Le nouveau droit suisse de la protection des données

Publié le 24 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
Philippe Ehrenström, La protection des données de A à Z, Zurich, WEKA Business Media, 2022

Je suis heureux de vous présenter ce manuel sur le nouveau droit suisse de la protection des données, qui vient de paraître.

Le droit suisse de la protection des données va en effet connaître une profonde révolution avec l’entrée en vigueur, début 2023, de la nouvelle loi fédérale sur la protection des données. Ce nouveau cadre légal introduit d’importantes modifications, que ce soit dans les obligations imposées aux responsables de traitement, les droits des personnes concernées, les pouvoirs de l’autorité de surveillance ou les sanctions. Dans la pratique, et en vue de préparer l’indispensable mise à jour des responsables de traitement ainsi que l’information des personnes concernées quant à leurs droits, il est utile de pouvoir se référer, pour une première réponse, à un instrument de travail qui concentre l’essentiel du nouveau droit suisse de la protection des données d’une manière synthétique et organisée par mots-clés. C’est l’ambition de ce manuel.

Pour en savoir plus: https://www.weka.ch/fr/ressources-humaines/contrats-de-travail-et-r-glements/la-protection-des-donn-es-de-a-z.html#

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le droit du travail suisse de A à Z

Publié le 22 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, 4e éd., Zurich, 2022

Tout ce que vous vouliez savoir sur le droit suisse du travail sans oser le demander?

Je suis heureux d’annoncer la parution de la 4e édition de mon livre, Le droit du travail suisse de A à Z, aux éditions WEKA. L’actualité en la matière a été riche ces derniers mois, notamment en lien avec les conséquences de la pandémie.

Il contient l’essentiel des notions du droit suisse du travail, rassemblées et présentées par mots-clés.

Il permet ainsi au lecteur d’avoir une première explication des termes et des problèmes posés, agrémentée d’exemples jurisprudentiels.

Il constitue ainsi un outil de travail pratique et utile pour les juristes, les avocats, les praticiens RH et toute personne intéressée au droit suisse du travail.

En savoir plus:

https://www.weka.ch/fr/droit/droit-du-travail/le-droit-du-travail-suisse-de-a-z.html#

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Contrat de travail et rémunération du gestionnaire de fonds de placement

Publié le 21 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Le 4 janvier 2016, A.________ AG (ci-après: la société, la défenderesse, la recourante) a conclu un  » Memorandum of Understanding  » avec le fonds Z.________, représenté par B.________ (ci-après: le travailleur, le demandeur, l’intimé), D.________, C.________ et E.________ (ensemble: les gestionnaires de Z.________). Le Memorandum of Understanding tendait à la conclusion d’un accord de collaboration dans le cadre de la création du fonds de placement Z.________. 

A.________ AG est une société ayant pour but la gestion et la distribution de placements collectifs de capitaux en Suisse et à l’étranger. Elle dispose d’une autorisation en tant que gestionnaire de placements collectifs de capitaux, délivrée par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA).

D’après le Memorandum of Understanding, il était prévu que les gestionnaires de Z.________ seraient les employés de la société. 

Par courriel du 12 janvier 2016, le demandeur a reçu de la société un brouillon de sa carte de visite portant le logo et l’adresse de la société.

Le 24 février 2016, la société et le fonds Z.________ ont conclu un  » Cooperation Agreement « . Aux termes de l’accord, les parties devaient déterminer ultérieurement la forme des paiements aux gestionnaires de Z.________, soit sous forme de salaires, soit de commissions d’apporteur d’affaires. L’accord mentionnait que cela se ferait, par exemple, au moyen d’un contrat de travail. 

En avril 2016, des démarches ont été entreprises par la société pour louer des locaux à Genève pour les activités de Z.________. La société s’est adressée, par courrier du 12 avril 2016, à un courtier immobilier en vue de la location d’un bureau. Elle a indiqué qu’elle était une société de gestion d’actifs agréée par la FINMA qui disposait d’un capital de 500’000 fr., qu’elle comptait à cette date quatre collaborateurs salariés (i.e. les prénommés) et qu’elle voulait ouvrir une succursale à Genève.

De fin avril à mi-mai 2016, les échanges entre la société, le travailleur et les trois autres gestionnaires, via leurs adresses électroniques respectives  » @A.________.ch « , ont essentiellement porté sur la question de leur rémunération. Le 11 mai 2016, le travailleur a écrit à la défenderesse, que le salaire annuel brut de D.________ serait de 205’800 fr., et que celui des trois autres gestionnaires de Z.________ serait de 139’200 fr.

Par courrier électronique du 19 mai 2016, le demandeur a indiqué à la défenderesse, qu’il lui transmettait les contrats de travail des quatre gestionnaires de Z.________ dûment complétés. Le contrat de travail transmis concernant le travailleur indiquait un salaire annuel brut de 140’000 fr., étant précisé que le bonus restait à déterminer. Par réponse du même jour, F.________, pour la société, a signalé au travailleur qu’il fallait définir la date de valeur du premier paiement mensuel dans les contrats de travail, puisqu’il était possible qu’il n’y ait pas assez d’argent sur le compte à fin mai et à fin juin pour pouvoir payer les salaires contractuels.

Le fonds Z.________ a été créé le 19 mai 2016. Dès sa création, celui-ci n’a pas compté suffisamment d’investisseurs.

Le 9 août 2016, alors que le fonds ne rencontrait toujours pas le succès escompté, la société a indiqué aux gestionnaires de Z.________ que l’un de ses clients était prêt à soutenir le projet en investissant USD 5 millions. La société a continué de chercher des investisseurs pour permettre au fonds Z.________ d’atteindre son seuil de viabilité.

Le 10 août 2016, la société a engagé le travailleur par contrat intitulé  » Employment contract « , à compter du 1er septembre 2016 et pour une durée indéterminée, en qualité de  » Portfolio Manager  » à 100% au sein de son département  » Research & Portfolio Management « . Aux termes du contrat, le travailleur était responsable du fonds Z.________ et était subordonné au responsable du département précité. Il percevait un salaire ainsi qu’un bonus aux montants encore indéterminés. Selon le contrat, le travailleur devait exécuter avec soin les tâches qui lui étaient confiées et protéger les intérêts de son employeur. Il devait se plier aux décisions prises par le conseil de surveillance et le conseil des directeurs de la société. Le travailleur s’engageait à mettre toute sa force de travail à la disposition unique de la société. En particulier, il ne devait pas exercer d’autres activités sans l’accord de sa direction. Il était pour le surplus soumis à une clause de confidentialité et aux directives internes de la société, lesquelles faisaient partie intégrante du contrat. Le contrat prévoyait également des clauses relatives à la période d’essai, à la résiliation du contrat, aux vacances, aux congés spéciaux, au temps de travail et heures supplémentaires, aux cas d’empêchement de travailler et au lieu de travail. 

A teneur de l’annexe I du contrat, le salaire et le bonus ne seraient  » pour l’instant  » pas versés. Le travailleur l’a signée en considérant qu’il s’agissait d’un statut transitoire lié à la conjoncture et en raison du fait qu’aucun versement n’avait été opéré dans le fonds. Il estimait néanmoins avoir droit au versement d’un salaire dans la mesure où il avait mis en place la structure du fonds et qu’il avait développé une activité pour la société.

Le 30 septembre 2016, la société a signalé à la banque H.________ que ses employés G.________ et F.________ reprenaient avec effet immédiat les fonctions exercées jusqu’alors par D.________ et C.________ en lien avec le fonds Z.________. A cette occasion, la société a indiqué à la banque H.________ que D.________ et C.________ demeuraient ses employés mais que ce changement s’imposait pour des raisons de compliance. 

Face à de nouvelles difficultés financières rencontrées par le fonds Z.________, la société a signifié le 12 janvier 2017 à D.________, C.________ ainsi qu’au travailleur, qu’il leur était imparti un délai au 10 février 2017 pour que Z.________ rembourse à la société toutes les dépenses accumulées depuis le début du projet, faute de quoi la société mettrait fin aux relations commerciales, notamment aux contrats de travail.

Par courrier du 20 février 2017, la société a résilié le contrat du travailleur avec effet au 30 avril 2017 en le libérant de l’obligation de travailler dès cette date. Elle a également résilié les contrats des trois autres gestionnaires de Z.________ par courriers du même jour.

Par courrier du 22 juin 2017, le travailleur a réclamé le paiement d’un montant de 139’200 fr. avec intérêts à titre de salaire brut annuel, en faisant valoir que la relation de travail avait démarré en tout cas au début du mois de mai 2016, soit avant la conclusion du contrat de travail écrit.

Le 20 octobre 2017, la société a contesté devoir un salaire au travailleur ainsi qu’aux trois autres gestionnaires, niant tout rapport de travail.

Par jugement du 23 avril 2020, le tribunal des prud’hommes a partiellement admis la demande du travailleur.

Le tribunal a examiné le document intitulé contrat de travail sous l’angle de l’interprétation subjective dans la mesure où son interprétation était litigieuse. Il a constaté que toutes les clauses usuelles d’un contrat de travail figuraient dans le contrat conclu par les parties. A teneur du Memorandum of Understanding ainsi que du Cooperation Agreement, la conclusion d’un contrat de travail était prévue afin de rémunérer les quatre gestionnaires de Z.________. Il apparaissait ainsi que les parties avaient souhaité conclure un contrat de travail, ce qu’elles avaient effectivement fait par la suite. Au sujet de la rémunération, le tribunal a indiqué que la détermination du montant du salaire n’était pas nécessaire à la conclusion d’un contrat de travail. 

