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Commandement de payer, contrainte (art. 181 CP)

Publié le 10 juillet 2022 par Me Philippe Ehrenström

Se rend coupable de contrainte au sens de l’art. 181 CP, celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte.

L’art. 181 CP protège la liberté d’action et de décision. La contrainte est une infraction de résultat. Pour qu’elle soit consommée, il faut que la victime, sous l’effet de moyens de contrainte illicites, commence à modifier son comportement, subissant ainsi l’influence voulue par l’auteur. Lorsque la victime ne se laisse pas intimider et n’adopte pas le comportement voulu par l’auteur, ce dernier est punissable de tentative de contrainte (art. 22 al. 1 CP). Pour qu’il y ait tentative de contrainte, il faut que l’auteur ait agi avec conscience et volonté, soit au moins qu’il ait accepté l’éventualité que le procédé illicite employé entrave le destinataire dans sa liberté de décision.

Alors que la violence consiste dans l’emploi d’une force physique d’une certaine intensité à l’encontre de la victime, la menace est un moyen de pression psychologique consistant à annoncer un dommage futur dont la réalisation est présentée comme dépendante de la volonté de l’auteur, sans toutefois qu’il soit nécessaire que cette dépendance soit effective ni que l’auteur ait réellement la volonté de réaliser sa menace. La loi exige un dommage sérieux, c’est-à-dire que la perspective de l’inconvénient présenté comme dépendant de la volonté de l’auteur soit propre à entraver le destinataire dans sa liberté de décision ou d’action. La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, en se plaçant du point de vue d’une personne de sensibilité moyenne.

Il peut également y avoir contrainte lorsque l’auteur entrave sa victime » de quelque autre manière « . Cette formule générale doit être interprétée de manière restrictive. N’importe quelle pression de peu d’importance ne suffit pas. Il faut que le moyen de contrainte utilisé soit, comme pour la violence ou la menace d’un dommage sérieux, propre à impressionner une personne de sensibilité moyenne et à l’entraver d’une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action. Il s’agit donc de moyens de contrainte qui, par leur intensité et leur effet, sont analogues à ceux qui sont cités expressément par la loi.

La contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou encore lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé, soit encore parce qu’un moyen conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux mœurs.

Pour une personne de sensibilité moyenne, faire l’objet d’un commandement de payer d’une importante somme d’argent est, à l’instar d’une plainte pénale, une source de tourments et de poids psychologique, en raison des inconvénients découlant de la procédure de poursuite elle-même et de la perspective de devoir peut-être payer le montant en question. Un tel commandement de payer est ainsi propre à inciter une personne de sensibilité moyenne à céder à la pression subie, donc à l’entraver d’une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action (arrêts 6B_1082/2021 consid. 2.1; 6B_1100/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.3). Certes, faire notifier un commandement de payer lorsqu’on est fondé à réclamer une somme est licite. En revanche, utiliser un tel procédé comme moyen de pression est clairement abusif, donc illicite (cf. ATF 115 III 18 consid. 3, 81 consid. 3b; arrêt 6B_1082/2021 précité consid. 2.1).

Sur le plan subjectif, il faut que l’auteur ait agi intentionnellement, c’est-à-dire qu’il ait voulu contraindre la victime à adopter le comportement visé en étant conscient de l’illicéité de son comportement; le dol éventuel suffit.

Aux termes de l’art. 22 al. 1 CP, le juge peut atténuer la peine si l’exécution d’un crime ou d’un délit n’est pas poursuivie jusqu’à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l’infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire.

La cour cantonale a retenu que le recourant savait parfaitement qu’il n’avait pas une créance de 300’000 fr. envers l’intimé lorsqu’il lui a fait notifier le 12 juillet 2019 un commandement de payer pour cette somme, lequel avait été précédé de deux courriels annonciateurs par lesquels le recourant exigeait l’abandon de la poursuite introduite par l’intimé contre lui pour un montant de 3’147 fr. 85, faute de quoi il lui ferait notifier un commandement de payer. Le recourant avait donc fait notifier à l’intimé un commandement de payer en réaction à la poursuite que celui-ci avait engagée contre lui et dans le seul but que celui-ci renonce à sa propre créance. Le commandement de payer notifié par le recourant à l’intimé constituait pour ce dernier une source de tourments et avait représenté pour lui un poids psychologique important, de sorte qu’il était de nature à l’inciter à céder à la pression et à renoncer à sa créance. L’intimé avait d’ailleurs cédé à la pression subie puisqu’il avait déclaré ne pas avoir recouvré le montant réclamé et attendre le terme de la procédure pénale pour faire valoir ses prétentions devant le juge civil. Ainsi, la cour cantonale a retenu que le comportement du recourant par lequel il avait fait notifier un commandement de payer d’un montant de 300’000 fr. pour des motifs totalement infondés – » dommages à l’image et au crédit » – était clairement illicite et abusif en tant qu’il constituait un moyen de pression et d’intimidation du recourant qui voulait obliger l’intimé, par son acte, à ne pas donner suite au commandement de payer que ce dernier lui avait fait notifier pour un montant de 3’147 fr. 85. Dès lors que l’intimé s’était laissé intimider et avait abandonné les poursuites contre le recourant, le résultat escompté s’était produit et l’infraction de contrainte au sens de l’art. 181 CP avait été consommée.

Le recourant ne nie pas avoir fait usage d’un moyen de pression abusif en notifiant à l’intimé un commandement de payer de 300’000 fr. dans le but de l’inciter à renoncer à sa propre créance. Il conteste toutefois la réalisation du résultat de l’infraction de contrainte. Selon lui, seule une tentative de contrainte peut être retenue à son encontre (art. 181 cum 22 CP).

Le recourant fait [en effet] valoir que l’infraction de contrainte n’a pas été consommée, puisque l’intimé ne s’est pas laissé intimider et n’a pas cédé à la pression exercée par le commandement de payer qu’il lui a fait notifier pour un montant de 300’000 francs. A cet égard, il relève que l’intimé a formé opposition au commandement de payer précité, l’a invité le 3 juillet 2020 à signer une renonciation à invoquer la prescription en lien avec sa créance de 3’147 fr. 85 et a déclaré, lors de l’audience de première instance, puis en appel, attendre le terme de la procédure pénale pour faire valoir ses prétentions devant le juge civil. Selon le recourant, ces éléments démontrent que l’intimé n’a pas renoncé à poursuivre la procédure de poursuite qu’il avait intentée contre lui pour obtenir le paiement de sa créance et que, par conséquent, le résultat de l’infraction ne s’est pas produit.

En l’espèce, la question pertinente pour déterminer si le résultat de l’infraction de contrainte au sens de l’art. 181 CP s’est produit, est celle de savoir si le commandement de payer de 300’000 fr. notifié par le recourant a entrainé la modification du comportement de l’intimé dans le sens voulu par le recourant. Suivant cette approche, il ressort des faits établis par la cour cantonale que le recourant voulait, par la notification d’un commandement de payer infondé d’un montant de 300’000 fr., obliger l’intimé à ne pas donner suite au commandement de payer que ce dernier lui avait fait notifier pour un montant de 3’147 fr. 85. La cour cantonale est parvenue à la conclusion que l’intimé avait renoncé à poursuivre le recouvrement de la créance qu’il faisait initialement valoir contre le recourant. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique.

Il ressort en effet des faits établis par la cour cantonale que l’intimé n’a pas réagi à l’opposition formée par le recourant au commandement de payer qu’il lui a fait notifier pour un montant de 3’147 fr. 85, puisqu’il n’a pas requis la mainlevée de cette opposition et a déclaré attendre l’issue de la procédure pénale pour faire valoir ses prétentions devant le juge civil. L’intimé a ainsi modifié son comportement, en subissant l’influence du recourant, dans ce sens qu’il n’a pas donné la suite qu’il envisageait à la poursuite qu’il avait introduite contre le recourant. Le résultat recherché par le recourant s’est ainsi produit, à savoir que l’intimé a mis un terme à la procédure de poursuite qu’il avait engagée et abandonné le recouvrement de sa créance. Cette constatation est suffisante pour admettre que l’intimé a adopté le comportement voulu par le recourant en se laissant intimider par le moyen de pression abusif employé par celui-ci et que, partant, le résultat de la contrainte au sens de l’art. 181 CP s’est produit. Ainsi, l’argument du recourant, selon lequel l’intimé n’aurait pas cédé à la pression, dès lors que ce dernier n’a pas retiré sa poursuite après s’être fait notifier le commandement de payer litigieux, tombe à faux.

En outre, le fait que l’intimé ait invité, début juillet 2020, le recourant à renoncer à invoquer la prescription de sa créance afin de sauvegarder ses droits, dont la péremption approchait en raison du comportement répréhensible du recourant, ne change rien au fait qu’après s’être fait notifier le commandement de payer de 300’000 fr., l’intimé a modifié son comportement en renonçant à poursuivre le recouvrement de sa créance par la voie de l’exécution forcée.

Enfin, le fait que l’intimé ait formé opposition au commandement de payer litigieux n’a pas d’incidence sur la survenance du résultat de l’infraction et ne permet pas de remettre en cause l’appréciation de la cour cantonale qui a examiné, à juste titre, les conséquences de l’acte reproché au recourant sur la continuation de la procédure de poursuites introduite par l’intimé. On ne décèle en effet pas de rapport entre l’opposition formée par l’intimé au commandement de payer litigieux et la renonciation de ce dernier à poursuivre la procédure de poursuite qu’il avait engagée en vue du paiement de sa propre créance.

Compte tenu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’admettre que l’exécution de l’infraction ne serait restée qu’au stade de la tentative. Le grief du recourant est donc rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1116/2021 du 22 juin 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement du Data Protection Officer

Publié le 23 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

La CJUE, dans le cadre d’une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation et la validité de l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase RGPD, examine si le droit national peut prévoir qu’un responsable de traitement ou un sous-traitant ne peut licencier un délégué à la protection des données (DPO) qui est membre de son personnel, que pour un motif grave, comme le prévoit le droit allemand. En d’autres termes, une règlementation d’un Etat membre subordonnant le licenciement d’un DPO à des conditions plus strictes que le droit de l’Union est-elle admissible ? (CJUE, arrêt du 22 juin 2022, Leistrit AG, C-534/20, EU :C :2022 :495 ; lien : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:62020CJ0534&from=EN)

La demande de décision préjudicielle a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Leistritz AG à LH, qui exerçait les fonctions de déléguée à la protection des données au sein de cette société, au sujet de la rupture de son contrat de travail, motivée par une réorganisation des services de ladite société.

Les considérants 10 et 97 du RGPD énoncent : « (10) Afin d’assurer un niveau cohérent et élevé de protection des personnes physiques et de lever les obstacles aux flux de données à caractère personnel au sein de l’Union, le niveau de protection des droits et des libertés des personnes physiques à l’égard du traitement de ces données devrait être équivalent dans tous les États membres. Il convient dès lors d’assurer une application cohérente et homogène des règles de protection des libertés et droits fondamentaux des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel dans l’ensemble de l’Union. […] […] (97) […] [Les] délégués à la protection des données, qu’ils soient ou non des employés du responsable du traitement, devraient être en mesure d’exercer leurs fonctions et missions en toute indépendance.

