qu’il s’agit de données sensibles qui, de par leur nature, nécessitent des mesures de sécurité particulières.

En outre, dans le cadre des migrations du logiciel […]  vers un autre logiciel, les données, une fois transférées sur le serveur, n’étaient pas effacées automatiquement. Or, la conservation des données fait encourir un risque de fuite ou de compromission desdites données.

La formation restreinte relève ensuite que la zone publique du serveur, dans laquelle certaines données des laboratoires ont été stockées aux fins de migration, était accessible librement sans authentification depuis Internet. En outre, la zone privée du serveur était accessible avec des comptes utilisateurs partagés entre plusieurs salariés. Or, l’utilisation de comptes partagés fait peser un risque disproportionné, pourtant facilement évitable, sur la sécurité du traitement et augmente considérablement les risques de compromission, notamment du fait de la circulation du mot de passe entre plusieurs personnes. En outre, les comptes communs (ou partagés) ne permettent pas une bonne application de la politique d’habilitation, qui est pourtant un élément fondamental de la sécurité des systèmes d’information, visant à limiter les accès aux seules données dont un utilisateur a besoin.

La formation restreinte souligne enfin qu’aucune procédure de supervision et de remontée d’alertes de sécurité n’était mise en œuvre sur le serveur […]. Les connexions provenant d’adresses IP suspectes n’étaient donc ni détectées ni traitées. Le rapport d’investigation numérique de la société […] confirme d’ailleurs que certaines connexions suspectes ont été identifiées, ce qui confirme que le serveur était exposé sur Internet et que des connexions non autorisées à ce serveur ont eu lieu, sans qu’elles puissent être identifiées grâce à ces procédures de supervision et de remontée d’alertes.

En dernier lieu, la formation restreinte relève que le manquement reproché n’est pas constitué par les violations de données en tant que telles, mais par les défauts de sécurité qui sont à l’origine de l’intrusion sur les serveurs de la société, constatés lors des contrôles effectués par la CNIL. Elle souligne que cette proposition du rapporteur, visant à sanctionner les défauts de sécurité à l’origine de violations, s’inscrit dans la lignée de décisions précédentes de la formation restreinte. Ainsi, dans sa délibération n° SAN 2019-007 du 18 juillet 2019, la formation restreinte a relevé  » que les mesures élémentaires de sécurité n’avaient pas été prises en amont du développement de son site web [par la société sanctionnée], ce qui a rendu possible la survenance de la violation de données à caractère personnel « .

La formation restreinte souligne toutefois que les conséquences de ces défauts de sécurité ne sont pas pour autant exclues du champ de son analyse, en ce qu’elles révèlent la concrétisation du risque engendré par ces défauts de sécurité. La formation restreinte observe ainsi que les vulnérabilités existantes ont été exploitées et que plusieurs violations de données ont eu lieu.

Ainsi, l’absence de mise en place de mesures de sécurité protégeant le serveur en cause – notamment l’absence de chiffrement, l’absence d’effacement automatique des données après leur migration, l’absence d’authentification requise depuis Internet pour accéder à la zone publique du serveur et l’utilisation de comptes utilisateurs partagés – a conduit à rendre accessibles lesdites données à des tiers, et ce malgré des alertes préalables à la violation de données à caractère personnel ayant conduit à la divulgation d’un fichier contenant les données médico-administratives de près de 500 000 personnes.

Dès lors, la formation restreinte considère que la société D B a méconnu son obligation résultant des dispositions de l’article 32 du Règlement, ce que la société ne conteste pas au demeurant.

(Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, Délibération SAN-2022-009 du 15 avril 2022, accessible via

https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000045614368?init=true&page=1&query=san-2022-009&searchField=ALL&tab_selection=all)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens(VD)

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Forfait pour frais de représentation, licenciement immédiat

Publié le 21 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante (= l’employeuse) critique le montant des indemnités pour licenciement immédiat injustifié allouées à l’intimé (= l’employé). Elle reproche en substance au Tribunal d’avoir inclus le forfait pour frais de représentation de 1’940 fr. 50 par mois de l’intimé dans les dommages-intérêts qu’elle a été condamnée à lui verser en vertu de l’art. 337 al. 1 CO. Ces frais visaient en effet à couvrir les dépenses effectives engagées par l’intéressé à l’étranger dans le cadre de la représentation de son employeuse et celui-ci n’avait exercé aucune activité professionnelle durant son délai de congé. Elle fait également grief aux premiers juges d’avoir tenu compte des frais de représentation susmentionnés dans la fixation de l’indemnité à hauteur de trois mois de salaire octroyée à l’intimé en vertu de l’art. 337c al. 3 CO. Cette indemnité devait, selon elle, être réduite de 5’821 fr. 50 (1’940 fr. 50 x 3 mois).

Selon l’art. 337c CO, lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (al. 1). On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (al. 2).

L’indemnité due au travailleur en vertu de l’art. 337c al. 1 CO vise à placer celui-ci dans la même situation que si le contrat s’était maintenu jusqu’au prochain terme contractuel (intérêt positif à l’exécution du contrat). Conformément à l’art. 337c al. 2 CO, on déduit notamment du montant de cette indemnité ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail (p. ex. ses frais de déplacement entre le domicile et le lieu de travail). Cette imputation est l’expression du principe du dommage réel pour la fixation duquel on tient compte des avantages, car le travailleur ne doit pas s’enrichir au détriment de l’employeur. Il s’ensuit que, à moins qu’il ne constitue une forme déguisée de salaire, le remboursement forfaitaire des frais professionnels dont bénéficie l’employé est subordonné à la condition de l’exercice effectif d’une activité professionnelle pendant la période considérée. S’il est libéré de son obligation de travailler, l’employé ne peut y prétendre.

Outre les dommages-intérêts dus selon l’art. 337c al. 1 CO, le travailleur victime d’un licenciement immédiat injustifié a droit à une indemnité spécifique qui ne peut pas excéder le montant correspondant à six mois de salaire (art. 337c al. 3 CO). Cette indemnité doit être proportionnée à l’atteinte à la personnalité subie par le travailleur. Son montant est fixé librement par le juge en fonction de toutes les circonstances du cas.

Le salaire déterminant pour fixer le montant maximal admis par la loi correspond au salaire brut (fixe et/ou variable) auquel le travailleur avait droit avant le congé immédiat. Toute forme de rémunération est prise en considération, si elle était due au travailleur, notamment le treizième salaire.

Par mois de salaire, il faut se référer ici – contrairement à ce qui prévaut pour l’indemnité due en vertu des art. 337c al. 1 et 2 CO qui vise à placer l’employé dans la même situation que si le contrat s’était maintenu jusqu’au prochain terme contractuel – non pas à ce que le travailleur aurait gagné s’il n’avait pas été licencié, mais à sa rémunération mensuelle au moment de la résiliation de son contrat. Compte tenu des diverses solutions proposées par la doctrine quant au salaire déterminant, le juge dispose d’une marge d’appréciation sur ce point.

En l’espèce, le Tribunal a considéré, dans le jugement entrepris, que l’intimé avait passé plus de neuf années au service de l’appelante lorsque celle-ci lui avait donné son congé immédiat le 3 mai 2019, de sorte qu’un délai de congé de trois mois était applicable. Les rapports de travail auraient par conséquent dû prendre fin le 31 août 2019, si bien que l’intimé, qui avait été rémunéré jusqu’au 31 juillet 2019, était créancier d’un mois de salaire.

Se fondant sur les montants que l’appelante lui avait versés durant l’année 2019 et le fait que le dossier ne comportait pas « d’éléments contractuels contraires », le Tribunal a dès lors condamné l’appelante à verser à l’intimé la somme brute de 27’881 fr. 15, correspondant à un mois de salaire, et la somme nette de 1’940 fr. 50, correspondant à son forfait mensuel pour frais de représentation, à titre de dommages-intérêts au sens de l’art. 337c al. 1 CO.