Le tribunal a considéré que le travailleur avait prouvé avoir été lié à la société par un contrat de travail du mois de mai 2016 au 30 avril 2017. Il a considéré que les gestionnaires de Z.________ étaient des voyageurs de commerce au sens de l’art. 347a CO et que les parties étaient convenues que leurs salaires seraient payés par les revenus du fonds mais qu’elles ne pouvaient toutefois convenir d’une rémunération exclusivement basée sur l’octroi de provisions. Le tribunal a alors déterminé le salaire du travailleur en fonction du salaire usuel de la branche et de la localité, en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas. Il a fixé celui-ci à un montant mensuel de 7’200 fr. brut, et a condamné la société au paiement au travailleur d’un montant brut de 86’400 fr.

 Statuant sur appel de la société, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé la décision de première instance. La société interjete un recours en matière civile au Tribunal fédérale.

Devant le Tribunal fédéral, la recourante remet d’abord en cause l’état de fait retenu par l’autorité cantonale.  La recourante soutient en effet que la cour cantonale aurait omis de prendre en compte le fait que les parties ont établi une collaboration uniquement pour que le travailleur puisse bénéficier de l’autorisation FINMA de la société. 

 L’intéressée formule une critique purement appellatoire. Contrairement à ce qu’elle soutient, la cour cantonale en a bien tenu compte, puisqu’elle a retenu que le but de l’opération entreprise par le travailleur et la société, était de déployer l’activité de gestionnaire de placements collectifs de capitaux sous l’autorisation FINMA de la société. 

Les considérations émises par la recourante, en tant qu’elles s’écartent des constatations de fait opérées par les juges cantonaux, sont dès lors irrecevables.

La recourante invoque ensuite une violation de l’art. 319 CO par la cour cantonale qui aurait, à tort, qualifié de contrat de travail le rapport contractuel entre la recourante et le travailleur. Elle invoque l’inexistence de tout lien de subordination entre le travailleur et la société. Selon la recourante, en substance, la cour cantonale a confondu la surveillance, par la recourante, de l’observation par le travailleur des conditions légales de l’exercice des activités de gestionnaire déléguées, avec un lien de subordination d’un contrat de travail.

Dans la mesure où la cour cantonale a uniquement examiné la qualification du contrat litigieux en tant que contrat de travail et où la recourante ne propose pas d’autre qualification qui aurait dû être retenue, il suffit de vérifier si la qualification retenue par l’autorité précédente peut être confirmée.

La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci. Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective) (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance (interprétation normative ou objective). 

Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention. La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge applique le droit d’office (art. 57 CPC) et détermine d’office les règles légales applicables à la convention des parties. Il n’est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (  » falsa demonstratio non nocet « ) (art. 18 al. 1 CO).

 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération. 

 Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le critère de la subordination doit toutefois être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise. Le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré.

Le salaire est un élément essentiel du contrat de travail. L’absence de clause expresse sur le salaire n’exclut pas que les parties soient liées par un contrat de travail, dans la mesure où il suffit que, d’après les circonstances, un salaire doive être payé par l’employeur.

En l’espèce,

la cour cantonale a d’abord relevé que le contrat litigieux s’intitulait  » Employment contract « , qu’il comportait toutes les clauses usuelles d’un contrat de travail et qu’il ressortait des échanges électroniques entre la recourante et le travailleur, postérieurs à la conclusion du Memorandum of Understanding du 4 janvier 2016 et au Cooperation agreement du 24 février 2016, mais antérieurs au contrat litigieux, que les parties avaient la volonté de se lier par un rapport de droit du travail. En outre, la cour cantonale a retenu que le travailleur a été présenté au plus tard dès mai 2016, comme un employé de la recourante tant à l’interne qu’à l’externe, selon les témoignages qu’elle a recueillis. 

 La cour cantonale a ensuite considéré que le travailleur disposait d’une certaine indépendance dans l’organisation de son activité commerciale auprès des investisseurs institutionnels, mais qu’il demeurait tout de même entre la recourante et le travailleur, un lien de subordination organisationnel. En effet, la cour cantonale a retenu que la recourante était intervenue dans les démarches de location de locaux, et avait expliqué à un courtier immobilier qu’elle avait pour but d’ouvrir une succursale à Genève, qu’elle avait fourni du travail au travailleur en lui indiquant des clients à démarcher, qu’elle s’était impliquée dans la recherche d’investisseurs et qu’elle avait décidé unilatéralement et sans concertation, de remplacer deux collaborateurs du travailleur dans leur poste de gestionnaires de fonds le 30 septembre 2016, précisant à la banque dépositaire que ceux-ci étaient et demeuraient ses employés. 

En outre, la cour cantonale a retenu que le travailleur et ses collègues avaient assisté à une formation en matière de compliance et de trading dans les locaux du siège de la recourante. 

La cour cantonale a enfin retenu que le travailleur consacrait toute sa force de travail à la recourante à l’exclusion de toute autre activité lucrative, même annexe, de sorte qu’il était dépendant économiquement de celle-ci.

 En ce qui concerne le salaire, la cour cantonale a retenu que les parties étaient expressément convenues du versement d’un salaire. Elle s’est fondée sur les termes du Memorandum of Understanding qui prévoyait que la question de la rémunération des parties ferait l’objet d’accords distincts, et sur la teneur du Cooperation Agreement qui prévoyait que les parties s’accorderaient sur la forme des paiements dans des accords séparés, par exemple dans un contrat de travail. 

La cour cantonale a encore retenu que plusieurs échanges avaient eu lieu entre les parties entre les mois d’avril et mai 2016, en lien avec leur salaire.

Partant, la cour cantonale a jugé que c’est à bon droit que le tribunal avait qualifié le contrat litigieux de contrat de travail.

La recourante soutient d’abord qu’il n’existait pas de lien de subordination entre elle et le travailleur en raison du fait qu’il n’était pas intégré dans l’organisation de la société, que l’organigramme le présentant comme tel n’est pas officiel ou encore qu’elle n’a jamais présenté le travailleur et ses collègues comme ses employés. 

Sous couvert de la violation du droit, elle critique en réalité l’établissement de l’état de fait par la cour cantonale, sans toutefois formellement soulever de grief de constatation manifestement inexacte des faits. Le grief est donc irrecevable. 

 La recourante soutient ensuite subsidiairement que le travailleur était intégré dans l’organisation de la recourante uniquement en raison du modèle d’affaires, pour les tâches qui le lui imposaient. Elle soutient que le fait que le travailleur se présentait comme son employé et qu’il disposait d’une carte de visite au nom de la recourante est un argument à relativiser, compte tenu du fait que l’intégration du travailleur dans la structure de la recourante était le corollaire nécessaire pour qu’il puisse bénéficier de sa licence FINMA. 

Son argument ne suffit cependant pas pour permettre de conclure à l’absence de contrat de travail. Bien que les circonstances qui imposent une certaine organisation du travail des travailleurs dans la structure d’une entreprise puissent relativiser le critère de la subordination, en particulier quant au lieu où le travailleur exerce son activité, ceci ne peut s’appliquer qu’aux critères qui sont strictement imposés par le modèle d’activité.

La relativisation du critère du lien de subordination en raison du modèle d’affaires choisi n’empêche pas que, par ailleurs, le travailleur présente d’autres liens de dépendance à la société, en particulier par le fait qu’il consacrait l’intégralité de son temps à celle-ci et n’exerçait pas d’autre activité lucrative, se rendant ainsi économiquement dépendant d’elle.

L’argument de la recourante doit ainsi être rejeté. Le lien de subordination excède celui qui était strictement nécessaire en raison du modèle d’affaires choisi, notamment sur le plan de la dépendance économique. Le critère est donc rempli et son importance n’est pas à relativiser dans le cas d’espèce.

 Concernant le salaire, la recourante argue que les parties seraient convenues que le travailleur n’en percevrait pas. 

La recourante se contente sur ce point d’exposer une version des faits différente de celle retenue par la cour cantonale, qui a considéré que, bien que les parties aient prévu dans leur contrat qu’aucun salaire ne serait payé immédiatement, cette situation ne devait être que transitoire et qu’un salaire était tout de même dû.

La recourante perd de vue que lorsque la cour cantonale est en mesure de déterminer la réelle et commune intention des parties sur la base d’indices, elle fait appel à son expérience générale de la vie et procède par là à l’établissement des faits.

La recourante ne soutient pourtant pas que la cour cantonale ait établi ce fait de manière manifestement inexacte. Son grief est irrecevable.

Au vu de ce qui précède, le grief de la recourante doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.

La recourante soutient également que les prémisses sur la base desquelles la cour cantonale a déterminé que la rémunération retenue par le Tribunal était convenable, étaient erronées. Contrairement à ce que la cour cantonale a retenu, elle argue que le travailleur était responsable du fait qu’il n’avait pas été rémunéré ou du fait que le fonds n’avait pas obtenu les performances escomptées.