L’article 37 du RGPD, intitulé « Désignation du délégué à la protection des données », se lit comme suit : « 1. Le responsable du traitement et le sous-traitant désignent en tout état de cause un délégué à la protection des données lorsque : a) le traitement est effectué par une autorité publique ou un organisme public, à l’exception des juridictions agissant dans l’exercice de leur fonction juridictionnelle ; b) les activités de base du responsable du traitement ou du sous-traitant consistent en des opérations de traitement qui, du fait de leur nature, de leur portée et/ou de leurs finalités, exigent un suivi régulier et systématique à grande échelle des personnes concernées ; ou c) les activités de base du responsable du traitement ou du sous-traitant consistent en un traitement à grande échelle de catégories particulières de données visées à l’article 9 ou de données à caractère personnel relatives à des condamnations pénales et à des infractions visées à l’article 10. […] 6. Le délégué à la protection des données peut être un membre du personnel du responsable du traitement ou du sous-traitant, ou exercer ses missions sur la base d’un contrat de service. […] »

L’article 38 du RGPD, intitulé « Fonction du délégué à la protection des données », prévoit, à ses paragraphes 3 et 5 : « 3. Le responsable du traitement et le sous-traitant veillent à ce que le délégué à la protection des données ne reçoive aucune instruction en ce qui concerne l’exercice des missions. Le délégué à la protection des données ne peut être relevé de ses fonctions ou pénalisé par le responsable du traitement ou le sous-traitant pour l’exercice de ses missions. Le délégué à la protection des données fait directement rapport au niveau le plus élevé de la direction du responsable du traitement ou du sous-traitant. […] 5. Le délégué à la protection des données est soumis au secret professionnel ou à une obligation de confidentialité en ce qui concerne l’exercice de ses missions, conformément au droit de l’Union ou au droit des États membres. »

L’article 39 du RGPD, intitulé « Missions du délégué à la protection des données », dispose, à son paragraphe 1, sous b) : « Les missions du délégué à la protection des données sont au moins les suivantes : […] b) contrôler le respect du présent règlement, d’autres dispositions du droit de l’Union ou du droit des États membres en matière de protection des données et des règles internes du responsable du traitement ou du sous-traitant en matière de protection des données à caractère personnel, y compris en ce qui concerne la répartition des responsabilités, la sensibilisation et la formation du personnel participant aux opérations de traitement, et les audits s’y rapportant ; […] »

En droit allemand, l’article 6 du Bundesdatenschutzgesetz (loi fédérale sur la protection des données), du 20 décembre 1990 (BGBl. 1990 I, p. 2954), dans sa version en vigueur du 25 mai 2018 au 25 novembre 2019 (BGBl. 2017 I, p. 2097) (ci-après le « BDSG »), intitulé « Fonction », dispose, à son paragraphe 4 : « La ou le délégué à la protection des données ne peut être relevé(e) de ses fonctions que dans le cadre d’une application par analogie de l’article 626 du Bürgerliches Gesetzbuch [(code civil), dans sa version publiée le 2 janvier 2002 (BGBl. 2002 I, p. 42, et rectificatifs BGBl. 2002 I, p. 2909, et BGBl. 2003 I, p. 738)]. Le licenciement d’un(e) délégué(e) à la protection des données est illégal, à moins que les faits n’autorisent l’organisme public à procéder à son licenciement pour motif grave sans respecter de délai de préavis. Après la cessation des fonctions de délégué(e) à la protection des données, le licenciement est illégal pendant un an, à moins que l’organisme public ne soit autorisé à procéder au licenciement pour motif grave sans respecter de délai de préavis. »

L’article 38 du BDSG, intitulé « Délégués à la protection des données d’organismes non publics », prévoit : « (1) En complément de l’article 37, paragraphe 1, sous b) et c), du [RGPD], le responsable du traitement et le sous-traitant désignent un(e) délégué(e) à la protection des données dès lors qu’ils emploient habituellement au moins dix personnes affectées en permanence au traitement automatisé de données à caractère personnel. […] (2) L’article 6, paragraphe 4, paragraphe 5, deuxième phrase, et paragraphe 6, est applicable ; toutefois, l’article 6, paragraphe 4, ne s’applique que lorsque la désignation d’un(e) délégué(e) à la protection des données est obligatoire. »

L’article 134 du code civil, dans sa version publiée le 2 janvier 2002 (ci-après le « code civil »), intitulé « Interdiction légale », se lit comme suit : « Tout acte juridique contraire à une interdiction légale est nul à moins que la loi n’en dispose autrement. »

L’article 626 du code civil, intitulé « Résiliation sans préavis pour motif grave », dispose : « (1) Chacune des parties au contrat peut résilier la relation de travail pour motif grave sans respecter de délai de préavis lorsque, en raison de certains faits, la poursuite de la relation de travail jusqu’à l’expiration du délai de préavis ou jusqu’au terme convenu de la relation de travail ne peut pas être exigée de la partie qui résilie, eu égard à toutes les circonstances du cas d’espèce et compte tenu des intérêts des deux parties au contrat

Les juges du fond saisis par LH de la contestation de la validité de son licenciement ont décidé que ce licenciement était invalide, dès lors que, conformément aux dispositions combinées de l’article 38, paragraphe 2, et de l’article 6, paragraphe 4, deuxième phrase, du BDSG, LH pouvait uniquement, du fait de sa qualité de déléguée à la protection des données, être licenciée sans préavis pour motif grave. Or, la mesure de restructuration décrite par Leistritz ne constituerait pas un tel motif.

La juridiction de renvoi, saisie du recours en Revision formé par Leistritz, fait observer que, au regard du droit allemand, le licenciement de LH est nul en application de ces dispositions et de l’article 134 du code civil. Elle relève toutefois que l’applicabilité de l’article 38, paragraphe 2, et de l’article 6, paragraphe 4, deuxième phrase, du BDSG dépend du point de savoir si le droit de l’Union et, en particulier, l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD autorisent une réglementation d’un État membre subordonnant le licenciement d’un délégué à la protection des données à des conditions plus strictes que celles prévues par le droit de l’Union.

La juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale prévoyant qu’un responsable du traitement ou un sous-traitant ne peut licencier un délégué à la protection des données qui est membre de son personnel que pour un motif grave, même si le licenciement n’est pas lié à l’exercice des missions de ce délégué.

En premier lieu, s’agissant du libellé de la disposition en cause, il convient de rappeler que l’article 38, paragraphe 3, du RGPD dispose, à sa deuxième phrase, que « [l]e délégué à la protection des données ne peut être relevé de ses fonctions ou pénalisé par le responsable du traitement ou le sous-traitant pour l’exercice de ses missions ». Le RGPD ne définit pas les termes « relevé de ses fonctions », « pénalisé » et « pour l’exercice de ses missions », figurant à cet article 38, paragraphe 3, deuxième phrase.

Cela étant, premièrement, conformément au sens de ces termes dans le langage courant, l’interdiction faite au responsable du traitement ou au sous-traitant de relever un délégué à la protection des données de ses fonctions ou de le pénaliser signifie que ce délégué doit être protégé contre toute décision par laquelle il serait mis fin à ses fonctions, par laquelle il subirait un désavantage ou qui constituerait une sanction. À cet égard, est susceptible de constituer une telle décision une mesure de licenciement d’un délégué à la protection des données qui serait prise par son employeur et qui mettrait fin à la relation de travail existant entre ce délégué et cet employeur ainsi que, partant, également à la fonction de délégué à la protection des données au sein de l’entreprise concernée.

Deuxièmement, l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD s’applique indistinctement tant au délégué à la protection des données qui est un membre du personnel du responsable du traitement ou du sous-traitant qu’à celui qui exerce ses missions sur la base d’un contrat de service conclu avec ces derniers, conformément à l’article 37, paragraphe 6, du RGPD. Il s’ensuit que l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD a vocation à s’appliquer aux relations entre un délégué à la protection des données et un responsable du traitement ou un sous-traitant, indépendamment de la nature de la relation de travail unissant ce délégué à ces derniers.

Troisièmement, il convient de relever que cette disposition fixe une limite qui consiste à interdire le licenciement d’un délégué à la protection des données pour un motif tiré de l’exercice de ses missions, lesquelles comprennent, en particulier, en vertu de l’article 39, paragraphe 1, sous b), du RGPD, le contrôle du respect des dispositions du droit de l’Union ou du droit des États membres en matière de protection des données ainsi que des règles internes du responsable du traitement ou du sous-traitant en matière de protection des données à caractère personnel.

En deuxième lieu, en ce qui concerne l’objectif poursuivi par l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD, il y a lieu de souligner, premièrement, que le considérant 97 de ce dernier énonce que les délégués à la protection des données, qu’ils soient ou non des employés du responsable du traitement, devraient être en mesure d’exercer leurs fonctions et missions en toute indépendance. À cet égard, une telle indépendance doit nécessairement leur permettre d’exercer ces missions conformément à l’objectif du RGPD, qui vise notamment, ainsi qu’il ressort de son considérant 10, à assurer un niveau élevé de protection des personnes physiques au sein de l’Union et, à cette fin, à assurer une application cohérente et homogène des règles de protection des libertés et des droits fondamentaux de ces personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel dans l’ensemble de l’Union

Deuxièmement, l’objectif visant à garantir l’indépendance fonctionnelle du délégué à la protection des données, tel qu’il découle de l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD, ressort également de cet article 38, paragraphe 3, première et troisième phrases, qui impose que ce délégué ne reçoive aucune instruction en ce qui concerne l’exercice de ses missions et fasse directement rapport au niveau le plus élevé de la direction du responsable du traitement ou du sous-traitant, ainsi que dudit article 38, paragraphe 5, qui prévoit, s’agissant de cet exercice, que ledit délégué est soumis au secret professionnel ou à une obligation de confidentialité.

Ainsi, l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD, en protégeant le délégué à la protection des données contre toute décision qui mettrait fin à ses fonctions, lui ferait subir un désavantage ou qui constituerait une sanction, lorsqu’une telle décision serait en relation avec l’exercice de ses missions, doit être considéré comme visant essentiellement à préserver l’indépendance fonctionnelle du délégué à la protection des données et, partant, à garantir l’effectivité des dispositions du RGPD. Cette disposition n’a, en revanche, pas pour objet de régir globalement les relations de travail entre un responsable du traitement ou un sous-traitant et des membres de son personnel, lesquelles ne sont susceptibles d’être affectées que de manière accessoire, dans la mesure strictement nécessaire à la réalisation de ces objectifs.

Cette interprétation est corroborée, en troisième lieu, par le contexte dans lequel s’inscrit ladite disposition et, en particulier, par la base juridique sur le fondement de laquelle le législateur de l’Union a adopté le RGPD.

En effet, il ressort du préambule du RGPD que celui-ci a été adopté sur le fondement de l’article 16 TFUE, dont le paragraphe 2 prévoit notamment que le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, fixent les règles relatives, d’une part, à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les institutions, organes et organismes de l’Union, ainsi que par les États membres dans l’exercice d’activités qui relèvent du champ d’application du droit de l’Union, et, d’autre part, à la libre circulation de ces données. En revanche, hormis la protection spécifique du délégué à la protection des données prévue à l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD, la fixation de règles relatives à la protection contre le licenciement d’un délégué à la protection des données employé par un responsable du traitement ou par un sous-traitant ne relève ni de la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel ni de la libre circulation de ces données, mais du domaine de la politique sociale.

À cet égard, il y a lieu de rappeler, d’une part, que, en vertu de l’article 4, paragraphe 2, sous b), TFUE, l’Union et les États membres disposent, dans le domaine de la politique sociale, pour les aspects définis dans le traité FUE, d’une compétence partagée, au sens de l’article 2, paragraphe 2, TFUE. D’autre part, ainsi que le précise l’article 153, paragraphe 1, sous d), TFUE, l’Union soutient et complète l’action des États membres dans le domaine de la protection des travailleurs en cas de résiliation du contrat de travail.

Cela étant, ainsi qu’il résulte de l’article 153, paragraphe 2, sous b), TFUE, c’est par voie de directives que le Parlement et le Conseil peuvent arrêter des prescriptions minimales à cet égard, de telles prescriptions minimales ne pouvant, selon la jurisprudence de la Cour, au regard de l’article 153, paragraphe 4, TFUE, empêcher un État membre de maintenir ou d’établir des mesures de protection plus strictes, compatibles avec les traités.