Il a en outre estimé que, compte tenu des circonstances du cas, l’intimé pouvait prétendre à une indemnité pour licenciement immédiat injustifié à hauteur de trois mois de salaire, soit 89’464 fr. 95 nets [(27’881 fr. 15 + 1’940 fr. 50) x 3 mois].

En l’occurrence, l’appelante fait valoir que le forfait pour frais de représentation que percevait l’intimé visait à couvrir ses dépenses effectives dans le cadre de la représentation de son employeuse. Dans la mesure où il n’avait plus été à son service à compter du 3 mai 2019, il n’y avait dès lors pas lieu d’inclure ce forfait dans la somme qui lui était due pour le mois d’août 2019.

Par ce raisonnement, l’appelante se fonde toutefois sur des faits qui ne résultent pas du jugement entrepris et qu’elle ne prétend pas avoir allégués en première instance. Ces faits sont par conséquent irrecevables au stade de l’appel (art. 317 al. 1 CPC) et l’appelante ne saurait s’en prévaloir à l’appui de son grief, ce qui scelle le sort de ce dernier.

Indépendamment de ce qui précède, il sied de relever que l’appelante a continué à verser à l’intimé son forfait pour frais de représentation entre son licenciement immédiat, le 3 mai 2019, et la fin présumée de son contrat de travail, le 31 juillet 2019, et ce alors qu’elle l’avait libéré de son obligation de travailler. L’argument de l’appelante, selon lequel ce forfait visait à compenser des dépenses effectivement encourues par l’intimé et ne correspondait pas à un salaire déguisé, est dès lors contredit par le comportement qu’elle a elle-même adopté. Sa critique est dès lors, en toute hypothèse, infondée.

L’appelante ne saurait en outre faire grief au Tribunal d’avoir fixé l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié allouée à l’intimé en tenant compte des frais de représentation susmentionnés. Conformément à la jurisprudence, cette indemnité doit en effet être calculée sur la base du salaire mensuel effectivement perçu par l’employé au moment de la résiliation de son contrat, le juge disposant en tout état d’une marge d’appréciation pour déterminer le salaire en question. Dans la mesure où l’appelante n’avait pas démontré – comme indiqué ci-avant – que le forfait pour frais de représentation de l’intimé ne visait qu’à couvrir des dépenses effectives, le Tribunal pouvait inclure à bon droit ce montant dans le calcul de l’indemnité susmentionnée.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur les points qui précèdent.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/48/2022 du 04.04.2022, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Incompétence matérielle de la juridiction saisie, bonne foi en procédure

Publié le 21 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante (= l’employeuse) reproche en premier lieu au Tribunal des prud’hommes de n’avoir pas examiné si les parties étaient effectivement liées par un contrat de travail. Elle fait valoir que ses rapports juridiques avec l’intimé (= l’employé) relevaient exclusivement du droit des sociétés. Le Tribunal aurait dès lors dû écarter d’office sa compétence à raison de la matière. [NB : A Genève, le Tribunal des prud’hommes est compétent à raison de la matière exclusivement pour juger des conflits du travail].

Selon l’art. 59 al. 1 et 2 let. b CPC, le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action, notamment celles selon lesquelles le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu. Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

Le canton de Genève a institué une juridiction spécialisée – le Tribunal des prud’hommes – pour juger « [d]es litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations » (art. 1 al. 1 let. a LTPH).

L’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action.

En présence de tels faits, la jurisprudence prescrit de procéder de la façon suivante:

Lors de l’examen de la compétence, que le juge effectue d’office in limine litis, les faits doublement pertinents sont réputés vrais et n’ont pas à être prouvés. En s’appuyant sur les allégués, moyens et conclusions du seul demandeur, le juge doit rechercher si ces faits sont concluants, i.e. permettent de déduire juridiquement la qualification de contrat de travail, et partant le for invoqué.

Si, à ce stade déjà, il aboutit à la conclusion qu’un tel contrat ne peut être retenu, le juge doit déclarer la demande irrecevable. Dans le cas contraire, le procès se poursuit normalement et le juge procède à l’administration des preuves.

Si, en examinant le fond de la cause, le juge réalise finalement qu’il n’y a pas de contrat de travail, il ne peut rendre un nouveau jugement sur la compétence mais doit rejeter la demande par une décision de fond, revêtue de l’autorité de chose jugée. Le cas échéant, il doit examiner si la prétention repose sur un autre fondement et statuer en vertu des règles y relatives, même si elles ne sont pas de la compétence du Tribunal des prud’hommes; en effet, en vertu du principe jura novit curia (cf. art. 57 CPC), un seul et même juge doit pouvoir examiner la même prétention sous toutes ses « coutures juridiques ».

L’art. 52 CPC impose à quiconque participe à la procédure de se conformer aux règles de la bonne foi, principe qui contraint le plaideur à se prévaloir de ses moyens au moment prévu par la loi et sans tarder. Il est ainsi contraire au principe de la bonne foi d’invoquer après coup des moyens que l’on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable. La bonne foi impose également de soulever l’exception d’incompétence préalablement à toute défense au fond, règle qui est d’ailleurs expressément inscrite à l’art. 18 CPC (acceptation tacite de compétence).

Ainsi et par exemple, sauf à violer le principe de la bonne foi, une partie ne pouvait pas attendre la seconde instance pour prétendre que la valeur litigieuse avancée par l’autre était manifestement erronée afin de contester la compétence du Tribunal cantonal et, par voie de conséquence celle de l’autorité de première instance.

Dans un arrêt rendu le 20 février 2015, le Tribunal fédéral a cependant relevé que la compétence matérielle était une condition de recevabilité s’examinant d’office (art. 60 CPC) et dès lors pas seulement sur exception d’une partie. Si un tribunal incompétent à raison de la matière prononçait une décision, celle-ci souffrait en effet d’un vice important qui selon les circonstances, pouvait avoir pour conséquence sa nullité. L’instance cantonale supérieure devait dès lors examiner d’office la compétence matérielle de l’instance précédente, même sans grief des parties à cet égard. Le fait de soulever une exception d’incompétence ne pouvait par conséquent tomber sous le coup de l’abus de droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_488/2014 du 20 février 2015 consid. 3.2 n.p. in ATF 141 III 137).

Dans un arrêt rendu le 26 octobre 2018, le Tribunal fédéral, se fondant sur un arrêt publié (ATF 105 II 149 consid. 3a i.f., JdT 1980 I 177), a néanmoins rappelé que l’application des règles de la bonne foi n’était pas limitée aux conditions de recevabilité concernant la compétence ou la composition du tribunal, ou aux conditions que le juge ne serait pas en mesure de détecter d’office. Cette règle pouvait au contraire être opposée en cas d’invocation tardive des exceptions d’irrecevabilité, qu’elles doivent être examinées d’office ou non (arrêt du Tribunal fédéral 5A_347/2018 du 26 octobre 2018 consid. 3.2.4 commenté in RSPC 1/2019 n. 2183).

En l’espèce, il résulte de l’état de fait dressé par le Tribunal que l’intimé a appartenu, jusqu’en 2019, au conseil d’administration de l’appelante et était actionnaire à 50% de H______, détentrice du capital-actions de l’appelante. Il avait toutefois été lié dès 2009 à l’appelante par un contrat de travail et ce conformément à la convention d’actionnaires conclue en 2007. Ce contrat avait été résilié à la fin du mois de décembre 2016 sans être remplacé par un nouveau contrat écrit, celui négocié en janvier 2017 n’ayant jamais été signé. L’intimé avait néanmoins continué à travailler pour l’appelante jusqu’à son licenciement au mois de mai 2019 et à recevoir un salaire ainsi qu’une indemnité pour frais de représentation. Ces faits n’ayant pas été contestés et l’appelante n’ayant soulevé aucun grief d’incompétence à raison de la matière, le Tribunal s’est estimé compétent pour connaître du présent litige sans examiner plus avant cette question. Il a procédé à l’administration des preuves et statué en application des art. 319 ss CO sur les prétentions de l’intimé.