La cour cantonale a pourtant retenu, comme le tribunal, que la rémunération ne pouvait être exclusivement basée sur l’octroi de provisions et que la provision convenue entre les parties ne permettait pas au travailleur de vivre décemment dans l’hypothèse où le fonds ne fournirait pas les performances attendues – ce qui s’est d’ailleurs produit puisqu’il n’a pas permis de dégager le bénéfice nécessaire au paiement de la provision. Elle a en outre considéré qu’il n’a pas été établi que les résultats financiers insuffisants étaient imputables au travailleur. [Cf. art. 349a al. 2 CO]

Ainsi, la recourante ne fait qu’opposer sa propre version des faits à celle retenue par la cour cantonale, par laquelle le Tribunal fédéral est lié.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de la recourante. La recourante versera une indemnité de dépens à l’intimé (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).

 (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_365/2021 du 28 janvier 2022)

Addendum: cet arrêt, et trois décisions semblables dans le même litige, est présenté par Teymour Brander, Fonds de placement : Délégation de tâches à un gestionnaire externe et contrat de travail, publié le : 07 mars 2022 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1226/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnes (VD)

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Le licenciement abusif en pratique

Publié le 20 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

Le site que vous êtes en train de consulter (https://droitdutravailensuisse.com/) compte maintenant plus de 800 notes juridiques sur des sujets les plus divers en rapport avec le droit du travail et de la protection des données.

Même avec un bon moteur de recherche, cela commence à faire beaucoup pour celui qui souhaite se familiariser avec telle ou telle notion particulière.

C’est pourquoi, en guise de première introduction au licenciement abusif en droit suisse, vous trouverez ci-après une brève présentation des dispositions légales applicables, ainsi que cinq présentations de jurisprudence qui, sans être exhaustives, vous donneront une première idée de la matière.

Le droit applicable

Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties moyennant le délai de congé, sous réserve d’une résiliation immédiate pour justes motifs.

En droit suisse du travail, c’est donc la liberté de la résiliation qui prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.

La résiliation du contrat de travail est un droit formateur qui prend effet dès la réception de la déclaration de volonté de la partie qui résilie. Il ne saurait être question dès lors d’annulabilité ou de nullité du congé (à l’exception toutefois de l’art. 10 al. 3 2e phrase de la la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (RS 151.1 ; LEg).

Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est par contre limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 al. 1 et 2 CO)

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère donc des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l’art. 336 CO.

L’art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d’abord d’abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité, ainsi que la religion. L’application de l’art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n’ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

Est également abusif le congé donné par une partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. b CO). Cette disposition doit s’interpréter restrictivement : en effet, les droits constitutionnels couvrent à peu près tous les aspects de la vie professionnelle ou privée, ce qui rendrait potentiellement tout licenciement abusif.

Est tout autant abusif le congé donné par une partie seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie résultant du contrat de travail. L’art. 336 al. 1 let. c CO protège en fait le travailleur contre une résiliation qui tend à le priver d’une prestation contractuelle particulière dont l’exécution est liée à un moment déterminé des rapports de travail. Cette prétention peut reposer sur le contrat ou sur la loi. Il s’agira par exemple d’une gratification, d’une indemnité à raison de longs rapports de travail, d’une prime de fidélité ou du versement rétroactif du renchérissement.

Le congé est abusif aussi quand il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette notion doit être interprétée largement : il s’agit non seulement de prétentions découlant du contrat de travail ou d’une convention collective mais aussi de prétentions déduites de la prévoyance professionnelle ou du droit au respect de la personnalité.

Est toujours abusif le congé donné parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer (art. 336 al. 1 let. e CO).

Les cas de licenciement visés par l’art. 336 al. 2 CO couvrent des situations en rapport avec la représentation des travailleurs ou l’exercice d’une activité syndicale conforme au droit, ainsi que la situation où n’aurait pas été respectée la procédure de consultation en cas de licenciement collectif (art. 335f CO).

Pour ce qui est des effets du licenciement abusif, le principe de la liberté contractuelle prime en droit suisse. Un licenciement, même abusif au sens de ce qui précède, est donc parfaitement valable. Il « doit » cependant donner lieu au versement d’une indemnité d’au maximum six mois de salaire (art. 336a CO) pour autant que l’employé ait formé par écrit opposition au congé avant la fin du délai de congé et qu’il ait agit en justice dans un délai de 180 jours à compter de la fin du contrat (art. 336b CO).

5 jurisprudences exemplatives

Licenciement du travailleur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté :

Licenciement d’un travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté

Congé représailles :

Congé représailles, motifs économiques

Congé modification :

Le congé-modification en droit suisse

Surcharge de travail :

Licenciement abusif: surcharge de travail et mesures prises par l’employeur

Mobbing :

Mobbing et licenciement abusif

Bonne lecture !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Salaire excessif de l’employé actionnaire

Publié le 18 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 57 LIFD, l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Celui-ci comprend outre le bénéfice net résultant du solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l’exercice précédent (art. 58 al. 1 let. a LIFD) tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l’usage commercial tels que notamment les frais d’acquisition, de production ou d’amélioration d’actifs immobilisés, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial ainsi que les produits qui n’ont pas été comptabilités dans le compte de résultats (art. 58 al. 1 let. b et c LIFD).

Les cantons doivent imposer l’ensemble du bénéfice net dans lequel doivent notamment être inclus les charges non justifiées par l’usage commercial, portées au débit du compte de résultats, ainsi que les produits et les bénéfices en capital, de liquidation et de réévaluation qui n’ont pas été portés au crédit du compte de résultats (art. 24 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 – LHID – RS 642.14).

Pour ce qui est de l’ICC, sont notamment considérés comme bénéfice net imposable le bénéfice net, tel qu’il résulte du compte de pertes et profits, les tantièmes, ainsi que les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (art. 12 let. a et h LIPM).

Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice constitutive de prestation appréciable en argent lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont remplies : 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près ; 3) elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l’avantage qu’ils accordaient. Il convient ainsi d’examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence (« dealing at arm’s length »).

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice. La société augmente de manière artificielle ses charges en versant une rémunération excessive. Aussi, un salaire excessif est simplement une forme de prestation appréciable en argent.

En présence d’une prestation appréciable en argent, les conséquences fiscales sont multiples. L’autorité fiscale réintégrera la prestation dans les bénéfices imposables de la société.

Lorsqu’elle doit déterminer si la rémunération servie par la société à ses employés actionnaires est en rapport avec l’importance de leur prestation de travail, l’autorité fiscale n’a pas à substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société, mais la liberté de l’employeur n’est pas sans limite. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément pertinent est donc la rémunération conforme au marché. Pour savoir si la rémunération est excessive et constitue une distribution dissimulée de bénéfice, il convient de prendre en compte l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Parmi les critères pertinents, figure notamment la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données servant de référence à la détermination de la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible selon la jurisprudence de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire. Il a été jugé à cet égard que le fait d’individualiser le salaire moyen en fonction des circonstances du cas d’espèce et de prendre en compte pour ce faire le cahier des charges relatif au poste en cause, les fonctions et les responsabilités des personnes concernées conduit à un schématisme exempt d’arbitraire (arrêts du Tribunal fédéral 2C_209/2013. 3.1 ; 2C_188/2008 du 19 août 2008 consid. 5.3.

Le Tribunal fédéral a notamment admis qu’on pouvait se fonder sur une enquête sur les salaires de la Société suisse des ingénieurs et des architectes pour déterminer le salaire admissible d’un actionnaire-directeur d’une société active dans le domaine de la réalisation d’éléments préfabriqués en béton pour la construction (arrêt du Tribunal fédéral 2C.421/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.2 et 3.3) ou que l’on pouvait utiliser les recommandations de l’Union des professionnels de l’immobilier du canton de Neuchâtel pour déterminer le salaire usuel d’un administrateur actionnaire assumant le rôle de gérant (arrêt du Tribunal fédéral 2C.721/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.5).

Dans ce cadre, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Pour arrêter la rémunération à prendre en considération, un salaire de base est déterminé ; il est augmenté d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice. Cette méthode prend ainsi en compte dans le calcul de la rémunération l’implication des salariés actionnaires dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, leur activité en qualité d’apporteurs d’affaires (ATA/778/2016 du 13 septembre 2016 consid. 10c).

La méthode consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 0.9 % jusqu’à CHF 5’000’000.- et 0.8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part du bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes ; ATA/778/2016 précité consid. 10c ; ATA/485/2013 du 30 juillet 2013; ATA/170/2012 du 27 mars 2012 ).

Le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé l’application de la « méthode valaisanne » dans la mesure où elle a conduit à un résultat exempt d’arbitraire, adapté aux circonstances du cas d’espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_660/2014 et 2C_661/2014 précités consid. 6.2 ; 2C_421/2009 précité consid. 3.3 ; 2C_188/2008 précité consid. 5.3). La « méthode valaisanne » a également reçu l’aval de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH).