Il s’ensuit que chaque État membre est libre, dans l’exercice de sa compétence retenue, de prévoir des dispositions particulières plus protectrices en matière de licenciement du délégué à la protection des données, pour autant que ces dispositions soient compatibles avec le droit de l’Union et, en particulier, avec les dispositions du RGPD, notamment son article 38, paragraphe 3, deuxième phrase. En particulier une telle protection accrue ne saurait compromettre la réalisation des objectifs du RGPD. Or, tel serait le cas si celle-ci empêchait tout licenciement, par un responsable du traitement ou par un sous-traitant, d’un délégué à la protection des données qui ne possèderait plus les qualités professionnelles requises pour exercer ses missions ou qui ne s’acquitterait pas de celles-ci conformément aux dispositions du RGPD.

Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que l’article 38, paragraphe 3, deuxième phrase, du RGPD doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale prévoyant qu’un responsable du traitement ou un sous-traitant ne peut licencier un délégué à la protection des données qui est membre de son personnel que pour un motif grave, même si le licenciement n’est pas lié à l’exercice des missions de ce délégué, pour autant qu’une telle réglementation ne compromette pas la réalisation des objectifs du RGPD.

[Nous avions par ailleurs déjà traité, sur ce site, du contrat de travail du Data Protection Officer (https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/13/le-contrat-de-travail-du-data-protection-officer-dpo/)]

[Addendum: sur cette base, le Bundesarbeitsgericht (All.) a rendu le 24.08.2022 un arrêt Az. 2 AZR 225/20 (https://rewis.io/urteile/urteil/rh8-25-08-2022-2-azr-22520/?q=dsgvo; présenté aussi ici: https://gdprhub.eu/index.php?title=BAG_-_2_AZR_225/20&mtc=today)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Paiement des vacances avec le salaire, calcul de l’indemnité

Publié le 22 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

Attention – l’arrêt présenté doit maintenant être lu avec celui-ci, tout récent, qui remet en cause la licéité du paiement du salaire avec les vacances en cas d’activité à temps plein:

Payement des vacances avec le salaire: la porte se ferme

A ce stade, le litige ne porte plus que sur le salaire afférent aux vacances.

La cour cantonale a constaté que, selon le contrat de travail, l’indemnité pour vacances était incluse dans le salaire mensuel. Ce système dérogeait ainsi à l’art. 329d al. 1 CO. Cela étant, le contrat de travail, de durée indéterminée, prévoyait expressément que la durée contractuelle du travail était de 42 heures par semaine. L’employée devait également effectuer un minimum de 10 consultations hebdomadaires avec les patients et assumait, durant les horaires d’ouverture de la permanence, de 8h00 à 20h00, un temps de mise à disposition ainsi que des tâches administratives entre les consultations. En outre, le contrat de travail prévoyait une activité à 100 %. Partant, celle-ci ne pouvait être qualifiée d’irrégulière au sens de la jurisprudence fédérale, de sorte qu’une dérogation au système légal ne pouvait se concevoir. Selon l’arrêt attaqué, l’employeuse est donc tenue d’indemniser l’employée pour ses vacances.

Se plaignant d’une violation de l’art. 329d al. 1 et de l’art. 362 CO, la recourante soutient que l’accord dérogatoire incluant une indemnité de 8,33 % pour les vacances dans le salaire périodique est valable. Premièrement, la solution adoptée serait avantageuse pour l’employée, ce que l’employeuse prétend démontrer au moyen de calculs comparatifs. Deuxièmement, l’activité professionnelle en jeu revêtirait un caractère irrégulier, étant donné que l’employée n’aurait été finalement » occupée que très irrégulièrement en ce qui concerne les éléments déterminant son revenu ».

L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Il s’agit ainsi d’assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir une perte de salaire.

La jurisprudence en a déduit que le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et qu’il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, le Tribunal fédéral a toutefois admis que l’indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total; ainsi en est-il pour des employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s’est toutefois interrogé sur la justification d’une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3, 664 consid. 7.2). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu’il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition) (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3 et les arrêts cités). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4b; arrêt 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3.1) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail passé par écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3; arrêt 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1).

Si ces trois conditions (matérielle et formelles) ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances; que l’employé ait pris ses vacances en nature n’y change rien puisqu’il n’était pas rémunéré durant celles-ci (ATF 129 III 493 consid. 5.2, 664 consid. 7.2; 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4b; arrêts 4A_205/2016 précité consid. 2.6.1; 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). L’employé qui exige à la fin des rapports de travail le salaire correspondant à ses vacances n’abuse donc pas de son droit (ATF 129 III 493 consid. 5.2; arrêts 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1; 4A_435/2015 précité consid. 3.4.2). Il peut en aller différemment dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque l’employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances (arrêts 4A_561/2017 précité consid. 4.1; 4A_285/2015 précité consid. 3.3; 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4).

La recourante soutient que l’intimée a, en définitive, gagné plus par l’inclusion d’une indemnité de vacances de 8,33 % dans son salaire courant que si elle avait perçu son salaire pendant les vacances qu’elle a prises. Elle en déduit que l’accord dérogatoire était en faveur de l’employée et, partant, valable.

Il convient d’observer tout d’abord que le tableau comparatif présenté à l’appui de cette argumentation est tout sauf clair, d’autant qu’il n’est guère assorti d’explications circonstanciées. En tout état de cause, le résultat auquel il parvient ne saurait être retenu par la cour de céans.

Au demeurant, la question de la validité de l’accord dérogatoire, favorable ou non à l’employé, ne se pose pas a posteriori, à la fin des rapports de travail, mais bien lors de la conclusion du contrat de travail. La jurisprudence a fixé à cet égard les conditions auxquelles, exceptionnellement, les vacances sont valablement rémunérées par une indemnité versée en sus du salaire courant pour les périodes effectivement travaillées. Un examen de la situation à l’issue des rapports de travail ne peut, éventuellement, être envisagé que sous l’angle de l’abus de droit, au cas où l’employée aurait effectivement pris les vacances auxquelles elle avait droit, hypothèse qui, soit dit en passant, n’est pas vérifiée ici dans les constatations de fait cantonales.

En l’espèce, s’il n’est apparemment pas contesté que les conditions formelles d’une dérogation étaient remplies (indemnité de vacances de 8,33 % indiquée dans le contrat et les décomptes), la condition matérielle n’est pas réalisée, quoi qu’en dise la recourante qui prétend que l’activité de l’intimée revêtait un caractère « manifestement irrégulier ».

En effet, on discerne mal comment il pourrait en être ainsi puisque – c’est là un fait qui n’est pas remis en cause – l’intimée était occupée à 100 %; à tout le moins, pourrait-on ajouter, puisqu’elle devait également assurer un service de garde et effectuer des heures supplémentaires. Quant au caractère variable de la rémunération de l’employée (calculée à hauteur de 17,5 % des honoraires facturés aux clients la première année, de 20,5 % la deuxième année et de 23,5 % la troisième année), il ne permet pas à lui seul de justifier un accord dérogatoire au principe de l’art. 329d al. 1 et 2 CO, cette circonstance se rencontrant couramment en cas de travail payé à l’heure, aux pièces ou à la tâche (arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4).

Partant, le grief de violation de l’art. 329d al. 1 CO se révèle mal fondé.

La recourante conteste également le calcul de l’indemnité de vacances litigieuse. A son avis, les juges genevois ont versé dans l’arbitraire s’agissant de la constatation des faits, respectivement de l’appréciation des preuves, de sorte que ce calcul serait vicié.

Pour la période de vacances dues, le travailleur doit recevoir autant que ce qu’il aurait obtenu s’il avait travaillé pendant cette période (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5; arrêt 4A_285/2015 précité consid. 3.1).

Lorsque le travailleur est payé en fonction du temps de travail (forme la plus courante de rémunération des salariés), le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (ATF 129 III 664 consid. 7.3). Si en revanche le travailleur est payé exclusivement à la commission ou aux pièces, deux méthodes sont envisageables. La première consiste à verser au salarié l’équivalent des commissions qu’il aurait effectivement perçues s’il avait travaillé (méthode de calcul individuelle). La seconde se fonde sur une période de référence. Elle prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire). Cette proportion est de 8,33 % pour quatre semaines de vacances par an (lorsque l’employé n’a pas pris ses vacances pendant la période de référence), respectivement de 7,692 % (lorsque l’employé a pris ses vacances pendant la période de référence). Les deux méthodes comportant des inconvénients et des risques d’erreur, il y a lieu d’opter, avec la doctrine majoritaire, pour un certain schématisme reposant sur la vraisemblance et de calculer en principe le salaire afférent aux vacances des travailleurs payés à la commission ou aux pièces selon la méthode de calcul forfaitaire, soit en fonction des revenus réalisés durant une certaine période de référence, d’autant plus représentative qu’elle sera longue (ATF 129 III 664 consid. 7.3 et les références).

Ce n’est que si les circonstances du cas d’espèce laissent apparaître clairement que l’utilisation de la méthode forfaitaire ne permet pas d’établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité qu’il faut alors préférer la méthode individuelle. Tel peut être par exemple le cas s’il s’avère que le salaire des vacances est compensé par le fait que le salarié peut grouper ses commandes ou les contrats qu’il conclut avant ou après les vacances (ATF 129 III 664 consid. 7.3 et les références) ou si le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l’année et que l’employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d’un décompte final à la fin de l’exercice (arrêt 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4.2).

Le salaire de référence englobe les indemnités permanentes, comme les allocations, ainsi que les indemnités en compensation du salaire en nature (arrêts 4C.217/2003 du 29 janvier 2004 consid. 4.3 et 4C.173/2004 du 7 septembre 2004 consid. 5.1). Par ailleurs, si les remboursements de frais ne doivent pas être pris en compte dans le salaire des vacances, il faut d’une part, qu’il s’agisse de frais directement liés à l’accomplissement du travail, non encourus pendant les vacances, et d’autre part qu’ils ne constituent pas du salaire déguisé.

[La recourante conteste, sans succès, certains éléments du salaire de référence établi par la dernière juridiction cantonale]

Comme la recourante ne critique pas les autres éléments du calcul, le Tribunal fédéral n’a nulle raison de le revoir. En particulier, elle ne fait pas valoir que l’intimée aurait pris l’intégralité de ses vacances durant son emploi de sorte que le pourcentage appliqué serait incorrect. Cet argument ne la mènerait d’ailleurs nulle part puisqu’elle ne soutient pas avoir régulièrement allégué en procédure que l’intimée aurait effectivement pris ses vacances.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2021 du 11 novembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Constitutionnalité des sanctions prévues à l’art.10d Ordonnance 2 Covid-19

Publié le 20 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

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X.________, né en 1991 au Kosovo et ressortissant belge, est gérant d’un magasin A.________, rue [aaaaa] à Z.________. À ce titre, il réalise un revenu mensuel brut d’environ 5’900 francs, mais ne perçoit pas de bonus ou de commissions.

13 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté l’Ordonnance 2 Covid-19.

Le 16 mars 2020 (entrée en vigueur le 17 mars 2020), il a décrété l’existence d’une situation extraordinaire au sens de l’article 7 de la loi sur les épidémies (LEp). À partir de cette date, et aussi les 18 et 19 mars 2020, l’article 6 de cette ordonnance prévoyait que les établissements publics – notamment les magasins et les marchés – étaient fermés (al. 2 let. a), mais que la fermeture ne s’appliquait pas aux « magasins d’alimentation et autres magasins (p. ex. kiosques, shops de stations-service), pour autant qu’ils vendent des denrées alimentaires ou des biens de consommation courante » (al. 3 let. a).

Un rapport explicatif de l’Office fédéral de la santé publique (ci-après : OFSP), état au 19 mars 2020, à 08h00, indiquait que les grands magasins devaient « être accessibles uniquement pour les aliments et les marchandises d’usage quotidien comme la presse, la nourriture pour animaux, le tabac, les articles d’hygiène et de papeterie ».