Devant la Cour, l’appelante fait valoir, pour la première fois dans la présente procédure, que ses rapports juridiques avec l’intimé ne relevaient pas du droit du travail mais du droit des sociétés, de sorte que les juridictions prud’homales n’étaient pas compétentes pour connaître du cas d’espèce. Elle argue que l’intimé bénéficiait d’une liberté totale dans l’organisation de son temps de travail, ne recevait aucune instruction de la part de ses coadministrateurs et n’était pas tenu de rendre compte de ses activités. Les conversations WhatsApp avec E______ versées au dossier démontraient au contraire que c’était l’intimé qui instruisait la précitée.

En ne soulevant un tel grief qu’à ce stade, l’appelante contrevient manifestement au principe de bonne foi en procédure qui impose aux plaideurs d’invoquer l’incompétence de la juridiction saisie préalablement à leur défense au fond. Le fait que le Tribunal fédéral ait retenu, dans l’arrêt 4A_488/2014 du 20 février 2015 mentionné ci-dessus, que la question de la compétence matérielle était soustraite à la libre disposition des parties et s’examinait d’office, de sorte qu’il n’était pas abusif d’invoquer cette exception en deuxième instance cantonale, ne saurait conduire à un résultat différent. Se fondant sur un arrêt publié aux ATF105 II 149, le Tribunal fédéral a en effet considéré, dans un arrêt subséquent du 26 octobre 2018, que la vérification d’office des conditions de recevabilité n’empêchait pas d’examiner si le grief d’incompétence pouvait tomber sous le coup de l’abus de droit. Il avait tenu le même raisonnement dans un arrêt rendu quelques jours avant l’arrêt 4A_488/2014 précité.

Or, en l’espèce, l’appelante – bien que représentée par un avocat ab initio – s’est prévalue, dès le début du litige, des règles régissant le contrat de travail et n’a invoqué l’absence d’un tel contrat qu’après avoir succombé devant le Tribunal. Elle n’a fourni, dans aucune de ses écritures d’appel, une quelconque explication pour justifier son revirement. Dans de telles circonstances, il est manifeste que l’appelante s’est accommodée, dans un premier temps – et pour des raisons qui lui sont propres –, de la compétence des juridictions prud’homales, avant de changer son fusil d’épaule compte tenu du caractère défavorable de la décision de première instance. Une telle attitude confinant à l’abus de droit, le grief d’incompétence soulevé par l’intéressée ne saurait être examiné plus avant.

A supposer qu’il convienne d’entrer en matière sur ce grief et qu’il faille considérer que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail, le résultat ne serait pas différent. Dès lors qu’il ne s’était pas déclaré incompétent d’entrée de cause et avait mené une instruction complète, le Tribunal aurait en effet dû – une fois admis que les rapports juridiques entre les parties ne relevaient pas du contrat de travail – examiner si l’intimé pouvait fonder ses prétentions sur un autre rapport obligationnel et trancher le litige sur la base des règles applicables audit rapport. Or, l’appelante se limite, sur ce point, à rappeler que les versements indus ou disproportionnés en faveur des membres du conseil d’administration « nécessitent un examen à la lumière de l’art. 678 CO ». Ce faisant, elle ne tente en rien de démontrer, sur la base des faits résultant du jugement entrepris, que les règles qui régissaient les rapports juridiques qu’elle entretenait avec l’intimé ne permettaient pas d’octroyer à celui-ci les avantages qu’il réclamait. Son argumentaire s’avère dès lors, en toute hypothèse, irrecevable compte tenu des exigences de motivation applicables au stade de l’appel.

Au vu de ce qui précède, le grief d’incompétence ratione materiae soulevé par l’appelante sera écarté.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/48/2022 du 04.04.2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Bonus: gratification convenue ou discrétionnaire?

Publié le 19 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut donc distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification. Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement. L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable.

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant ; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer. De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit, l’employeur jouissant là aussi d’une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables.

Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s’agit alors d’une gratification facultative ; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite : il s’agit d’une gratification qui n’est pas due. Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l’employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent obligé de verser un bonus. Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée ; il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit.

Dans un arrêt du Tribunal fédéral 4A_169/2021 du 18.01.2022, destiné à la publication (et commenté par Simone Schürch, Gratification convenue ou entièrement discrétionnaire  ? (1/2), in : https://www.lawinside.ch/1160/), l’employé bénéficiait d’un salaire annuel auquel s’ajoutait une composante variable, dont la formule était « eligible base salary x bonus target x business performance factor x individual performance factor ».

Les rapports de travail prennent fin au 31.01.20218. L’employeur ne verse pas de bonus pour 2017, même si la performance individuelle de l’employé est positive, et ce en raison d’un résultat d’exercice négatif. L’employeur ne n’indique pas les éléments de calcul lui permettant d’arriver à un tel résultat, mais soutien que la formule permet de mettre à néant la gratification en cas de résultat négatif (business performance factor), lequel est multiplié par les autres critères déterminants.

Le Tribunal fédéral précise alors la notion de gratification convenue (droit à la gratification) quand le paiement de celle-ci dépend de critères objectifs et subjectifs. Il retient que l’employeur ne pouvait pas refuser le paiement du bonus en s’appuyant sur des circonstances que l’employé, de bonne foi, ne pouvait pas considérer comme étant pertinentes pour la détermination du bonus. Cela aurait été le cas en l’espèce, l’employeur ayant de surcroît refusé de détailler son raisonnement.

En d’autres termes, l’employeur aurait dû rendre explicite que les valeurs de business performance (ou de performance individuelle) pouvaient être égales à zéro, ce qui privait dans ce cas l’employé de sa rémunération variable. Celui-ci ne pouvait s’attendre à ce que l’employeur dispose d’une telle prérogative.

Cet arrêt souligne qu’une certaine marge de manœuvre de l’employeur peut être compatible avec une gratification à laquelle l’employé à droit. La marge de manœuvre de l’employeur doit avoir ainsi une certaine importance pour que l’on retienne qu’il n’y ait pas de droit à la gratification. L’application du principe de la bonne foi dans la mise en œuvre de la formule laisse par contre un sentiment mitigé : vu son énoncé, il me semble que l’on pouvait inférer sans trop de difficultés que des résultats d’entreprise négatif pouvaient mener la gratifiation à zéro. L’employeur prudent qui utilise une telle formule rajoutera donc une mention selon laquelle la marge de manœuvre de l’employeur, en cas de résultats négatifs, peut mener à réduire la part variable à zéro.

Cela semblait aller de soi, mais cela va peut-être mieux maintenant en le disant….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Des condamnations pénales antérieures sont-elles des « faits pertinents » dans une procédure de licenciement?

Publié le 13 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Par demande ordinaire du 9 octobre 2020, A______ a assigné B______ SARL et C______ SA en paiement d’une somme totale de Fr. 245’553.-, avec intérêts, sous réserve d’amplification, à titre de salaire, 13ème salaire, indemnités pour jours de vacances, remboursement de frais, indemnité pour licenciement immédiat injustifié. La demanderesse indiquait avoir fait l’objet, en date du 27 mai 2019, d’un licenciement avec effet immédiat, dont elle contestait le bien-fondé, alléguant que le juste motif motivant la décision de son employeur ne lui avait pas été communiqué. Elle réclamait notamment la réparation du dommage né de ce licenciement immédiat injustifié, ainsi que le paiement d’une indemnité punitive et réparatrice. Sa demande était accompagnée d’un bordereau de pièces incluant notamment un extrait de casier judiciaire vierge. La demanderesse réclamait enfin la délivrance d’un certificat de travail conforme.