La chambre de céans a admis à plusieurs reprises, dans le cadre du calcul du salaire qualifié d’excessif selon la « méthode valaisanne », le fait de prendre comme salaire de base le calculateur en ligne de l’Observatoire genevois du marché du travail (ci-après : OGMT), reposant sur des salaires bruts totaux, toutes prestations comprises. Elle a relevé que les données de l’OGMT devaient être considérées comme objectives et conformes aux méthodes de calcul préconisées par le Tribunal fédéral (ATA/480/2016 du 7 juin 2016 consid. 8e ; ATA/485/2013 précité ; ATA/674/2011 du 1er novembre 2011 ; ATA/777/2010 du 9 novembre 2010). En outre, le recours à un tel instrument aboutissait à établir un salaire fixé au maximum de la fourchette des rémunérations possibles (ATA/480/2016 précité consid. 8e et les références citées).

Toutefois, depuis mars 2019, le calculateur national des salaires, publié en ligne à l’adresse : « https://entsendung.admin.ch/Calculateur-de-salaires/ lohnberechnung » par le SECO, remplace le calculateur de l’OGMT. Ce nouvel outil permet en effet d’obtenir à la fois des résultats spécifiques au marché du travail genevois ainsi que pour l’ensemble de la Suisse. Comme son prédécesseur genevois, le calculateur national des salaires repose sur un modèle statistique établi à l’aide des données de l’enquête suisse sur la structure des salaires, menée tous les deux ans par l’office fédéral de la statistique auprès d’un échantillon d’entreprises. La dernière enquête reflète la situation du secteur privé en 2018.

La jurisprudence du Tribunal fédéral n’exclut pas qu’un actionnaire minoritaire puisse recevoir une distribution dissimulée de bénéfice. Le Tribunal fédéral a ainsi imputé une distribution dissimulée de bénéfice à un membre du conseil administration possédant six actions de l’entreprise (Archive 63 61 = RDAF 1995, 47, 50) et dans plusieurs affaires à un actionnaire minoritaire (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1082/2013 du 14 janvier 2015 consid. 6.4 ; « 2C_275/2010 du 24 août 2010 consid. 3.2). Tel sera typiquement le cas lorsque, au regard des circonstances, le minoritaire dispose d’une « beherrschende Stellung » dans la société distributrice. Il en va typiquement ainsi lorsque l’actionnaire minoritaire préside par exemple le Conseil d’administration de la société. Cela étant, ce critère de domination ne constitue toutefois qu’un indice parmi d’autres. La doctrine, quant à elle, est divisée sur cette question. Certains auteurs estiment que ce contrôle sur l’entreprise (Beherrschungsmöglichkeit) fait partie des éléments constitutifs de la notion de distribution dissimulée de bénéfice. Partant, une distribution dissimulée de bénéfice à un actionnaire minoritaire est uniquement concevable si la position de cette personne est « compensée » par certains droits sociaux lui permettant d’exercer ce contrôle. En l’occurrence, selon certains auteurs, cette position peut découler (i) d’actions à droit de vote privilégié, (ii) des statuts ou encore (iii) d’une convention d’actionnaires permettant au porteur de parts de siéger au conseil d’administration et d’influer sur les décisions de l’entreprise. De simples circonstances économiques ou même personnelles (rapports familiaux) ne sont au contraire pas déterminantes. Pour d’autres auteurs, en revanche, seul est déterminant le fait que la prestation repose sur le rapport de participation (causa societatis). Lorsque cette condition est réalisée, peu importe alors que le récipiendaire soit un actionnaire majoritaire ou minoritaire (Robert DANON in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN, Commentaire romand de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct, 2ème édition, 2017, art. 58, § 107-199, p. 1109-1110 et les réf.).

Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de considérer que le versement au directeur et actionnaire unique de la société, au bénéfice certes d’une longue expérience, mais qui dirige une petite société, d’une rémunération dépassant de plus de CHF 100’000.- le salaire moyen supérieur versé dans la branche, peut être qualifié d’excessif et justifier une reprise pour distribution dissimulée de bénéfice au sens où l’entend la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_421/2009 précité consid. 3.2).

Dans le domaine des prestations appréciables en argent, telles que des distributions dissimulées de bénéfice, le fardeau de la preuve se répartit comme suit : les autorités fiscales doivent apporter la preuve que la société a fourni une prestation et qu’elle n’a pas obtenu de contre-prestation ou une contre-prestation insuffisante ; si les preuves recueillies par l’autorité fiscale fournissent suffisamment d’indices révélant l’existence d’une telle disproportion, il appartient alors au contribuable d’établir l’exactitude de ses allégations contraires. Par ailleurs, une fois qu’un fait est tenu pour établi, la question du fardeau de la preuve ne se pose plus. Les autorités doivent en effet pouvoir s’assurer que seules des raisons commerciales, et non les rapports personnels et économiques étroits entre la société et le bénéficiaire de la prestation, étaient déterminantes pour le choix de la prestation présentant un caractère insolite

En l’espèce, la recourante (= une SARL) considère que les conditions permettant de retenir l’existence d’une prestation appréciable en argent ne seraient pas remplies. Elle relève en particulier qu’elle avait bénéficié d’une « prestation équivalente » de la part des associés, lesquels avaient déployé une activité très importante pour son compte, qu’un tiers employé chez elle avec le même engagement que les associés aurait reçu une rémunération équivalente et que les organes n’auraient pas pu se rendre compte de l’avantage octroyé aux associés, compte tenu de l’avantage énorme obtenu par la société elle-même (augmentation du chiffre d’affaires, du bénéfice, du nombre d’employés).

Afin de vérifier l’existence d’une prestation appréciable en argent, il convient en premier lieu d’examiner si la rémunération des associés était disproportionnée ou si au contraire elle correspondait au prix du marché.

À titre préalable, il sera relevé que si la recourante critique l’utilisation de la « méthode valaisanne » pour établir le salaire admissible des associés, elle n’offre aucune alternative fiable ni aucun élément probant qui permettrait de procéder à une comparaison avec les rémunérations de personnes de rang et de fonction similaires. En particulier, son argument revenant à calculer le salaire moyen versé aux associés entre 2011 et 2018, pour parvenir à la conclusion que le montant obtenu est conforme au marché ne résiste pas à l’examen. Eu égard au principe de périodicité et d’étanchéité des exercices fiscaux, seules les rémunérations versées durant l’année litigieuse, soit en 2018, seront examinées dans le cas d’espèce. La recourante considère qu’aucune comparaison ne serait possible compte tenu des particularités de ses activités et des associés. Celle-ci se contente alors de substituer sa propre appréciation selon laquelle le salaire de base devrait être celui convenu, soit CHF 30’000.- par mois pour chaque associé. Malgré les reproches qui lui ont été faits dans ce sens tant par l’autorité intimé que l’instance précédente, la recourante n’a pas produit les contrats de travail des associés ni un autre accord équivalent, qui auraient permis de comprendre selon quelles modalités les rémunérations ont été calculées, voire de vérifier si la part fixe de la rémunération des associés s’élevait réellement à CHF 30’000.- par mois. Il ne peut dès lors être reproché à l’autorité intimée de s’être fondée sur la « méthode valaisanne », méthode maintes fois validées tant par la chambre de céans que par le Tribunal fédéral, pour déterminer les salaires admissibles.

La recourante considère que plusieurs paramètres retenus dans l’application de la « méthode valaisanne » ne sont pas corrects.

Elle considère en premier lieu que le salaire de base était sensiblement trop bas pour des « créateurs géniaux » tels que les associés. La recourante argumente que compte tenu de ces profils hors normes et de ses activités dans des domaines nouveaux, il n’existait pas de comparatifs dans les statistiques du SECO. Le salaire de base de CHF 30’000.- par mois devait dès lors être pris en compte. Toutefois, comme susmentionné, la recourante n’apporte aucun élément de comparaison ni pièce probante qui permettrait de vérifier si les salaires de base seraient conformes au marché. Sans nier les compétences et la créativité déployés par les associés, il n’apparaît pas que des activités dans le domaine de la communication et de la publicité pour des marques reconnues, et ce même si essentiellement dans le domaine numérique, soient à ce point particulières qu’elles empêcheraient l’application du calculateur national des salaires. À cet égard, il sera relevé que l’autorité intimée a accepté, dans le cadre de sa réponse au TAPI, de prendre en compte le salaire supérieur (dernier quartile), et non plus le salaire médian.

La recourante reproche également à l’autorité intimée d’avoir pris en compte le nombre d’années d’existence de la société pour déterminer le nombre d’années de service. Toutefois, à teneur du site internet du SECO relatif au calculateur national de salaires (https://entsendung.admin.ch/Lohnrechner/lohnberechnung, consulté le 26 janvier 2022), par « années de service » on entend le « nombre d’années au service de l’entreprise ». Ce faisant, il ne peut être reproché à l’AFC-GE d’avoir pris en considération huit années de service dans le calculateur du SECO – la société ayant été créé en 2010 – et non le nombre d’années d’expérience des associés.

Les autres données inscrites dans le comparateur de salaire n’apparaissent pas critiquables, notamment concernant le nombre d’heures effectuées, à savoir soixante heures. Si la recourante a d’abord indiqué suite à une demande de renseignements de l’AFC-GE que les associés travaillaient entre cinquante et soixante heures par semaine, ce nombre pouvant augmenter en fonction des besoins, elle a par la suite allégué, dès la procédure contentieuse par-devant le TAPI, que ce nombre s’élevait à quatre-vingts heures par semaine. Or, de jurisprudence constante, en présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être accordée à celles que l’intéressé a données en premier lieu, alors qu’il en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures. L’autorité intimée était ainsi fondée à retenir les premières déclarations de la recourante.