D’après l’article 10d de l’ordonnance, dans la même version, quiconque, intentionnellement, s’opposait aux mesures visées à l’article 6 était puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal. Cette disposition est entrée en vigueur le 17 mars 2020 et l’est restée jusqu’à l’abrogation de l’ordonnance, le 22 juin 2020.

Le 26 mars 2020 (date de l’entrée en vigueur), l’ordonnance 2 Covid-19 a été modifiée. La sanction pénale examinée dans la présente procédure, qui figurait à l’article 10d, a alors été inscrite à l’article 10f de l’ordonnance (voir http://www.admin.ch, recueil systématique, RS 818.101.24 sous « Toutes les versions »).

Par ordonnance pénale du 1er avril 2020, le ministère public a condamné X.________ à 20 jours-amende à 50 francs (total : 1’000 francs), avec sursis pendant 2 ans, et aux frais de la cause, arrêtés à 400 francs. Il retenait les faits suivants : « À Z.________, entre le 16 (sic) et le 19 mars 2020, X.________, gérant du magasin A.________ de la rue [aaaaa], a omis de prendre les mesures édictées par le Conseil fédéral et par l’Office fédéral de la santé publique afin d’endiguer la progression du coronavirus, laissant un libre accès aux articles qui n’étaient pas de première nécessité et ne veillant pas au respect, par sa clientèle, des règles d’éloignement social, alors que le service de la consommation et des affaires vétérinaires avait expressément rappelé ces obligations à la direction des magasins A.________ pour le canton de Neuchâtel, par un courriel du 18 mars ». Les dispositions légales appliquées étaient les articles 6 al. 4 (sic) et 10f (sic) al. 1er de l’Ordonnance 2 Covid-19.

Dans son jugement motivé, du 14 avril 2021, le tribunal de police [statuant sur opposition] a retenu comme infondé – au moins au bénéfice du doute – le reproche fait au prévenu de n’avoir pas veillé au respect, par la clientèle du magasin, des règles d’éloignement social. Il l’a par contre condamné pour avoir maintenu en libre accès l’ensemble des articles en vente dans la succursale.

Le 29 avril 2021, le prévenu a déposé une annonce d’appel, puis, le 10 mai 2021, une déclaration d’appel.

Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).

[La Cour pénale du Tribunal cantonal examine notamment ce qui suit :]

Il s’agit donc de déterminer si, en prévoyant des sanctions pénales sévères à l’article 10d Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral a respecté les exigences constitutionnelles.

Une ordonnance du Conseil fédéral doit, même si elle est adoptée en urgence, respecter les règles constitutionnelles. Elle doit être conforme aux grands principes du droit public, au premier rang desquels figurent les principes de l’intérêt public (art. 36 al. 2 Cst. féd.) et de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst. féd.

Il n’est ici pas douteux que les sanctions prévues par l’ordonnance 2 Covid-19, qui tendaient à renforcer les mesures prises pour prévenir et combattre la propagation du virus, visaient un intérêt public.

Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se pencher sur le respect du principe de la proportionnalité par une ordonnance cantonale, édictée dans le contexte de la pandémie (arrêt du TF du 16.12.2021 [2C_429/2021] cons. 5.3 ss, avec des références).

Il a alors rappelé que, pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d’un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l’aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; il faut en outre qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit) (cf. arrêt précité cons. 5.3).

En l’espèce, la Cour pénale considère que les sanctions prévues à l’article 10d Ordonnance 2 Covid 19 (entrée en vigueur le 17 mars 2020) ne respectent pas le principe de la proportionnalité.

A titre préalable, il convient de relever que les autorités judiciaires – dont le tribunal de police, puis la Cour pénale – peuvent librement se prononcer sur la question de la proportionnalité des sanctions pénales qui étaient prévues à l’article 10d ordonnance 2 Covid-19.

Il ne s’agit en effet pas ici de discuter du niveau de risque acceptable (comme cela serait le cas en lien avec l’obligation du port du masque imposée par une ordonnance cantonale, qui a fait l’objet de l’ATF 147 I 393), soit de déterminer la limite entre risques admissibles et risques inadmissibles, lorsque cette frontière demeure indéterminée. Dans cette dernière hypothèse, il appartiendrait alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d’ordonnances, et non aux tribunaux de définir ce qu’est le risque acceptable.

En l’espèce, la question a trait à la proportionnalité des sanctions prévues dans l’ordonnance 2 Covid-19 en cas de non-respect des mesures imposées par le Conseil fédéral. Le juge pénal est donc habilité à examiner librement cette question, qui n’implique pas l’analyse d’un risque, entreprise par l’exécutif sur la base des données scientifiques à sa disposition, mais le caractère proportionné (ou non) des sanctions prévues en cas de non-respect des mesures ancrées dans l’ordonnance.

Même dans le domaine de la santé – et plus particulièrement en lien avec les mesures prises par le Conseil fédéral pendant la crise sanitaire –, le but visé par une norme (visant à protéger la santé des citoyens) ne légitime pas la mise en œuvre de n’importe quels moyens.

Comme on l’a vu plus haut, la Suisse s’est trouvée, depuis le 17 mars 2020 (et pendant trois mois), en situation extraordinaire (cf. art. 7 LEp), mais elle n’est jamais sortie du cadre constitutionnel. En effet, pendant la crise du coronavirus, le Conseil fédéral n’a pas été mis au bénéfice des pleins pouvoirs. Ainsi, le Conseil fédéral, en adoptant de nouvelles ordonnances, ne pouvait, au seul motif (général) qu’il convenait de protéger en urgence le pays et ses citoyens contre des dangers graves pour la vie et la santé corporelle, prendre des mesures très incisives (restreignant de manière importante les libertés fondamentales) et, comme cela a été décidé en l’espèce, ériger des infractions en délits (et pas seulement en contraventions), sans justifier ses décisions en fonction des exigences constitutionnelles applicables.

L’ordre juridique représente un ensemble cohérent, une unité. La loi et l’ordonnance formant un tout, l’impact de l’ordonnance ne peut ni ne doit être dissocié de celui de la loi.

Les normes – et en particulier les sanctions pénales qui y sont prévues – déjà en vigueur contenues dans la loi sur les épidémies, qui ont une légitimité démocratique plus grande que les ordonnances, donnent une idée de l’échelle que le Parlement fédéral entendait utiliser au moment d’adopter la loi. Le Conseil fédéral ne peut en faire abstraction, mais il doit s’orienter en fonction de cette échelle pour garantir la proportionnalité des peines qu’il consacre dans son ordonnance. Cela est d’autant plus important lorsque le Conseil fédéral intervient à la place du parlement dans une situation d’urgence et que la tâche de l’Etat/du gouvernement – en particulier lorsqu’il s’agit de protéger la population contre différentes menaces et de prévenir des risques – prend de plus en plus d’ampleur et que les pressions qui pèsent sur les épaules des autorités pour qu’elles prennent des mesures s’intensifient. Ne pas respecter l’orientation (« l’échelle ») désignée par le Parlement fédéral reviendrait d’ailleurs, pour le Conseil fédéral, à faire fi de la subsidiarité de la clause d’urgence (concrétisée dans l’ordonnance) par rapport à l’activité législative du Parlement, ce qui ne peut se concevoir dans un Etat démocratique.

En l’espèce, la mesure sanctionnée (obligation de trier l’assortiment) est plus proche des actes visés à l’article 83 LEp (contraventions) que de ceux réprimés à l’article 82 LEp (délits). Dans cette dernière disposition, est notamment puni celui qui omet intentionnellement de prendre les mesures de confinement nécessaires lors de l’utilisation d’agents pathogènes dangereux en milieu confiné (al. 1 let. a) ou dissémine à des fins de recherche ou met sur le marché sans autorisation des agents pathogènes (al. 1 let. b). L’article 83 LEp (contraventions) punit par l’amende notamment celui qui enfreint l’obligation de déclarer (al. 1 let. a), effectue sans autorisation une analyse microbiologique pour détecter des maladies transmissibles (al. 1 let. b), se soustrait à des examens médicaux qui lui ont été imposés (al. 1 let. i) ou contrevient à des mesures visant la population (al. 1 let. j qui vise l’art. 40 LEp). La mesure sanctionnée par l’ordonnance 2 Covid-19 (obligation de trier l’assortiment) est très proche du comportement visé à l’article 40 LEp – qui vise les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes – qui est sanctionné par une amende et non par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (cf. art. 82 et 83 LEp). A cet égard, le fait que l’article 40 LEp vise les mesures prises au niveau cantonal, alors que l’ordonnance 2 Covid-19 prévoyaient des mesures fondées sur la clause d’urgence fédérale, n’est pas déterminant.

Alors même que le Conseil fédéral avait opéré un durcissement des normes (par rapport à l’art. 83 LEp) en adoptant l’ordonnance 2 Covid-19, il n’a fourni aucune explication permettant de comprendre les motifs qui l’ont conduit à sanctionner plus sévèrement une infraction réprimée dans l’ordonnance 2 Covid-19.

Le Conseil fédéral est d’ailleurs ensuite revenu sur le choix qu’il avait concrétisé à l’article 10d de l’ordonnance 2 Covid-19 (peine privative de liberté et peine pécuniaire) puisque, tant dans l’ordonnance qui a succédé à l’ordonnance 2 Covid-19 (abrogée en juin 2020) que dans le projet de loi qu’il a transmis au parlement (adopté par celui-ci), seule l’amende est prévue (message du 12 août 2020, FF 2020 p. 6363 ss, en particulier p. 6376, 6385 et 6412 s.).

L’ATF 123 IV 29, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que les sanctions (emprisonnement ou amende) prévues par le Conseil fédéral répondaient aux exigences constitutionnelles, notamment au principe de proportionnalité, n’est pas comparable au cas d’espèce et ne permet pas de justifier les sanctions prévues dans l’ordonnance 2 Covid-19. Dans cet arrêt, l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes à feu par des ressortissants yougoslaves, adoptée par le Conseil fédéral, prévoyait ces sanctions pour appuyer l’interdiction faite aux ressortissants yougoslaves de porter et de transporter des armes à feu dans les lieux publics.

Par contraste, cet arrêt confirme plutôt que la peine prévue dans l’ordonnance 2 Covid-19 est disproportionnée. La sévérité de la peine prévue dans l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes s’explique par le fait que l’acte conduisant à la sanction pénale est particulièrement inquiétant puisqu’il présuppose que l’auteur détienne une arme, malgré l’interdiction. La peine, sévère, n’est pas disproportionnée car l’interdiction ne porte, elle, que très peu atteinte à la liberté de l’auteur (cf. ATF 123 IV 29 cons. 3b). L’obligation pour un gérant de magasin de restreindre l’assortiment de biens usuellement proposés à la vente est, au contraire, une atteinte importante à la liberté économique et l’adoption, en sus (dans l’ordonnance), d’une peine sévère heurte le principe de la proportionnalité.

Au vu des considérations qui précèdent, la peine qui était prévue à l’article 10d de l’ordonnance 2 Covid-19 doit être considérée comme disproportionnée et, partant, contraire aux exigences constitutionnelles.

Pour conclure, on observera encore que le jugement prononcé par la Cour de justice du canton de Genève le 7 octobre 2020 (AARP/345/2020), qui a guidé les réflexions du premier juge (jugement entrepris cons. 13), ne permet pas de remettre en question la conclusion qui précède. Les magistrats genevois ont notamment considéré que les restrictions imposées à l’activité économique de l’appelant respectaient le principe de la proportionnalité et ils en ont d’emblée conclu que cela était également le cas des sanctions pénales prévues pour la violation de ces restrictions (jugement précité de la Cour de justice, cons. 3.6.1). Ce raisonnement ne peut être suivi dans la mesure où il ne tient pas compte du fait qu’une mesure dictée par un impératif sanitaire (apte à prévenir un risque déterminé) peut être proportionnée et que la sanction pénale y relative peut se révéler incompatible avec le principe de la proportionnalité. La distinction entre la mesure et la peine est, comme on l’a vu, essentielle puisque, selon l’examen qu’il convient d’effectuer (mesure ou peine), la marge de manœuvre du juge sera différente. Il est dès lors indispensable d’examiner la sanction pénale pour elle-même avant d’en tirer une conclusion.