Par mémoire de réponse du 26 avril 2021, B______ SARL et C______ SA se sont opposées à la demande et ont fait valoir une demande reconventionnelle. Les employeuses ont indiqué que A______ leur avait caché, lors de son engagement, avoir fait l’objet d’une procédure pénale en relation avec un précédent emploi, au terme de laquelle elle avait été condamnée par les instances judiciaires genevoises pour escroquerie par métier et faux dans les titres. A l’appui de leur motivation, les employeuses ont produit un arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision du canton de Genève du 30 mars 2020 qui, statuant sur un jugement rendu par le Tribunal de police le 3 avril 2019 à l’encontre de la demanderesse, déclarait cette dernière coupable de faux dans les titres et d’escroquerie par métier et la condamnait à une peine privative de liberté de 18 mois assortie du sursis. L’arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision faisait également état d’une condamnation antérieure pour abus de confiance prononcée le 21 novembre 2005, qui ne figurait toutefois plus au casier judiciaire suisse. Les sociétés employeuses reprochaient à A______ de leur avoir caché, lors de son engagement, le litige lié à cet ancien employeur ayant donné lieu à la procédure pénale P/1______/2012, ainsi que la condamnation prononcée à son encontre en 2005. Les défenderesses voyaient dans cette dissimulation une rupture de la relation de confiance qui imposait un licenciement immédiat. Dans leur demande reconventionnelle, les sociétés employeuses ont notamment réclamé le paiement de divers montants au titre de réparation de dommage.

Par mémoire de réponse à la demande reconventionnelle du 22 juin 2021, A______ a indiqué n’avoir pas occulté le litige qui l’opposait à un ancien employeur lors de son engagement auprès des sociétés employeuses et avoir oralement évoqué ce contentieux, avec D______, ancienne Managing Director desdites sociétés.

En date du 23 septembre 2021, le Tribunal des prud’hommes a rendu une ordonnance sur preuves ayant notamment le dispositif suivant :

« Statuant sur ordonnance d’instruction :

1. impartit à A______ un délai de 30 jours, dès réception de la présente pour produire :

– l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005 ;

– l’ensemble des échanges (Whatsapp, SMS, autres messageries, courriel, courrier) entre elle-même et D______ ;

– l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19 ;

– l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2012 ;

( )

« Statuant sur ordonnance de preuves :

( )

17. dit que les moyens de preuves admis sont les titres produits et à produire, l’audition des parties (interrogatoire et/ou déposition), soit A______, E______, F______ et l’audition des témoins suivants : G______, D______, H______, I______ et J______ ;

18. réserve, en l’état, l’audition des dénonciateurs/plaignants parties aux procédures pénales précitées ;

( ) »

Par acte déposé le 4 octobre 2021, A______ a formé recours contre les chiffres 1, 17 et 18 du dispositif de l’ordonnance du Tribunal des prud’hommes du 23 septembre 2021 concluant en substance, sous suite de frais, à sa réformation en ce qu’elle ordonne la production de l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005, de l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______, de l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2012, l’audition du témoin I______, ainsi que celle des dénonciateurs/plaignants, parties aux procédures pénales précitées en soutenant que ces mesures d’instruction ne devaient pas être ordonnées par le Tribunal.

La décision entreprise est une ordonnance de preuves, au sens de l’article 154 CPC. Les ordonnances de preuves ressortissent aux ordonnances d’exécution qui sont des décisions d’ordre procédural qui se rapportent à la préparation et à la conduite des débats et qui statuent, en particulier, sur l’opportunité et les modalités de l’administration des preuves. Les ordonnances de preuve, comme les ordonnances d’exécution peuvent être modifiées ou complétées en tout temps (art. 154 in fine CPC).

Les ordonnances d’instruction ne peuvent être frappées d’un recours qu’aux conditions énoncées par l’article 319 lit. b CPC, soit dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu’elles peuvent causer un dommage difficilement réparable (ch. 2). La notion de « dommage difficilement réparable » au sens de cette disposition se distingue de la notion plus restrictive de « préjudice irréparable » visée par l’article 93 al. 1 lit. a LTF. Ainsi, cette notion ne vise pas simplement les préjudices de nature juridique, mais également toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pour autant qu’elle soit difficilement réparable. La plupart des tribunaux cantonaux admettent que le risque de désavantages de fait peut suffire pourvu que la situation de l’intéressé soit sensiblement aggravée.

On retient l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ce préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui surviendra lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a atteinte à des droits absolus à l’instar de la réputation, de la propriété et du droit à la sphère privée. Ainsi, une ordonnance de preuves qui met en jeu la sauvegarde d’un secret tel la sphère privée peut causer, selon la jurisprudence, un dommage difficilement réparable au recourant.  Les décisions en matière de preuves sont ainsi susceptibles de causer un préjudice irréparable à leur destinataire lorsqu’elles mettent en jeu la sauvegarde d’un secret.

La conclusion de la recourante tendant à la réformation du chiffre 18 du dispositif de l’ordonnance OTPH/1756/2021 en tant qu’il réserve l’audition des dénonciateurs et plaignants parties aux procédures pénales, ne peut être recevable au regard de l’article 319 lit. b ch. 2 CPC. En effet, les ordonnances de preuves, comme les ordonnances d’exécution, peuvent être modifiées ou complétées en tout temps (article 154 in fine CPC). Or, l’ordonnance querellée n’a fait que réserver ce moyen de preuve, sans l’admettre ni le rejeter formellement, de telle sorte que la recourante ne peut se plaindre d’un dommage difficilement réparable concernant cette partie du dispositif.

La recourante indique que l’ordonnance de preuves, en tant qu’elle ordonne les mesures d’instruction contestées, porte atteinte à sa sphère privée garantie par l’article 13 Cst qui dispose que toute personne a droit au respect de la vie privée et familiale, cette disposition protégeant le respect de la sphère intime et secrète des personnes, ainsi que leur honneur et leur réputation.

Au titre d’un dommage difficilement réparable, la recourante invoque ainsi sa sphère privée qui serait malmenée ou enfreinte par la communication d’informations liées à ses antécédents pénaux, dont la production est sollicitée à la procédure. La communication de ces informations relatives à des procédures pénales la touchant personnellement et n’ayant, à ses yeux, aucun lien ou rapport avec l’objet du litige, porterait atteinte à sa sphère privée ou intime.

Nonobstant l’appréciation restrictive qui doit guider la juridiction d’appel sur l’existence d’un dommage difficilement réparable au sens de l’article 319 CPC, il y a lieu de retenir que l’administration d’une preuve qui peut porter atteinte à un droit absolu, tel un droit de la personnalité incluant la sphère privée ou intime, peut être de nature à constituer un dommage difficilement réparable.

Ainsi, le recours sera-t-il déclaré recevable et la juridiction d’appel entrera en matière sur les griefs énoncés à l’appui de ce recours, en tant qu’il conteste les chiffres 1 et 17 de l’ordonnance d’instruction du 23 septembre 2021.

Le recours étant recevable dans les limites retenues par la Chambre de céans, il convient d’examiner si le dispositif contesté de l’ordonnance implique une violation du droit au sens de l’article 320 lit. a CPC. A cet égard, la recourante invoque une violation de l’article 150 CPC qui prévoit que la preuve a pour objet « les faits pertinents et contestés ». Subsidiairement, la recourante invoque la violation de sa sphère privée pour s’opposer aux mesures d’instruction ordonnées par le Tribunal des prud’hommes. L’article 160 CPC prescrit aux parties et aux tiers l’obligation de collaborer à l’administration des preuves et notamment de produire les documents requis, à l’exception de la correspondance d’avocat dans la mesure où elle concerne la représentation d’une partie ou d’un tiers (article 160 al. 1 lit. b CPC). Le refus de collaborer d’une partie est réglé par l’article 163 CPC, la partie pouvant invoquer un secret pour autant qu’elle rende vraisemblable que l’intérêt à garder le secret l’emporte sur l’intérêt à la manifestation de la vérité (article 163 al. 2 CPC). Il appartient au juge de procéder à une pesée des intérêts.