La recourante ne conteste pas non plus les montants retenus à titre de supplément en fonction du chiffres d’affaires et de part au bénéfice. Les calculs établis par le TAPI lors de l’application de la « méthode valaisanne », qui seront ainsi confirmés, laissent effectivement apparaître que les salaires qui ont été versés aux associés étaient en partie excessifs.

Il convient toutefois de vérifier encore que les autres conditions permettant de conclure à l’existence d’une prestation appréciable en argent sont remplies.

Contrairement à ce que prétend la recourante, il existe effectivement une disproportion reconnaissable par ses organes entre les prestations effectuées par les associés pour la société et les rémunérations perçues, qui n’auraient pas été accordées dans une telle proportion à des tiers.

Comme susmentionné, les rémunérations perçues par les trois associés sont très largement en dessus des salaires du marché. S’il est vrai que le chiffre d’affaires et le bénéfice de la recourante n’ont fait qu’augmenter aux fils des années depuis la création de la société, cela ne permet pas pour autant de justifier une telle disproportion.

Les associés ont en effet perçu à eux trois des salaires à hauteur de CHF 1’582’600.- en 2018, lesquels représentent près de six fois le bénéfice net de la recourante pour cette année (soit en l’occurrence CHF 265’048.- selon leur taxation avant reprises). Dans ces conditions, le montant des salaires revêtait un caractère disproportionné, lequel était par ailleurs reconnaissable pour les organes de la recourante.

Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence précitée que le simple fait d’être un actionnaire minoritaire n’empêche pas de reconnaître l’existence d’une distribution dissimulée de bénéfice.

Il ressort par ailleurs du dossier, soit du récapitulatif des salaires AVS pour l’année 2018 de la recourante, que l’employé le mieux rémunéré, après les trois associés, était Monsieur I______, avec un salaire annuel de CHF 130’000.- (sans qu’il ne soit possible d’établir si ce montant comprend uniquement une rémunération de base ou également une part variable), lequel occupe la fonction de « Chief Operating Officer » selon le site internet de la recourante (https://www.buzzbrothers.ch/team/, consulté le 26 janvier 2022), soit directeur des opérations. Ce salaire annuel, pour un poste de cadre, était pratiquement trois fois inférieur au salaire de base annuel de CHF 360’000.- que la société allègue avoir fixé pour chacun des trois associés. Cela confirme dès lors également le fait que les salaires perçus par MM. C______, D______ et B______ l’ont été du fait de leur qualité d’associés.

Pour le surplus, il sera relevé que s’il est vrai que la comptabilisation de dividendes en lieu et place d’un salaire apparaît effectivement fiscalement plus avantageuse du point de vue des associés-gérants, tel n’est pas le cas du point de vue de la société, laquelle a au contraire tout intérêt à faire diminuer ses charges.

Au vu de ce qui précède, les conditions de la dissimulation de bénéfice, pour la partie excessive des salaires, sont dès lors réalisées. L’AFC-GE était fondée, tant pour l’ICC que pour l’IFD, à retenir des salaires excessifs confirmés dans leur principe par le TAPI en appliquant la « méthode valaisanne » pour la période fiscale en cause et à réintégrer ceux-ci dans le bénéfice imposable de la recourante.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/144/2022 du 8 février 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Transparence et procédures judiciaires

Publié le 17 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
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La loi genevoise sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD – A 2 08) régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Elle est constituée de deux volets, correspondant aux deux buts énoncés à l’art. 1 al. 2 LIPAD. Elle a pour premier but de favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique par l’information du public et l’accès aux documents (transparence  – art. 1 al. 2 let. a LIPAD ; titre II LIPAD) et pour second but de protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (protection des données – art. 1 al. 2 let. b LIPAD ; titre III LIPAD).

Toute personne a le droit de prendre connaissance des informations et d’accéder aux documents officiels, à moins qu’un intérêt prépondérant ne s’y oppose (art. 28 al. 2 Cst-GE). Il a déjà été jugé que cette disposition n’avait pas une portée plus large que la LIPAD (arrêt du Tribunal fédéral 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.4).

En édictant la LIPAD, le législateur a érigé la transparence au rang de principe aux fins de renforcer tant la démocratie que le contrôle de l’administration et de valoriser l’activité étatique et la mise en œuvre des politiques publiques (MGC 2000 45/VIII 7671 ss). Le principe de transparence est un élément indissociable du principe démocratique et de l’état de droit, prévenant notamment des dysfonctionnements et assurant au citoyen une libre formation de sa volonté politique (ATA/376/2016 du 3 mai 2016 consid. 4b et les références citées). L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité.

Selon l’art. 3 al. 3 let. b LIPAD, le traitement de données personnelles par les institutions publiques n’est pas soumis à la présente loi lorsqu’il est effectué notamment par les juridictions et les autres autorités judiciaires en application des lois de procédure pénale, civile, administrative ou d’entraide judiciaire ou d’autres lois régissant leurs activités, aux fins de trancher les causes dont ils sont ou ont été saisis ou de remplir les tâches de surveillance dont ils sont ou ont été investis, sous réserve de l’art. 39 al. 3.

Il ressort des travaux préparatoires que l’art. 3 al. 3 let. b LIPAD constituait une clause d’exclusion du champ d’application à raison de l’entité chargée de procéder au traitement, en faveur du pouvoir judiciaire. Il n’était guère possible de définir a priori l’activité juridictionnelle d’une manière plus précise que celle qui figurait ici, mais le but visé était d’exclure clairement toute l’activité juridictionnelle du pouvoir judiciaire, seules les activités à caractère non juridictionnel étant soumis à la loi. Le traitement de données personnelles n’était ainsi pas soumis à la loi lorsqu’il était effectué par le Conseil supérieur de la magistrature, les juridictions et les autres autorités judiciaires en application des lois de procédure pénale, civile, administrative ou d’entraide judiciaire ou d’autres lois régissant leurs activités, aux fins de trancher les causes dont ils étaient saisis ou de remplir les tâches de surveillance dont ils sont investis (…). Plus délicate était la question de savoir s’il était acceptable de soumettre au champ d’application de la loi le traitement de données relatives à des procédures judiciaires closes. A priori, il se justifiait de permettre l’exercice d’un certain nombre de droits personnels, mais ceux-ci ne sauraient avoir pour conséquence d’éluder des règles de procédure ou des dispositions spécifiques (notamment les règles sur la révision). Cette question étant généralement traitée dans les lois de procédure ad hoc, l’art. 3 al. 3 let. b LIPAD n’avait pas à réserver pour autant une seconde exception dans la LIPAD (cf. commentaire article par article du PL 9’870 de 2006, MGC 2005-2006 X A 8490).

Dans un cas où le recourant requérait l’accès à l’entier de son dossier personnel s’agissant des documents le concernant détenus par un département, la chambre de céans a considéré qu’il contournait la finalité de la LIPAD en tentant par ce biais d’obtenir des informations dont il pourrait se voir refuser l’accès par le Tribunal de première instance dans le cadre de la procédure civile l’opposant à l’autorité intimée (ATA/1404/2017 du 17 octobre 2017 consid. 6).

Cet arrêt a été annulé, par arrêt du Tribunal fédéral 1C_642/2017 du 28 mai 2018, lequel a notamment retenu que l’accès aux données personnelles ne dépend pas d’un intérêt ou d’un but particulier (consid. 2.4). Il était également indubitable que le dossier personnel du recourant contenait bien des données fixées sur un support, au sens défini par l’art. 4 LIPAD (consid. 2.5.2).

La chambre de céans [Chambre administrative de la Cour de justice GE]  a plus récemment retenu que les principes dégagés par l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_642/2017 étaient transposables à un requérant qui sollicitait l’accès aux données personnelles d’une tierce personne, en ce sens que l’existence d’une procédure civile ne constituait pas un motif pour refuser une requête fondée sur la LIPAD (ATA/175/2019 du 26 février 2019 consid. 7c).

Précédemment, il avait déjà été jugé que l’intérêt privé d’une personne à obtenir des données personnelles (en l’occurrence une adresse) pour faire valoir ses droits en justice constituait un intérêt privé prépondérant au sens de la LIPAD et de son règlement qui l’emportait sur la protection de la sphère privée de la personne concernée (ATA/441/2018 du 8 mai 2018 consid. 6 ; ATA/373/2014 du 20 mai 2014 consid. 4c ; ATA/819/2012 du 4 décembre 2012 consid. 4).

Par souci d’harmonisation verticale et dans la mesure où les différentes législations sur la transparence visent le même but et reprennent des principes de base globalement identiques, la chambre de céans a admis que la jurisprudence rendue sur la base de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3) peut en principe être transposée à la LIPAD (ATA/154/2016 du 23 février 2016).

Selon son art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2, la LTrans ne s’applique pas à l’accès aux documents officiels concernant notamment les procédures civiles et pénales.

Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral avait indiqué que « l’accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l’art. 3 let. a était régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu’ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne faisaient pas partie du dossier de procédure au sens strict, étaient en revanche accessibles aux conditions de la LTrans. La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volonté d’une autorité s’appliquait par conséquent chaque fois que la divulgation d’un document officiel était susceptible d’influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à celles-ci » (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1 in fine).