On relèvera encore – sans en faire un élément déterminant dans la mesure où les parties ne pouvaient pas en avoir connaissance lors des débats du 15 mars 2022 (la Cour pénale ayant obtenu l’information le 17 mars 2022) – que la Cour européenne des droits de l’homme (troisième section) a eu l’occasion d’examiner les sanctions pénales prévues dans l’ordonnance 2 Covid-19 en lien avec le principe de la proportionnalité dans une affaire Communauté Genevoise d’Action Syndicale (CGAS) c. Suisse (requête no 21881/20) tranchée le 15 mars 2022.

L’association requérante avait saisi la Cour le 26 mai 2020. Invoquant l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, elle s’était plainte d’avoir dû, après l’adoption de l’ordonnance 2 Covid-19, renoncer à l’organisation d’une manifestation prévue le 1er mai 2020 et retirer sa demande d’autorisation. Comme elle ne pouvait pas attaquer l’ordonnance devant une instance interne, elle avait saisi directement la Cour européenne des droits de l’homme. Après avoir rappelé que la situation d’urgence ne justifiait pas toute mesure prise par un gouvernement, la Cour s’est exprimée explicitement sur les sanctions prévues à l’article 10d Ordonnance 2 Covid-19, adopté le 17 mars 2020 (n. 89 ss). Elle a rappelé que ces sanctions, de nature pénale, appelaient une justification particulière. Soulignant que la disposition prévoyait une peine privative de liberté de trois ans maximum ou une peine pécuniaire (sauf commission d’une infraction plus grave au sens du code pénal), la Cour a qualifié celles-ci de « sanctions très sévères » (n. 89) et elle a retenu qu’à la lumière de l’importance de la liberté de réunion pacifique dans une société démocratique, du caractère général et de la durée considérablement longue de l’interdiction des manifestations publiques entrant dans le champ des activités de l’association requérante, « ainsi que de la nature et de la sévérité des sanctions prévues », l’ingérence dans l’exercice du droit à la liberté de réunion (tel que garanti par l’art. 11 CEDH) n’était pas proportionnée aux buts poursuivis (faire face à la crise sanitaire) (n. 90).

Même si la Cour s’est prononcée sur la question des sanctions prévues dans la norme litigieuse en lien avec la liberté de réunion, on peine à concevoir que son appréciation aurait été différente si elle avait dû prendre position sur ces mêmes sanctions en rapport avec une autre interdiction prévue dans l’ordonnance 2 Covid-19. La Cour européenne a en effet pris la peine de s’arrêter spécifiquement sur ces sanctions, les qualifiant expressément de « sanctions très sévères » ; elle a souligné qu’elles appelaient une justification particulière (alors que le Conseil fédéral n’a fourni à cet égard aucune motivation et qu’il a finalement renoncé à ces sanctions quelques mois plus tard, lorsqu’il a communiqué le projet de loi Covid au Parlement) ; enfin, la Cour a expressément mentionné ces sanctions dans les éléments qui l’ont conduit à retenir la violation du principe de la proportionnalité.

L’article 10d de l’ordonnance 2 Covid-19 étant contraire à la Constitution fédérale, il ne peut être appliqué.

Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être admis, le jugement précédent annulé et réformé en ce sens que le prévenu est libéré de la prévention de violation de l’ordonnance 2 Covid-19 les 18 et 19 mars 2020 à Z.________.

(Arrêt de la Cour pénale du Tribunal cantonal (NE) CPEN.2021.42 du 05.04.2022, consid. 8 ; publication prévue dans la RJN)

Moralité : le droit d’urgence ne permet pas de faire n’importe quoi, et il est précieux que le juge ordinaire le dise clairement et distinctement….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Réduction tacite du salaire

Publié le 19 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Cette disposition étant de droit dispositif (non soumise à l’art. 341 CO), les parties peuvent conventionnellement diminuer le salaire en cours de contrat, avant l’échéance du délai légal de congé. Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies. Si la conclusion du contrat primitif n’était pas soumise à la forme écrite, la réduction du salaire arrêté dans le contrat passé peut être convenue tacitement, c’est-à-dire par le silence ou par actes concluants.

En principe, le silence du travailleur ne vaut pas acceptation de la réduction du salaire proposée par l’employeur. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il appartient à l’employeur d’établir ces circonstances. Tel est le cas lorsqu’il est reconnaissable pour le travailleur que l’employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d’autres mesures ou résilierait le contrat; dans ce cas, le travailleur doit exprimer son désaccord dans un délai raisonnable.

Si, conformément à ce qu’il a annoncé au travailleur, l’employeur paie un salaire réduit, il est en règle générale reconnaissable pour le travailleur que l’employeur part d’une acceptation tacite de la réduction. Il est aussi admis que, si le travailleur a encaissé pendant au moins trois mois un salaire réduit par rapport à celui convenu initialement, sans formuler de réserve, il y a présomption de fait qu’il a accepté tacitement la baisse de salaire. Si, par la suite, le travailleur entend réclamer une créance de salaire en raison de cette réduction, il lui incombe de renverser cette présomption en établissant des circonstances particulières sur la base desquelles l’employeur n’aurait pas dû déduire, malgré son long silence, un accord de sa part avec cette réduction. De telles circonstances peuvent notamment consister en l’inexpérience du salarié, sa timidité face à sa hiérarchie, son naturel docile ou sa crainte de provoquer des difficultés.

Dans un arrêt du 28 janvier 2014 qui concernait une employée dont le salaire n’avait pas été adapté à la hausse durant les rapports de travail à l’encontre de ce que prévoyait la CCT à laquelle le contrat renvoyait, le Tribunal fédéral a retenu que le simple fait de percevoir, pendant presque quatre ans, un salaire inférieur à celui initialement convenu n’impliquait pas en soi d’acceptation tacite de celui-ci. Il n’était en effet pas rare qu’un employé répugne, durant le rapport de travail, à faire valoir l’intégralité de ses prétentions par crainte de perdre son poste. Le simple écoulement du temps pendant le délai de prescription ne pouvant être interprété ni comme une renonciation à la prétention, ni comme son exercice abusif, le fait de ne pas faire valoir sa prétention durant le rapport de travail ne permettait pas de déduire que celle-ci n’existait pas (arrêt du Tribunal fédéral 4A_477/2013 du 28 janvier 2014 consid. 2.3 et les arrêts cités; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2018 du 27 février 2019 consid. 3.5.3).

Le Tribunal fédéral a toutefois souligné, dans l’arrêt 4A_434/2014 du 27 mars 2015, que la crainte d’être licencié ne permettait pas au travailleur d’obtenir un traitement sensiblement meilleur que celui qui aurait été le sien en cas de refus de la modification proposée, puisque l’employeur aurait pu parvenir au même résultat en procédant par la voie du congé-modification. Les règles de la bonne foi imposent dès lors au travailleur de réagir dans une mesure qui ne lui permette pas de se constituer, par son silence, une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne en cas de manifestation de sa désapprobation.

En l’espèce, après avoir retenu que l’absence de respect de la forme écrite ne permettait pas d’invalider l’accord relatif à la baisse de rémunération de l’appelant (= l’employé), le Tribunal a considéré que la manière dont le précité avait relaté l’entretien du 24 septembre 2013 montrait qu’il avait compris la signification du courrier que l’intimée (= l’employeuse) lui avait adressé le même jour, à savoir qu’il devrait réaliser l’intégralité du cahier des charges du couple moyennant une augmentation de son salaire de 1’000 fr., la part de salaire de son épouse ne lui étant en revanche plus versée. Malgré ses allégations, l’appelant n’était pas parvenu à démontrer, notamment par l’apport de témoins, s’être opposé à cette modification de sa rémunération. Il avait ensuite perçu son salaire réduit pendant près de quatre ans, sans démontrer y avoir objecté. En parallèle, il avait contesté à réitérées reprises, dès 2016, d’autres reproches de son employeuse, sur un ton pour le moins vindicatif, allant jusqu’à mandater un conseil à cette fin. Ses allégations relatives à sa crainte de perdre son emploi ou son désir de procéder « à l’amiable » paraissaient ainsi infondées ou à tout le moins insuffisantes pour établir un empêchement à faire valoir son opposition. Il n’était certes pas constitutif d’un abus de droit de laisser s’écouler un certain temps avant de faire valoir sa prétention et l’appelant était alors confronté à des événements particulièrement dramatiques. Les circonstances permettaient toutefois d’exiger du précité une réaction pour signifier son désaccord avec la modification de son salaire dès le mois d’octobre 2013, conformément au principe de la bonne foi. L’appelant n’ayant pas réagi, il avait consenti, par actes concluants, à la modification de son contrat de travail avec effet au 1er octobre 2013.

[Par ailleurs] l’entretien du 24 septembre 2013 et les courriers qui l’ont suivi visaient à formaliser la situation de fait qui avait cours depuis plusieurs années, à savoir que l’appelant réalisait l’intégralité du cahier des charges du couple et percevait la totalité de la rémunération y afférente, alors que son épouse avait épuisé son droit au salaire. Le but de cet entretien n’avait d’ailleurs pas échappé à l’appelant, celui-ci ayant déclaré que le représentant de l’intimée lui avait indiqué d’entrée de cause que, dès lors que feu son épouse ne pouvait plus travailler, il fallait « modifier les choses ». La manière dont l’appelant avait relaté l’entretien en question lors de son audition par le Tribunal montrait en outre qu’il en avait parfaitement saisi la portée, soit que son salaire serait augmenté de 1’000 fr. par mois en contrepartie de l’exécution des tâches qu’il accomplissait déjà, et non porté à 7’500 fr. par mois comme il le réclamait, montant correspondant environ à ce que percevait le couple à cette période (5’308 fr. 25 + 2’274 fr. 95 = 7’583 fr. 20). Cette augmentation de 1’000 fr. par mois correspondait en effet à « ce qui était juste » selon le représentant de l’intimée. L’appelant avait également déclaré s’être immédiatement rendu compte, après cet entretien, de ce que la part de salaire de son épouse ne lui était plus versée et s’en être ouvert oralement à différentes personnes liées à l’intimée. Les dénégations de l’appelant selon lesquelles il n’aurait, en dépit de ce qui précède, pas saisi la signification du courrier du 24 septembre 2013, ne sauraient dès lors être suivies.

Contrairement à ce qu’affirme l’appelant, les premiers juges n’ont en outre retenu à aucun moment qu’il avait accepté la modification de son salaire durant l’entretien du 24 septembre 2013. Ceux-ci ont simplement constaté qu’il n’avait pas démontré s’être opposé à la modification de sa rémunération à la suite de l’entretien en question et du courrier qui avait suivi, de sorte qu’il était réputé y avoir tacitement consenti.

Le jugement entrepris ne souffre aucune critique sur ce point. L’appelant a certes affirmé, lors de son audition, qu’il s’était adressé à plusieurs reprises à un certain Monsieur H______, membre du comité de gestion de l’immeuble et qu’il n’avait cessé de réclamer le paiement de son salaire « auprès de tout le comité », seul compétent pour décider. Cette affirmation était toutefois pour le moins vague, l’appelant ne mentionnant, à l’exception de « Monsieur H______ », ni les noms de ses prétendus interlocuteurs, ni les circonstances précises dans lesquelles il se serait adressé à eux. Elle n’a en outre été corroborée ni par les témoignages de la fille de l’appelant ou de son ancien collègue, ni par un quelconque autre élément de preuve. Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché au Tribunal d’avoir considéré que la déclaration de l’appelant n’était pas suffisamment probante pour retenir que celui-ci s’était opposé à la diminution de sa rémunération auprès de son employeuse. En tout état de cause, l’appelant ne conteste pas que le fardeau de la preuve lui incombait sur ce point, ni ne formule de grief motivé à l’encontre de cette appréciation des preuves de la part des premiers juges.