En l’espèce, le litige est circonscrit à l’existence de justes motifs de résiliation immédiate des rapports de travail au motif d’une dissimulation, contestée par l’employée, d’ennuis judiciaires emportant condamnation liée à un précédent emploi.

Dans le cadre de son instruction, le Tribunal devra ainsi déterminer (i) si un devoir de révélation de ce contentieux par l’employée s’imposait lors de la procédure d’embauche, (ii) si oui, quel était le contenu de cette information à communiquer au nouvel employeur, et (iii) si la recourante a satisfait à ce devoir d’information.

Selon l’article 328 b CO, seules sont admissibles, lors de la procédure de recrutement, les questions (orales ou résultant d’un questionnaire) qui sont en relation avec l’aptitude du candidat à répondre aux qualifications requises (formation, expérience, compétences professionnelles, etc.). Sont, par contre, considérées comme inadmissibles, et donc illicites, les questions qui n’ont pas trait au poste de travail ou à l’activité à exercer et qui portent atteinte à la sphère privée du candidat ou de ses proches (opinion politique, orientation sexuelle, situation familiale, cercle d’amis et de fréquentation, etc.), avec la précision que certaines questions, pouvant être considérées comme inadmissibles, sont tolérées dans des cas particuliers liés à l’activité concernée.

Lors de l’entretien d’embauche, le candidat peut être obligé de révéler l’existence d’une procédure pénale lorsqu’elle risque concrètement d’empêcher ou de faire largement obstacle à l’exécution du contrat de travail. Le Tribunal fédéral a considéré qu’une postulante au service de la direction générale des douanes devait révéler spontanément lors de l’entretien d’embauche qu’elle faisait l’objet d’une poursuite pénale pour homicide, ce qui mettait en cause sa capacité de travail autant sur le plan de la qualité que de la disponibilité en temps. Selon la juridiction suprême, dans un arrêt de référence, la présomption d’innocence ne légitimait pas la postulante à passer ces éléments sous silence, pas plus que la protection de sa personnalité (ATF 132 II 161 consid. 4.2.2 in RDAF 2007 I 567). En revanche, les condamnations pénales qui ont été radiées du casier judiciaire n’ont pas à être mentionnées car on considère que le travailleur bénéficie d’un « droit à l’oubli ».

La violation du devoir précontractuel de renseigner peut ainsi être sanctionnée par une résiliation immédiate et, conformément à la jurisprudence précitée, certains éléments doivent être révélés spontanément, tels une condamnation pénale, qu’elle soit survenue dans la vie professionnelle ou la vie privée, si celle-ci, de façon reconnaissable, s’avère incompatible avec le poste exposé offert.

Le recours à l’encontre du chiffre 1, première phrase, de l’ordonnance d’instruction du 23 septembre 2021, en tant que le Tribunal a ordonné la production de l’intégralité de la procédure ayant abouti à la condamnation de A______ pour abus de confiance le 21 novembre 2005, doit être accueilli. En effet, les antécédents pénaux antérieurs qui ont donné lieu à des condamnations radiées du casier judiciaire n’ont pas, sauf exception, à être mentionnés lors des entretiens d’embauche, dès lors que l’on considère que le travailleur bénéficie en l’occurrence d’un « droit à l’oubli ». Or, il ressort de la procédure que cette condamnation prononcée en 2005 a été radiée du casier judiciaire et la recourante a pu présenter à son employeur un casier judiciaire vierge, compte tenu de la radiation de cette condamnation. Dès lors, selon la Chambre de céans, ce fait (condamnation pénale du 21 novembre 2005) ne constitue pas un fait « pertinent » au sens de l’article 150 al. 1 CPC, dans la mesure où les parties intimées ne peuvent se prévaloir de ce fait pour démontrer l’existence d’un juste motif de résiliation immédiat des rapports de travail au sens de l’article 337 CO, et ceci quel qu’ait été le mutisme de l’employée sur cette situation lors de sa procédure d’engagement.

Cette conclusion sera ainsi admise.

Par contre, les agissements de A______ ayant donné lieu à la procédure pénale P/1______/2012 constituent, selon la Chambre des prud’hommes, des faits « pertinents » au sens de l’article 150 CP. La recourante cherche à empêcher la production de ces pièces au motif qu’elle n’aurait pas occulté le litige lié avec cet ancien employeur lors de son entretien d’embauche et que, à ses yeux, seule est déterminante la question de savoir si ce litige a été porté à la connaissance des parties intimées. Certes, le Tribunal des prud’hommes devra déterminer si la recourante était tenue d’informer son futur employeur de l’existence de ce conflit et, le cas échéant, instruire le contenu des informations qui ont été portées à la connaissance du futur employeur lors de l’entretien d’embauche, notamment par le biais de l’audition de D______. La Chambre des prud’hommes considère toutefois que la production de la procédure pénale inhérente à ce conflit serait de nature à apprécier la matérialité des reproches effectués par son ancien employeur dans le cadre de l’exécution de son travail, permettant ainsi de déterminer les contours de l’information que A______ devait fournir à son futur employeur lors de l’entretien d’embauche. La Chambre des prud’hommes ne peut suivre la recourante lorsqu’elle soutient que le seul fait d’avoir informé son futur employeur de l’existence de ce conflit dans le cadre d’une activité antérieure rend sans objet la communication d’informations sur le contenu de ce conflit. Compte tenu des reproches, au demeurant contestés par la recourante, formulés à son endroit par son ancien employeur, liés à l’accomplissement de ses tâches, et au regard de la position dirigeante occupée par la recourante auprès des sociétés intimées (Senior Wealth Planner and Trust Expert, puis Managing Director), la matérialité des faits reprochés par son ancien employeur (escroquerie et faux dans les titres) peut constituer des faits pertinents au regard du contenu des informations que devait révéler l’employée, compte tenu de ce litige en cours au moment de son engagement.

Le recours concernant ce point du dispositif de l’ordonnance entreprise sera donc rejeté.

Sera toutefois admis le recours concernant la partie du dispositif faisant obligation à la recourante de produire l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19. Cette contestation relève d’un litige civil lié à des créances financières invoquées à l’encontre de la recourante qu’elle n’était pas tenue de dévoiler lors de son entretien d’embauche et qui relèvent de sa sphère privée. Au demeurant, ces éléments ne paraissent pas pertinents pour la solution du litige soumis au tribunal, cette procédure de poursuite constituant l’exécution des condamnations civiles prononcées par l’autorité pénale dans le cadre de la procédure pénale P/1______/2012 dont la production a été ordonnée.

La recourante sollicite également qu’il y ait lieu à réformation de l’ordonnance entreprise en tant qu’elle a ordonné l’audition du témoin I______, animateur et administrateur de l’ancienne employeuse de A______ et partie plaignante dans la procédure pénale P/1______/2012. Là également, la Chambre des prud’hommes fera droit à cette mesure d’administration des preuves pour les mêmes raisons que celles qui la conduisent à admettre la production de la procédure pénale P/1______/2012 à l’instruction prud’hommale. Le cas échéant, il appartiendra à la partie recourante, lors de l’audition de ce témoin, de s’opposer auprès du Tribunal à toutes questions qui ne seraient pas conformes à l’offre de preuves ou qui ne porteraient pas sur des faits pertinents.

En conclusion, le recours de A______ ne sera que très partiellement accueilli.