Afin d’éviter une collision de normes, il était impossible de recourir à la LTrans dans le but d’éluder les règles spéciales concernant l’accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence du 2 décembre 2019 [ci-après : le préposé fédéral] N. 15). L’accès à un document ne devait pas pouvoir entraver la bonne marche d’une procédure judiciaire. Il fallait toutefois distinguer, d’une part, entre les documents élaborés en dehors d’une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d’une telle procédure) et, d’autre part, les documents qui avaient été ordonnés expressément dans le cadre d’une procédure judiciaire (par exemple un échange d’écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C’était seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s’appliquait pas ; les autres documents demeuraient accessibles en vertu du principe de la transparence. D’ailleurs, selon la pratique du préposé fédéral, « il n’est pas possible d’exclure l’application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l’objet du litige ; admettre l’application de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans dans un tel cas équivaudrait à permettre […] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandés dans une procédure quelconque avec laquelle ils n’entretiennent qu’un lien lâche » (recommandation du préposé fédéral du 2 décembre 2019 ch. 15). Dit autrement, l’exclusion vise des documents qui concernaient précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui pouvaient se trouver dans le dossier de procédure au sens large.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/39/2022 du 18.01.2022, consid. 4 et 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat d’un fonctionnaire

Publié le 14 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
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En tant qu’employé de la ville de Genève, le recourant est soumis au statut du personnel ainsi qu’au règlement d’application du statut du personnel de la ville (REGAP – LC 21 152.0), adopté le 14 octobre 2009 par le CA.

En vertu de l’art. 3 du statut, les rapports de services des membres du personnel sont régis par le statut, les dispositions d’exécution, ainsi que, le cas échéant, les clauses du contrat de travail (al. 1) ; en cas de lacune, les dispositions pertinentes de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations – CO – RS 220) sont applicables à titre de droit public supplétif (al. 2).

S’applique dès lors, à titre de droit public supplétif, l’art. 337 CO, à teneur duquel l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en matière de contrat de travail de droit privé, la résiliation immédiate pour justes motifs de l’art. 337 CO est une mesure exceptionnelle qui ne doit être admise que de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Une infraction pénale commise au détriment de l’employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 du Code civil du10 décembre 1907 – CC – RS 210) ; à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Selon la jurisprudence, les justes motifs de renvoi des fonctionnaires ou employés de l’État peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d’événements ou de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables (arrêt du Tribunal fédéral 8C_638/2016 du18 août 2017 consid. 4.2 et les références citées).

Ces principes valent aussi lorsqu’un statut du personnel communal renvoie à l’art. 337 CO (ATA/466/2020 du 12 mai 2020 consid. 8c ; ATA/148/2018 précité consid. 8c ; ATA/308/2017 du 21 mars 2017 consid. 6d).

 L’art. 337 CO ne fixe aucun délai pour communiquer une résiliation immédiate. Toutefois, pour que l’on puisse admettre que la continuation du rapport de travail était devenue insupportable, il faut non seulement que l’analyse objective des circonstances aboutisse à cette conclusion, mais encore que l’on puisse constater, d’un point de vue subjectif, que la situation était effectivement devenue insupportable. Or, si l’employeur tolère en connaissance de cause la présence de l’employé dans l’entreprise pendant un certain temps encore, on doit en déduire que la continuation du rapport de travail ne lui est pas devenue à ce point insupportable qu’il ne puisse pas attendre l’expiration ordinaire du contrat.

Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel on peut raisonnablement attendre de la partie qu’elle prenne la décision de résilier le contrat immédiatement. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques, étant précisé que les week-ends et les jours fériés ne sont pas pris en considération.

Le Tribunal fédéral a résumé les critères à prendre en considération en cas de déclaration de résiliation immédiate des rapports de travail dans le droit privé et dans le droit public. Il a notamment rappelé que la jurisprudence relative à l’art. 337 CO, selon laquelle la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations de travail, n’était pas sans autre transposable en matière de rapports de travail de droit public. En ce domaine, le licenciement se fait en général par voie de décision motivée ; il est souvent précédé d’une enquête, en particulier quand il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons. Durant l’enquête, l’intéressé bénéficie des garanties propres à la procédure administrative. En particulier, le droit d’être entendu doit être respecté. Indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate, surtout lorsque la décision ne peut pas être prise par le supérieur hiérarchique direct mais qu’elle dépend d’une autorité de nomination qui se réunit périodiquement seulement et qui doit confier une instruction à l’un de ses membres ou à un enquêteur externe. Le Tribunal fédéral a néanmoins précisé que si les spécificités de la procédure administrative qui s’imposaient à l’employeur de droit public pour mettre fin aux rapports de service permettaient de lui accorder un délai de réaction plus long qu’en droit privé, il ne devait pas pour autant laisser traîner les choses, ni tarder à informer l’employé qu’une résiliation immédiate des rapports de service était envisagée.

D’après le Tribunal fédéral, l’employeur jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour juger si les manquements d’un fonctionnaire sont susceptibles de rendre la continuation des rapports de service incompatible avec le bon fonctionnement de l’administration. En tant que les rapports de service relèvent du droit public, il doit néanmoins respecter le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.). Celui-ci exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

Le Tribunal fédéral a, dans les exemples ci-dessous, confirmé la validité du licenciement immédiat :

– un policier d’une commune zurichoise avait parqué de manière délibérée et répétée son véhicule privé devant le poste de police, en violation de la réglementation communale ; et cela, bien qu’il comptât vingt-cinq ans d’activité et qu’il approchât de son 60ème anniversaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014) ;

– un gardien de prison (chef de cuisine) avait été retrouvé en train de consommer de l’alcool avec un détenu. Compte tenu des devoirs particuliers qui incombent à un agent de prison, dont la fiabilité et l’intégrité jouent un rôle primordial, les premiers juges ne sont pas tombés dans l’arbitraire en considérant que les conditions du renvoi immédiat étaient réunies (arrêt du Tribunal fédéral 8C_780/2012 du 11 février 2012) ;

– un employé d’une base logistique de l’armée avait conservé sans autorisation des munitions (arrêt du Tribunal fédéral 8C_501/2013 du 18 novembre 2013).

Dans une affaire genevoise concernant un sergent-major instructeur de la police municipale et référent de l’école municipale y relative, ayant de bons états de service et dont les messages incriminés constituaient un acte isolé, le Tribunal fédéral a confirmé que le licenciement immédiat pour justes motifs était une sanction disproportionnée au vu, d’une part, de la gravité de la faute de l’intéressé et de l’absence d’antécédents et, d’autre part, de la possibilité de prendre d’autres mesures propres à atteindre le but visé, telles que la voie disciplinaire (art. 93 du statut) ou le changement d’affectation d’office (art. 94 et 41 al. 4 du statut). Selon le Tribunal fédéral, il existait un intérêt public considérable à sanctionner les manquements de l’intéressé, dont la gravité était particulièrement lourde pour un cadre de la police en charge de la formation des agents de la police municipale. Les autres mesures à disposition de l’autorité constituaient des mesures moins incisives que le licenciement immédiat pour atteindre les buts visés. Le fait qu’une autorité cantonale de recours annule, par un jugement entré en force, la décision de licenciement immédiat rendue par l’employeur public ne s’opposait pas en soi à ce que celui-ci résilie ensuite de manière ordinaire les rapports de travail sur la base du même état de fait, l’autorité de la chose jugée ne portant que sur la question du licenciement immédiat et non sur celle d’un éventuel licenciement pour motif objectivement fondé (arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 consid. 4.3, 5.3.6 et 5.4).

En l’espèce, le recourant considère que le licenciement immédiat dont il a fait l’objet est tardif, illicite et disproportionné, de sorte qu’il doit être annulé et que sa réintégration doit être ordonnée.

À titre préalable, il convient d’examiner si l’autorité intimée aurait agi tardivement pour prononcer le licenciement immédiat du recourant.

Il ressort du dossier qu’après avoir été informé par le recourant le 14 mai 2021 de l’altercation survenue la veille, son supérieur hiérarchique a entendu le jour même des collègues du recourant, témoins des faits litigieux. L’autorité intimée expose, sans être contredite par le recourant, que la direction du B______ aurait reçu le 19 mai 2021 la plainte rédigée par le visiteur. Elle a alors, le 21 mai 2021, convoqué l’intéressé à un entretien le 25 mai 2021, soit le jour ouvrable suivant (les 22 et 23 mai tombant durant le week-end et le 24 mai étant un jour férié). Lors de cet entretien, les personnes présentes ont fait part de leurs doutes sur les capacités du recourant à exercer son travail et l’ont averti que le dossier serait transmis au département compétent, lequel donnerait la suite qui conviendrait. Le lendemain, soit le 26 mai 2021, le recourant a été suspendu avec effet immédiat par le maire d’alors de la ville. Le 1er juin 2021, soit quatre jours ouvrables plus tard, il a été informé de l’intention du CA de le licencier avec effet immédiat. Un délai de huit jours, soit au 9 juin 2021, lui a alors été imparti pour faire valoir ses observations et/ou solliciter son audition par une délégation du CA. Ce délai a été prolongé, à sa demande, au 15 juin 2021. Le CA a alors prononcé son licenciement immédiat par décision du 23 juin 2021, soit quatre jours ouvrables après avoir reçu la détermination de l’intéressé qui lui est parvenue le 17 juin 2021.