Aucun élément du dossier ne permettant dès lors de retenir que l’appelant se serait opposé à la diminution de sa rémunération lors de l’entretien du 24 septembre 2013, c’est à juste titre que le Tribunal a examiné si l’appelant avait tacitement accepté celle-ci.

L’appelant fait valoir à ce sujet que, compte tenu de sa situation familiale, en particulier de l’état de santé de son épouse puis du décès de cette dernière, il n’avait pu trouver le temps et l’énergie « pour sa consacrer entièrement à sa contestation ».

En l’occurrence, et comme l’ont admis les premiers juges, il ne saurait être nié que l’appelant se trouvait confronté, à l’époque des faits, à des circonstances particulièrement dramatiques, ayant dû affronter la longue maladie puis le décès de son épouse. Aussi graves que fussent ces circonstances, il ne ressort toutefois pas du dossier qu’elles auraient plongé l’appelant dans un état de désarroi tel qu’il n’aurait pas été en mesure de manifester la moindre opposition auprès de l’intimée durant les quatre années ayant séparé l’entretien du 24 septembre 2013 et l’envoi du premier courrier le 22 septembre 2017. L’appelant n’allègue du reste rien de tel devant la Cour. Il ne démontre dès lors pas que l’intimée n’aurait pas dû, compte tenu des circonstances, déduire de son long silence une acceptation tacite de la diminution de sa rémunération.

Ainsi que l’a retenu le Tribunal, l’appelant s’est par ailleurs adressé à l’intimée, à réitérées reprises dès 2016, au sujet de plaintes le visant, sur un ton vindicatif et en mandatant un conseil à cette fin. Ses allégations relatives à sa crainte de perdre son emploi ou son désir de procéder « à l’amiable » paraissaient ainsi infondées ou à tout le moins insuffisantes pour retenir qu’il aurait été empêché de faire valoir son opposition. Or, l’appelant ne formule aucune critique motivée à l’encontre de ce point central de l’argumentaire du Tribunal. Il ne tente pas non plus de démontrer en quoi les premiers juges auraient erré en considérant qu’au vu de l’ensemble des circonstances, les règles de la bonne permettaient d’exiger de lui qu’il signifie son désaccord à l’intimée dès le mois d’octobre 2013. Le jugement entrepris ne peut par conséquent qu’être confirmé sur ce point.

L’appelant ne saurait au surplus être suivi lorsqu’il tente d’inférer de l’art. 3 al. 3-4 CCT-concierges qu’en cas de décès ou d’incapacité de travail permanente de l’un des conjoints, le conjoint restant assumant l’intégralité du cahier des charges du couple disposerait d’une prétention de droit impératif à percevoir la rémunération de l’époux qui n’est plus en mesure de prester.

Il résulte en effet de la disposition susmentionnée que lorsque le conjoint survivant ou non frappé d’incapacité de travail n’est pas en mesure de reprendre les tâches anciennement assumées par son époux, l’employeur est tenu d’engager et de rémunérer un nouvel employé à cette fin. Cette disposition vise dès lors à permettre à un couple de concierge ou à un concierge devenu veuf de conserver son emploi – et son éventuel logement de fonction – quand bien même il n’est plus en mesure de s’acquitter de la totalité de ses tâches. Elle ne réglemente en revanche en rien la question du salaire du concierge qui reprend les tâches antérieurement assumées par son conjoint. Conformément à la jurisprudence, cette question demeure dès lors à la libre disposition des parties, lesquelles sont libres de modifier la rémunération de manière conventionnelle avant l’échéance du délai légal de congé.

Au vu de ce qui précède, l’appelant sera débouté de ses conclusions en paiement à l’encontre de l’intimée.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice (GE) CAPH/83/2022 du 07.06.2022, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Rupture d’un contrat d’enseignement

Publié le 16 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

La Fondation A.________ a pour but d’offrir un enseignement dont les principes pédagogiques placent l’enfant au centre des apprentissages. Les principes d’enseignement trouvent leur racine dans la méthode D.________ et son association internationale ainsi que son association suisse dont la Fondation A.________ est membre.

B.________ et C.________ sont les parents des enfants E.________, née en 2009, et F.________, né en 2011. Les deux enfants étaient scolarisés auprès de l’école administrée par la Fondation A.________, respectivement depuis août 2013 et septembre 2014.

Par courrier recommandé du 15 décembre 2017, B.________ et C.________ ont résilié les contrats d’enseignement n° ggg et n° hhh de leurs enfants pour le 31 décembre 2017.

Le 25 mai 2019, le commandement de payer n° iii de l’Office des poursuites de la Gruyère a été notifié à B.________ pour un montant total de CHF 14’040.- à l’instance de la Fondation A.________. Ce montant correspondait à des factures en suspens relatives aux acomptes d’écolage mensuels pour les deux enfants pour les mois de janvier à juin 2018 par CHF 13’680.- ainsi que pour une semaine spéciale vacances d’octobre 2017 par CHF 360.-.

Par requête de conciliation du 9 janvier 2020, puis par demande en justice du 10 juin 2020, la Fondation A.________ a introduit par-devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Veveyse une action en paiement contre B.________ et C.________.

Les parties ne remettent pas en cause qu’elles ont conclu un contrat d’enseignement que le Tribunal fédéral qualifie de contrat mixte auquel les règles du mandat sont en principe applicables, et en particulier l’art. 404 CO qui a trait au pouvoir pour chaque partie de résilier unilatéralement le mandat (arrêt TF 4D_64/2021 du 8 décembre 2021 consid. 3 et les références citées).

Ainsi, aux termes de l’art. 404 al. 1 CO, le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps. Le droit de mettre fin au contrat est impératif, il ne peut pas être exclu ni limité par des clauses contractuelles. La seule limite réside à l’art. 404 al. 2 CO qui prévoit que la partie qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit indemniser l’autre du dommage qu’elle lui cause.

La révocation ou la répudiation n’appellent aucune forme particulière quant à leur contenu, si ce n’est que la volonté de mettre fin au contrat doit clairement ressortir de la déclaration. La résiliation produit son effet immédiatement ou après l’écoulement du délai indiqué. Il a déjà été jugé qu’un contrat d’enseignement est résilié en temps inopportun au sens de l’art. 404 al. 2 CO si la résiliation a lieu au milieu d’un semestre (arrêt TF 4A_141/2011 du 6 juillet 2011 consid. 2.4) ou après le terme butoir fixé par les conditions générales de l’école pour l’inscription d’un élève à une nouvelle année scolaire sans motif sérieux (arrêt TF 4A_601/2015 du 19 avril 2016 consid. 1.2.1).

Pour que l’autre partie puisse actionner en paiement de dommages-intérêts celle qui a résilié le mandat, deux conditions doivent être réunies, à savoir l’absence de motifs sérieux de résiliation et, la survenance d’un dommage pour la partie qui subit la résiliation en raison des dispositions qu’elle a prises pour l’exécution de son mandat (arrêt TF 4A_680/2016 et 4A_686/2016 du 12 juillet 2017 consid. 3.1).

II faut donc en premier lieu que le mandataire n’ait fourni à son cocontractant aucun motif sérieux de résilier. La résiliation intervient sans motif sérieux si l’on ne discerne pas de circonstances qui soient de nature, d’un point de vue objectif, à rendre insupportable la continuation du contrat, en particulier à rompre le rapport de confiance avec le cocontractant (ATF 134 II 297 consid. 5.2). Par conséquent, il n’y a pas de résiliation du mandat en temps inopportun si le mandant a donné au mandataire des raisons fondées pour mettre fin au contrat. Le dommage à indemniser est celui que la partie subit du fait du moment où la résiliation est intervenue et en raison des dispositions qu’elle avait prises pour l’exécution du mandat (arrêt TF 4D_64/2021 du 8 décembre 2021 consid. 3 et les références citées). Il s’agit de l’intérêt que cette partie avait à ne pas conclure le contrat (intérêt négatif). Elle n’a certes pas droit à être indemnisée de l’intérêt qu’elle avait à la poursuite du contrat (intérêt positif; arrêt TF 4A_284/2013 du 13 février 2014 consid. 3.6.1), mais lorsque le mandat a été conclu pour une certaine durée et qu’il est établi que la partie dont le contrat est résilié a pris des dispositions pour exécuter ce mandat et, par-là, a renoncé à d’autres sources de revenus, ces éléments sont constitutifs de son intérêt négatif (arrêt TF 4A_129/2017 du 11 juin 2018 consid. 7.1).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il est admissible de prévoir une clause pénale pour le cas où un mandat est résilié en temps inopportun tel que l’entend l’art. 404 al. 2 CO (arrêt TF 4D_64/2021 du 8 décembre 2021 consid. 3 et les références citées).

[Caractère justifié de la résiliation du contrat par les parents admis dans le cas d’espèce : arrêt de la Ière Cour d’appel civil du Tribunal cantonal (FR) 101 2022 19 du 30.05.2022]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La protection des travailleurs âgés contre le licenciement

Publié le 10 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail prévaut la liberté de résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autre situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Ainsi, le caractère abusif du congé peur résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but. Un licenciement pourra être abusif si l’employeur exploite de la sorte sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur. Un licenciement peut également être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de simple convenance personnelle de l’employeur.

Est en particulier abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). Ainsi, s’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu de travail due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à ce travailleur n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. Cette exigence repose sur le devoir de l’employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs.

En application de ces principes, le Tribunal fédéral a admis le caractère abusif du licenciement d’un monteur en chauffage âgé de 63 ans prononcé sans prévenir à quelques mois de la retraite, après 44 ans de loyaux services, au motif que cet employé, comme d’autres, avait des difficultés relationnelles avec un cadre qui n’était pas son supérieur direct et qu’il avait, comme d’autres, une position critique envers des mesures de rationalisation introduites dans l’entreprise. Il a reproché à l’employeur de ne pas avoir fait la moindre tentative pour désamorcer le conflit, a considéré que le fonctionnement de l’entreprise ne méritait pas une telle mesure et qu’une solution socialement plus supportable pour l’intéressé n’avait pas été recherchée et surtout a relevé le devoir d’assistance particulier de l’employeur envers un employé qui se trouvait à quelques mois de la retraite et avait travaillé 44 ans au service de la même entreprise en donnant satisfaction (ATF 132 III 115 consid. 5).

Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de relever que le cas de l’ATF 132 III 115 est exceptionnel, voire extrême, et qu’il faut tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et non s’en tenir au seul âge du collaborateur pour décider du caractère abusif ou non d’une résiliation. Ainsi les principes découlant de l’ATF 132 III 115 ne sauraient faire systématiquement obstacle au licenciement d’un collaborateur d’un certain âge ayant œuvré durant de longues années au service du même employeur, lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu’il n’est plus en mesure d’exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d’assumer une autre occupation compatible avec ses ressources (arrêts du Tribunal fédéral 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.2; 4A_60/2009 précité consid. 3.2 et la référence citée; 4A_419/2007 précité consid. 2.6).

Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié.

Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n’ayant d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif de congé.

Le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable. En droit privé du travail, il n’existe pas non plus d’obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement. Pour les travailleurs âgés et fidèles, l’employeur a un devoir de protection particulier, qui se mesure selon les circonstances (arrêts du Tribunal fédéral 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2 et les références citées; 4A_390/2021 du 1er février 2022 consid. 3.1.4).