Dans le cadre de l’instruction de la cause, le Tribunal des prud’hommes devra apprécier l’existence de justes motifs de résiliation immédiate ayant conduit au licenciement abrupt de l’employée le 27 mai 2019. Dans cette appréciation, le Tribunal devra déterminer si la candidate avait un devoir de révéler spontanément, lors de son entretien d’embauche, la procédure pénale en cours instruite à son encontre du chef des plaintes pénales déposées en 2012 et 2014 par un ancien employeur ou pouvait se limiter à informer son futur employeur de l’existence d’un litige sans en communiquer les détails. Le Tribunal des prud’hommes devra également déterminer si la recourante devait spontanément informer les sociétés employeuses de sa condamnation intervenue, à l’issue de l’instruction pénale, par le Tribunal de police le 3 avril 2019, instruction qui a fait l’objet d’un recours auprès de la Chambre pénale d’appel et de révision dans l’arrêt du 30 mars 2020, arrêt qui a été cassé par le Tribunal fédéral, selon décision du 11 mars 2021, aux motifs essentiels que certains faits retenus par l’autorité de jugement n’étaient pas identifiés dans l’acte d’accusation. Dans ces conditions, quelle que soit la décision du Tribunal des prud’hommes sur l’existence de justes motifs, les faits reprochés, à raison ou à tort, par les parties plaignantes et les autorités judiciaires à A______ constituent des faits pertinents, au sens de l’article 150 CPC pouvant légitimer une administration des preuves sur ces faits. L’intérêt à la manifestation de la vérité l’emporte sur l’intérêt à garder le secret sur ces faits (article 163 al. 2 CPC).

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/43/2022 du 21.03.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le commandement de payer comme moyen de contrainte illicite

Publié le 12 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Se rend coupable de contrainte au sens de l’art. 181 CP, celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte. Une personne morale qui est atteinte dans la libre formation ou le libre exercice de la volonté – biens juridiquement protégés par l’art. 181 CP – doit être considérée comme lésée par l’infraction de contrainte et peut ainsi revêtir la qualité de partie plaignante si elle a expressément déclaré vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil.

Cette disposition protège la liberté d’action et de décision. La contrainte est une infraction de résultat. Pour qu’elle soit consommée, il faut que la victime, sous l’effet de moyens de contrainte illicites, commence à modifier son comportement, subissant ainsi l’influence voulue par l’auteur. Lorsque la victime ne se laisse pas intimider et n’adopte pas le comportement voulu par l’auteur, ce dernier est punissable de tentative de contrainte (art. 22 al. 1 CP).

Alors que la violence consiste dans l’emploi d’une force physique d’une certaine intensité à l’encontre de la victime, la menace est un moyen de pression psychologique consistant à annoncer un dommage futur dont la réalisation est présentée comme dépendante de la volonté de l’auteur, sans toutefois qu’il soit nécessaire que cette dépendance soit effective ni que l’auteur ait réellement la volonté de réaliser sa menace. La loi exige un dommage sérieux, c’est-à-dire que la perspective de l’inconvénient présenté comme dépendant de la volonté de l’auteur soit propre à entraver le destinataire dans sa liberté de décision ou d’action. La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, en se plaçant du point de vue d’une personne de sensibilité moyenne.

Il peut également y avoir contrainte lorsque l’auteur entrave sa victime « de quelque autre manière ». Cette formule générale doit être interprétée de manière restrictive. N’importe quelle pression de peu d’importance ne suffit pas. Il faut que le moyen de contrainte utilisé soit, comme pour la violence ou la menace d’un dommage sérieux, propre à impressionner une personne de sensibilité moyenne et à l’entraver d’une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action. Il s’agit donc de moyens de contrainte qui, par leur intensité et leur effet, sont analogues à ceux qui sont cités expressément par la loi.

La contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou encore lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé, soit encore parce qu’un moyen conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux mœurs.

Pour une personne de sensibilité moyenne, faire l’objet d’un commandement de payer d’une importante somme d’argent est, à l’instar d’une plainte pénale, une source de tourments et de poids psychologique, en raison des inconvénients découlant de la procédure de poursuite elle-même et de la perspective de devoir peut-être payer le montant en question. Un tel commandement de payer est ainsi propre à inciter une personne de sensibilité moyenne à céder à la pression subie, donc à l’entraver d’une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action. Certes, faire notifier un commandement de payer lorsqu’on est fondé à réclamer une somme est licite. En revanche, utiliser un tel procédé comme moyen de pression est clairement abusif, donc illicite.

Sur le plan subjectif, il faut que l’auteur ait agi intentionnellement, c’est-à-dire qu’il ait voulu contraindre la victime à adopter le comportement visé en étant conscient de l’illicéité de son comportement; le dol éventuel suffit.

La cour cantonale a retenu que l’envoi de la réquisition de poursuite visait principalement à sanctionner le comportement insultant de D.________ lors de la visite de celui-ci quelques jours plus tôt et nuire à sa société. L’utilisation d’un tel procédé comme moyen de pression était abusif. Il voulait en outre l’inciter à se mettre à table pour discuter des six factures impayées, régler le problème de la surfacturation et l’inciter à revoir ses prix. Le recourant avait intentionnellement utilisé les termes « dommages et intérêts » sous la rubrique cause de l’obligation pour faire réagir D.________. Une telle démarche était illicite sous cet angle. Par ailleurs, le recourant s’était plaint d’une surfacturation de l’ordre de 28 %. Appliqué à la somme de 29’894 fr. 64 correspondant aux six factures impayées, le montant surfacturé serait de 8’370 fr. 50. Sous cet angle également, le montant réclamé de 50’000 fr. – à savoir près de six fois plus – à titre de « dommages et intérêts » était excessif, disproportionné et sans fondement. Comme le recourant ne s’était pas acquitté des factures litigieuses, il n’avait subi aucun dommage. Au jour des débats de première instance, puis par la suite, il n’avait pas requis la mainlevée de l’opposition formée le 27 novembre 2014 par D.________ au commandement de payer litigieux. Son attitude démontrait non seulement son intention de nuire à ce dernier, mais aussi le caractère infondé de la créance en poursuite. Il disposait d’autres voies de droit légales – civiles ou pénales – propres à débuter des pourparlers pour discuter des six factures impayées et régler le problème de la surfacturation ou à faire établir le dommage prétendument subi. B.________ Sàrl, société à responsabilité limitée dont le capital social s’élevait à 20’000 fr., et à laquelle la loi reconnaissait la capacité de former et d’exprimer – au travers de ses organes – une volonté et d’agir en conséquence, pouvaient être entravée de manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action par les inconvénients découlant de la procédure de poursuite elle-même et la perspective de devoir peut-être payer le montant de 50’000 francs. 

Le recourant avait indiqué avoir fait notifier le commandement de payer à B.________ Sàrl car « vu le comportement de M. D.________, je me suis fâché et pour cette raison j’ai poursuivi la société de la sorte ». Il avait déclaré qu’il avait adressé ce commandement de payer à B.________ Sàrl « pour le [la] faire réagir, avec la mention dommages et intérêts ». Ainsi, la cour cantonale a retenu que, sur cette base, le recourant savait que le commandement de payer qu’il avait décidé de faire notifier à B.________ Sàrl n’avait aucun fondement et était purement chicanier. En réalité, le recourant ne disposait d’aucune créance à l’encontre de B.________ Sàrl. Tout en reconnaissant l’absence de fondement du commandement de payer litigieux, le recourant n’avait pas retiré sa poursuite auprès de l’Office des poursuites du district de Morges. Par conséquent, B.________ Sàrl affichait, depuis le 25 novembre 2014, une poursuite infondée pour un montant de 50’000 francs. Ce commandement de payer était injustifié; il était de nature à porter atteinte au crédit professionnel de la victime. Le montant qui faisait l’objet du commandement de payer était très élevé, notamment eu égard au capital social de B.________ Sàrl de 20’000 francs. Cette situation nuisait aux relations commerciales de B.________ Sàrl, dès lors que ses partenaires commerciaux pouvaient justifier d’un intérêt vraisemblable à la consultation du registre de l’Office des poursuites. En faisant notifier un commandement de payer infondé et en ne le retirant pas, le recourant avait porté atteinte au sentiment d’honneur et à la considération sociale de B.________ Sàrl, faisant passer cette dernière pour endettée. La notification du commandement de payer par le recourant avait contraint B.________ Sàrl à déposer, le 28 avril 2016, une demande de constat négatif.