Dans ces circonstances, compte tenu des exigences découlant de la résiliation des rapports de droit public, soit notamment le respect du droit d’être entendu, l’obligation de rendre une décision motivée ou encore le fait que ladite décision doit émaner d’une autorité collégiale et non du supérieur hiérarchique direct, le temps écoulé entre les événements ayant motivé la décision litigieuse et la notification de cette dernière – étant relevé que ce délai a été prolongé d’une semaine à la demande du recourant , n’est pas critiquable, et ce même dans le contexte d’une résiliation immédiate des rapports de travail.

Il convient par ailleurs de déterminer si le recourant a contrevenu à ses devoirs généraux de membre du personnel (art. 82 ss du statut).

En l’occurrence, il a reconnu, tant dans son courriel à son supérieur hiérarchique puis lors de l’entretien du 25 mai 2021 et dans ses écritures devant la chambre de céans, la plupart des faits qui lui étaient reprochés, soit d’avoir eu une altercation avec un visiteur du B______ le 13 mai 2021.

Tant la plainte du visiteur adressée à la direction du B______ que les propos recueillis par le supérieur hiérarchique du recourant auprès des autres collaborateurs du musée présents le jour de l’altercation confirment l’existence de cette altercation, d’abord au sein même du B______, en présence d’autres visiteurs, puis dehors devant l’établissement culturel.

Force est dès lors de constater que le recourant a manqué par son attitude à son obligation d’établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (art. 83 let. b du statut). Le fait que le visiteur se soit également emporté à son égard ne saurait justifier son comportement, et en particulier le fait de l’avoir insulté et de ne pas avoir réussi à stopper l’escalade de la dispute. Le recourant a également mis en danger la considération et la confiance dont le personnel de la ville doit faire l’objet (art. 83 let. c du statut), l’altercation s’étant déroulée devant d’autres visiteurs du B______ – en partie dans le hall d’entrée du musée puis à l’extérieur juste devant celui-ci , alors qu’il portait sa tenue de travail. Ce faisant, il a indéniablement manqué à ses devoirs de fonction (art. 84 let. a du statut). Ces manquements sont suffisamment graves pour justifier, à eux seuls, compte tenu de la jurisprudence précitée et du fait que l’altercation s’est déroulée en trois épisodes distincts, une rupture du lien de confiance, étant précisé pour le surplus que le recourant avait déjà fait l’objet d’avertissements suite à des problèmes de comportement.

Le recourant, qui reconnaît que sa réaction lors de l’altercation du 13 mai 2021 n’avait pas été « la plus adéquate de sa vie professionnelle », tente d’expliquer son comportement par sa situation familiale compliquée et une insomnie survenue la veille à la suite de sa vaccination contre la Covid-19. Sans nier ni même minimiser la souffrance causée par les problèmes de santé de sa fille, exacerbée peut-être par une éventuelle insomnie, il n’en demeure pas moins qu’il relevait de sa responsabilité de ne pas se rendre à son travail, et d’en avertir immédiatement sa hiérarchie, s’il n’était pas apte à remplir ses obligations professionnelles conformément à ses devoirs.

Il convient enfin d’examiner si le licenciement immédiat serait disproportionné, comme le relève le recourant.

L’intéressé, quoi qu’il en dise, ne peut se targuer de parfaits états de service, ce dernier ayant des antécédents disciplinaires. S’il est vrai que ces deux sanctions remontent à respectivement huit et sept ans avant les faits litigieux, le recourant a par ailleurs été convoqué à un entretien le 17 janvier 2019 par son supérieur hiérarchique au sujet d’une altercation avec un collègue de travail. Ce dernier incident n’a toutefois pas donné lieu au prononcé d’une sanction disciplinaire.

Son débordement lors de l’altercation du 13 mai 2021 ne saurait ainsi être considéré comme un acte isolé.

Il apparaît dès lors que le licenciement immédiat est apte à atteindre le but poursuivi. Il est nécessaire et proportionné, au sens étroit de cette notion, vu le non-respect à réitérées reprises par l’intéressé de ses devoirs de fonction. Il a manqué à ses devoirs de service, alors qu’un comportement adéquat d’un agent de sécurité et d’accueil, en lien avec les usagers, est particulièrement important. Reconnaissant ses torts, tout en minimisant leur importance, le recourant ne semble pas avoir pris conscience de la gravité des faits qui lui sont reprochés.

Compte tenu de la casuistique exposée ci-dessus et de l’ensemble des circonstances, la chambre de céans retiendra que c’est sans abus ni excès de son large pouvoir d’appréciation que la ville a retenu que le comportement du recourant, qui n’était pas à sa première transgression de ses devoirs de fonction, était de nature à justifier un licenciement immédiat pour justes motifs.

Au vu de ce qui précède, les conclusions du recourant tendant à sa réintégration seront également écartés.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/57/2022 du 25.01.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Procès: un secrétaire syndical vaut un avocat?

Publié le 9 février 2022 par Me Philippe Ehrenström

En l’espèce, les premiers juges ont considéré que, dans la mesure où le demandeur était représenté par un syndicat, soit un mandataire professionnellement qualifié, la maxime inquisitoire sociale (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC) s’en trouvait très atténuée, de sorte qu’ils devaient faire preuve de retenue et partir du principe que les faits et les offres de preuves avaient été présentés de manière complète. Cela étant, ils ont retenu que le demandeur n’avait pas suffisamment allégué ni n’avait prouvé les trajets et les temps de déplacement concrètement effectués entre 2013 et 2017 dans le cadre de son travail. D’une manière plus générale, ils ont retenu qu’il n’avait pas suffisamment allégué les faits pertinents en lien avec ses prétentions, ni offert de moyens de preuves adéquats permettant d’établir celles-ci. Par conséquent, ils ont intégralement rejeté la demande en paiement relative aux frais de déplacement que le demandeur estimait dus.

A.________ conteste cette décision en reprochant aux premiers juges d’avoir assimilé sa représentation par le syndicat D.________ à la représentation par un avocat et d’avoir ainsi considéré que l’atténuation du devoir d’interpellation s’appliquait. Selon lui, il existait un rapport de force inégal ainsi qu’une disproportion évidente des moyens de procéder entre la Défenderesse (l’employeuse), représentée par un avocat, et le demandeur (l’employé A), représenté par une secrétaire syndicale dépourvue de toute formation juridique. Partant, les premiers juges ne pouvaient pas faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire, et ne pouvait dès lors considérer purement et simplement que les allégués du demandeur s’agissant des heures supplémentaires effectuées pendant le temps de déplacement n’étaient ni suffisants ni prouvés. En cas de doute, ils auraient dû interpeller le demandeur pour lui faire préciser ses allégués.

Selon l’art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC, lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas CHF 30’000.-, le tribunal établit les faits d’office dans les litiges portant sur un contrat de travail autre que ceux visés à l’art. 243 al. 2 CPC. Il s’agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l’art. 296 al. 3 CPC; la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l’égalité entre les parties au procès et d’accélérer la procédure. Selon la volonté du législateur, le tribunal n’est soumis qu’à une obligation d’interpellation accrue. Comme sous l’empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1 et les références citées).

Ainsi, en première instance, les parties doivent renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci. De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation des faits et à l’administration des preuves. Il doit les interroger pour s’assurer que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets s’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. Son rôle ne va toutefois pas au-delà. C’est dans ce sens qu’il y a lieu de comprendre le « devoir du juge de rechercher des preuves » évoqué dans l’ATF 139 III 13 consid. 3.2 ; si le juge a des motifs objectifs de soupçonner que les allégués et offres de preuves d’une partie sont lacunaires, et qu’il a connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de moyens de preuve pertinents, « il n’est pas lié par l’offre de preuve » de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire. Il n’appartient en effet pas au juge de fouiller le dossier pour tenter d’y trouver des moyens de preuve en faveur d’une partie. Si, contrairement à ce qu’on serait en droit d’attendre d’elle, une partie ne collabore pas à l’administration des preuves, celle-ci peut être close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles (ATF 141 III 569 consid. 2.3.2 et les références citées).

Le devoir d’interpellation du juge dépend des circonstances concrètes, notamment de la difficulté de la cause, du niveau de formation des parties et de leur représentation éventuelle par un mandataire professionnel. Il concerne avant tout les personnes non assistées et dépourvues de connaissances juridiques, tandis qu’il a une portée restreinte vis-à-vis des parties représentées par un avocat: dans ce dernier cas, le juge doit faire preuve de retenue. Le devoir d’interpellation du juge ne doit pas servir à réparer des négligences procédurales. Les manquements d’une personne qui procède seule peuvent être le fruit de son ignorance juridique, et pas nécessairement de sa négligence. S’agissant d’un avocat, le juge peut présupposer qu’il a les connaissances nécessaires pour conduire le procès et faire des allégations et offres de preuves complètes (arrêt TF 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2. et les références citées).