En tout état de cause, les conséquences économiques du licenciement – qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur – font partie des circonstances à examiner dans le cadre de la fixation de l’indemnité pour licenciement abusif (ATF 123 III 391 consid. 3c) mais n’apparaissent pas en tant que telles comme un critère susceptible de fonder le caractère abusif du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2007 précité consid. 2.7).

Dans ce contexte, il faut toutefois examiner si l’on peut considérer qu’il existe une disproportion des intérêts en présence, pouvant faire apparaître le congé comme abusif. A cet égard, s’il est vrai qu’un licenciement entraîne inéluctablement une péjoration de la situation économique du travailleur, cette circonstance ne saurait à elle seule – sous le couvert de la protection sociale de l’employé – être déterminante, mais est susceptible de prévaloir lorsque le congé n’a pas de portée propre pour l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2007 précité consid. 2.7).

En l’espèce,

l’intimée [ = l’employée] était âgée de 62 ans au moment de son licenciement et avait travaillé plus de 39 ans auprès du même employeur. Le congé qui lui a été notifié le 13 juin 2017, par l’intermédiaire de l’avocat de A______ [= l’employeur], n’était aucunement motivé; bien au contraire, le courrier de licenciement précisait expressément à l’intimée qu’il n’avait pas besoin de l’être. Le licenciement n’a, par ailleurs, été précédé d’aucun entretien avec l’employeur.

Aucune réponse écrite n’a été apportée à l’intimée lorsqu’elle s’est opposée à son licenciement et a sollicité des précisions sur les modalités de versement de l’indemnité de départ évoquée par l’appelant dans la lettre de licenciement. Ce n’est qu’en cours de procédure, pour la première fois dans son mémoire de réponse du 12 juillet 2019, que l’appelant a allégué que l’intimée avait reçu plusieurs avertissements pour retards et absences injustifiées, sur lesquels elle avait apposé sa signature. L’appelant n’a cependant pas apporté la moindre preuve de ses allégués, que ce soit par la production de pièces – alors qu’il lui aurait été aisé de le faire puisqu’il prétend disposer de lettres d’avertissements dûment signés par l’intimée -, ou par l’audition de témoins. Le motif avancé par l’appelant pour justifier le licenciement de l’intimée n’apparaît donc pas réel. Il est par ailleurs en totale contradiction avec les pièces versées à la procédure (…). Il ressort de la procédure que l’intimée a accompli de bons et loyaux services durant toute son activité professionnelle et qu’aucune faute ne lui est imputable dans la rupture des relations contractuelles, de sorte que le congé notifié, faussement motivé par certains manquements de sa part, est abusif, pour ce seul motif déjà.

Il ressort également des explications de l’appelant que A______ souhaitait voir l’effectif de son personnel diminué (son choix s’étant porté sur l’intimée en raison de ses prétendus manquements). Ce motif relève donc d’un pur choix organisationnel de l’appelant. Si certes, comme le relève ce dernier, le droit des obligations ne prévoit pas l’obligation d’entendre le travailleur avant son licenciement, le Tribunal fédéral relève que pour les travailleurs âgés et fidèles, l’employeur a un devoir de protection particulier, qui se mesure selon les circonstances. Or, en l’espèce, les circonstances sont favorables à l’intimée qui a fait preuve de loyauté et d’un travail irréprochable pendant près de quarante ans au service de l’appelant. Or, ce dernier n’a pris aucune mesure dans le cadre du devoir d’assistance particulier qui devait prévaloir dans pareille situation. Il a abruptement fait adresser à l’intimée, par l’intermédiaire de son avocat, la lettre de licenciement et lui a signifié qu’il ne lui en expliquerait pas les motifs, ce qui est contraire au devoir d’assistance des travailleurs âgés et fidèles. Il a ensuite prétendu en procédure que l’intimée aurait fait preuve de retards et d’absences injustifiés. Il n’a pas pris la peine d’avoir un entretien avec sa collaboratrice afin de lui exposer les raisons de son licenciement, ni tenté de la reconvertir dans un autre poste, compte tenu de son âge proche de la retraite et de sa fidélité.

Si certes, la liberté contractuelle permet la résiliation d’un contrat de travail et que le Tribunal fédéral a récemment atténué sa jurisprudence concernant le licenciement des personnes d’un certain âge, il a cependant rappelé qu’il convenait de prendre certains égards envers les travailleurs dont les rapports de travail sont de longue durée. Or, en l’espèce, non seulement l’appelant n’a pris aucun égard envers l’intimée, alors qu’elle était âgée et travaillait pour lui depuis près de quarante ans, mais l’a licenciée sans motivation aucune, par un courrier d’avocat, alors que l’intimée avait toujours donné satisfaction, ce qui ressort des attestations qu’elle a versées à la procédure. L’employeur n’a pas respecté le devoir d’assistance particulier qui peut être attendu de lui envers une employée qui se trouvait proche de l’âge de la retraite et avait travaillé près de quarante ans à son service en donnant satisfaction. Ce licenciement ne reposait au demeurant sur aucun impératif de l’employeur, notamment financier, mais était de pure convenance, alors qu’il avait des conséquences importantes en termes financiers pour l’employée, proche de la retraite, qui manifestement ne pouvait pas retrouver d’emploi à 62 ans.

L’ensemble des circonstances du cas d’espèce examinées supra fait apparaître abusif le congé notifié à l’intimée, ce que le Tribunal a justement retenu.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice (GE) CAPH/76/2022 du 30.05.2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Révocation disciplinaire d’un haut fonctionnaire

Publié le 9 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive.

Tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire peut engendrer une sanction. La loi ne peut pas mentionner toutes les violations possibles des devoirs professionnels ou de fonction. Le législateur est contraint de recourir à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs. Dans la fonction publique, ces normes de comportement sont contenues non seulement dans les lois, mais encore dans les cahiers des charges, les règlements et circulaires internes, les ordres de service ou même les directives verbales. Bien que nécessairement imprécises, les prescriptions disciplinaires déterminantes doivent être suffisamment claires pour que chacun puisse régler sa conduite sur elles, et puisse être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à résulter d’un acte déterminé.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité. Pour satisfaire au principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.), il faut que la décision prononcée soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) et qu’il existe un rapport raisonnable entre le but d’intérêt public recherché par cette mesure et les intérêts privés en cause, en particulier la restriction à la liberté personnelle qui en résulte pour la personne concernée (principe de la proportionnalité au sens étroit). Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé. En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public.

En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation ; le pouvoir d’examen de l’autorité de recours se limitant à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation.

La révocation disciplinaire, qui est la sanction la plus lourde prévue par la loi, implique une faute grave, soit une violation particulièrement grave d’un devoir de service. Cette mesure revêt l’aspect d’une peine et a un certain caractère infamant vu sa nature. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction (arrêt du Tribunal fédéral 8C_324/2017 du 22 février 2018 consid. 5.2.2 ; ATA/1476/2019 du 8 octobre 2019).

Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d’exemple, la violation du secret de fonction dans un domaine sensible, l’abus des pouvoirs de la fonction, l’indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l’enregistrement du temps de travail, l’alcoolisme ou encore le vol (arrêt du Tribunal fédéral 8C_203/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.5 et les références citées).

La chambre de céans [= la Chambre administrative de la Cour de justice du canon de Genève] a notamment confirmé la révocation : d’un agent de sécurité publique qui enregistrait des vidéos pendant des interventions sans l’accord de personnes filmées (ATA/860/2020 du 8 septembre 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_644/2020 du 4 mars 2021) ; d’un fonctionnaire ayant pénétré dans les bureaux RH dont l’accès était restreint aux seules personnes autorisées moyennant un badge (révocation avec effet immédiat : ATA/698/2020 du 4 août 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021) ; d’un huissier-chef ayant transmis des documents à des tiers non autorisés, omis de cadrer une subordonnée et adopté d’autres comportements problématiques (ATA/1287/2019 précité) ; d’un intervenant en protection de l’enfant ayant entretenu une relation intime avec la mère des enfants dont il était en charge, et ayant continué à traiter leur dossier (ATA/913/2019 du 21 mai 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2019 du 20 novembre 2019) ; d’un employé administratif au sein de la police ayant fait usage des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur pour satisfaire sa curiosité personnelle et transmettre des données confidentielles à des tiers (ATA/56/2019 du 22 janvier 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020) ; d’un fonctionnaire ayant dérobé de la nourriture dans les cuisines d’un établissement hospitalier (ATA/118/2016 précité) ; d’un policier ayant frappé un citoyen lors de son audition, alors que ce dernier était menotté et maîtrisé (ATA/446/2013 du 30 juillet 2013, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_679/2013 du 7 juillet 2014) ; d’un fonctionnaire ayant insulté, menacé et empoigné un collègue dans un cadre professionnel (ATA/531/2011 du 30 août 2011) ; d’un fonctionnaire ayant exercé au sein du service des pressions psychologiques et physiques, eu une attitude déplacée et proféré des menaces à l’endroit de collègues de travail, ainsi qu’entretenu des relations intimes avec certaines d’entre elles, alors qu’il était chargé de leur formation (ATA/39/2010 du 26 janvier 2010, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2010 du 9 mai 2011) ; d’un fonctionnaire ayant fréquemment et régulièrement consulté des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail, malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli (ATA/618/2010 du 7 septembre 2010). Elle a également confirmé la révocation d’un enseignant qui avait ramené une prostituée à l’hôtel où logeaient ses élèves, lors d’un voyage de classe, organisé sur son lieu de travail et pendant ses heures de service une rencontre à caractère sexuel avec un jeune homme dont il n’avait pas vérifié l’âge réel et dont il ignorait l’activité, puis menacé ce dernier (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011).

Le recourant allègue que la sanction disciplinaire serait prescrite.

La responsabilité disciplinaire des membres du personnel se prescrit par un an après la découverte de la violation des devoirs de service et en tout cas par cinq ans après la dernière violation. La prescription est suspendue, le cas échéant, pendant la durée de l’enquête administrative (art. 27 al. 7 LPAC).

La chambre de céans a déjà tranché que le que le délai de cinq ans devait être considéré comme un délai de prescription absolue (ATA/809/2021 du 10 août 2021 consid. 5c ; ATA/738/2021 du 13 juillet 2021 consid. 7d ; ATA/215/2017 du 21 février 2017 notamment, étant rappelé que la teneur de l’art. 37 al. 6 de la loi sur la police du 9 septembre 2014 [LPol – F 1 05] était identique à l’art. 27 al. 7 LPAC et était entré en vigueur le 31 mai 2007. La modification intervenue ultérieurement avec l’entrée en vigueur au 1er mai 2016 de 36 al. 3 LPol était, en l’espèce, sans incidence).

La chambre de céans a de même aussi déjà tranché le fait que le délai de prescription de cinq ans de l’art. 27 al. 7 LPAC pouvait être suspendu pendant la durée de l’enquête administrative. [Un système similaire a été institué par le législateur fédéral pour les fonctionnaires fédéraux (art. 25 de la loi fédérale sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 – LPers – RS 172.220.1 et 100 de l’ordonnance sur le personnel de la Confédération du 3 juillet 2001 – OPers – RS 172.220.111.3)]

L’enquête administrative et donc la suspension du délai de prescription prennent fin par la remise à l’autorité du rapport de la personne chargée de l’enquête (arrêt du Tribunal fédéral 8C_281/2017 du 26 janvier 2018 consid. 5.4.1). L’autorité administrative n’a pas besoin de mettre fin par un acte formel à l’enquête administrative (arrêt du Tribunal fédéral 8C_281/2017 précité consid. 5.4.4)

S’agissant du dies a quo du délai d’un an, une abondante et constante jurisprudence de la chambre de céans rappelle qu’il court à compter de la connaissance des faits par l’autorité décisionnaire (ATA/36/2022 du 18 janvier 2022 considérant 2c et les références citées).