Enfin, l’instance précédente a également constaté que le recourant avait indiqué avoir fait opposition à l’ordonnance pénale du 21 septembre 2017, car ses démêlés avec la justice lui avaient permis de se rendre compte du fonctionnement des commandements de payer et que, dans une autre affaire à X.________, il avait notifier un commandement de payer à un avocat et que sa condamnation pour tentative de contrainte avait été annulée; il s’agissait du même cas de figure que la présente affaire. Le recourant avait ainsi connaissance de l’illégalité de son comportement; ce n’était pas la première fois qu’il agissait de la sorte.

 Ainsi, il ne ressort pas du jugement attaqué que le commandement de payer aurait reposé sur une quelconque créance dont aurait pu se prévaloir le recourant. Par ce moyen, le recourant voulait inciter D.________ à se mettre à table pour discuter des six factures impayées, régler le problème d’une prétendue surfacturation, l’inciter à revoir ses prix, et obtenir des excuses de sa part pour son comportement insultant lors de leur rencontre le 20 novembre 2014, ce qu’il avait d’ailleurs admis à plusieurs reprises en cours de procédure, faisant ainsi clairement apparaître son action comme constituant un acte de représailles pour la prétendue augmentation des prix des produits vendus par B.________ Sàrl et pour le comportement insultant de son associé-gérant à son égard. L’acte de poursuite portait d’ailleurs la mention « dommages et intérêts » comme cause de l’obligation. Le recours à l’envoi d’un commandement de payer constituait ainsi manifestement un moyen de pression. Par ailleurs, le recourant méconnaît que même dans un contexte de relations commerciales, faire notifier un commandement de payer à une personne contre laquelle l’on n’est pas fondé à réclamer quoi que ce soit, cela dans le seul but de renforcer sa position à la table des négociations, respectivement d’affaiblir celle de l’autre, est une démarche clairement illicite. En définitive, le recourant a détourné l’institution du commandement de payer de son but légitime, puisque la créance ainsi réclamée était dénuée de fondement, et l’a utilisée comme moyen de pression abusif, réalisant un acte de contrainte au sens de l’art. 181 CP. 

Par ailleurs, l’entrave à la liberté que constitue le procédé utilisé est, d’un point de vue objectif, loin d’être légère. La notification d’un commandement de payer est propre en effet, pour un destinataire raisonnable, à l’amener à adopter un comportement qu’il n’aurait pas eu s’il avait eu toute sa liberté de décision ou d’action. Puisqu’il s’agit de prendre comme critère une personne de sensibilité moyenne, peu importe que B.________ Sàrl ait été ou non impressionnée par la démarche du recourant, notamment au regard du montant de son capital-actions, l’aptitude subjective à résister à une telle démarche ne constituant pas un critère dont il convient de tenir compte. Du reste, la jurisprudence a admis qu’une personne morale atteinte dans la libre formation ou le libre exercice de la volonté puisse être considérée comme lésée par l’infraction de contrainte, de sorte le fait que B.________ Sàrl soit une société n’exclut en rien de retenir cette infraction. Dans la mesure où B.________ Sàrl ne s’est effectivement pas laissée intimider par la démarche du recourant, puisqu’elle a fait opposition au commandement de payer, c’est à juste titre que les juridictions cantonales ont retenu que seule la tentative de contrainte entrait en considération. Les éléments constitutifs objectifs de l’infraction sont ici réalisés. 

 Enfin, le recourant soutient qu’aucun élément ne permettait aux juges d’affirmer qu’il avait agi intentionnellement. Il n’avait pas conscience que le dépôt d’une réquisition de poursuite à l’endroit d’une société avec laquelle il se trouvait en relations contractuelles était constitutif d’une infraction pénale. 

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que le recourant connaissait les risques de sa démarche. Il avait déclaré en procédure que le montant réclamé par voie de poursuite, avec la mention dommages et intérêts, à la société de D.________ avait pour but de le faire réagir. Le recourant avait agi principalement dans le but de sanctionner le comportement de D.________ et nuire à sa société. Il avait voulu se venger de l’augmentation des prix des produits de B.________ Sàrl. Il avait indiqué avoir fait opposition à l’ordonnance pénale initiale du 21 septembre 2017, car les démêlés avec la justice lui avaient permis de se rendre compte du fonctionnement des commandements de payer et que, dans une autre affaire à X.________, il avait fait notifier un commandement de payer à un avocat et que sa condamnation pour tentative de contrainte avait été annulée; il s’agissait du même cas de figure que la présente affaire. La cour cantonale en a conclu que le recourant avait ainsi connaissance de l’illégalité de son comportement; ce n’était pas la première fois qu’il agissait de la sorte. Partant, le recourant avait agi de manière intentionnelle; le dol éventuel n’entrait pas en considération.

 Le raisonnement de la cour cantonale ne prête pas le flanc à la critique. C’est donc sans arbitraire que la cour cantonale a retenu que le recourant a fait notifier un commandement de payer alors qu’il savait qu’il ne disposait d’aucune créance contre B.________ Sàrl, mais voulait faire pression sur elle afin de la contraindre à adopter un certain comportement. Du reste, le recourant ne fait qu’opposer sa propre interprétation des faits à celle de la cour cantonale. Il procède ainsi de manière appellatoire, partant irrecevable. 

La cour cantonale pouvait ainsi, sans violer le droit fédéral, considérer que le recourant avait agi intentionnellement.

 Dans ces circonstances, la cour cantonale pouvait, sans arbitraire ni violation du droit fédéral, admettre que le recourant avait volontairement et consciemment fait usage d’un moyen de pression abusif et que, partant, les conditions d’une tentative de contrainte au sens de l’art. 181 CP étaient données. Pour le surplus, le recourant ne motive pas à satisfaction de droit un éventuel grief fondé sur l’erreur sur l’illicéité (cf. art. 21 CP cum 42 al. 2 LTF). 

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1082/2021 du 18 mars 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Demande d’accès à des documents officiels, refus basé sur l’intérêt public (sécurité informatique)

Publié le 12 avril 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Le 25 septembre 2020, A.________ a requis auprès de la Centrale des autorisations en matière de construction du canton de Vaud (CAMAC) la communication du ou des rapport (s) d’audit de sécurité de la société B.________ Sàrl transmis au comité de pilotage – COPIL – concernant l’application ACTIS (application de saisie, de traitement et de suivi des demandes de permis de construire et des dossiers de construction) depuis 2015, moyennant éventuel caviardage des noms des collaborateurs et collaboratrices de l’Etat de Vaud. Il se fondait sur la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l’information (LInfo; RS/VD 170.21). La requête a été transmise à la Direction générale du numérique et des systèmes d’information (DGNSI) comme objet de sa compétence. Par décision du 21 octobre 2020, la DGNSI a refusé l’accès au document, identifié comme étant le « «Test d’intrusion – ACTIS » B.________ Sàrl, 2017 », soit un rapport de tests de sécurité portant sur les vulnérabilités de la plateforme ACTIS, les manières d’exploiter ces failles et les actions pour y remédier. Elle a retenu qu’un intérêt public prépondérant s’opposait à la communication de ce document, qui contenait des informations « très sensibles du point de vue de la sécurité informatique ».