En l’espèce, en première instance, A.________, qui se trouve être la partie faible au contrat, était représenté par le syndicat D.________, celui-ci agissant en l’occurrence par l’intermédiaire de sa secrétaire, E.________. De son côté, la défenderesse, qui se trouve être la partie forte au contrat, était représentée par un avocat. Quoi qu’en dise l’intimée, les parties se trouvaient donc de fait bel et bien dans une situation d’inégalité de force et de connaissances juridiques, comme le soutient à juste titre l’appelant. En effet, le fait que la loi permette à une partie de se faire représenter par un mandataire professionnellement qualifié ne signifie pas encore, comme le voudrait l’intimée, qu’il est nécessairement assimilé à un avocat. Peu importe à cet égard que E.________ dispose ou non d’un certain bagage juridique – question qui, quoi qu’en pense l’intimée, peut souffrir de demeurer indécise –, dès lors que les connaissances de l’intéressée et son expérience au sein du syndicat D.________ ne peuvent être assimilées à celles d’un avocat, comme cela a d’ailleurs été mis en évidence par des exemples concrets et éloquents dans l’arrêt de la Cour cité par l’appelant, qui concernait déjà la même secrétaire syndicale (cf. arrêt TC FR 102 2020 159 du 26 avril 2021 consid. 2.2.2).

Dans ces circonstances et comme déjà retenu dans les considérants de l’arrêt en question

également (ibidem), compte tenu du rapport de force inégal et de la disproportion des moyens de procéder entre le demandeur et la défenderesse, les premiers juges ne devaient pas faire preuve de retenue dans l’application de la maxime inquisitoire sociale mais avaient une obligation d’interpellation accrue vis-à-vis du demandeur, celui-ci étant la partie faible au contrat et n’étant pas assisté d’un avocat, mais d’une secrétaire syndicale si ce n’est dépourvue de toute formation juridique, à tout le moins dépourvue d’une formation juridique comparable à celle d’un avocat.

Partant, c’est à tort que le Tribunal des prud’hommes a assimilé la représentation du demandeur par un syndicat agissant par l’intermédiaire d’une personne non juriste à une représentation par un avocat et qu’il a dès lors considéré que la maxime inquisitoire sociale s’en trouvait atténuée.

(Arrêt 102 2021 100 de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 7 janvier 2022)

NB : le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_145/2021 du 27 octobre 2021 (it.), a retenu que l’on devait attendre le même niveau de diligence du mandataire syndical que de l’avocat en rapport avec la conversion d’un acte de procédure.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Résiliation conventionnelle du contrat de travail et assurance chômage

Publié le 8 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Aux termes de l’article 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. Cette norme – tout en prohibant la renonciation unilatérale du travailleur – ne s’oppose pas à un arrangement comportant des concessions réciproques, d’importance comparable, pour autant qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction. Les parties restent libres de rompre le contrat d’un commun accord pour une date précise, pour autant qu’elles ne cherchent pas à détourner par ce biais une disposition impérative de la loi. Une résiliation conventionnelle du contrat de travail ne doit être admise qu’avec retenue. Elle suppose notamment que soit prouvée sans équivoque la volonté des intéressés de se départir du contrat. Lorsque l’accord est préparé par l’employeur, il faut en outre que le travailleur ait pu bénéficier d’un délai de réflexion et n’ait pas été pris de court au moment de la signature.

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage (sur ces questions, cf. ATF 145 V 188 cons. 3, 143 V 161 cons. 3).

En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les articles 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite.

Ensuite, dans le prolongement de l’article 11 al. 3 LACI, l’article 10h OACI contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’article 11a LACI sont applicables (al. 2).

Enfin, selon l’article 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur sont toutefois prises en compte pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’article 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 francs l’an (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA). Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai-cadre d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’article 11a LACI est définie négativement : il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’article 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi.

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux.

Dans le cas d’espèce, il a été mis fin aux rapports de travail qui liaient la recourante (= l’employée) et son employeur par une convention du 2 avril 2020. Selon le principe de la liberté contractuelle, les parties sont libres de mettre fin à de telles relations, de sorte que la convention précitée est en principe valable. Il reste à examiner si elle équivaut, pour le travailleur, à renoncer aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective (art. 341 al. 1 CO) – dans quel cas une telle renonciation ne serait valable qu’en cas d’arrangement impliquant des concessions réciproques – ou si elle vise à contourner une mesure de protection du travailleur.

La convention du 2 avril 2020 a été signée alors que la recourante se trouvait en incapacité de travailler depuis le 5 septembre 2019, ce qui soulève la question de la compatibilité de cette convention avec l’interdiction de la résiliation en temps inopportun par l’employeur, à laquelle il ne peut être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). En effet, l’article 336c al. 1 let. b CO prescrit qu’après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’une accident non imputables à la faute du travailleur, et cela durant 180 jours à partir de la sixième année de service. Dans le cas présent, l’incapacité de travail avait débuté le 5 septembre 2019, de sorte que la durée de protection applicable, de 180 jours, était échue au moment de la signature de la convention. L’article 336c al. 1 let. b CO ne s’opposait donc pas à une résiliation valable nonobstant l’incapacité de travail dans laquelle se trouvait la recourante. De la sorte, la conclusion de la convention ne visait pas à contourner une mesure de protection du travailleur, et elle était ainsi valable.

La convention du 2 avril 2020 met fin aux rapports de travail le jour de sa signature. Au sujet du délai de congé, l’article 335c CO prévoit que le contrat peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant, après la neuvième année de service, un délai de congé de trois mois; ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective. Cette disposition n’est pas impérative au sens des articles 361 et 362 CO, de sorte qu’elle n’est pas couverte par l’interdiction de renonciation de l’article 341 CO, que ce soit en ce qui concerne la durée du délai de congé ou le terme prévu (fin du mois).

Il découle de ce qui précède que la convention ne contrevient pas à des dispositions impératives de la loi et qu’elle ne vise pas à en contourner, de sorte qu’elle a valablement mis fin aux relations contractuelles.

Il a été mis fin aux rapports de travail qui liaient la recourante et son employeur par une convention du 2 avril 2020. Dans un tel cas de résiliation consensuelle, il est exact qu’il n’existe pas un « délai légal de congé ». Cette interprétation, qui se fonde sur les principes valables en droit des obligations, ne fait toutefois pas obstacle à ce qu’en matière d’assurance-chômage, il soit tenu compte des prestations versées par l’employeur pour la période correspondant au délai de congé qui aurait été applicable à défaut d’accord commun sur une résiliation anticipée, comme le prescrit du reste l’article 10h OACI. En l’espèce, le délai de congé qui aurait été applicable en l’absence d’une convention était de deux mois. S’agissant du terme de ce délai, ce terme n’était pas la fin d’un mois mais la fin de la période de deux mois dès réception du congé. La résiliation d’un commun accord étant intervenue le 2 avril 2020, le délai de résiliation serait ainsi arrivé à échéance le 2 juin 2020. Aux termes de la convention, l’employeur a versé à la recourante une indemnité de fin des rapports de travail équivalente à deux mois de salaire brut, soit un montant total de 10’600 francs. Ce montant correspond à la rémunération à laquelle l’intéressée aurait pu prétendre pendant la période correspondant au délai de congé ; elle n’a donc pas subi de perte de revenu pendant la période du 3 avril au 2 juin 2020 correspondant au délai de congé de sorte que, aux termes de l’article 10h OACI, il n’y a pas de perte de travail à prendre en considération pendant cette période.

La recourante n’ayant pas subi de perte de revenu pendant la période correspondant au délai de congé, elle n’a pas subi de perte de travail à prendre en considération au sens de l’article 11 LACI avant le 3 juin 2020. Ainsi, c’est seulement à partir de cette date qu’elle peut invoquer un droit à l’indemnité de chômage.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal neuchâtelois CDP.2020.312 du 01.10.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Droit au bonus? Les questions à résoudre

Publié le 7 février 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation.

Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO).

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant ; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l’employeur jouissant là aussi d’une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2).

Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s’agit alors d’une gratification facultative ; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite : il s’agit d’une gratification qui n’est pas due (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l’employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 cons. 2.3 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [4A_78/2018] cons. 4.3.2.2 et les arrêts cités). Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée ; il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 129 III 276 cons. 2.3).

Conformément à ces principes, le travailleur qui conclut au paiement par l’employeur d’un montant à titre de bonus doit fournir des allégués et des offres de preuves relatifs aux questions suivantes :

–    quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le principe du droit au bonus ? Ce droit était-il automatique ? De quels facteurs dépendait-il ? Son versement dépendait-il du seul bon vouloir de l’employeur ? Quelle était la marge de manœuvre de l’employeur à cet égard ?) ;

–    quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le montant du bonus (la détermination du montant du bonus dépendait-elle du seul bon vouloir de l’employeur ? Dépendait-elle au contraire uniquement des résultats – objectivement quantifiables – de l’employé, en application de principes fixés d’avance ? Était-elle le fruit d’une combinaison entre la prise en compte d’éléments objectifs relatifs au travail de l’employé – comme un volume d’affaire p. ex. – et d’éléments laissés à l’appréciation de l’employeur ? Son montant possible était-il défini par une fourchette ou en rapport avec le chiffre d’affaires p. ex. ?) ;

–    au cours des rapports contractuels, quels montants ont-ils été versés à titre de bonus ? À quelles dates l’ont-ils été ?

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois CACIV.2021.69 du 24.11.202, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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