[En l’espèce, pas de prescription]

En l’espèce, le recourant a été reconnu coupable de gestion déloyale à l’encontre de son employeur et de lui avoir causé, conjointement avec un tiers, un dommage matériel de plus de vingt millions de francs. La faute du recourant était « assurément lourde. Durant une très longue période de sept ans et demi (2008 à mi- 2015), il avait par ses actes de gestion agit au détriment des intérêts de son employeur, établissement public, et partant, en définitive, de la collectivité, alors qu’il avait, en sa qualité de responsable puis chef du service des comptabilités, la tâche d’organiser le recouvrement au mieux desdits intérêts. Ce faisant, il avait trahi la confiance de son employeur et abusé de ses prérogatives, se concentrant exclusivement sur l’objectif d’encaissement, au détriment de la question, pourtant essentielle, du coût. Dans ce contexte, il avait tiré parti des défaillances internes et fait obstruction aux quelques tentatives, il était vrai molles, à tout le moins de la part de ses supérieurs, d’identifier ladite charge. La volonté délictuelle était intense, l’intéressé ayant eu à tout moment le moyen de mettre fin à ses agissements, ce qu’il n’avait pas fait. Au contraire, il avait agi de manière répétée et systématique, notamment se rendant personnellement et quasiment toutes les semaines chez son co-prévenu, gardant ainsi la maîtrise du système mis en place. En définitive, seule l’action parallèle et coordonnée de l’audit interne et de la Cour des comptes avait posé un terme à ces agissements.

À l’évidence, un tel comportement est constitutif d’une faute excessivement grave justifiant la sanction la plus lourde, avec effet rétroactif. Si être reconnu coupable de gestion déloyale à l’encontre d’un employeur à hauteur de vingt millions de francs ne devait pas remplir les conditions de la plus grave des sanctions envisagées par la LPAC, on peine à envisager quel comportement fautif pourrait y correspondre. S’il est exact que le recourant n’avait jamais fait l’objet d’une sanction disciplinaire au préalable ni l’objet de reproches, la gravité de la faute justifie la révocation avec effet rétroactif sans violer le principe de la proportionnalité, étant rappelé que le recourant était haut cadre de l’administration cantonale et qu’à ce titre un devoir de diligence accrue et d’exemplarité était attendu de sa part.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/508/2022 du 17.05.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Gemève et Onnens (VD)

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Congé-soupçon avec effet immédiat d’un cadre supérieur

Publié le 7 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

Par contrat de travail du 1er septembre 2011, l’intimée (employeuse), active dans le placement de personnel, a engagé l’appelant (employé) en qualité de directeur opérationnel. En octobre 2013, il a été promu au poste de directeur général de l’intimée, avec signature individuelle sur les comptes.

Le 1^er octobre 2015, l’employeur a eu connaissance d’allégations de prélèvements indus, par l’employé, sur les comptes de la société. Les faits ont été vérifiés dès le lendemain auprès de la banque. Le 5 octobre, l’employé a été reçu en entretien, au cours duquel il a été accusé d’avoir encaissé de manière indue, en violation des directives de l’employeur, les montants correspondants à vingt-deux chèques-salaire d’employés de l’intimée qui n’avaient pas de comptes en banque, employés qui ne s’étaient pas manifestés par la suite. L’appelant a contesté les accusations portées à son encontre et a quitté la salle. Il a alors été licencié avec effet immédiat, et une plainte pénale pour gestion déloyale a été déposée. L’employé a reconnu avoir effectué ces prélèvements au cours de la procédure pénale, mais il a été acquitté en appel car il n’avait pas été possible d’établir que l’employé s’était effectivement approprié les sommes encaissées.

Selon l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande. Aux termes de l’art. 337 al. 2 CO, sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Ces dispositions légales sont de caractère absolument impératif (art. 361 al. 1 CO).

La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave de l’employé peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée ; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsque le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. L’employeur peut toutefois s’en abstenir lorsqu’il ressort de l’attitude de l’employé qu’une telle démarche serait inutile.

Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position du travailleur au sein de l’entreprise, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté ; cela peut valoir pour un cadre comme pour une caissière de supermarché. De manière générale, le comportement des cadres est apprécié avec plus de rigueur, car leur fonction leur confère un crédit particulier et une responsabilité accrue

Les infractions pénales commises par des employés dans le cadre de leur travail ou dans leur vie privée aux dépens de leurs collègues, employeurs, clients ou tiers peuvent constituer un juste motif de licenciement immédiat sans avertissement préalable. Toutefois, dans ces cas, les circonstances du cas d’espèce jouent un rôle décisif, en particulier la gravité de l’infraction et la question de savoir si l’infraction a un impact direct sur la relation de travail.

Le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou de manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée ; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons. L’employeur doit en effet s’efforcer de vérifier les faits soupçonnés par les moyens qui sont raisonnablement à sa disposition. Dans cette perspective, il doit offrir à la personne mise en cause la possibilité d’exprimer son point de vue, cas échéant en amenant des éléments en sa possession. Les investigations raisonnables comprennent l’examen des pièces à disposition ainsi que l’audition de la ou des personnes que l’employeur peut entendre et qui sont des protagonistes directs. Enfin, même si l’infraction pénale n’est finalement pas avérée, le licenciement immédiat peut être justifié lorsque le travailleur a contrevenu aux directives claires de l’employeur.

L’art. 53 CO consacre l’indépendance du juge civil par rapport au juge pénal. On ne trouve dans l’actuelle procédure unifiée aucune disposition selon laquelle le juge civil serait lié par le juge pénal quant à l’établissement des faits et l’appréciation des preuves.

En l’espèce, dans sa lettre de résiliation du 5 octobre 2016, l’intimée a indiqué à l’appelant que le motif de son licenciement était qu’il avait procédé à des prélèvements bancaires indus au cours des derniers mois pour un montant de 13’170 fr. 25 au moins. Il a joint à cette lettre des avis de retrait qui ont permis d’établir que ces prélèvements avaient été effectués entre le 29 juin et le 7 septembre 2015 auprès de différentes agences de la banque et que les montants prélevés correspondaient aux montants de chèques établis par l’intimée pour rétribuer des travailleurs intérimaires ne disposant pas de comptes bancaires ou postaux, dont les bénéficiaires ne s’étaient jamais manifestés. Pour l’employeuse, les prélèvements litigieux étaient de nature à rompre définitivement le lien de confiance particulier liant les parties, en raison de la fonction de directeur général de l’employé. Celui-ci ne conteste pas l’existence de ces prélèvements.

L’employeur a entrepris les mesures de vérification qui pouvaient raisonnablement être attendues de lui et celles-ci étaient suffisantes pour lui permettre de se faire une idée de la gravité des actes commis. L’employé a certes été libéré de l’infraction d’abus de confiance mais il omet de mentionner que les premiers juges ont retenu qu’indépendamment de cette question, il avait adopté un comportement qui était contraire aux directives et aux intérêts de l’employeur et ainsi de nature à rompre le lien de confiance nécessaire au maintien du contrat de travail. L’intéressé ne pouvait en effet ignorer que l’argent résultant des prélèvements litigieux, dont l’utilisation n’a pas pu être déterminée, n’allait de toute façon pas profiter à l’employeur. De plus, en travaillant pour celle-ci comme directeur général, il avait une fonction de cadre ainsi qu’un salaire élevé lui conférant un crédit particulier et une responsabilité accrue, de sorte que l’employeur était en droit d’attendre de lui des exigences plus importantes en termes de rigueur dans l’accomplissement de ses devoirs et de loyauté. Or, en prélevant de manière indue un montant de l’ordre de 13’000 fr., qui ne saurait être qualifié de modeste, sur le compte courant de l’employeur, l’employé a contrevenu à ces exigences. Dans ces conditions, force est d’admettre que la continuation des rapports de travail entre les parties ne pouvait plus, selon les règles de la bonne foi, être exigée, ce d’autant plus que le délai ordinaire de résiliation était de six mois. Pour les motifs évoqués ci-dessus, le manquement doit être considéré comme grave et constitue dès lors un juste motif de licenciement immédiat sans qu’un avertissement préalable soit nécessaire.

Ainsi, c’est à juste titre que l’autorité de première instance a considéré que le licenciement immédiat signifié par l’intimée à l’appelant était justifié.

(Arrêt de la Cour d’appel civile (VD) HC / 2022 / 366 du 6 mars 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué 337 CO, 53 CO, cadre, congé-soupçon, investigation | Laisser un commentaire

La liberté d’expression de l’avocat sur twitter

Publié le 2 juin 2022 par Me Philippe Ehrenström

Jon Holbrook, Barrister, est sanctionné par le Bar Standars Board pour avoir posté le tweet suivant:

« Free speech is dying & Islamists & other Muslims are playing a central role. Who will lead the struggle to reinstate free speech as the foundation of all other freedoms?»

Ce tweet s’insérait dans des échanges ayant suivi l’assassinat d’un enseignant en France pour avoir montré des caricatures de l’Islam publiées en leur temps dans Charlie Hebdo et, plus spécifiquement, venait en réponse à un autre tweet qui demandait que des mesures soient prises contre ce journal accusé de jeter de l’huile sur le feu.

Le BSB a donc prononcé à l’encontre de Jon Holbrook un avertissement et l’a condamné à une amende de GBP 500 car ce tweet « would not only cause offense but could promote hostility towards Muslims as a group », ce qui constituait une violation des règles professionnelles applicables. Plus précisément, il se serait agi d’une violation du principe (Core Duty 5) selon lequel « You must not behave in a way which is likely to diminish the trust and confidence which the public places in you or in the profession. »

Jon Holbrook fait appel devant The Bar Tribunal and Adjudication Service (BTAS ; case NO 2021/4441), lequel a rendu sa décision le 25 mars 2022 (consultable ici : https://www.tbtas.org.uk/wp-content/uploads/hearings/5352/Approved-Report-of-Administrative-Appeal-Decision-Holbrook.pdf).

La décision est intéressante en ce qu’elle précise ce que l’on doit attendre de l’usage de twitter par un Barrister, en tenant compte de la liberté d’expression, d’une part, mais aussi des exigences propres à une profession régulée par l’Etat d’autre part. Elle retient notamment que « for the expression of a political belief to be such that it diminishes the trust of the public in the particular barrister or in the profession as a whole will require something more than the mere causing of offence. At the very least, the relevant speech would have to be «seriously offensive» or «seriously discreditable » (…) » (§44), ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Vanessa Reid, dans un commentaire très développé de cette décision publié sur le site remarquable du « Secret Barrister » (cf. https://thesecretbarrister.com/2022/04/19/guest-post-you-can-tweet-if-you-want-to-so-long-as-youre-polite-about-it-the-current-state-of-regulatory-oversight-over-social-media/), en retient que la forme est importante pour apprécier si une publication sur twitter viole les règles professionnelles applicables aux avocats : « you can tweet an offensive opinion as long as you use polite language in doing so. »

Very British, en ce jour de Jubilé de la Reine d’Angleterre ?

Pas seulement : la décision du BTAS rappelle que l’intervention de l’autorité de contrôle dans l’exercice de la liberté d’expression de l’avocat est certes légitime, mais qu’il faut des motifs particulièrement sérieux pour la restreindre, et que la forme de l’expression est un critère crucial. Comme le dit Vanessa Reid, dans son commentaire, « Speech which offends but does not employ any insulting or inappropriate language is more likely to be found within the realm of acceptable conduct for a registered professional. » (Commentaire cité, ch. II)

En d’autres termes, de la tenue en toute chose, même quand on s’exprime sur les réseaux sociaux !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Travail, protection des données et IA

Commandement de payer, contrainte (art. 181 CP)

Le licenciement du Data Protection Officer

Paiement des vacances avec le salaire, calcul de l’indemnité

Constitutionnalité des sanctions prévues à l’art.10d Ordonnance 2 Covid-19

Réduction tacite du salaire

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