Par arrêt du 30 mars 2021, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (CDAP) a rejeté le recours formé par A.________ et confirmé la décision de la DGNSI. Se référant à un précédent arrêt du 14 juillet 2020, la CDAP a considéré que le test d’intrusion faisait état des vulnérabilités concrètes de l’application et des correctifs nécessaires non seulement pour la plateforme ACTIS mais aussi pour d’autres applications et systèmes connexes de l’Etat de Vaud. La divulgation de ces informations présentait un risque accru de piratage; il y avait donc un risque pour la sécurité et l’ordre public au sens de l’art. 16 al. 2 let. b LInfo, qu’il s’agisse des vulnérabilités auxquelles il avait été remédié ou des problèmes de sécurité non encore résolus. Un caviardage n’était pas envisageable.

Par acte du 30 avril 2021, A.________ déclare recourir au Tribunal fédéral contre l’arrêt cantonal. Il en demande l’annulation et conclut à ce que la CDAP rende une nouvelle décision dans le sens d’une reconnaissance du droit d’accès.

Selon l’art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi sont par principe accessibles au public. Il n’est en l’occurrence pas contesté que le rapport dont le recourant réclame la communication constitue un document officiel tel que défini à l’art. 9 LInfo, ni que la DGNSI fait partie des organes de l’Etat soumis au principe de transparence (art. 2 al. 1 let. a LInfo).

Conformément à l’art. 8 al. 2 LInfo, le chapitre 4 de la loi fixe les limites au droit d’accès. Les art. 16 et 17 LInfo ont la teneur suivante:

Art. 16 Intérêts prépondérants

1 Les autorités peuvent à titre exceptionnel décider de ne pas publier ou transmettre des informations, de le faire partiellement ou différer cette publication ou transmission si des intérêts publics ou privés prépondérants s’y opposent.

2 Des intérêts publics prépondérants sont en cause lorsque :

a. la diffusion d’informations, de documents, de propositions, d’actes et de projets d’actes est susceptible de perturber sensiblement le processus de décision ou le fonctionnement des autorités;

b. une information serait susceptible de compromettre la sécurité ou l’ordre publics;

c. le travail occasionné serait manifestement disproportionné;

d. les relations avec d’autres entités publiques seraient perturbées dans une mesure sensible.

3 Sont réputés intérêts privés prépondérants :

a. la protection contre une atteinte notable à la sphère privée, sous réserve du consentement de la personne concernée;

b. la protection de la personnalité dans des procédures en cours devant les autorités;

c. le secret commercial, le secret professionnel ou tout autre secret protégé par la loi.

Art. 17 Refus partiel

1 Le refus de communiquer un renseignement ou un document conformément à l’article 16 ne vaut le cas échéant que pour la partie du renseignement ou du document concerné par cet article et tant que l’intérêt public ou privé prépondérant existe.

2 L’organisme sollicité s’efforce de répondre au moins partiellement à la demande, au besoin en ne communiquant pas ou en masquant les renseignements ou les parties d’un document concernés par l’intérêt public ou privé prépondérant.

 Comme le relève la cour cantonale, le motif de refus d’accès fondé sur l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de l’art. 16 al. 2 LInfo ne doit être admis que lorsqu’il existe un risque à la fois important et sérieux d’atteinte à un tel intérêt, sous peine de remettre en cause le principe général de transparence posé à l’art. 8 al. 1 LInfo, principe selon lequel la non-transmission d’informations doit rester l’exception. Dans ce cadre, le fardeau de la preuve revient à l’autorité qui s’oppose au droit d’accès mais celle-ci ne doit pas nécessairement apporter la preuve absolue d’une atteinte aux intérêts protégés: comme cela ressort notamment du libellé de l’art. 16 al. 2 let. b LInfo (« serait susceptible de compromettre… »), une certaine vraisemblance est suffisante. 

 Intitulé « Test d’intrusion – ACTIS, Présentation des résultats », le document litigieux est une présentation powerpoint d’une cinquantaine de pages. Il présente notamment le nombre de vulnérabilités identifiées sur la plateforme en question et les risques liés à chacune d’elles, ainsi que l’effort et le temps estimés pour y remédier. Par définition, les indications qui figurent dans ce document sont très sensibles puisqu’elles identifient les failles de sécurité du système ainsi que la manière de les exploiter. La diffusion de telles informations faciliterait à l’évidence des opérations de piratage de l’application. S’agissant d’une plateforme développée au niveau cantonal pour la gestion des permis de construire, il apparaît évident qu’un acte de piratage pourrait perturber les procédures en matière de construction sur une large échelle, et compromettrait la confidentialité et l’intégrité de données qui peuvent s’avérer sensibles. Un tel risque peut, à tout le moins sans arbitraire, être qualifié de grave. La manière dont le document a été transmis à la cour cantonale (non pas en main propre mais par courrier recommandé, comme cela se fait habituellement pour les communications avec les instances judiciaires) ne permet aucunement de remettre en cause l’existence d’un tel risque. 

A la lecture du document en question, on ignore les vulnérabilités auxquelles il a pu être remédié (et dans quelle mesure) et celles qui demeureraient encore actuellement. La réponse à cette question nécessiterait donc une interpellation supplémentaire de l’administration concernée. Dans sa réponse, la DGNSI indique que les problèmes de sécurité de la plateforme ACTIS ne sont pas entièrement résolus, les vulnérabilités constatées affectant des systèmes et applications connexes, ce qui complexifie leur traitement. Quoi qu’il en soit, on ne saurait prétendre, comme le fait le recourant, que la révélation des failles de sécurité qui auraient été entretemps réparées ne présenterait pas de risque. De telles indications peuvent notamment mettre en évidence des points sensibles de l’application et faciliter les tentatives d’intrusion, de blocage ou de détournement. L’arrêt attaqué ne comporte au demeurant aucune contradiction avec le précédent arrêt de la CDAP (GE.2019.0010 du 4 octobre 2019) autorisant la remise d’un procès-verbal du COPIL – ACTIS, après caviardage de toutes les informations liées aux problèmes de sécurité. Ce premier arrêt relève que les renseignements sur les vulnérabilités d’un système informatique ne doivent pas être accessibles, même si l’autorité estime, à raison ou à tort, que la vulnérabilité a été comblée (consid. 4b/bb). C’est dès lors également sans arbitraire que le risque a été reconnu comme encore actuel, quelles que soient les vulnérabilités concernées.

 Le recourant estime que son intérêt à connaître les risques liés à l’utilisation de l’application aurait été ignoré. Il méconnaît que, dans le système de la LInfo comme dans celui des autres lois cantonales et fédérale (LTrans, RS 152.3) sur la transparence, c’est le législateur qui procède à une pesée anticipée des intérêts en présence. L’autorité, puis le juge, doit dès lors se borner à vérifier que les conditions légales pour une restriction d’accès (en l’occurrence l’art. 16 al. 2 let. b LInfo) sont remplies (ATF 144 II 77 consid. 3; arrêt 1C_692/2020 du 9 décembre 2021 consid. 2.1). 

 C’est également en vain que le recourant réclame une version caviardée du document. Comme cela est relevé ci-dessus, les indications sur les vulnérabilités qui auraient été supprimées ne peuvent être révélées, de sorte que c’est le document dans sa quasi-totalité qui devrait être caviardé et ne présenterait ainsi aucun intérêt du point de vue de la transparence de l’administration. La seule information que l’on pourrait retirer d’un document caviardé est le nombre approximatif de failles de sécurité qui ont été détectées, voire – selon la version caviardée produite au dossier – leur gravité. Une telle indication est toutefois elle aussi susceptible d’attirer l’attention de personnes malveillantes et doit, par conséquent, rester secrète. 

Reposant sur des raisons pertinentes et dûment expliquées, l’arrêt attaqué n’apparaît en définitive arbitraire ni dans ses motifs, ni dans son résultat. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF).

(Arrêt du tribunal fédéral 1C_235/2021 du 17 mars 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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